La complementariedad entre la igualdad y la diferencia
| Autor | María Isabel Garrido Gómez |
| Cargo | Departamento de Fundamentos de Derecho y Derecho Penal Facultad de Derecho de la Universidad de Alcalá -España misabel.garrido@uah.es |
| Páginas | 70-98 |
Page 70
En este trabajo estudio la cuestión de la diferencia en relación con la regla general de la igualdad. Primeramente, investigo la complejidad de los citados conceptos, ocupándome de su evolución histórica y, acto seguido, llego a la conclusión de que en el concepto de discriminación se distingue una acepción amplia, que equivale a toda infracción de la igualdad, y otra estricta, que signa dicha violación cuando concurren algunos de los criterios de diferenciación que están prohibidos (nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra circunstancia personal o social) (Barrére Unzueta, 1997: 22-23; Bóckenforde, 1993: 80-81). Page 71
Al respecto, la igualdad "ha de ser entre todos los seres humanos en los recursos adecuados para satisfacer las necesidades básicas, que deje a cada uno desarrollar de forma equiparablemente autónoma y libre su plan de vida" (Hierro Sánchez-Pescador, 1995: 137). La tensión entre la igualdad de Derecho y de hecho fructifica en una colisión entre principios que debe resolverse casuísticamente con la técnica de la ponderación. En este sentido, "siempre existe alguna razón para la igualdad y, por ello, ésta debe postularse mientras que alguna desigualdad fáctica no proporcione una razón que permita o que, valoradas las razones en pugna, imponga una regulación diferenciada" (Prieto Sanchís, 1998: 90).
Así, la consecución de la igualdad sustancial justifica un trato diferenciado, siempre que haya una desigualdad social con la meta de reducirla o eliminarla, obteniendo una sociedad más justa, evitando formas de neutralización, interiorización o anulación de las diferencias para que los grupos minoritarios no permanezcan marginados (Fariñas Dulce, 1997: 22-23; Peces-Barba Martínez, 1999: 66). De los problemas contemporáneos, el de la globalización es uno de los que más afecta a la diferencia como derecho, enfrentándonos a cuestiones de configuración jurídica y de aceptación social; sin omitir que el tratamiento jurídico de las minorías autóctonas y de las que no lo son es muy distinto al faltar la integración en el acogimiento. En esta dirección, Freixes Sanjuán pone el ejemplo de un obstáculo que se da en los Estados de la Unión Europea en los cuales coexisten culturas oficializadas, de manera que su exteriorización fáctica es legal (Freixes Sanjuán, 2001: 209-211). Desde este punto de vista, el ejercicio de los derechos puede estar sometido a reglas diferentes, sin que se originen más controversias que las de la determinación de la norma aplicable o la práctica de la ponderación si acontece una colisión. En las sociedades descritas, el multiculturalismo se oficializa, siguiéndose en los territorios que posean una tasa de migración extranjera media varios interrogantes: ¿reconocen las normas de esos lugares el derecho a la diferencia?, ¿son conservables reglas de conducta o normas propias con relación, Page 72 ilustrativamente, a los derechos de la personalidad?, ¿con arreglo a qué códigos se enjuician los conflictos de familia, de clan o de etnia, si el grupo social está desplazado?, o ¿pueden formalizarse regulaciones antagónicas, por causa de la procedencia, sobre la situación jurídica de los inmigrantes? (Freixes San Juan, Op.cit.: 209-211; Peña Freire, 1997: 142 y ss.).
A lo anterior hay que unir lo positivo de la multiculturalidad que da libertad a las formas de vida, pero los derechos de las minorías lo que piden es un trato igual, el derecho a ser iguales en derechos a las mayorías (Fernández García, 1995: 85-86). Por consiguiente, para que los derechos fundamentales se ejerciten con libertad e igualdad, es preciso un diálogo y la aplicación de programas interculturales. Se trata de conseguir la globalización de los derechos en y desde la identidad de los sujetos y de los grupos en juego, resultado de una comunicación recíproca y permanente, ajustada a las circunstancias (Fernández Ruiz-Gálvez, 2003: 85-86).
Con esta visión, el objetivo de mi estudio es hallar un método de inclusión e integración en el que se fijen las reglas de juego que han de cumplirse entre el grupo mayoritario y el resto de los grupos, planteándose ¿de qué manera hemos de valorar la diferencia y la identidad?, ¿cómo han de conjugarse con la igualdad?, ¿cuál es el camino para obtener un respeto mutuo e igual entre todos los grupos culturales?, y ¿en qué lugar hemos de situar el punto de cohesión dentro de un contexto socio-político? (Fariñas Dulce, 2001: 39-40; Malgesini y Giménez, 1997: 36 y 300).
Como pone de relieve Rosenfeld, la trayectoria histórica de la igualdad constitucional es el resultado de una larga y difícil lucha contra los privilegios y status feudales. Esta lucha es dialéctica y se divide en tres etapas. En la primera, el correlato de la diferencia es la desigualdad, "a aquellos que son caracterizados como diferentes se les trata como inferiores o superiores dependiendo de su posición en la jerarquía". En la segunda fase, la identidad es correlato de la igualdad, "reunidos ciertos criterios, todo el mundo tiene derecho a ser tratado igualmente". Al final, el correlato es la diferencia, pues "cualquier persona será tratada en proporción a sus necesidades y aspiraciones" (Rosenfeld, 1998: 415).
No obstante, con la implantación del Estado social y la constitucionalización de los derechos sociales pareció que la regla clásica de que lo igual debe ser tratado igualmente y lo desigual desigualmente es una regla hueca de la que no es dable deducir ningún criterio de medida. De esta forma, lo que se sostiene es que el concepto de igualdad no puede comprenderse con un sentido absoluto y debe ser entendido en su dimensión histórica. Además, esa relatividad ha de derivar de la materia que se baraja, aparte de que es un concepto de naturaleza relacional que hace que el auténtico problema para reclamar un tratamiento jurídico sea cuándo dos situaciones reales son equiparables, cuándo sus similitudes deben predominar sobre sus diferencias, no olvidando el juicio de valor sobre la elección de los criterios concretos que se han de considerar y el de la evaluación de los hechos con miras a esos criterios. Mas, en lo atinente al margen de apreciación que tiene el juez, lo que interesa es que el legislador seleccione los criterios de diferenciación y fundamente las diferencias normativas. En la valoración que realiza el Tribunal Constitucional español, se pretende alcanzar una síntesis entre el acto justo, considerado como "un tratamiento igual a todos los que están sometidos a la misma regla", gracias al que se obtiene la seguridad jurídica, y la regla justa, estimativa del "tratamiento igual a todos aquellos sobre los que se pueden establecer distinciones justificadas" (Rodríguez Piñero y Fernández López, 1986: 41 y ss.).
Dentro de este campo, es claro que el tratamiento legal diferenciador puede derivarse de la comparación o la interpretación de diversos órdenes normativos para obtener de esa comparación la aparición de una desigualdad censurable constitucionalmente, y de una situación de hecho que no es imputable a la norma de modo directo, aun cuando sí lo es en relación con la actuación de la interpretación y aplicación normativas. Por otra parte, la procedencia Page 75 del tratamiento legal diferenciador ha de derivar de la ley de forma clara, precisa y directa, lo cual impide su inclusión en el área prohibida de los tratamientos que divergen y derivan de la sucesión normativa y del cambio en el tratamiento de situaciones comparables (Ibid: 41 y ss.).
Desde tal ángulo, el hombre se consideraba como sujeto activo y pasivo de la ley, como creador de los dictados legislativos por la soberanía popular, sometedores de los individuos y los poderes públicos. La consideración del individuo como sujeto pasivo de la actividad legislativa dejó en evidencia el sometimiento a su aplicación, materializadora de que todos han de acoplarse igualmente al ordenamiento jurídico y poseen un derecho igual a obtener la protección de los derechos que ese ordenamiento reconoce, eliminando discriminaciones arbitrarias (Ara Pinilla, 1982: 104-107; Rodríguez Piñero y Fernández López, Op.cit.: 19-20). El siguiente paso se produjo cuando la igualdad ante la ley llevó a modificaciones significativas en la aplicación de la misma, es decir, en la comprensión de que tal aplicación ha de hacerse conforme a la ley (Rodríguez Piñero y Fernández López, Op.cit: 21).
Con el transcurrir del tiempo, la transformación radical se produjo al tomarse conciencia de que el modelo liberal sólo era válido para alcanzar la igualdad real en una sociedad homogénea, haciéndose cada vez más relevante la necesidad de igualar y diferenciar por medio de la ley (Suay Rincón, 1985: 26). Desde esta perspectiva, la igualdad se presenta como criterio de distribución de los contenidos de libertad y se proyecta en sus titulares, pudiendo aseverar que la igualdad formal conlleva que no haya discriminación (De Asís Roig, 2001: 71).
La igualdad de trato formal como diferenciación sirve para llevar a cabo la conexión con la igualdad material, porque el establecimiento de los datos relevantes, que desde la perspectiva de la igualdad formal sólo posee repercusión directa en el seno del sistema, Page 76 aplicando o no una norma jurídica, es posible que permita la reflexión sobre criterios de redistribución general que faciliten la satisfacción de necesidades básicas (Martínez Tapia, 2000: 19). Lo destacable en ambos casos es justificar la elección de los criterios que sirvan para que el legislador o el juez establezcan la...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba