Decisión de Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y Transito de Nueva Esparta, de 9 de Enero de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL,

DEL TRÁNSITO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO

NUEVA ESPARTA

197° y 148°

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

   País requirente: República Federal de Alemania

   País requerido: República Bolivariana de Venezuela

   Niña requerida: (IDENTIDAD OMITIDA).

   Parte actora: Fiscalía Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, actuando en interés de la niña (IDENTIDAD OMITIDA).

   Guardadora de la niña requerida: (IDENTIDAD OMITIDA), venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° (IDENTIDAD OMITIDA), actualmente residenciada en la avenida J.R.L., Residencias J.E.G., piso 1, apartamento 119, de la ciudad de Juangriego, Municipio Marcano del Estado Nueva Esparta.

   Apoderado judicial de la guardadora de la requerida: L.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 4.049.364, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 17.695 y de este domicilio.

2. BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO

   Mediante oficio Nº 0987-07 de fecha 20-4-2007 (f. 307) la Jueza Unipersonal Nº 1 de la Sala de Juicio Única del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, remite a este Juzgado Superior constante de trescientos nueve (309) folios útiles, el expediente N° JI-7.052-05, contentivo del juicio de Restitución de Guarda Internacional, de la niña (IDENTIDAD OMITIDA), seguido por la Fiscalía del Ministerio Público contra la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), a los fines de tramitar el recurso ordinario de apelación interpuesto por la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA)contra la decisión proferida por el tribunal de la causa, en fecha 14-3-2007.

   Por auto de fecha 10 de mayo de 2007 (f. 310) el tribunal le da entrada al asunto y se ordena su trámite de conformidad con el artículo 522 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; fijándose un lapso de diez (10) días continuos contados a partir de esa fecha para sentenciar la causa.

   Mediante escrito de fecha 18 de mayo de 2007 (f. 311 al 314) el abogado L.A., actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), fundamenta la apelación en los términos que a continuación se expresan:

   “…que la Juez de Protección N° 1 temporal al momento de dictar sentencia, resta todo valor probatorio a la opinión de la niña (IDENTIDAD OMITIDA), al momento de ser escuchada, en fecha 6-6-2006, ya que no considera que la misma expresó en forma precisa y sin duda alguna “no querer regresar a Alemania”; limitándose solo a subrayar otros puntos, y que en este mismo orden de ideas la juez en su análisis de la opinión emitida por la niña, determina que la misma…atendiendo a su edad y madurez y visto que recientemente cumplió 8 años evidencia su poca madurez, haciéndola vulnerable a la presión familiar. Que observa una contradicción en el incidente narrado por la niña, ya que solamente reconoce el hecho de que la niña declaró haber venido a Venezuela de visita y no a establecer su residencia en nuestro país; que a esto último si le da valor, pero el hecho de que la niña haya manifestado en forma clara y en presencia de la mencionada juez y del Defensor Público del Área de Protección en el acto de fecha 6-6-2006, “no querer regresar a Alemania”, esto no fue observado por la juzgadora al momento de emitir su fallo, solamente valoró un aspecto y otro no lo consideró, con el absurdo argumento de poca madurez de la niña. Que cabe preguntarse, si ello fuera así? (sic), entonces todo lo expresado debió ser valorado de la misma manera, y no como ocurrió con la sentencia apelada, por lo que viola el principio de valoración de pruebas. Que en igual sentido, observa la importancia de la opinión de los niños o adolescentes en cualquier proceso, conforme a lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

   Que ratifica en todas sus partes las excepciones opuestas a la restitución internacional solicitada, las cuales no fueron ni escuchadas ni tomadas en cuenta, ya que la juez unipersonal N° 1, ni siquiera en la sentencia se pronunció en cuanto a su procedencia o no, que conforme a lo anterior, alegó que: “no estamos en presencia de un traslado o una retención ilícita, dado el consentimiento prestado por el padre de la niña, además de ello la madre (IDENTIDAD OMITIDA), tiene la guarda de la niña, siendo su representante legal y cuidadora, y no como en forma sesgada lo señala la traducción al idioma castellano, partes del Código Civil-Penal Alemán, alegado por la representación Fiscal, cuya traducción fue impugnada y desconocida en su debida oportunidad, y que sin las formalidades de ley, pero fueron apreciadas por la juzgadora como documento público.

   Que indica a este tribunal que el Convenio sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, en su artículo 13, establece que el Estado requerido no está obligado a ordenar la restitución del menor en los casos donde se ha prestado el consentimiento o posteriormente se haya aceptado el traslado, como así mismo (sic) se establece esta excepción en los casos de existir un grave riesgo que la restitución exponga al menor a un peligro grave físico o psíquico, o lo exponga a una situación intolerable, o en los casos de que el propio menor se oponga a la restitución.

   Que conforme a lo expuesto, opuso formalmente a la demanda de restitución internacional, la excepción prevista en el citado artículo 13 literales “a” y “b”, del Convenio sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, que además de ello, se indicó que no pudo considerarse ilícito el traslado, por cuanto no consta que se haya infringido un derecho de custodia atribuido al padre de la niña conforme a los supuestos establecidos en el artículo 3° de la citada Convención.

   Que además de ello la niña (IDENTIDAD OMITIDA), es venezolana por nacimiento por así reconocerlo la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 32, y que a todo evento solicita de este tribunal superior que de conformidad con lo establecido en el artículo 43 de la Ley de Derecho Internacional Privado, sea dictada medida de protección a favor de la niña (IDENTIDAD OMITIDA), que implique permanencia en el territorio de la República Bolivariana de Venezuela, tomando en consideración que la integridad física de la madre y de la niña corren peligro si son trasladas al territorio extranjero, dado lo declarado por la niña del estado de violencia del ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), y ello en concordancia y fundamento a lo establecido en las normas constitucionales de los artículo 26 que contempla la tutela judicial efectiva, 75 y 78 eiusdem, los cuales invoca y hace valer en este acto.

   Que asimismo se ha de tomar en consideración, que la niña (IDENTIDAD OMITIDA) se encuentra cursando estudios, y se pondría en riesgo su derecho al estudio y su equilibrio emocional y psicológico, amen de ello que la misma se encuentra arraigada a este lugar, teniéndolo ya como domicilio y residencia habitual, ello igualmente en concordancia con lo establecido en los artículos 1, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, 4°, 8°, 10, 11 y 12° eiusdem.

   Que si en otras materias, Venezuela tiene una prohibición de orden constitucional de no permitir la extradición de sus nacionales, máxime es de observar que en esta materia de Protección del Niño y del Adolescente con fundamento a su interés superior no podría permitirse que en la República Bolivariana de Venezuela, sus autoridades permitan la salida de una niña venezolana a un país al cual no quiere regresar.

   Que en otro orden cabría preguntarse, ciudadana juez superior, ¿desde cuándo se ha de interpretar que la madre teniendo la guarda de sus hijos pueda estar incursa en los supuestos de sustracción?, más aún cuando no consta que la misma haya sido privada de su ejercicio, y que es por ello, que en base a lo anteriormente expresado se ejerció recurso de apelación en contra de la sentencia de fecha 14 de marzo de 2007 (…).

   Por auto de fecha 21 de mayo de 2007 (f. 315) el tribunal difiere la oportunidad para dictar sentencia de conformidad con lo pautado en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

   Estando dentro de la oportunidad legal para dictar sentencia, el tribunal pasa a hacerlo, bajo las siguientes consideraciones:

3. ANTECEDENTES DE LA SOLICITUD

   Consta de las actas procesales que la solicitud de Restitución de Guarda Internacional de la niña (IDENTIDAD OMITIDA) fue presentada por el Fiscal Sexto (e) del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, mediante escrito y anexos inserto a los folios 1 al 28 de este expediente. En el referido escrito el representante del Ministerio Público expuso:

   * Que fue remitida a la Fiscalía General de la República, procedente de la Dirección General de Relaciones Consulares de Venezuela del Ministerio de Relaciones Exteriores, solicitud de Restitución Internacional de la niña (IDENTIDAD OMITIDA) de seis (6) años de edad, efectuada por el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA)de nacionalidad alemana, identificado con carnet N° 5291845033, domiciliado en Villestrabe 5, 50226, Frechen, Habbelkrath, República Federal Alemana en su carácter de padre biológico de la mencionada menor, quien efectuó dicha solicitud ante la Autoridad Central de la República Federal de Alemania para la aplicación del Convenio de la Haya sobre los aspectos Civiles de la sustracción internacional de menores.

   * Que de la unión de los ciudadanos (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA), procrearon una niña que tiene por nombre (IDENTIDAD OMITIDA), todos domiciliados en Villestrabe 5, 50226, Frechen, urbanización Habbelkrath, República Federal de Alemania, como consta de la copia certificada que anexa marcada “A”.

   * Que la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) y la niña (IDENTIDAD OMITIDA) salieron de la República Federal de Alemania, en fecha 22 de junio de 2005, con destino a la República Bolivariana de Venezuela, estado Nueva Esparta, avenida J.R.L., residencias J.E.G., piso 1, apartamento 119, J.G., Municipio Marcano, lugar de residencia de la familia materna con el consentimiento del padre (IDENTIDAD OMITIDA), para lo cual acordaron como fecha de regreso el día 18 de agosto de 2005 y que llegada dicha fecha no se produjo el retorno de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) y la niña (IDENTIDAD OMITIDA), siendo que la madre le remitió un e-mail (anexo “B”) al padre manifestándole que no regresaría a la República Federal de Alemania, ya que había decidido quedarse a vivir en la casa de sus padres.

   * Que ante la violatoria de derecho por parte de la madre, el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), acudió ante el Fiscal Federal General en el Tribunal Supremo de la República Federal de Alemania quien es la autoridad central y solicitó la devolución de su hija (IDENTIDAD OMITIDA), de seis (6) años de edad, a la República Bolivariana de Venezuela, como consta de la solicitud de devolución que anexa marcada “C”.

   * Que es de destacar que bajo la legislación de la República Federal de Alemania, lo relativo a la patria potestad abarca la guarda y custodia, la cual es ejercida de manera conjunta por ambos progenitores y que en tal sentido, todo lo referente al traslado y permanencia del niño y/o adolescente a un lugar ajeno a su domicilio, será decidido de común acuerdo por ambos padres. Que anexa marcado “D” extracto de normas del Código Civil-Penal de dicha República (…).

   La anterior solicitud fue admitida, previa la habilitación de oficio, por la Jueza Unipersonal N° 1 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial por auto dictado en fecha 27 de diciembre de 2005, ordenándose la comparecencia de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), a las once de la mañana del día 29-12-2005 a los fines de sostener entrevista con la jueza de ese juzgado, asimismo se acordó oír la opinión de la niña de conformidad con el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Finalmente se ordenó oficiar al Cónsul General de la República Federal de Alemania, para que compareciera al tribunal el día 29-12-2005 a las 11:00 a.m., y la notificación del Fiscal del Ministerio Público conforme a los establecido en el artículo 170 ejusdem. Las boletas de notificación y el oficio ordenado fueron libradas en la misma fecha y corren insertos a los folios 32 al 34 de este expediente.

   Por diligencia de fecha 29 de diciembre de 2005 (f. 35 y 36), el alguacil del tribunal de la causa consignó a las actas procesales la boleta de notificación librada al Fiscal del Ministerio Público y en la misma fecha consignó la boleta librada a la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) (f. 37 y 38).

   Al folio 39 de este expediente consta acta de fecha 29-12-2005 contentiva de la opinión de la niña (IDENTIDAD OMITIDA), en aquella oportunidad la mencionada niña manifestó: “Quiero estar con mi padre, madre, tía, tío y abuela, asimismo quiero que mi padre venga para Margarita a vivir con nosotras porque a mi me gusta mucho vivir aquí, y si tengo que ir hasta Alemania quiero que sea en compañía de mi madre. Es todo…”

   En fecha 29-12-2005 (f.40 al 42) se realizó la entrevista fijada en la presente causa, y comparecieron la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), en su condición de madre de la niña (IDENTIDAD OMITIDA); debidamente asistida por el abogado L.A., inscrito en el inpreabogado bajo el N° 17.695; asimismo, compareció el abogado L.E.T., en su condición de Fiscal VI (E) del Ministerio Público Especializado en Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, la abogada M.R., titular de la cédula de identidad N° 9.301.270, en su carácter de representante de la Defensoría del Pueblo y el abogado H.F. portador del pasaporte alemán N° 4009506488, actuando en su carácter de representante de la embajada de la República Federal Alemana. En la audiencia las partes alegaron:

   Alegatos de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA):

   Me fui para Alemania cuando tenía 18 años, ya vivía con mi esposo (sic) aquí en Venezuela un año, estando en Venezuela me enteré que estaba embarazada y todo iba bien hasta que la niña nació y yo me casé con él (sic) y él reconoció a la niña como su hija (sic); después empezaron los maltratos psicológicos y físicos hacia mí, como también a su hija, el señor me maltrató físicamente delante de mi hija, me pegaba, me botó de su casa, me decía que era una bruta, que no servía para nada y después siguió aumentando la violencia, al quedarse sin trabajo, la niña siempre estaba fuera de su casa, en la calle jugando con sus amigos, maltrataba a la niña, por ejemplo una vez la niña estaba tomando un vaso de jugo, se le había botado y empezó la niña a llorar con tanto miedo pidiéndome a mi que lo limpiara porque si no su papá le iba a pegar, la niña no tiene espacio para desenvolverse, para jugar, porque a él todo le molesta, la niña no sabe que es jugar con su papá, porque él nunca tenía tiempo para jugar con ella o cansado o frente a su computadora. Nunca nos permitió tener un estilo de vida adecuado, negaba que su hija hablara el idioma español que es el idioma de su madre, siempre decía que su hija es alemana y que no tenía derecho de ser venezolana, porque siempre decía que Venezuela es un país pobre, teniendo tres años en Alemania, sin ver a mi familia, el había vendido una moto y con ese dinero yo le había pedido comprar los pasajes para venir a Venezuela y su respuesta fue, si quiero ver a mi familia tengo que comprar yo misma el pasaje con mi dinero, que el no iba a pagar por eso, de hecho las veces que hemos visitado mi familia ha sido porque mi mamá o yo misma compraba los pasajes, también para él, mi suegra siempre también le prohibía a mi hija hablar español, ellos siempre me hicieron entender a mi, que yo tenía que olvidarme de Venezuela, de mi familia y de mis raíces, nos tenía viviendo en un apartamento pequeño de una sola habitación donde pretendía que mi hija durmiera en un cuarto fuera del apartamento, pero como yo no quería dormía con nosotros en la cama y el para rechazar eso hacía que durmiera la niña en casa de mi suegra, que vive al lado de donde yo vivo, teniendo que compartir la casa con su hermano que está pagando fianza por falsificación por tarjeta de crédito y con mi suegra que está muy enferma y que de verdad no puede atender a mi hija, no quiero regresar para Alemania, quiero que mi hija tenga un futuro mejor, un futuro feliz y no ver tantas cosas feas en la vida. Participo al tribunal que deseo pasar el año nuevo aquí en Margarita con mi familia y posteriormente a esa fecha ir a la República de Alemania. Es todo.

   Exposición del representante del Ministerio Público

   Vista la anterior exposición y dado que la progenitora manifiesta su voluntad de restituir a la niña a la República de Alemania, esta representación fiscal deja constancia de los hechos resaltantes narrados de los cuales se desprende una presunta violación a los Derechos Humanos por parte del ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), en contra de la niña (IDENTIDAD OMITIDA) y su progenitora; en tal sentido solicito a la autoridad central de la República Federal de Alemania, se aperture ante los organismos competentes de dicha nación la investigación o procedimientos para constatar lo expuesto por la progenitora, en tal sentido invoco la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño, la cual fue ratificada por la República Bolivariana de Venezuela, en fecha 29.08.1990 y publicada en Gaceta Oficial bajo el N° 34541, en tal sentido, solicito a este digno tribunal, me sean expedidas copias certificadas de todas y cada una de las actas que conforman el presente expediente. De igual manera se deja constancia que a solicitud de la progenitora la misma se trasladará a la sede de la Embajada de Alemania, una vez que dicha representación diplomática obtenga los boletos aéreos de traslado para ella y su hija, quedando comprometido el representante legal de dicha embajada de realizar todos aquellos trámites que se requieran para el traslado antes mencionado, de igual manera queda entendido por el representante diplomático, la dificultad de traslado en la presente fecha por parte de la progenitora y la niña, toda vez que nos encontramos en la temporada vacacional de este estado, haciendo dificultoso dicho traslado. Es todo

   .

   Exposición del representante del Consulado de Alemania.

   …dejo constancia que la progenitora de la niña (IDENTIDAD OMITIDA), ha manifestado su voluntad de regresar en compañía de la niña a la República Federal de Alemania, de igual manera se remitirá copia de la presente acta a las autoridades competentes de dicha nación a los fines de garantizar los derechos de la niña al igual que los de la progenitora; en referencia al traslado de la progenitora y la niña, la embajada tramitará lo referente a la obtención de los boletos aéreos que sean requeridos, en los primeros días del mes de enero de 2006, quedando entendido que la progenitora y la niña disfrutaran en compañía de su familia las fiestas de año nuevo, de igual manera nos reservamos el ejercicio de las acciones tanto civiles como penales que se puedan generar en el incumplimiento o resistencia por parte de la progenitora de regresar a la República Federal de Alemania una vez obtenidos los boletos de traslado a dicha nación. Es todo…

   Exposición de la representante de la Defensoría del Pueblo.

   Quiero dejar constancia que la declaración rendida por la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), ha sido libre de apremio y coacción, garantizándosele el derecho a la defensa, igualmente solicito que le sea brindada por la embajada de la República Federal de Alemania toda la protección necesaria en el traslado y la estadía en ese país de acuerdo a los convenios y tratados internacionales que en materia de derechos humanos hayan sido suscritos y ratificados por ese país, igualmente que le sean notificado a la Embajada de Venezuela en la República Federal Alemana sobre los hechos en cuestión a los fines de prestarle asistencia legal necesaria a la antes nombrada ciudadana en todo lo que ella requiera en ese país. Es todo.

   Consta a los folios 45 y 46 de este expediente auto dictado por el tribunal de la causa mediante el cual acordó como medida cautelar, el traslado de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) y de la niña (IDENTIDAD OMITIDA) a la República Federal de Alemania cuyo costo debía ser asumido por la representación de la Embajada de ese país.

   Al folio 47 consta diligencia suscrita en fecha 11-01-2006, por la abogada D.C.P., actuando en su condición de Fiscal Sexto del Ministerio Público, mediante la cual consigna constante de dos (2) folios útiles (f. 48 y 49) copia del oficio enviado por la Embajada de la República Federal de Alemania a esa representación fiscal relativo al itinerario de vuelo a realizar por la niña (IDENTIDAD OMITIDA) y su madre, asimismo solicitó al tribunal de la causa realizara todas las diligencias necesarias a los fines de participar dicha información a la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA).

   Consta al folio 49 diligencia suscrita en fecha 12-01-2006, por la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), asistida por el abogado en ejercicio L.A., mediante la cual solicitó copias certificadas del presente expediente.

   Consta al folio 50 auto dictado en fecha 16-01-2006, por el tribunal de la causa, mediante el cual ordena la citación de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), a los fines de notificarle el contenido del oficio enviado por la Embajada de la República Federal de Alemania y consignado en las actas procesales por la representación fiscal. En la misma fecha se libró la boleta ordenada.

   Por diligencia de fecha 16-01-2006 (f. 52 y 53) el alguacil del tribunal de la causa consignó la boleta de citación librada a la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA).

   Consta a los folios 54 al 55 escrito presentado en fecha 16-01-2006 por la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) debidamente asistida por el abogado en ejercicio L.A., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 17.695 mediante el cual solicita la reposición de la causa al estado que se fije oportunidad para el acto de la contestación de la demanda, y en caso contrario apela del auto dictado por ese tribunal en fecha 29-12-2006.

   Consta a los folios 58 y 59 escrito presentado en fecha 18-01-2006, por la abogada D.C.P. en su carácter de Fiscal Sexto del Ministerio Público de este estado, parte actora, mediante el cual solicita se declare improcedente los argumentos esgrimidos por la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) en su escrito de fecha 16-1-2006 por carecer los mismos de fundamento legal.

   Por auto de fecha 20-01-2006 (f. 60) el tribunal de la causa ordenó efectuar por secretaría cómputo de los días de despacho transcurridos en ese juzgado desde el 29-12-2005 (exclusive) hasta el 16-01-2006 (inclusive), en la misma fecha se dejó constancia que durante ese lapso transcurrieron cinco (5) días de despacho en ese tribunal.

   En fecha 20-01-2006 (f. 61) el tribunal de la causa dicta auto mediante el cual niega por extemporánea la apelación interpuesta por la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), contra el auto dictado por ese tribunal en fecha 29-12-2005.

   Consta a los folios 62 y 63 de este expediente, auto dictado por el tribunal de la causa en fecha 24-01-2006, mediante el cual, a los fines de garantizar el debido proceso de conformidad con los artículos 15 y 206 del Código de Procedimiento Civil ordena mediante auto separado la citación de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA).

   En fecha 24-01-2006 (f. 64 y 65) el tribunal de la causa dictó auto complementario del auto de admisión a través del cual ordenó la citación de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) a los fines que de contestación a la solicitud al tercer día de despacho siguiente a su citación, igualmente ordenó oficiar lo conducente al Ministerio de Relaciones Exteriores y la notificación del Cónsul General de la República Federal de Alemania (f. 66 al 69).

   Consta al folio 70 diligencia suscrita en fecha 03-02-2006, por la abogada D.C.P. en su condición de Fiscal Sexto del Ministerio Público de este Estado mediante la cual apela del auto dictado por el tribunal de la causa en fecha 24-02-2006. Dicha apelación fue oída en un solo efecto por auto de fecha 08-02-2006 (f. 71) y remitidas las actuaciones a esta alzada por oficio librado en la misma fecha (f. 72).

   Por auto de fecha 17-03-2006 (f. 74) se avoca al conocimiento de la presente causa la Jueza Suplente Especial, Dra. E.M.D..

   Consta al folio 75 de este expediente, auto dictado en fecha 22-03-2006, por el tribunal de la causa, mediante el cual ordena oficiar al Servicio Social Internacional de la Comisión Venezolana, a los fines que realicen todas las gestiones necesarias que determinen la situación psicosocial de la niña (IDENTIDAD OMITIDA) en su grupo familiar, incluida cualquier investigación sobre maltratos realizados ante los organismos competentes, realizados por la madre de la niña, asimismo solicita información sobre el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) y su grupo familiar, y finalmente ordenó solicitar al colegio donde estudiaba la niña, un informe integral detallado de la evolución de ésta, con valoración paterno-materno filial. En la misma fecha se libró el oficio ordenado el cual está inserto al folio 76 de este expediente.

   Mediante oficio N° 5082-06 de fecha 05-04-2006 (f. 77) este tribunal superior, remite al tribunal de la causa, el expediente N° 06973-06 donde se tramitó el recurso de apelación formulado por la abogada D.C. en su condición de Fiscal Sexto del Ministerio Público, contra el auto dictado por el tribunal de la causa, en fecha 24-01-2006, recurso que fue declarado sin lugar mediante sentencia dictada por este tribunal superior en fecha 10-03-2006, que declaró nulos los autos dictados por el a quo en fecha 24-01-2006 y repuso la causa al estado que se dicte un nuevo auto de admisión en el cual se observen los fundamentos contenidos en los artículos 514 y 516 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

   Consta a los folios 167 y vto de este expediente, auto dictado por el tribunal de la causa en fecha 10-04-2006, mediante el cual admitió la solicitud de Restitución de Guarda Internacional y ordenó la citación de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), a los fines que comparezca al tercer día de despacho siguiente a su citación a las 10:00 de la mañana a dar contestación a la presente solicitud, asimismo acordó oír la opinión de la niña (IDENTIDAD OMITIDA) sobre el presente asunto disponiendo además que la niña debía comparecer asistida de la Representante de la Defensoría Pública, Dra. M.I.R.G., todo de conformidad con el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; asimismo ordenó la notificación del Fiscal VI del Ministerio Público. En la misma fecha libraron las boletas ordenadas, las cuales están insertas a los folios 168 al 170 de este expediente.

   Por diligencia de fecha 26-04-2006 (f. 171 y 172) el alguacil del tribunal de la causa consignó la boleta librada al representante del Ministerio Público y por diligencia suscrita en fecha 28-04-2006, consignó a los autos la boleta librada a la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) (f. 173 y 174).

   La contestación

   El 05-05-2006, (f. 175 al 180) presentó escrito de contestación de la demanda y anexos la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), asistida por el abogado en ejercicio L.A., inscrito en el inpreabogado bajo el N° 17.695, en su escrito la accionada expuso:

   “…Que, es cierto que de la unión con el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), se procreó una niña de nombre (IDENTIDAD OMITIDA), nacida en la República Federal de Alemania en fecha 2-2-1999, de siete (7) años de edad.

   * Que es cierto que en fecha 22-6-2005, salió conjuntamente con su hija de la República Federal de Alemania, con el consentimiento del padre de la niña.

   * Que, no es cierto, que fue acordado el regreso para el día 18-08-2005, ya que lo que si es, es que debido al constante maltrato físico y a las humillaciones a las cuales fueron sometidas por el padre de la niña, e incluso votarlas del hogar y al no tener familiares ni amigos que las asistieran, decidió venirse a su país con la niña y así se lo manifestó a su esposo, quien de manera voluntaria autorizó el viaje, tal como lo reconoce la representación fiscal en su libelo de demanda, y como se evidencia de los recaudos anexos de la documentación remitida por la Dirección de Protección Integral de la Familia (E) del Ministerio Público.

   * Que, no estamos en presencia de un traslado o una retención ilícita, dado el consentimiento prestado por el padre de la niña, que además de ello tiene como madre la guarda de la niña, siendo su representante legal y cuidadora, y no como en forma sesgada lo señala la traducción al idioma castellano de partes del Código Civil-Penal Alemán, alegado por la representación fiscal en su anexo “D”, cuya traducción impugna y desconoce en este acto en todas sus partes, por no ser traslado al idioma castellano en forma fiel y exacta.

   * Que, el Convenio sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, en su artículo 13, establece que el Estado requerido no está obligado a ordenar la restitución del menor en los casos donde se ha prestado el consentimiento o posteriormente se haya aceptado el traslado, como asimismo se establece esta excepción en los casos de existir un grave riesgo que la restitución exponga al menor a un peligro grave físico o psíquico o lo exponga a una situación intolerable, o en los casos de que el propio menor se oponga a la restitución.

   * Que, conforme a lo anterior opone formalmente a la demanda de restitución internacional, la excepción prevista en el citado artículo 13, literales a y b, del Convenio sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores.

   * Que, no puede considerarse ilícito el traslado, por cuanto no consta que se haya infringido un derecho de custodia atribuido al padre de la niña conforme a los supuestos establecidos en el numeral 3° de la citada convención.

   * Que, tomando en consideración que su hija, la niña (IDENTIDAD OMITIDA), es venezolana por nacimiento, por así reconocerlo la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 32, a todo evento solicita al tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 43 de la Ley de Derecho Internacional Privado, sea dictada medida provisional de protección a favor de su hija (IDENTIDAD OMITIDA), que implique permanencia en el territorio de la República Bolivariana de Venezuela, hasta tanto se decida la controversia, tomando en consideración que su integridad física corre peligro si son trasladadas al territorio extranjero, en vista de las constantes amenazas que ha recibido por parte del ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) y ello en concordancia y fundamento a lo establecido en las normas constitucionales de los artículos 26 que contempla la tutela judicial efectiva, 75 y 78 ejusdem, los cuales invoca y hace valer en ese acto.

   * Que, se debe tomar en consideración, que su hija (IDENTIDAD OMITIDA) se encuentra cursando estudios, y se pondría en riesgo su derecho al estudio y su equilibrio emocional y psicológico, amen de ello que la niña se encuentra arraigada a este lugar, teniéndolo ya como su domicilio y residencia habitual, ello igualmente en concordancia con lo establecido en los artículo 1, 4, 8, 10, 11 y 12 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

   * Que, en otro orden de ideas, dadas las actuaciones de la representación fiscal en el presente caso, que evidencia con su proceder el consentir al quebrantamiento de los mas elementales principios legales y constitucionales, conducta ésta que no pasó inadvertida este Juzgado Superior en su decisión de fecha 10-03-2006, de no velar por los principios de la legalidad y que las partes sean tratadas de igual manera sin preferencias en cualquier proceso, es por ello que le invita a que se inhiba de seguir conociendo en la presente causa por estar incursa en causales de inhibición conforme al contenido de la Ley Orgánica del Ministerio Público (…).

   Consta al folio 181 de este expediente diligencia suscrita en fecha 08-05-2006 por el abogado P.L.L., actuando en su carácter de representante del Ministerio Público, mediante la cual, solicita al tribunal de la causa se sirva aplicar con puntualidad la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, restituyendo de manera urgente e inmediata a la niña (IDENTIDAD OMITIDA) a su residencia habitual que era Alemania, domicilio que le correspondía hasta que se produjo el traslado ilícito, todo ello, sin más dilaciones procesales.

   En fecha 10-05-2006 (f. 183 al 188) suscribe diligencia el representante del Ministerio Público, mediante la cual, aclara al tribunal de la causa que en el presente asunto el factor de conexión aplicable no es la nacionalidad, sino el domicilio o residencia habitual de la niña (IDENTIDAD OMITIDA), siendo el último en este caso la República de Alemania, y que por tanto las normas aplicables, artículos 11 y 24 de la Ley de Derecho Internacional Privado, aclaran lo atinente al domicilio y a las relaciones paterno filiales y que por remisión global es el derecho alemán; que a los fines de ilustrar al tribunal consigna en cinco (5) folios útiles, legislación actual del Derecho Alemán, traducida al español, en lo atinente a la patria potestad y copia de oficio emanado de la embajada de la República Federal de Alemania vinculada a la obligatoriedad de asistencia escolar de la referida niña.

   En fecha 11-05-2006, (f. 189 y 190) el tribunal de la causa dicta auto mediante el cual ordena oficiar a la Autoridad Central Alemana, a los fines que informe sobre la veracidad del certificado o declaración jurada expedida por ese organismo y presentada por el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA)junto con la solicitud de Restitución Internacional de Guarda, ya que dicho documento fue impugnado y desconocido por la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) en su escrito de contestación de la demanda por considerar que el mismo no fue traducido al idioma castellano en forma fiel y exacta. Asimismo ordena requerir información a la Autoridad Central en Alemania relativa a la situación social de la niña (IDENTIDAD OMITIDA) y para tales fines solicita oficiar a la Embajada de la República Federal de Alemania y al Servicio Social Internacional, a los fines de que verifique la situación psico-social de la niña y de su grupo familiar, incluyendo cualquier denuncia sobre maltratos realizados a su madre ante los organismos competentes, así como solicitar ante el colegio donde estudiaba la mencionada niña, un informe integral detallado de la evaluación de ésta, con valoración paterno-materno filial, asimismo acuerda que una vez conste en autos tal información el tribunal se pronunciaría sobre la medida provisional de protección solicitada. Finalmente acordó fijar una nueva oportunidad para oír la opinión de la niña sobre el presente asunto, la cual deberá estar asistida de un representante de la Defensoría Pública en materia de protección. En la misma fecha se libraron los oficios y la boleta ordenada, los cuales están insertos a los folios 191 al 194 de este expediente.

   Consta a los folios 195 y 196 de este expediente, escrito de promoción de pruebas presentado en fecha 15-05-2006 por la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), asistida por el abogado L.A., inscrito en el inpreabogado bajo el N° 17.695. En fecha 17 de mayo del mismo año, la mencionada ciudadana consignó escrito complementario del escrito de pruebas y anexos que están agregados a los folios 197 y 198 de este expediente.

   Por diligencia de fecha 23-05-2006 (f. 199 al 215) el Fiscal Sexto (e) del Ministerio Público de ese Estado, a los fines de ilustrar al tribunal, consigna copias certificadas por la Embajada de la República Federal de Alemania, relativas a la legislación actual del Derecho de ese país atinente a la patria potestad y consigna asimismo copia de la planilla de solicitud de aplicación de la Convención de la Haya sobre los Aspectos Civiles de Sustracción Internacional de Menores a favor de la niña (IDENTIDAD OMITIDA), presentada por la Autoridad Central Alemana ante la Dirección General de Relaciones Consulares de nuestro país.

   Mediante diligencia de fecha 30-05-2006 (f. 216 al 218) el alguacil del tribunal de la causa consigna constante de dos (2) folios útiles la boleta de notificación librada a la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), manifestando que no pudo ubicar a la mencionada ciudadana en su domicilio, ni a persona alguna con quien dejarle información al respecto. Por diligencia suscrita en la misma fecha, el mencionado funcionario consignó a los autos, la boleta de notificación librada al representante de la Defensoría Pública Primera de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial. (f. 219 y 220).

   Por diligencia de fecha 30-05-2006 (f. 221) el abogado C.N., actuando en su condición de Defensor Público del Área de Protección del Niño y del Adolescente de este Estado dejó constancia de su presencia en el tribunal desde las 9:50 a.m. hasta las 11:30 a.m.

   Mediante diligencia de fecha 06-06-2006 (f. 222 y 223) el alguacil del tribunal de la causa, consigna a los autos, la boleta de notificación librada a la abogada M.Y.R.G., en su condición de Defensora Pública Segunda (suplente) del Área de Protección del Niño y del Adolescente de este Estado.

   Mediante diligencia de fecha 06-06-2006 (f. 224 y 225) la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), confiere poder apud acta al abogado en ejercicio L.A., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 17.695.

   Consta al folio 226 de este expediente, acta levantada en fecha 6 de junio de 2006 en ocasión de la comparecencia al tribunal de la niña (IDENTIDAD OMITIDA) de siete (7) años de edad, a los fines de hacer uso del derecho consagrado en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se dejó constancia de la presencia al acto del Dr. C.N. actuando en su condición de Defensor Público del Área de Protección del Niño y del Adolescente de este Estado. El tribunal dejó constancia que la niña se observa alegre, conversadora, espontánea y con buen aspecto, y que al tomar la palabra expuso:

   “Vine a visitar a mi abuela (IDENTIDAD OMITIDA), estoy estudiando primer grado en la Escuela D.N. en J.G., me gusta mi maestra aquí que se llama Iris; en Alemania yo estudiaba pre-escolar, a la escuela en Alemania me llevaba mi mamá o mi abuela Konni, cuando nos veníamos mi mamá le dijo a la directora de la escuela que nos veníamos a Venezuela a visitar a mi familia y ella dijo está bien; una vez mi mamá y mi papá estaban viendo una película y yo estaba llorando porque no tenía sueño y mi papá se puso bravo me agarró por la parte de atrás de la camisa y me metió en la regadera con agua fría, mi mamá empezó a agarrar a mi papá para que me soltara, no me hace falta mi papá; a veces discutían mi mamá y mi papá y después se daban golpes, a veces me pegaba con la mano; me gusta vivir aquí en Venezuela no quiero regresar a Alemania.

   Consta a los folios 227 y 228 comunicación de fecha 12-06-2006, emanada del Servicio Social Internacional, Comisión Venezolana, y remitida al tribunal de la causa vía fax, mediante la cual dan acuse de recibo del oficio N° 699 de fecha 22-03-2006, a través del cual se le solicitó la elaboración de un informe psico-social a la niña (IDENTIDAD OMITIDA) así como a su grupo familiar, y en tal sentido informan que ya ha sido solicitado ante su corresponsal en Alemania la información requerida.

   Mediante diligencia de fecha 19-06-2006 (f. 229 y 230) el abogado P.L., actuando en su condición de Fiscal Sexto (e) del Ministerio Público de este Estado, consigna copia de oficio procedente de la Embajada de la República Federal de Alemania, relativo a la tramitación realizada en el caso de la niña (IDENTIDAD OMITIDA).

   En fecha 25-07-2006 (f. 232) suscribió diligencia la abogada D.C.P., actuando en su condición de Fiscal Sexto del Ministerio Público, mediante la cual solicita al tribunal de la causa, se sirva ratificar en todas sus partes los oficios Nros. 1284 y 1285, remitidos a la Embajada de la República Federal de Alemania y al Servicio Social Internacional. Este pedimento fue acordado por el tribunal de la causa mediante auto dictado en fecha 27-7-2006 (f. 233) y en la misma fecha se libraron los oficios respectivos al Excelentísimo Embajador de la República Federal Alemana y al Director del Servicio Social Internacional de la Comisión Venezolana, los cuales están insertos a los folios 234 y 235 de este expediente.

   Consta al folio 236 comunicación de fecha 28-08-2006, emanada de la Dirección General de Relaciones Consulares del Ministerio de Relaciones Exteriores, mediante la cual remite al tribunal de la causa copia de la comunicación de fecha 3-7-2006 enviada a esa Dirección por la Autoridad Central Alemana contentivo de la trascripción al idioma español de los artículos 1.626 y 1.627 del Código Civil Alemán. Las copias remitidas están agregadas a los folios 237 al 242 de este expediente.

   Consta a los folios 243 al 254 de este expediente, comunicación de fecha 18-09-2006, emanada del Servicio Social Internacional Venezolano, miembro consultivo del C.E.S. de las Naciones Unidas, y anexo informe social de la niña (IDENTIDAD OMITIDA), el cual fue remitido al tribunal de la causa vía fax y por correo en su versión original (inglés) y traducido al castellano.

   Mediante diligencia de fecha 15-11-2006 (f. 255) la abogada D.C.P., actuando en su carácter de Fiscal Sexto del Ministerio Público, expone:

   …dada la garantía del principio de reciprocidad, que conyeva (sic) el cumplimiento de las normas internacionales para los Estados partes, ratificando la URGENCIA de garantizar los derechos de la niña (IDENTIDAD OMITIDA) y lograr su restitución a la República Federal de Alemania (…) solicita que sin más trámites dilatorios, se de cumplimiento fiel a la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores…

   Mediante comunicación de fecha 20-11-2006, remitida vía fax, el Servicio Social Internacional venezolano, miembro consultivo del C.E. y Social de las Naciones Unidas aclara al tribunal de la causa que el informe social que determine la situación psico-social de la niña (IDENTIDAD OMITIDA), fue remitida a ese tribunal en fecha 18-09-2006.

   Por auto de fecha 04-12-2006 (f. 258 y 259) el tribunal de la causa luego de una extensa exposición, acuerda librar oficio a la Directora General de Relaciones Consulares ciudadana O.C., a los fines de informarle sobre los motivos que dieron origen a la solicitud del informe psico-social del grupo familiar de la niña (IDENTIDAD OMITIDA). En la misma fecha se libró el oficio ordenado el cual está inserto al folio 260 de este expediente.

   Mediante diligencia de fecha 27-02-2007, (f. 261) la representante del Ministerio Público, deja constancia de haber revisado el presente expediente y manifiesta su solicitud de darle continuidad a la causa.

   En fecha 14-03-2007, (f. 262 al 288) el tribunal de la causa dictó fuera del lapso el fallo definitivo. En la misma fecha se libraron las boletas de notificación de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. (f. 289 y 290).

   Consta al folio 291 de este expediente, oficio N° 4128 de fecha 12-03-2007, emanado de la Dirección General de Relaciones Consulares del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores, mediante el cual informan al tribunal de la causa, vía fax, que la Autoridad Central Alemana solicitó a esa dirección, mediante nota de fecha 23-02-2007, una declaratoria de las razones de la demora de la restitución internacional de la menor (IDENTIDAD OMITIDA), de acuerdo a lo establecido en el artículo 11 del Convenio sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores. En la misma fecha se recibió por la misma vía en el tribunal de la causa comunicación de fecha 12-03-2007 (f. 292) emanada del Servicio Social Internacional, miembro consultivo del C.E.S. de las Naciones Unidas, mediante la cual solicitan el status del presente caso en dicho Despacho y el curso que ha tomado el mismo luego de recibir el informe social remitido en fecha 18-09-2006.

   Por auto de fecha 19-03-2007 (f. 295) el tribunal de la causa ordenó corregir la foliatura del presente expediente.

   Por auto dictado en fecha 23-03-2007 (f. 296) el tribunal de la causa ordena oficiar a la Dirección del Servicio Consular Extranjero, del Ministerio de Relaciones Exteriores y al Servicio Social Internacional de la Comisión Venezolana, a los fines de participarles que la presente causa fue sentenciada en fecha 14-03-2007 y que la misma se encuentra en etapa de notificación de dicha decisión a las partes. Los oficios ordenados fueron librados en la misma fecha y están insertos a los folios 297 y 298 de este expediente.

   En fecha 29-03-2007 (f. 299 y 300) el alguacil del tribunal de la causa consigna a los autos la boleta de notificación librada al Representante del Ministerio Público, y en fecha 03-04-2007 (f. 301 y 302) procedió a consignar la boleta librada a la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA).

   Por diligencia de fecha 11-04-2007 (f. 303) la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), asistida por el abogado L.A., apela de la decisión dictada por el tribunal a quo en fecha 14-03-2007, y reservándose los elementos y fundamentos del recurso interpuesto ante esta alzada, manifiesta que, apela de dicha decisión, por considerar que la misma hace nugatorios los derechos de su hija (IDENTIDAD OMITIDA), además de violentar principios legales de Derecho Internacional y la Convención sobre los Derechos del Niño y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   En fecha 17-04-2007 (f. 305) la Representante del Ministerio Público, suscribe diligencia mediante la cual, expone:

   ...Tal y como fuera invocado por el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores en el oficio signado con el N° 004128 de fecha 12-03-2007, inserto en este expediente, es necesario dar inmediato cumplimiento al artículo 11 de la Convención sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores. En consecuencia ratifico su aplicación en cumplimiento ejecutivo del contenido de la sentencia dictada por esta juzgadora, garantizándose así el derecho de la pequeña (IDENTIDAD OMITIDA), de tener contacto con su padre y la permanencia en su domicilio habitual (República Federal de Alemania)…

   Por auto de fecha 20-04-2007 (f. 306) el tribunal de la causa oye en ambos efectos la apelación interpuesta por la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), y ordena la remisión del expediente a este tribunal superior, a los fines que conozca y decida sobre la apelación ejercida, así mismo ordena oficiar al Servicio Social Internacional de la Comisión Venezolana y Servicio Consular Extranjero, a los fines de informarle que la presente causa se encuentra en el Juzgado Superior en virtud de la apelación ejercida. En la misma fecha se libraron los oficios respectivos (f. 307 al 309).

4. La decisión apelada

   La sentencia objeto del presente recurso de apelación, es la dictada en fecha 14-03-2007, por la Jueza Unipersonal N° 1 de la Sala de Juicio Única del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial que declaró con lugar la restitución de guarda internacional de la niña (IDENTIDAD OMITIDA), de ocho (8) años de edad, incoada por la República Federal de Alemania a solicitud de su padre (IDENTIDAD OMITIDA), con base en las siguientes consideraciones:

   …En el caso de marras, nos encontramos con supuestos de hechos vinculados con conflictos entre particulares, en los cuales existen elementos de extranjería, lo que nos conduce a ubicar las normas para su solución a la l.d.D.I.P. y ASÍ SE ESTABLECE. (…)

   Así las cosas tenemos, que en el caso bajo estudio, nos encontramos que existe el Tratado o Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, aprobada por La Haya, el 25-10-1980, vigente para Venezuela desde el 19-07-1996, que regula directamente el supuesto de hecho planteado en el caso de marras.

   Por su parte el artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:…omissis…y el artículo 1 de la Ley de Derecho Internacional Privado Venezolano señala:…omissis…

   En este sentido, por cuanto nuestro país aprobó en la expresada fecha la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, se convierte en un Estado contratante (parte) obligado a cumplir dicho Tratado, por lo que el caso de marras se regirá por dicha convención, en concordancia con el artículo 1 de la Ley de Derecho Internacional Privado venezolano, y ASÍ SE ESTABLECE.

   (…) El artículo 1 de la CONVENCIÓN SOBRE LOS ASPECTOS CIVILES DE LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES establece: …omissis…

   En este orden de ideas, al artículo 3 de la citada Convención, estable: …omissis…

   El artículo 5 de la Convención señala que: …omissis…

   En el caso bajo estudio, quedó demostrado que el derecho de custodia de la niña (IDENTIDAD OMITIDA) era ejercido conjuntamente por ambos progenitores ciudadanos (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA), de pleno derecho, antes de la niña venir a Venezuela con su madre, de conformidad con lo previsto en el Código Civil Alemán cuya copia simple y certificada por la embajada de la República Federal de Alemania de un extracto de los Códigos Civil y Penal de Alemania en idiomas Alemán, Ingles y Español, donde se especifica lo relacionado con la patria potestad, y con traducción debidamente certificada por la Embajada de la República Alemana corre inserto a los folios (f. 8, 9, 200 y 201) de la presente causa, el cual además, constituye uno de los requisitos indispensables a ser remitido por la Autoridad Central competente en este tipo de solicitudes de conformidad con lo previsto en el literal “f” del artículo 8 de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores. ASÍ SE ESTABLECE.

   Igualmente no quedó demostrado en autos por parte de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) que la retención de la niña (IDENTIDAD OMITIDA) (sic) no fuera ilícita, sino por el contrario, del contenido del e-mail enviado en fecha 17-8-2005 por la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) al padre de la niña y el cual no fue impugnado por la referida ciudadana, se infiere que la misma decidió unilateralmente no regresar a Alemania, por lo que debe esta juzgadora necesariamente indicar que de conformidad con lo previsto en el artículo 3 de la citada Convención, nos encontramos en presencia de una RETENCIÓN ILÍCITA de la niña AHSLY (sic) en Venezuela por parte de su madre y ASI SE ESTABLECE.

   Por otra parte quedó plenamente demostrado en el caso de marras, que la República Federal Alemana en su condición de estado Requirente por petición del ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) en fecha 30-09-2005 (f. 7) y a través de su Autoridad Central en fecha 27-12-2005 (f. 1 al 3) con total cumplimiento a lo exigido en los artículo 8 y 12 de la mencionada Convención, y cuyo contenido del artículo 8 establece, que: …omissis…

   Igualmente el artículo 13 de la referida Convención señala, que: …omissis…

   Y por cuanto no se demostró por la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), que el padre de la niña (IDENTIDAD OMITIDA) no ejercía el derecho de custodia en relación con su hija al momento de venir a Venezuela, ni que consintió o posteriormente aceptó la retención de su hija por parte de su madre, así como tampoco, que exista un grave riesgo de que la restitución exponga a la niña a un peligro grave físico o psíquico o que la ponga en una situación intolerable, y aunado a que el informe social realizado por la autoridad competente por solicitud del tribunal, señaló que no se encontraron signos de riesgo al bienestar de la niña AHSLY (sic) en el pasado en el hogar del padre, y visto igualmente, que dada la edad de la niña y su grado de madurez, esta juzgadora no consideró su opinión como oposición a la restitución, aunado a que su edad también la excluye del supuesto de hecho previsto en el artículo 4 de dicha Convención, es por lo que este Tribunal debe forzosamente declarar que ha prosperado en derecho la RESTITUCIÓN DE GUARDA INTERNACIONAL DE LA NIÑA (IDENTIDAD OMITIDA), INCOADA POR LA REPÚBLICA FEDERAL DE ALEMANIA POR SOLICITUD DE SU PADRE EL CIUDADANO (IDENTIDAD OMITIDA)y ASÍ SE DECLARA. (…)

   V.- Pruebas aportadas por las partes

   Pruebas aportadas por el Ministerio Público

   1) Al folio 4 de este expediente, copia fotostática de comunicación de fecha 22-11-2005, emanada del Director General de Relaciones Consulares del Ministerio de Relaciones Exteriores, dirigida a la Directora de Protección Integral de la Familia del Ministerio Público, mediante la cual remite los documentos presentados ante la Autoridad Central de la República Federal de Alemania por el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), en su condición de padre de la niña (IDENTIDAD OMITIDA), a los fines de solicitar la aplicación del Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, la documentación referida se contrae a: Planilla de aplicación de la Convención de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, copia certificada de la partida de nacimiento de la niña, copia del acta de matrimonio de los padres de la niña, carta explicativa del padre, copia del pasaporte de la madre, autorización otorgada por el padre, copia del Código Civil Alemán, donde se especifica lo relacionado con la patria potestad y fotografías de la niña y de su madre. Este documento fue consignado por la parte actora en copia simple, no fue impugnado por la parte contraria en la oportunidad de ley por lo cual se tiene como fidedigno de acuerdo al contenido del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil para demostrar el contenido de su texto. Así se declara.

   2) Copia fotostática (f. 8 al 10) de extractos de la legislación alemana, en idioma inglés, traducida al idioma castellano en fecha 16-12-2005, en la Embajada de la República Federal de Alemania en Caracas, específicamente de los artículos 234 y 235 del Código Penal que prevé las sanciones aplicables en los casos de secuestro de menores, así como los artículos 1.626 y 1.627 del Código Civil Alemán, referentes a los principios fundamentales y al ejercicio de la patria potestad. El tribunal observa que este instrumento fue consignado por la parte actora junto con su solicitud, luego fue objeto de impugnación por la parte contraria quien manifestó su desconfianza en torno a la precisión de la traducción del texto original, al idioma castellano, sin embargo, al haber confrontado este tribunal el contenido de dicho documento con el remitido al tribunal de la causa en fecha 28-08-2006, (f. 236 al 242) por la Dirección General de Relaciones Consulares del Ministerio de Relaciones Exteriores, se tiene como fidedigno y se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 1.384 del Código Civil, para demostrar lo contenido en su texto. Así se declara.

   3) Copias fotostáticas en idiomas alemán e inglés y traducido al idioma castellano en fecha 21-11-2005, por la Embajada de la República Federal de Alemania (f. 11 al 13) de certificado de matrimonio de los ciudadanos (IDENTIDAD OMITIDA), nacido el 10-11-1965 en Colonio-Lindenthal, actualmente Colonia, residenciado en Frechen, urbanización Habbelrath y (IDENTIDAD OMITIDA), nacida el 25-10-1979, en Chiquinquirá, Maracaibo, Venezuela, residenciada en Frechen, urbanización Habbelrath; de la cual se extrae que los mencionados ciudadanos, contrajeron matrimonio en fecha 23-04-1999, ante la autoridad civil del Registro Civil de Frechen. Este documento emanado de un Ente administrativo, consignado por la parte actora en copia simple, no fue impugnado por la parte contraria en la oportunidad de ley por lo cual se tiene como fidedigno de acuerdo al contenido del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, para demostrar las ya reseñadas circunstancias. Así se declara.

   4) A los folios 14 y 15, escrito de fecha 18-11-2005, suscrito por el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), dirigido por la Embajada de la República Federal de Alemania a la ciudadana B.C., en su condición de Cónsul, quien certificó la traducción oficial del original al idioma castellano, mediante el cual el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) hace una exposición sobre los hechos que suscitaron la presente solicitud, quien manifiesta que él y su esposa decidieron ese año que sólo su esposa y su hija viajarían a Venezuela de vacaciones, las cuales deberían comenzar el 22-06-2005 y finalizar el 18-08-2005 ya que la niña debía comenzar a ir para la escuela en el mes de agosto, que poco antes de llegar la fecha de culminación de las vacaciones su esposa lo llamó y que de igual forma le comunicó vía e-mail que había tomado la decisión de quedarse con la niña en Venezuela y no volver a Alemania; bajo la excusa que ya la familia de él había disfrutado de su hija por 6 años y que ahora le tocaba a la familia de ella; que ante este argumento cabe decir que hasta esa fecha la niña ha estado en total las vacaciones de visita en casa de la familia de su esposa, y que por lo tanto es falso que la niña no haya tenido buen contacto con la familia de la esposa en Venezuela; que él no tiene deseos que bajo ninguna circunstancia que ellas se queden en Venezuela, ya que la niña debía comenzar la escuela ese año; que para ese momento él mantenía un contacto frecuente con su hija por teléfono y vía chat (internet) igualmente con su esposa; que luego de que su hija se enteró que no iba a regresar a su casa le cambió la voz y se oía cada vez más triste; que el contacto fue disminuyendo semana tras semana, que en la actualidad solo puede hablar de vez en cuando con su hija, que su esposa no le contesta el correo electrónico y la familia de ella tampoco quiere hablar con él, y que incluso el hermano con el que mantenía contacto tampoco le responde el correo electrónico; que aún cuando ha hecho la pregunta que cuando regresan a Alemania la misma nunca ha sido contestada; que su madre, la cual también ha intentado mantener contacto con la niña le informó que ésta le había comunicado que regresaban en diciembre pero que sin embargo esta información no fue corroborada por su esposa, quien le ha manifestado que a ella y a la niña les gustaría volver, pero nunca le han dicho ni cuándo ni cómo, que tiene mucho miedo de que su hija se acostumbre a la idea de estar en esta situación, ya que han pasado 5 meses desde que se fue y el contacto cada día es menor, y es por ello que solicita una rápida intervención de las autoridades ya que se encuentra sumamente triste ya que ama y extraña a su hija y no sabe cuando será posible volver a verla. Este documento se valora como una declaración espontánea y escrita del padre de la niña (IDENTIDAD OMITIDA) en idioma alemán traducida al castellano y remitida al tribunal, de la cual se desprende que dicho ciudadano hace una exposición de los hechos que guardan relación con la permanencia de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) y de su hija en Venezuela, así como su apreciación en torno a la conducta de la niña, de la madre y demás familiares maternos de la niña; también, manifiesta su preocupación porque la niña ya comenzó la escuela y expresa su tristeza por no poder verla. Así se declara.

   5) Copia fotostática (f. 16 y 17) de pasaporte N° B 0253591, tipo 01, país emisor: Alemania, apellido: (IDENTIDAD OMITIDA), nombre: (IDENTIDAD OMITIDA), nacionalidad: venezolana, cédula de identidad N° (IDENTIDAD OMITIDA), fecha de emisión: 30-3-2000, fecha de vencimiento: 30-3-2005. Este documento emanado de un Ente administrativo, fue consignado por la parte actora en copia simple, no fue impugnado por la parte contraria en la oportunidad de ley por lo cual se tiene como fidedigno de acuerdo al contenido del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil para demostrar las ya reseñadas circunstancias. Así se declara.

   6) Copias fotostáticas en idiomas alemán e ingles y traducido al idioma castellano en fecha 21-11-2005, por la Embajada de la República Federal de Alemania (f. 18 al 20) y expedida en fecha 26-10-2001 por la autoridad civil (Zaremba) del Registro Civil de Frechen, del acta de nacimiento de la niña (IDENTIDAD OMITIDA), nacida el 2-2-1999 en Frechen, urbanización Hucheln, hija de los ciudadanos (IDENTIDAD OMITIDA), católico, y (IDENTIDAD OMITIDA), apellido de soltera (IDENTIDAD OMITIDA), ambos residenciados en Frechen urbanización Habbelrath. Este documento emanado de un Ente administrativo, consignado por la parte actora en copia simple, no fue impugnado por la parte contraria en la oportunidad de ley por lo cual se tiene como fidedigno de acuerdo al contenido del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil para demostrar el contenido de su texto. Así se declara.

   7) A los folios 21 al 23 planilla denominada “Solicitud de Devolución”, de cuyo texto se extrae: autoridad central solicitante: Fiscal Federal General en el Tribunal Supremo, Autoridad Central, Adenauerallee 99-103, 53113 Bonn, Autoridad Solicitada: Venezuela, Dirección General de Relaciones Consulares; referente a la menor: (IDENTIDAD OMITIDA) que cumple 16 años el 2-2-2015, en el lugar destinado a la identificación del /de la menor y de sus padres se lee: apellidos y nombres: (IDENTIDAD OMITIDA), fecha y lugar de nacimiento: 2-2-1999, Frechen, Alemania, domicilio habitual previo al secuestro o a la retención: Vellestrabe 5, 50226 Frechen, Alemania, apellidos y nombre de la madre: (IDENTIDAD OMITIDA), apellido de soltera: (IDENTIDAD OMITIDA), de nacionalidad venezolana, domicilio habitual: Vellestrabe 5, 50226 Frechen, Alemania, número de pasaporte: B 0253391, tarjeta de identidad V-14.531.609, apellidos y nombre del padre: (IDENTIDAD OMITIDA), de nacionalidad alemana, profesión: sin trabajo, número de pasaporte: 5291845033, fecha y lugar de casamiento: 23 de abril de 1999, Frechen, Alemania; en el renglón destinado al lugar en el que se halla probablemente la menor se lee: avenida J.R. (sic) Leandro, Residencias J.E.G., piso 1, apartamento 119, J.G., I.d.M., Venezuela; en el espacio destinado al momento, lugar, fecha y circunstancias de la toma o la retención se lee: “ la madre de la menor ha viajado el 22 de junio de 2005 con el consentimiento del padre de la menor (solicitante) a su país. Tenía la intención de pasar las vacaciones del 22 de junio al 18 de agosto de 2005 en casa de los padres de la madre, en Av. J.R. (sic) Leandro, Residencias J.E.G., piso 1, apartamento 119, J.G., I.d.M., Venezuela. En la fecha de regreso acordado, el 18 de agosto de 2005, no regresó. La madre de la menor le comunicó al solicitante que ya no quiere regresar, sino que se quiere quedar con su hija en Venezuela en casa de sus padres. Para documentar la falta de disposición a regresar se adjunta un e-mail ejemplar del 17 de agosto de 2005. La menor vive actualmente con su madre en la casa de los abuelos maternos. La madre trabaja en una heladería que es propiedad de la familia. El solicitante le ha manifestado decididamente a la madre de la menor que no está de acuerdo con que la menor permanezca en Venezuela.” En el renglón destinado a los motivos efectivos o legales que justifican la solicitud se lee: “Las partes son consortes, hasta la fecha, no se ha tomado ningún acuerdo con respecto a la patria potestad. Por lo tanto, está en vigor el régimen de patria potestad común conforme al art. 21 EGBGB, art. 1626, 1627, 1697 BGB. Con el transporte de la menor a Venezuela contra la voluntad del padre (solicitante) se infringe el derecho de la patria potestad común. La menor debía regresar al colegio este año. También para evitar desventajas para la niña, se requiere un regreso rápido de la misma. Este documento emanado de un Ente administrativo, consignado por la parte actora en copia simple, no fue impugnado por la parte contraria en la oportunidad de ley por lo cual se tiene como fidedigno de acuerdo al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil para demostrar el contenido de su texto. Así se declara.

   8) A los folios 24 al 26, copia de correos electrónicos, enviados por la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) [keciaschmitz@hotmail.com], a uweschmitz@hotmail.com, el día miércoles 17 de agosto de 2005, cuyo texto es el siguiente: Primer mensaje: “Hola, espero estás bien. Nosotros bien (…).(IDENTIDAD OMITIDA), tampoco no se trata de vosotros, ¿y qué pasa con mi madre, ella puede sufrir, porque no ve a su nieta, te parece? He estado 7 años en Alemania y nadie me, ha preguntado, si me encuentro bien o si quiero estar con mi familia o si los echo de menos. Mi decisión no tiene que ver nada con que no quiero que tú ya no veas a tu hija, al contrario, haré todo lo posible para que en las vacaciones te vengas tú con nosotros o nosotros viajemos allá (…). Tendrías que ver cómo se sienten mi mamá y la pequeña cuando están juntas, igual como cuando está con tu mamá y esto es muy bonito para mi madre, yo lo siento. Yo no quería quedarme más tiempo en Alemania, he sufrido mucho debido a Alemania y ya no tengo fuerzas para sufrir más, no quería quitaros la pequeña, pero encuentro que yo también tengo una familia y que ésta también tiene el derecho de disfrutar a la niña, igual que tu madre que la ha disfrutado durante mucho tiempo, (IDENTIDAD OMITIDA), no quiero que no sigamos amigos por la niña, no sería bueno para ella y tampoco para nosotros, puedes llamar a la pequeña siempre cuando tu lo desees y te prometo que yo llamaré dos veces por semana, y cuando tenga interné (sic) escribiré dos veces. Por favor, comprendedme también y mí. Hola, no puedo mucho rato porque estoy en un café interné (sic), porque no funciona en casa. Luego se observa un mensaje enviado en la misma fecha por: (IDENTIDAD OMITIDA)a: (IDENTIDAD OMITIDA), teme: ¿Qué significa tu respuesta? De cuyo texto se lee: Hola, ¿qué significa exactamente tu respuesta? ¿Que tú y la pequeña no volveréis más a Alemania?. Este documento trata de la información contenida en un mensaje de datos reproducido en formato impreso; es pues, un mensaje remitido por la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA)al ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), el día miércoles 17 de agosto de 2005, por ello, se valora como un documento privado que al emanar de la mencionada ciudadana no requiere ratificación y se valora para demostrar el mensaje electrónico enviado, la efectiva comunicación entre los cónyuges y el contenido del texto. Así se declara.

   9) Copias fotostáticas (f. 184 al 186) de extractos de la legislación alemana, en idioma ingles y traducida al idioma castellano en fecha 16-12-2005, en la Embajada de la República Federal de Alemania en Caracas, específicamente de los artículos 234 y 235 del Código Penal contentivos de las sanciones aplicables en los casos de secuestro de menores, así como los artículos 1.626 y 1.627 del Código Civil Alemán, referentes a los principios fundamentales y ejercicio de la patria potestad de legislación actual del Derecho Alemán, traducida al español. Este instrumento fue valorado en el punto N° 2 de este mismo capítulo, por lo tanto el tribunal considera inoficioso valorarlo nuevamente. Así se declara.

   10) Copia fotostática (f. 187 y 188) de comunicación de fecha 18-1-2006 emanada de la Embajada de la República Federal de Alemania, Caracas, dirigida al Fiscal Sexto del Ministerio Público de este Estado, mediante la cual informan a ese Despacho sobre la obligatoriedad de asistencia de la menor (IDENTIDAD OMITIDA) a la escuela primaria en la República Federal de Alemania, asimismo informan que la menor y su madre no se presentaron para el vuelo de Lufthansa, el cual ya había sido confirmado y cancelado, y que las penalidades que esto acarrea van por un costo estimado de 300 euros, de igual manera informan sobre la normativa vigente en Alemania sobre el sistema escolar, y que al presente caso se le aplican las contempladas en la Ley de la Enseñanza Escolar del Estado Federal de Nordrhein Westphalen, lugar donde se encuentra residenciada la niña (IDENTIDAD OMITIDA). Este documento emanado de un Ente administrativo, consignado por la parte actora en copia simple, no fue impugnado por la parte contraria en la oportunidad de ley por lo cual se tiene como fidedigno de acuerdo al contenido del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil para demostrar las ya reseñadas circunstancias. Así se declara.

   11) Copias fotostáticas (f. 200 al 215) de los siguientes documentos: legislación actual del Derecho Alemán, en lo atinente a patria potestad, planilla de la solicitud de aplicación de la Convención de La Haya sobre los Aspectos civiles de sustracción Internacional de Menores a favor de la niña (IDENTIDAD OMITIDA). El tribunal observa que estos documentos consignados en fecha 23-5-2006 por el abogado P.L. actuando en su carácter de Fiscal (e) del Ministerio Público de este Estado, fueron objeto de análisis y valoración en este mismo capítulo, en consecuencia resultaría inoficioso valorarlo nuevamente. Así se declara.

   Pruebas aportadas por la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA)

   1) Al folio 179, original de carta de residencia de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), expedida en fecha 11-1-2006 por el P.d.M.M. de este Estado, mediante la cual los ciudadanos W.D.R. y R.A.M., hacen constar que conocen de vista, trato y comunicación a la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) y que de ese conocimiento que tienen de ella saben y les consta que tiene fijada su residencia en la avenida J.R.L., edificio J.e.G., piso 1, apartamento 119 de de la ciudad de Juangriego, Municipio Marcano de este Estado. Este instrumento se valora de conformidad con el artículo 1.360 del Código Civil para acreditar que la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), tiene establecida su residencia en la dirección mencionada. Así se declara.

   2) Al folio 180, constancia de estudio expedida en fecha 12 de enero de 2006 por la Directora de la unidad educativa D.N., ubicado en S.A., mediante la cual se hace constar que la alumna (IDENTIDAD OMITIDA) es cursante del primer grado sección única en esa Institución. Este instrumento emana de un tercero ajeno al presente juicio, y por cuanto su contenido no fue ratificado de conformidad a lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, este tribunal no valora su contenido. Así se establece.

   3) Al folio 198, original de carta de residencia de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), expedida en fecha 16-1-2006 por el P.d.M.M. de este Estado, mediante la cual las ciudadanas A.M.B.R. y R.A.M., hacen constar que conocen de vista, trato y comunicación a la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), titular de la cédula de identidad N° (IDENTIDAD OMITIDA), natural de Maracaibo, Estado Zulia y que de ese conocimiento que tienen de ella saben y les consta que tiene fijada su residencia junto con su menor hija (IDENTIDAD OMITIDA) de seis años de edad, en la avenida J.R.L., edificio J.e.G., piso 1, apartamento 119 de de la ciudad de Juangriego, Municipio Marcano de este Estado. Este instrumento se valora de conformidad con el artículo 1.360 del Código Civil para acreditar que la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), tiene establecida su residencia junto con su menor hija, la niña (IDENTIDAD OMITIDA), en la dirección antes indicada. Así se declara.

   Pruebas requeridas de oficio por el tribunal de la causa.

   1) Comunicación de fecha 28-8-2006 (f. 236 al 242) emanada de la Dirección General de Relaciones Consulares del Ministerio de Relaciones Exteriores mediante la cual remiten copia de la comunicación enviada a esa Dirección en fecha 03-07-2006 por la Autoridad Central Alemana en materia de sustracción internacional de menores, contentiva de la trascripción al idioma español de los artículos 1.626 y 1.627 del Código Civil alemán referentes al ejercicio de la patria potestad.

   2) Comunicación de fecha 18 de septiembre de 2006 (f. 243 al 254) emanada del Servicio Social Internacional Venezolano, miembro consultivo del C.E. y Social de las Naciones Unidas, a través de la cual remiten en su versión original (inglés) y una traducción del informe sobre la situación familiar, social y de salud del padre de la niña (IDENTIDAD OMITIDA), de dicho informe elaborado por la Oficina de Bienestar de la Juventud de Frechen, en fecha 15-08-2006, se extrae:

   -que durante los 6 años y 4 meses que (IDENTIDAD OMITIDA) estaba creciendo en Alemania, en la ciudad de Frechen, desde su nacimiento, la familia nunca ha estado en contacto con esa oficina de bienestar de la juventud, y que por lo tanto sus averiguaciones están basadas en entrevistas que ocurrieron posteriormente con el padre, la abuela paterna, así como conversaciones telefónicas con el médico de la familia, así como con el Kindergarten católico de Frechen-Habbelrath donde (IDENTIDAD OMITIDA)iba hasta su viaje de vacaciones a Venezuela en junio de 2005.

   -que en relación con la situación personal, el Sr. (IDENTIDAD OMITIDA) informó que es un electricista experto, que después de unas vacaciones en la I.d.M. aceptó una oferta de trabajo en un hotel por una año, y que durante su estadía en Venezuela conoció a su actual esposa, que ella lo acompañó a Alemania y se casaron el 23-04-1999; que en Alemania el Sr. (IDENTIDAD OMITIDA) encontró un empleo con la empresa Saturn Service GMBH, donde trabajó por turnos como técnico de computación, hasta finales de 2003 cuando fue despedido por la empresa y desde entonces no ha podido encontrar un empleo estable.

   -que su esposa asistió a un curso de educación para adultos, donde aprendió rápidamente el alemán y adquirió un certificado de culminación escolar, que en el año 2003 comenzó un entrenamiento vocacional en el sector comercial con la Federación Internacional en Frechen, que culminó en junio de 2005.

   -que según las declaraciones de todas las personas consultadas, su hija (IDENTIDAD OMITIDA) frecuentemente fue cuidada por la madre del Sr. (IDENTIDAD OMITIDA) de 70 años: (IDENTIDAD OMITIDA) quien cuidaba de la niña la mayor parte del tiempo mientras el padre trabajaba y la madre asistía a su entrenamiento vocacional.

   -que todas las personas consultadas describieron a (IDENTIDAD OMITIDA)como una niña alegre que se acerca a todos abiertamente, pero que obviamente estaba muy pegada con su abuela, pero que también tenía una buena relación con el padre, que el idioma común de la familia era el alemán, pero que (IDENTIDAD OMITIDA) también comprendía el español, que según el Sr. (IDENTIDAD OMITIDA), durante los primeros años, cuando aún había suficiente dinero disponible, la familia viajaba a Venezuela frecuentemente para visitar a la madre y hermanos de la esposa, y que según sus propias palabras él tenía buenas relaciones con esos familiares.

   -que durante esas vacaciones (IDENTIDAD OMITIDA) aprendió a entender bastante español, que esta impresión fue compartida con la maestra del kinder, pero que (IDENTIDAD OMITIDA) casi no se atrevía a hablar en español, que la maestra del Kinder piensa que esto es normal y no tenía la impresión que alguien había prohibido a (IDENTIDAD OMITIDA) que hablara en español.

   -que el Sr. (IDENTIDAD OMITIDA) y su madre, cada uno por su lado, le describieron un incidente que ocurrió hace alrededor de año y medio, que causó una intervención policial: que una noche cuando (IDENTIDAD OMITIDA) no quiso dormir, la madre la colocó debajo de una ducha fría, los gritos de la niña fueron oídos en la casa de al lado, donde vive la abuela con un hermano del Sr. (IDENTIDAD OMITIDA), que éste último llamó a la policía, pero sin embargo en general la relación entre (IDENTIDAD OMITIDA) y su madre fue buena, que el único problema era que pasaba muy poco tiempo con la niña y que según la abuela, cuando el Sr. (IDENTIDAD OMITIDA) se convirtió en desempleado, él se ocupaba en parte del cuido de la niña y del trabajo doméstico, que más adelante (IDENTIDAD OMITIDA) frecuentemente quería quedarse también durante los fines de semana con su abuela.

   -que los alegatos que hizo la madre de la niña de asaltos violentos por el padre contra la madre, así como violencia psicológica contra (IDENTIDAD OMITIDA), son rechazados por el padre, y que de hecho, ninguna de las personas consultadas piensa que el Sr. (IDENTIDAD OMITIDA) sería capaz de tal comportamiento, ya que es más un tipo de persona suave y complaciente, sin embargo todas las personas consultadas informaron sobre siempre mas frecuentes disputas maritales entre los padres, que comenzaban por cualquiera de las partes.

   -que la madre no cuidaba suficientemente el hogar y durante los fines de semana, cuando (IDENTIDAD OMITIDA) normalmente pasaba las noches con los padres, ella muchas veces salía por ejemplo a discotecas, según el Sr. (IDENTIDAD OMITIDA), al principio él creía que estaba bien porque su esposa es mucho menor que él, que a él no le gusta salir pero en esos momentos (IDENTIDAD OMITIDA) echaba de menos a su madre.

   -que cuando la madre viajó a Venezuela de vacaciones el 22-06-2005, obviamente la separación de los esposos había comenzado: la Sra. (IDENTIDAD OMITIDA) ya había alquilado un apartamento en otra parte de Frechen, a donde quería mudarse con (IDENTIDAD OMITIDA) al volver de Venezuela, que con el acuerdo mutuo de ambos padres, la niña fue inscrita en una escuela primaria municipal en Frechen, cerca del nuevo apartamento, que el dio la impresión que (IDENTIDAD OMITIDA) a veces fue testigo de los conflictos de sus padres, pero en tales situaciones estaba amparada por la abuela, quien la protegía del “campo de fuego” según la maestra, del Kinder, (IDENTIDAD OMITIDA) no mencionaba mucho la situación de su casa, pero que la maestra tenía la impresión que (IDENTIDAD OMITIDA) era capaz de manejar las circunstancias.

   -que el padre y la abuela declararon en forma unánime que tuvieron contacto telefónico con Venezuela, también con (IDENTIDAD OMITIDA), hasta enero de 2006, la cual les dijo una y otra vez durante las llamadas telefónicas, que ella quería regresar a Alemania, a su abuela, que obviamente el Sr. (IDENTIDAD OMITIDA) y su madre están sufriendo mucho por la separación de (IDENTIDAD OMITIDA), que desde la pérdida de su nieta, el estado de salud de la abuela se ha deteriorado.

   -que resumiendo, sus investigaciones han demostrado que el deterioro del bienestar de la niña, si es que existió, sólo puede haber consistido en ella haber sido testigo de las disputas maritales entre sus padres, las cuales comenzaban por culpa de la madre, que desde el punto de vista de las personas consultadas, existía una relación entre (IDENTIDAD OMITIDA) y su padre, y que no ha encontrado signos de riesgo al bienestar de la niña (IDENTIDAD OMITIDA) en el pasado en el hogar del padre.

   VII.- MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   La acción intentada por el abogado L.E.T., Fiscal Sexto (E) del Ministerio Público especializado en el Área de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta es la Restitución Internacional de la niña (IDENTIDAD OMITIDA)instaurada con motivo del oficio Nº 016060, de fecha 22-11-2005, procedente del Servicio Consular Extranjero del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, por medio de la cual se remiten los documentos presentados ante la Autoridad Central de la República Federal de Alemania para la Aplicación del Convenio de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, por el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), padre de la niña que nació en Alemania - cuya restitución internacional se pretende - quien es de nacionalidad Alemana, identificado con el Carnet de Identidad Nro. 5291845033, con domicilio en Villestrabe 5, 50226, ciudad de Frechen, Estado de Habbelkrafk- Westphalen, República Federal de Alemania.

   Se evidencia de los autos que la niña (IDENTIDAD OMITIDA), habita en la ciudad de Juangriego, Municipio Marcano del Estado Nueva Esparta y es hija de (IDENTIDAD OMITIDA)y de su esposa, la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), siendo el padre el que reclama la repatriación o restitución internacional de la mencionada niña.

   Consta que al momento de admitirse la presente acción, en fecha 25-12-2005, la niña (IDENTIDAD OMITIDA), habitaba y en la actualidad habita en un apartamento con su madre, la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), en virtud de que dicha ciudadana es venezolana, y la madre de la misma también se encuentra en la República Bolivariana de Venezuela, específicamente en el Estado Nueva Esparta; asimismo, el tribunal observa que fueron anulados por el Tribunal Superior todas las actuaciones contenidas en el expediente por haberse constatado la violación de normas de estricto orden público, las cuales no verificó el Fiscal Sexto del Ministerio Público contraviniendo además la Ley Orgánica que regula sus funciones. Por tanto, la demanda por restitución de guarda internacional fue admitida por el Tribunal de Primera Instancia en fecha 10-04-2006, observándose que tanto la madre como la niña permanecen en la misma residencia, situada en la ciudad de Juangriego, Municipio Marcano del Estado Nueva Esparta.

   La niña (IDENTIDAD OMITIDA), al ser oída en el tribunal de primera instancia, de conformidad con el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente expresó libremente lo siguiente: “Vine a visitar a mi abuela (IDENTIDAD OMITIDA), estoy estudiando primer grado en la escuela D.N.d.J., me gusta mi maestra aquí, se llama Iris. En Alemania yo estudiaba preescolar me llevaba mi abuela (IDENTIDAD OMITIDA) o mi mamá; cuando nos veníamos mi mamá le dijo a la Directora de la Escuela que nos veníamos a Venezuela a visitar a mi familia y ella dijo que estaba bien. Una vez mi mamá y mi papá estaban viendo una película y yo estaba llorando porque no tenía sueño y mi papá se puso bravo y me agarró por la parte de atrás de la camisa y me metió en la regadera con agua fría; mi mamá empezó a agarrar a mi papá para que me soltara. NO ME HACE FALTA MI PAPÁ. A veces discutían mi mamá y mi papá y después se daban golpes, a veces me pegaba con la mano. Me gusta vivir aquí en Venezuela. No quiero regresar a Alemania”.

   En esta entrevista el juez, dejó constancia de su apreciación, en los términos siguientes: “…la niña se observa alegre, conversadora, espontánea y con buen aspecto…”

   Al ser oída la niña (IDENTIDAD OMITIDA), en el tribunal de segunda instancia en el cual estuvo asistida por el abogado C.N., en su carácter de Defensor Público especializado en el Área de Protección del Niño y del Adolescente, la niña de forma espontánea expresó: “Lo primero que quiero decir es que no quiero volver a Alemania porque mi papá no me quiere, no me llamó en navidad ni en mi cumpleaños,; aquí estoy en la escuela y tengo amigas, mi maestra de primer grado I.G. y mi maestra de segundo grado Y.F., tengo una maestra de computación y una de inglés. Además mi abuela (IDENTIDAD OMITIDA) está enferma de las manos, tiene como algo así que se le rompe la piel y ella se pone mucha, mucha crema allí; me pone a trabajar; mi papá no me deja jugar. No quiero volver porque no quiero ser maltratada y no quiero seguir llorando. La niña (IDENTIDAD OMITIDA), fue interrogada por el Defensor Público especializado en el Área de Protección del Niño y del Adolescente, de la manera siguiente: Primera: ¿Dime donde estás estudiando? Contestó: En la Unidad Educativa D.N.I., que está situada en La Vecindad, donde estudié primer grado, segundo grado y cuando termine sexto grado voy a pasar a la Unidad Educativa D.N. I, que está situada en S.A.. Segunda: ¿Por qué no te vas a Alemania? Contestó: Mi papá golpeaba a mi mamá y a veces a mí también y no quiero seguir llorando. Cesaron.

   Se trata entonces de una acción ejercida por la Representación Fiscal con el objeto de restituir la guarda de la niña (IDENTIDAD OMITIDA), a su padre que vive en la ciudad de French, República Federal de Alemania.

   La Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente no contiene normas que aluden a la restitución internacional, sin embargo, al presente asunto le son aplicables las disposiciones relativas a la efectiva protección de los derechos y garantías del niño y del adolescente previstas en el artículo 12, reconocidos y consagrados en la Ley, inherente a la persona humana y el artículo 8, muy particularmente el parágrafo segundo.

   El artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

   Los niños son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollaran los contenidos de esta Constitución, la Ley, la Convención sobre Derechos del Niño y demás tratados internacionales que sobre la materia haya suscrito y ratificado la República…

   Al presente asunto le son aplicables para su resolución la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores y la Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, invocada por el Fiscal Sexto del Ministerio Público.

   La competencia

   En primer lugar hay que determinar la competencia del Juez y en tal sentido se transcribe el contenido de los artículos 6 de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores y 42 de la Ley de Derecho Internacional Privado.

   El artículo 6 de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, establece.

   Son competentes para conocer la solicitud de restitución de menores a que se refiere esta Convención, las autoridades judiciales y administrativas del Estado Parte donde el menor tuviere su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o de su retención

   .

   Visto de esta manera, pareciera que los tribunales de la República Bolivariana de Venezuela quedan sin competencia frente a este particular asunto, ya que se refiere el artículo transcrito al Estado Parte donde el menor tuviere residencia habitual antes del traslado o la retención, por lo cual, la competencia de quien decide, está concretada en el artículo 42 de la Ley de Derecho Internacional Privado, que establece:

   Los Tribunales venezolanos tendrán jurisdicción para conocer de los juicios originados por el ejercicio de acciones sobre el estado de las personas o las relaciones familiares:

   1. Cuando el Derecho venezolano sea competente de acuerdo con las disposiciones de esta Ley, para regir el fondo del litigio.

   2. Cuando las partes se sometan expresa o tácitamente a su jurisdicción, siempre que la causa tenga una vinculación efectiva con el territorio de la República

   En este orden, verificándose que la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, otorga competencia al Estado Parte donde el menor tenga su residencia habitual, es necesario entonces, aplicar el ordenamiento interno relativo a la jurisdicción de los tribunales venezolanos para la resolución de las controversias surgidas sobre relaciones familiares. En tal sentido, la República Bolivariana de Venezuela, a través de sus órganos jurisdiccionales tiene jurisdicción para resolver esta controversia, ya que existe sumisión expresa de las partes por escrito, de acuerdo al artículo 44 de la Ley de Derecho Internacional Privado, y respecto de la vinculación efectiva exigida en la disposición legal, está determinado que en los actuales momentos y desde el año 2005, la niña (IDENTIDAD OMITIDA), tiene su residencia en la ciudad de Juangriego, Municipio Marcano del Estado Nueva Esparta, el cual integra la República Bolivariana de Venezuela, y en consecuencia tiene este Tribunal Superior competencia para conocer la acción de restitución internacional intentada. Así se declara.

   Establecido lo anterior, se observa que el artículo 1° de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores establece, que el objeto de la misma, es asegurar la pronta restitución de menores que tengan residencia habitual en uno de los Estados Parte o que habiendo sido trasladados legalmente hubieren sido retenidos ilegalmente. (Subrayado de esta alzada).

   De los autos se desprende con claridad que la niña (IDENTIDAD OMITIDA), se encuentra en Venezuela desde el día 22 de junio de 2005, que por el disfrute de vacaciones fue trasladada desde Alemania autorizada por su padre, sin embargo, permanece en el territorio de la República Bolivariana de Venezuela en compañía de su madre y su abuela materna con quienes cohabita en la actualidad.

   Se verifica entonces, que consintiendo el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), padre de la niña (IDENTIDAD OMITIDA), su traslado a la República Bolivariana de Venezuela para el disfrute de sus vacaciones, no se está en presencia de un traslado ilícito, antes bien se trata de un traslado legal pero al no regresar nuevamente a su País, deba determinarse si resulta o no ilegitima su retención, sin embargo, debe advertirse que cuando se inició esta causa judicial, el Tribunal de Primera Instancia no garantizó plenamente los derechos y garantías constitucionales de la niña (IDENTIDAD OMITIDA), tampoco lo hizo la Fiscalía del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, además se observó que el Representante Consular de la República Federal de Alemania, conminó a la madre de la niña a trasladarse a Alemania a principios del mes de enero de 2006, e incluso profirió amenazas, en el sentido de intentar acciones penales y civiles en su contra, lo que conllevó a que el Tribunal Superior declarase la nulidad de las actuaciones realizadas por el referido Tribunal de instancia. Luego de ello, no se han advertido infracciones a los derechos y garantías constitucionales de la niña (IDENTIDAD OMITIDA), establecidos en los artículos 19 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Para resolver este asunto y decidir en torno a la permanencia o no de la niña (IDENTIDAD OMITIDA), en la República Bolivariana de Venezuela o su regreso a la República Federal de Alemania, toma el tribunal como elemento primordial la nacionalidad de la niña (IDENTIDAD OMITIDA), quien nació en la República Federal de Alemania el día 2 de febrero de 1999, sin embargo, el artículo 32.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

   Son venezolanos y venezolanas por nacimiento:

   …omissis…

   3. Toda persona nacida en territorio extranjero, hijo o hija de padre venezolano por nacimiento o madre venezolana por nacimiento, siempre que establezcan su residencia en el territorio de la República o declare su voluntad de acogerse a la nacionalidad venezolana…

   Es indudable, que la niña (IDENTIDAD OMITIDA), es venezolana por nacimiento, ya que su madre y ella, han establecido su residencia en el territorio de la República Bolivariana de Venezuela, concretamente en la ciudad de Juangriego, Municipio Marcano del Estado Nueva Esparta, como se desprende de los instrumentos cursantes a los folios 179, 180 y, 198 de este expediente, consignados por la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), los cuales no fueron impugnados por la representación del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, y de ellos se evidencia, no sólo el hecho de la residencia, suficiente para concluir que la niña (IDENTIDAD OMITIDA)es venezolana por nacimiento, sino que además, queda demostrada la escolaridad. Así se decide.

   Adicionalmente a ello, se destaca el informe social cursante a los folios 249 al 254 de este expediente, remitido por las ciudadanas G.G. y Louizi.O., trabajadora social y directora, respectivamente del Servicio Social Internacional, en fecha 18 de septiembre de 2006, en idioma Alemán y su traducción al castellano, elaborado por la Oficina de Bienestar de la Juventud de Frechen, de fecha 15 de agosto de 2006, del cual se desprende como conclusión, lo siguiente:

   …mis investigaciones han demostrado que el deterioro del bienestar de la niña, si es que existió, sólo puede haber consistido en ella haber sido testigo de disputas maritales entre sus padres, que por lo que sé comenzaban por culpa de la madre. Desde el punto de vista de las personas consultadas, existía una relación cercana entre (IDENTIDAD OMITIDA) y su padre. No he encontrado signos de riesgo al bienestar de la niña (IDENTIDAD OMITIDA) en el pasado en el hogar del padre

   .

   Ahora bien, la ciudadana O.C. en su condición de Directora General de Relaciones Consulares del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, en fecha 28 de agosto de 2006, según consta a los folios 236 al 243 de este expediente, ha remitido al Tribunal la traducción en idioma castellano de los artículos 1626 y 1627 del Código Civil Alemán, referidos al ejercicio de la patria potestad, observándose que su contenido es el siguiente:

   Artículos 1626.- “Principios fundamentales

   (1) Los padres tiene el deber y el derecho de cuidar de los hijos menores (patria potestad). La patria potestad abarca la guarda de la persona del hijo (guarda de la persona del hijo) y del patrimonio del hijo (guarda de los bienes del hijo).

   (2) En cuanto al cuidado y la educación, los padres tendrán en cuenta la capacidad creciente y las necesidades crecientes del hijo tendentes a actuar autónomamente y con conciencia de responsabilidad. En tanto el nivel de desarrollo del hijo lo permita, ellos consultarán con él las cuestiones referentes a la patria potestad y aspirarán a lograr un consenso.

   (3) Normalmente, es necesario para el bienestar del niño el contacto con ambos padres. Lo mismo tiene validez para el contacto con otras personas con las que el niño posee un vinculo siempre y cuando el mantenimiento de este vínculo sea favorable”

   Artículo 1627.- “Ejercicio de la patria potestad

   Los padres deberán ejercer la patria potestad bajo su propia responsabilidad y por consentimiento mutuo para el bien del niño. En caso de discordancia deberán tratar de llegar a un acuerdo”

   Estas disposiciones legales remitidas en idioma castellano ilustran al Tribunal acerca del modo como se ejerce la patria potestad en la República Federal Alemana, quién la ejerce y qué comprende tal ejercicio; dichas normas legales no pueden ser aplicadas por este tribunal en la República Bolivariana de Venezuela que es un país soberano con sus leyes propias. No obstante lo anterior y en torno a este derecho - deber de la patria potestad a que está sometida la niña (IDENTIDAD OMITIDA), resalta el informe social que se encuentra inserto a los folios 249 al 254 de este expediente, remitido por las ciudadanas G.G. y Louizi.O., trabajadora social y directora, respectivamente del Servicio Social Internacional, en fecha 18 de septiembre de 2006, en idioma Alemán y su traducción al castellano, elaborado por la Oficina de Bienestar de la Juventud de Frechen, de fecha 15 de agosto de 2006, del cual, se desprende lo siguiente:

   …En Alemania, el Sr. (IDENTIDAD OMITIDA) encontró un empleo con la empresa Saturm Service GMBH, donde trabajó por turnos como técnico de computación. A finales de 2003 fue injustamente despedido por la empresa. El Tribunal de Trabajo decidió a su favor pero por el ambiente de trabajo, no regresó a la empresa pero recibió un pago compensatorio. Desde entonces no ha podido encontrar un empleo estable.

   Esta información la suministró personalmente el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), padre de la niña (IDENTIDAD OMITIDA), expresando que desde finales del año 2003, no ha podido encontrar un trabajo estable.

   Dice el informe social, lo siguiente:

   Cuando la madre viajó a Venezuela de vacaciones el 22-06-2005, obviamente la separación de los padres había comenzado: la Sra. (IDENTIDAD OMITIDA) ya había alquilado un apartamento en otra parte de Frechen, a donde quería mudarse con (IDENTIDAD OMITIDA) al volver de Venezuela. Con el acuerdo mutuo de ambos padres, la niña fue inscrita en una escuela primaria municipal en Frechen, cerca del nuevo apartamento. Me dio la impresión que (IDENTIDAD OMITIDA) a veces fue testigo de los conflictos de sus padres, pero en tales situaciones estaba amparada por la abuela, quien la protegía del “campo de fuego” (Énfasis del Tribunal)

   El artículo 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece, lo siguiente:

   La República Bolivariana de Venezuela es irrevocablemente libre e independiente y fundamenta su patrimonio moral y sus valores de libertad, igualdad, justicia y paz internacional en la doctrina de S.B., el Libertador.

   Son derechos irrenunciables de la Nación, la independencia, la libertad, la soberanía, la inmunidad, la integridad territorial y la autodeterminación nacional

   El artículo 7 constitucional, establece:

   La Constitución es norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico. Todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público están sujetos a esta Constitución

   Por su parte, el parágrafo segundo del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, establece:

   …En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros

   El ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), padre de la niña (IDENTIDAD OMITIDA), tiene derecho legítimo de reclamar la restitución de su hija, nacida de su unión matrimonial con la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), sin embargo la niña ha manifestado tanto en el Tribunal de Primera Instancia como en este Tribunal Superior que no quiere regresar a Alemania, que no quiere vivir en aquel país, además el informe social revela que la niña generalmente está con la abuela quien la ampara del “campo de fuego”, expresión utilizada por la Oficina de Bienestar de la Juventud de Frechen, República Federal de Alemania. Adicionalmente dice el referido informe, que la niña pasa la mayor parte del tiempo con la abuela quien habita junto con un hijo, es decir, un tío de la niña, dice además que la abuela la llevaba al Kinder en las mañanas y la recogía, que el padre de la niña desde que quedó desempleado a finales del año 2003, no ha podido encontrar un trabajo estable y que la madre aprendió rápidamente el idioma alemán comenzando a trabajar en una panadería donde sus horas de trabajo comenzaron a aumentar gradualmente, que las discusiones maritales eran frecuentes y que la separación de los cónyuges, progenitores de la niña (IDENTIDAD OMITIDA)comenzó antes de que madre e hija se trasladaran a Venezuela el día 22-06-2005, al extremo que la madre alquiló un apartamento y el padre de común acuerdo con la madre de (IDENTIDAD OMITIDA), inscribió a la niña en una escuela municipal cerca de dicho apartamento, es decir, el nuevo apartamento alquilado, que ocuparían (IDENTIDAD OMITIDA) y su madre después del disfrute de vacaciones en este País.

   Estos hechos revelan que ya existía una ruptura en el matrimonio (IDENTIDAD OMITIDA) antes de que la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) se trasladara junto con su hija a su país de origen, con el añadido de que ambas ((IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA)) son venezolanas por nacimiento, además pone de manifiesto que dicha separación se debió a constantes disputas maritales que la niña presenció y por ello, la abuela la amparaba o protegía como revela el informe social, al punto que más tiempo estaba (IDENTIDAD OMITIDA) con su abuela que con su propio padre aun cuando éste no trabaja y menos tiempo pasa con su madre (IDENTIDAD OMITIDA) que al parecer era el sostén del hogar, ya que al ser la única que trabajaba es lógico inferir que su sueldo era el único medio de sustento para los tres (padre, madre e hija).

   Ahora bien, se evidencia de autos que la niña ingresó a nuestro País acompañada por su madre el día 22 de junio de 2005, debidamente autorizada por su padre el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), pero su madre no regresó a la República Federal de Alemania y por consiguiente, la niña tampoco.

   Se observa, que luego del periodo vacacional acordado, la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA)no restituyó a la niña al hogar, pero es indudable, según el informe social remitido desde Alemania que si (IDENTIDAD OMITIDA)regresaba, no iba al hogar de la abuela ni a la casa del padre pues la madre había alquilado un apartamento donde residiría con su pequeña hija y la niña estaba inscrita en una escuela primaria municipal; inscripción ésta que realizó el padre de común acuerdo con la madre, ya que dicha escuela estaba cercana al nuevo apartamento, por lo cual se concluye que el padre desea que la niña regrese a su País de origen, aun cuando sabe que no regresará a su casa, ya que esta determinación la había tomado la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA)antes de trasladarse a Venezuela, es decir, se mudaría a su nuevo apartamento sólo con su hija y sin la compañía del ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), ante las frecuentes disputas maritales, es decir, existe una separación de hecho en el matrimonio antes del traslado de la niña y su madre a Venezuela.

   Se comprueba de autos, que la madre de la niña desde que éste fue trasladado legalmente a Venezuela no ha tenido contacto con ella, no ha venido a Venezuela, situación que este Tribunal considera significativa, tomando en consideración que el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), manifestó a la Oficina de Bienestar de la Juventud de Frechen que habla español y que se lleva bien con la familia de su esposa, además de ello, dicho informe revela que el ciudadano en mención, visitó Venezuela con motivo de sus vacaciones, estuvo concretamente a la I.d.M., aceptó una oferta de empleo en un hotel en el cual trabajó por más de un año, conoció a (IDENTIDAD OMITIDA), partieron a Alemania y se casaron. Se verifica que el padre de la niña, ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) desde el 22 de junio de 2005, oportunidad en que ingresaron a Venezuela (IDENTIDAD OMITIDA) y su madre, no ha llamado a la niña tal como ella lo manifestó en este Tribunal Superior, no lo hizo en navidad de 2006, no lo hizo en su cumpleaños, siendo ello así, se debe concluir que la postura asumida por dicho ciudadano permite a quien sentencia concretar con bases sólidas que emergen de autos, que el padre de la niña presta poco interés en promover y elevar una efectiva comunicación con su hija, evidenciándose que su propósito exclusivo es el regreso de la madre y la niña a la República Federal de Alemania, país donde éstas tenían su domicilio habitual, domicilio que ha cambiado, toda vez que ambas ciudadanas son venezolanas por nacimiento y están amparadas constitucionalmente por el Estado Venezolano para permanecer en su territorio. Así se decide.

   De acuerdo al artículo 13 de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores establece que la autoridad judicial del estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona que se opone a ello, demuestra entre otros aspectos, cuando exista un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable; del mismo modo, la autoridad judicial puede negar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a la misma.

   Para apreciar estas circunstancias debe tenerse en cuenta, según la norma legal mencionada, toda información que sobre la situación social de las menores proporcione la Autoridad Central u otra autoridad competente del lugar de residencia habitual del menor.

   En tal sentido, este tribunal toma en consideración la opinión de la niña (IDENTIDAD OMITIDA) que en ambas instancias ha manifestado de forma libre y espontánea que no desea regresar a Alemania, así como ha referido que su padre la golpea y golpea a su madre, lo cual evidencia que la niña se opone a la restitución, así como se opone la madre de ésta, que aun cuando no traslada a los autos prueba alguna respecto de la situación social del menor, se verifica del informe social elaborado por la Oficina de Bienestar Social de la Juventud de Frechen de fecha 15 de agosto de 2006, hechos que revelan que la restitución de la niña es improcedente porque para la oportunidad en que la niña (IDENTIDAD OMITIDA) partió de Alemania, ya existía una separación de hecho entre sus padres, es decir, había una ruptura en el matrimonio (IDENTIDAD OMITIDA), toda vez que la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) había alquilado un apartamento para mudarse junto con su menor hija, separada de su esposo y éste había inscrito a la niña en una escuela primaria municipal cerca de dicho apartamento. De manera, que la pretensión de restitución no tiene fundamento porque regresar a la niña a dicho país sería colocarla en una situación que no acontecía antes de su ingreso a Venezuela el día 22 de junio de 2005. Más claramente, si la niña es restituida, su situación física y psíquica se deterioraría aun más porque la niña no convivía con sus padres sino con su abuela paterna quien según el informe social en referencia, la amparaba del “campo de fuego” ante las continuas disputas maritales que la niña presenció en infinitas oportunidades, así, en ese orden regresar a (IDENTIDAD OMITIDA) es cometer un grave atentado a sus derechos y garantías fundamentales previstos y asegurados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y una lesión al interés superior del niño, privilegiando un derecho del adulto, en este caso el padre. La niña (IDENTIDAD OMITIDA)crecía en un hogar donde el conflicto matrimonial era la constante, de allí, que la madre haya decidido mudarse de la casa de habitación del esposo a un apartamento en el cual cohabitaría con su hija, dejando todo preparado antes de partir a Venezuela; de modo, que si optaba por regresar, no volvían madre y niña al apartamento del padre y de la abuela, respectivamente sino que ambas ocuparían su nuevo apartamento y (IDENTIDAD OMITIDA)ya no sería llevada al Kinder por su abuela y ésta no la buscaría en las tardes, porque su padre ya la había inscrito en una escuela primaria municipal cercana al nuevo apartamento a ocuparse.

   La niña (IDENTIDAD OMITIDA)ha opinado enfáticamente que no desea volver a Alemania, que no quiere volver a ser maltratada y no quiere llorar más, opiniones que se tienen como ciertas ya que el informe social aludido revela que había constantes altercados maritales que la niña presenció, pero ella ha agregado que su padre la golpea así como golpea a la madre; la niña fue trasladada a Venezuela lícitamente y permanece en este País desde el día 22 de junio de 2005 y en la actualidad cuenta con 8 años de edad; suficiente edad para que opine según las leyes venezolanas y para que esa opinión sea tomada en cuenta por el grado de madurez de la niña.

   Este Tribunal Superior como órgano jurisdiccional del Estado venezolano rechaza toda recomendación, advertencia o manifestación realizada por los órganos de la República Federal de Alemania que violen el derecho a la defensa y otros derechos y garantías de naturaleza constitucional como el debido proceso, aun cuando emanen de órganos internacionales reconocidos por la República Bolivariana de Venezuela. En este país se debe agotar el derecho interno lo cual permite consolidar la soberanía de la República y al mismo tiempo dar cumplimiento a los convenios internacionales. De manera, que la República Bolivariana de Venezuela decide como Estado Parte a través de este órgano jurisdiccional si la niña (IDENTIDAD OMITIDA), es restituida a la República Federal de Alemania, es decir, al país donde nació aun cuando es una ciudadana venezolana por nacimiento al igual que su madre según las normas constitucionales y por ende, goza de todos los derechos y garantías que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela le ofrece y asegura, plenamente.

   Ahora bien, quedó claramente determinado que el traslado de la niña (IDENTIDAD OMITIDA) a Venezuela fue lícito, consentido y autorizado por su padre, quien ahora la reclama. Del informe social tantas veces aludido queda determinado que la madre se había separado del reclamante, había alquilado un apartamento y el padre había inscrito la niña en una escuela primaria municipal cercana a la nueva vivienda, así, en este orden, en el supuesto de que (IDENTIDAD OMITIDA) volviera a Alemania no vivirá en el hogar de su padre pues como se dijo, su esposa (IDENTIDAD OMITIDA), madre de la niña se ha separado de él, situación que en especial valora este Tribunal Superior para negar como en efecto niega la restitución internacional de la niña (IDENTIDAD OMITIDA), a la República Federal Alemana por varias razones entre las que se cuenta, las siguientes.

   1. - El informe social revela que la madre de la niña trabaja casi durante todo el día, mientras que el padre no tiene empleo desde el año 2003.

   2. - En el hogar había frecuentes altercados maritales, sin conocer este Tribunal con certeza quien los origina, lo que trajo como resultado que padres de la niña se separaran, antes de que la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) y su hija viajaran a nuestro País el día 22 de junio de 2005.

   3. - La ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), a raíz de la referida separación, alquiló un apartamento y la niña fue inscrita por su padre, de común acuerdo con la madre, en una escuela primaria municipal cercana a la nueva residencia.

   4. - La niña permanecía más tiempo en el hogar de su abuela que en la casa de su padre, situación que la produjo, según se desprende del informe social, la protección que la abuela paterna brindaba a la niña, amparándola - según la trabajadora social de Alemania - del “campo de fuego” creado por los padres que discutían de forma frecuente, sin conocerse el por qué.

   5. - La niña ha opinado en ambas instancias que su padre la golpea así como golpea a su esposa, situación que el Tribunal valora y tiene como cierta, porque además de ello, ha dicho que su abuela paterna la pone a trabajar, y el informe social pone de manifiesto que la niña pasa más tiempo con la abuela que con los padres, que ésta la llevaba al Kinder por las mañanas y la recogía por la tardes.

   6. -En el Tribunal de Primera Instancia la jueza hizo una apreciación del estado anímico de la niña de la manera siguiente: “…la niña se observa alegre, conversadora, espontánea y con buen aspecto…”; apreciación que contradice los alegatos del padre, según el documento que está inserto al folio 14, en el cual expresa: “…cabe destacar que después que la niña se enteró de que no iba a regresar a su casa, la voz le cambió y se oía cada vez más triste”

   7. - Se contradice el padre de la niña al aseverar lo siguiente: “…cabe destacar que después que la niña se enteró de que no iba a regresar a su casa, la voz le cambió y se oía cada vez más triste” cuando el informe social expresa: “Cuando la madre viajó a Venezuela de vacaciones el 22-06-2005, obviamente la separación de los esposos, había comenzado: la Sra. (IDENTIDAD OMITIDA) ya había alquilado un apartamento en otra parte de Frechen, a donde quería mudarse con (IDENTIDAD OMITIDA) al volver de Venezuela. Con el acuerdo mutuo de ambos padres, la niña fue inscrita en una escuela primaria municipal en Frechen, cerca del nuevo apartamento…”

   Es indudable que los padres de la niña reñían con frecuencia, que ésta presenciaba tales altercados, que la abuela paterna la protegía, en el sentido que mayor tiempo estaba con ella, al extremo de llevarla al Kinder y buscarla en las tardes mientras la madre trabajaba, ignorándose a qué se dedica el padre.

   Razones de peso abundan para negar la restitución solicitada porque además de lo anotado, la niña (IDENTIDAD OMITIDA) es venezolana por nacimiento y de ordenar su restitución, se atentaría contra el Interés Superior del Niño toda vez que se le estaría privando de su derecho de cohabitar con su madre biológica, de vivir y ser criada por esta ciudadana que el Tribunal no puede obligar a trasladarse a la República Federal de Alemania porque es también venezolana por nacimiento y está en pleno derecho de decidir en qué país quiere vivir y establecerse.

   Finalmente, y comprobado como ha quedado que el traslado de la niña a Venezuela fue lícito, y que existen las circunstancias ya reseñadas, este Tribunal Superior revoca la decisión proferida por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva esparta, proferida en fecha 14 de marzo de 2007 y concluye que la restitución internacional de la niña (IDENTIDAD OMITIDA) solicitada por el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) no es procedente, y se hace aplicable a este caso concreto el artículo 13 de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, toda vez que la niña se opone a su restitución, de una parte y de otra, la situación social de la menor en Alemania es inidónea, en el sentido de que la convivencia común entre sus padres la afectó en sus sentimientos al extremo que se hizo intolerable dicha convivencia, razón por la cual la madre decidió antes de viajar a Venezuela, alquilar un apartamento y mudarse con (IDENTIDAD OMITIDA), decidiendo finalmente no regresar y permanecer en la República Bolivariana de Venezuela, país en el cual son consideradas ambas ciudadanas venezolanas, tal como son, la primera, es decir la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA)por haber nacido en el territorio de la República y la segunda, la niña (IDENTIDAD OMITIDA), por ser hija de madre venezolana por nacimiento y establecer su residencia en el territorio de la República, concretamente en la ciudad de Juangriego, Municipio Marcano del Estado Nueva Esparta, como lo dispone el artículo 32 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

   VIII.-DECISÓN

   En mérito de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrado Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de La Ley, declara: