Decisión de Corte de Apelaciones Sala Dos de Carabobo, de 21 de Enero de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO

Corte de Apelaciones Penal y Responsabilidad Penal de Adolescentes

SALA N° 2

Valencia, 21 de Enero de 2010

Años 199º y 150º

Asunto GP01-R-2009-000456

Ponente: A.C.M.

En virtud del Recurso de Apelación interpuesto por la abogada MILENNY F.M., Defensora Pública Penal Segunda de esta Circunscripción Judicial, contra la decisión dictada en fecha 14 de Octubre de 2009, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, mediante la cual DECRETO MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD al ciudadano J.A.S.T., por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 31 ordinal 3 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y por el delito de POSESION DE ARMAS Y EXPLOSIVOS; la Jueza de Primera Instancia en funciones de Control emplazó al Ministerio Público de conformidad al artículo 449 del texto adjetivo Penal, quien dio respuesta al recurso como consta al folio 13 al 26. Se remiten los autos a la Corte de Apelaciones, a los fines legales. En fecha 18 de Diciembre de 2009, distribuida la actuación correspondió para su conocimiento a esta Sala y como Ponente a la Jueza A.C.M.. El 12 de Enero de 2010, se ADMITIO el presente recurso de Apelación y conforme a lo dispuesto en los artículos 450 y 441 del Código Orgánico Procesal Penal, y la Sala pasa a pronunciarse sobre la cuestión planteada:

La Defensora Pública Penal MILENNY F.M. planteo el Recurso de Apelación, conforme a lo previsto en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, narró los argumentos de los fiscales para la imposición de la medida privativa de libertad, y en cuanto al recurso se fundamentó en lo siguiente:

… Como se puede apreciar del contenido de las actas de investigación, el Representante Fiscal atribuye al ciudadano J.A.S.T., la participación en el hecho punible de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION Y POSESION DE ARMAS DE GUERRA previsto y sancionado en el artículo 31 ordinal 2° de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas Y 274 en relación con el artículo 3 de la Ley de Armas y Explosivos con solo lo señalado en las actas policiales y en virtud de haber sido detenidos en FLAGRANCIA. Cabe destacar que el procedimiento de aprehensión y allanamiento, para los hechos que se le imputan, no corresponden ya que no se practico siguiendo los procedimientos establecidos en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal. Toda vez que cuando los funcionarios realizan la detención de mi defendido dentro del porche de su casa tal como lo señalan en las actas policiales este se encontraba dentro de su residencia que fue allanada indebidamente en consecuencia la detención practicada al imputado J.A.S.T., NO CONCURREN las circunstancias que permitan calificarla como flagrancia, aunado a ello les fueron violadas las reglas de actuación policial, violando el artículo 210 COPP... no consta en las actas policiales como lo es la presencia de algún testigo que pueda dar fe del testimonio de los Organismos policiales, tal como lo prevé la sentencia N 003 del año 2002, emitida por la Sala de Casación Penal..la cual señala que con el solo testimonio de los funcionarios policiales no es elemento suficiente para acreditar la comisión de un hecho punible ...(Omisis)... es importante señalar que en el acta policial no se vislumbra justificación alguna para que los funcionarios policiales entraran a la vivienda de mi defendido sin orden judicial para impedir la comisión de un delito y tampoco que este hubiere sido perseguido por la comisión judicial ,. … (Omisis)... el representante del Ministerio Público, no indicó al Tribunal de Control, en que consistió la conducta presuntamente desarrollada por mi defendido...ya que para que estemos en presencia de este tipo penal es necesario que concurran diversos elementos y circunstancias tales como la conducta desplegada, la cantidad elevada de sustancia incautada, objetos relacionados con el pesaje, manejo y embalaje de la sustancia, así como elementos que indique al juzgador el provecho económico obtenido de la comercialización de la sustancia ilícita; supuestos que en el presente caso no existen y por ende no fueron traídos como elementos que soporten la solicitud fiscal...NO HUBO TESTIGOS DEL PROCEDIMIENTO, por lo que no pesan sobre mi defendido elementos indiciarios razonables, solo el dicho de los funcionarios, lo que no constituyen suficientes indicios que nos hagan presumir que mi defendido es el autor de tal hecho punible... (Omisis)... el hecho punible ocurrido no se le puede atribuir...

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RESPUESTA AL RECURSO: Los abogados D.P.O., J.R.T. y C.D.J.M.C., Fiscal Duodécima y Fiscales Duodécimos Auxiliares del ministerio Público, señalan:

...PRIMERO: Señala la recurrente que el procedimiento de aprehensión allanamiento de su defendido no se practicó conforme a lo previsto en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal y que por consiguiente se incurrió con Io preceptuado en Ios artículos 1 90 y 191 ejusdem, que no concurren la circunstancias para calificar la detención del imputado como flagrante, que no hubo testigos imparciales que presenciaran el procedimiento, que el solo testimonio de los funcionarios no es elemento suficiente para acreditar la comisión de un hecho punible y que no consta en autos que su defendido se encontrare requerido por algún organismo de seguridad del Estado tal como lo establece el artículo 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En este sentido es importante destacar tal como se evidencia de los hechos antes narrados y de las actuaciones policiales levantadas contentivas de la aprehensión de los imputados, que el mismo tuvo lugar en flagrancia cuando dichos ciudadanos encontrándose en la vía pública al percatarse de la presencia policial emprendieron veloz huida introduciéndose el imputado J.A.S.T. previo de lanzar un objeto calificado como de guerra, al interior de un inmueble donde residía, motivo por el cual parte de la comisión conforme a lo previsto en las excepciones del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, caso en el cual el legislador exime de la obtención de una orden judicial y de los demás requisitos allí previstos, tal es el caso de los testigos instrumentales, penetraron en el mismo a los fines de la captura del imputado, siendo que una vez practicada al ser inspeccionado le fue incautado sustancia ilícita y ante tal hallazgo revisaron el interior de dicho inmueble donde igualmente se localizaron evidencias de interés criminalistico, por consiguiente la actuación policial esta enmarcada dentro de la legalidad y de los supuestos del artículo 210 en sus excepciones no existiendo la causa de nulidad invocada por la defensa, pues las razones que determinaron la introducción en el domicilio del imputado por parte de la comisión policial se encuentra perfectamente determinadas en el acta levantada, no invalidando en este mismo sentido tal actuación la falta de testigos como pretende la abogada recurrente, habida cuenta que al ampararse en las excepciones de la referida norma, no solo se exime de la orden judicial sino de todos los requisitos allí previstos entre ellos la presencia de testigos para el procedimiento, máxime cuando los funcionarios hicieron constar en el acta que no fue posible la ubicación de los mismos ya que las personas se negaron por temor a futuras represalias . Habiéndose entonces practicado la aprehensión de los imputados en situación de flagrancia conforme a lo previsto en el artículo 44 de la Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela, no le asiste la razón a la defensa al cuestionar dicha aprehensión refiriendo que hubo violación del artículo 47 constitucional, que los imputados fueron aprehendidos de manera separada lo cual hasta la presente fecha no se ha acreditado en le presente proceso, que hubo infracción del tercer aparte del artículo 210 del Código Adjetivo Penal, no existe inobservancias de la jurisprudencia invocada por la defensora, ya que la misma en todo caso debe ser referida en el Juicio Oral y Publico, es por ello que la decisión de la Jueza Primera de Control al declarar improcedente la nulidad planteada por la Defensa en la Audiencia de Presentación de Imputados, basada en lo antes dicho se encuentra ajustada a derecho, ... (Omisis)... Finalmente es oportuno precisar que la falta de testigos para la revisión corporal de los imputado alegada por la defensa de igual forma no invalida la actuación policial, habida cuenta que, no exige el legislador adjetivo penal en el artículo 205 la presencia de testigos que presencien dicha revisión, basta la sospecha fundada que el inspeccionado es portador de objetos relacionados con un hecho punible para su procedencia, máxime cuando el resultado arroje el hallazgo de objetos de ilícita tenencia per se; en el presente caso, evidentemente se dieron los supuestos establecidos en la normativa legal supra señalada, prueba de ello lo constituye la droga localizada a los imputados SOSA B.J.A. y J.A.S.T., al primero diez (10) envoltorios de COCAÍNA BASE CRACK, con un peso neto de UNO CON CERO NUEVE GRAMOS (1,09 g) y al segundo cuarenta (40) envoltorios de COCAÍNA BASE CRACK, con un peso neto de CUATRO CON DIECIOCHO GRAMOS (4,18 g), asi como un arma de guerra entre otras evidencias relacionadas con este hecho punible ....

LA DECISION IMPUGNADA ES DEL TENOR SIGUIENTE:

…SUCINTA ENUNCIACIÓN DEL HECHO QUE SE LE ATRIBUYEN Se desprende del Acta Policial, de fecha 05-10-2009, suscrita por el funcionario MASTROGIAMO JAVIER, adscrito al Grupo de Respuesta Inmediata, Dpto. de Brigadas Especiales, Gobernación del Estado Carabobo, lo siguiente: “…Siendo las 04:30 horas de la tarde aproximadamente, en fecha 05/10/2009, encontrándome en ejercicio de mis funciones como conductor de la unidad Rp 4-360, en compañía de la Cabo 2 PC A.C.C. I V.-14.034.573, placa 3854 Comandante de Unidad y agente PC F.A. C.I V.- 16.401.594 Placa 5447 (Auxiliar de la Unidad), por el barrio la Cidra, calle San Martín cruce con Florida, Naguanagua, Municipio Naguanagua, cuando avistamos a dos ciudadanos que se encontraban parados frente a un residencia signada con el numero 167-6, quienes al percatarse de la presencia de la comisión policial salieron en veloz carrera, uno de ellos que vestía franela chemise color negro, donde logra leer en el lado superior derecho “Seguridad Somos Todos” en letras color blanco y en el lado superior izquierda “súper autos Carabobo Rif J-30471998-1”, pantalón Jean color a.c., zapatos tipo botas de seguridad color negro y gorra color negro con gris, corrió hacia la vía publica en sentido contrario de la comisión policial y el otro que vestía franela color verde con dibujos de caricaturas de diferentes colores y donde se logra leer “alguien Que Me Quiere Mucho Me regalo Esta Franela De Mérida”, Pantalón tipo bermudas color a.m. y sandalias de baño de goma color negro con azul se introdujo dentro de la prenombrada residencia , este ultimo ciudadano lanzo a la comisión policial un objeto de forma cilíndrica de material de cartón (presunto explosivo), motivo por el cual y tomando las medidas del caso le dimos la voz de alto, descendimos de la unidad patrullera sin perder en ningún momento de vista a los ciudadanos que emprendieron huida por la vía publica logrando darle alcance a los pocos metros de distancias y al realizarle la revisión de personas amparados en el articulo 205 del COPP, logro encontrar en el bolsillo delantero derecho de su pantalón Diez (10) envoltorios elaborados en material de papel aluminio de uso domestico contentivos en su interior de una sustancia compacta de color blanquecino de presunta droga denominada Crack, mientras mi persona y la cabo 2 (PC) A.C., nos introdujimos en la residencia amparados en el articulo 210 numeral 2 del COPP, logrando aprehender al otro ciudadano en el lugar que funge como porche a quien le realizamos la revisión de personas amparados en el articulo 205 del COPP, logrando encontrar en el bolsillo delantero derecho de su pantalón Cuarenta (40) envoltorios elaborados de material de papel aluminio de uso domestico contentivos en su interior de una sustancia compacta de color blanquecino de presunta droga denominada Crack, seguidamente realizamos un revisión minuciosa en la única habitación que tiene el inmueble donde logramos encontrar debajo de una cama Un (1) Recipiente color rojo de material sintético de regular tamaño con tapa de color blanco del mismo material y dos (2) bolsas de material sintéticos de regular tamaño con tapa de color blanco del mismo material y dos (2) bolsas de material sintético transparente contentiva de una sustancia en polvo de color amarillo presuntamente azufre y una (1) Pipeta de vidrio transparente, lo cual colecte, de inmediato se le impuso de sus derechos establecidos ene. Articulo 125 de COPP a los ciudadanos, luego me dirigí a bordo de la unidad Policial hasta la sede de la disip ubicada en el Municipio Naguanagua, donde fui atendido por el Inspector Jefe R.R. credencial 7453 experto en explosivos, quien una vez enterado de lo acontecido conformo comisión policial integrada por el Inspector Jefe R.R. credencial 7453 y el detective J.C.C. y me acompañaron al lugar de los hechos, donde los mismo colectaron el presunto artefacto explosivo y le hice entrega de lo colectado dentro de la residencia, debido a que había personas curiosas alrededor del lugar solicitamos su colaboración para que sirviera de testigos de lo ocurrido pero los mismo se negaron a prestar la colaboración para que sirvieran de testigos de lo ocurrido pero los mismo se negaron a prestar la colaboración requerida por temor a represalias, seguidamente traslade a los ciudadanos y la presunta droga colectada a la sede del Grupo de Respuesta Inmediata, ubicada en la urbanización los caobos, parroquia M.P., Municipio V.E.C., una vez en el comando los ciudadanos quedaron identificados como 1.) Sosa Banco J.A.,...(Omisis)..., quien para el momento de la aprehensión vestía franela chemise color negro, donde logra leer en el lado superior derecho Seguridad Somos Todos en tetras de color blanco y en el lado superior izquierdo súper autos Carabobo Rif J-30471998-1, pantalón jeans color a.c., zapatos tipo botas de seguridad color negro y gorra color negro con gris, a quien se le incauto Diez (10) envoltorios elaborados de material de papel aluminio de uso domestico contentivos en su interior de una sustancia compacta de color blanquecino de presunta droga denominada Crack; 2.) J.A.S.T., de 26 años de edad, titular de la cédula de identidad V.- 17.066.006, ...(Omisis)... a quien se le incauto cuarenta envoltorios elaborados de material de papel aluminio contentivo en su interior de una sustancia blanquecina compacta de presunta droga denominada crack.…” DE LA NULIDAD La Abg. Milenny Franco, manifestó: “en relación a J.S. solicita la nulidad de la aprehensión por cuanto fue detenido e ingresaron a la vivienda sin orden de allanamiento ni perseguían persona para ser aprehendida considerando que no fue viable la detención y revisión del inmueble violentado el art. 49 de la Constitución de la Republica pues los actos nos se configuraron conforme a la ley lo que acarrea nulidad de conformidad con los artículos 191 y siguientes del C.O.P.P, solicitando la libertad del ciudadano y la nulidad de la detención” Cabe destacar este Tribunal, lo dispuesto en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal. Artículo 210. Allanamiento. “Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez o jueza… Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes: 1. Para impedir la perpetración de un delito. 2. Cuando se trate del imputado o imputada a quien se persigue para su aprehensión;…”

De acuerdo a la norma transcrita, encontramos que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los dos (2) casos: 1) para impedir la perpetración de un delito y 2) cuando se trate del imputado o imputada a quien se persigue para su aprehensión. Bajo estas premisas este Tribunal observa que en el acta policial los Funcionaros policiales dejaron constancia de las actuaciones señalando: “…El funcionario MASTROGIAMO JAVIER, adscrito al Grupo de Respuesta Inmediata, Dpto. de Brigadas Especiales, Gobernación del Estado Carabobo, lo siguiente: “…Siendo las 04:30 horas de la tarde aproximadamente, en fecha 05/10/2009, encontrándome en ejercicio de mis funciones como conductor de la unidad Rp 4-360, en compañía de la Cabo 2 PC A.C.C. I V.-14.034.573 por el barrio la Cidra, calle San Martín cruce con Florida, Naguanagua, Municipio Naguanagua, cuando avistamos a dos ciudadanos que se encontraban parados frente a un residencia signada con el numero 167-6, quienes al percatarse de la presencia de la comisión policial salieron en veloz carrera,…motivo por el cual y tomando las medidas del caso le dimos la voz de alto, descendimos de la unidad patrullera sin perder en ningún momento de vista a los ciudadanos que emprendieron huida…mientras mi persona y la cabo 2 (PC) A.C., nos introdujimos en la residencia amparados en el articulo 210 numeral 2 del COPP, logrando aprehender al otro ciudadano en el lugar que funge como porche a quien le realizamos la revisión de personas amparados en el articulo 205 del COPP, logrando encontrar en el bolsillo delantero derecho de su pantalón Cuarenta (40) envoltorios elaborados de material de papel aluminio de uso domestico contentivos en su interior de una sustancia compacta de color blanquecino de presunta droga denominada Crack, seguidamente realizamos un revisión minuciosa en la única habitación que tiene el inmueble donde logramos encontrar debajo de una cama Un (1) Recipiente color rojo de material sintético de regular tamaño con tapa de color blanco del mismo material y dos (2) bolsas de material sintéticos de regular tamaño con tapa de color blanco del mismo material y dos (2) bolsas de material sintético transparente contentiva de una sustancia en polvo de color amarillo presuntamente azufre y una (1) Pipeta de vidrio transparente, lo cual colecte, de inmediato se le impuso de sus derechos establecidos ene. Articulo 125 de COPP a los ciudadanos,… debido a que había personas curiosas alrededor del lugar solicitamos su colaboración para que sirviera de testigos de lo ocurrido pero los mismo se negaron a prestar la colaboración para que sirvieran de testigos de lo ocurrido pero los mismo se negaron a prestar la colaboración requerida por temor a represalias…”

De acuerdo a los argumentos precedentes, están claros los motivos que determinan un allanamiento sin orden, en razón de ello la aprehensión realizada al ciudadano J.A.S.T., no es contrarían lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Cabe destacar, que en el presente caso los hechos que motivaron la acción policial se subsumen en la segunda excepción antes citada, esto es, en la posibilidad de que un funcionario policial pueda introducirse en una residencia cuando se esté persiguiendo al imputado, por cuanto el mismo procedió a darse a la fuga, siendo aprehendido en el lugar que funge como porche, logrando encontrar en el bolsillo delantero derecho de su pantalón Cuarenta (40) envoltorios de presunta “droga”.

Al respecto se deduce, que la segunda excepción establecida en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, permite la entrada a los funcionarios policiales y hacer efectiva la aprehensión del imputado prescindiendo del uso de la orden de allanamiento, así las cosas a la manera en que fue practicada la aprehensión del imputado antes identificado, no vulneró los derechos al debido proceso, en consecuencia, este Tribunal declara improcedente la NULIDAD solicitada por la defensa Pública, por cuanto el acto de procedimiento de aprehensión realizado al imputado J.A.S.T. no se realizo en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide. ...Omisis) ...RAZONES QUE MOTIVAN LA CCONCURRENCIA DE LOS PRESUPUESTOS ESTABLECIDOSEN LOS ARTICULOS 251 O 252 DEL CÒDIGO ORGÀNICO PROCESAL PENAL. Una vez examinadas las actuaciones que conforman la presente causa, cabe referir, que está acredita la existencia de los tres presupuestos establecidos en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal: 1) Un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita: delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31, Tercer Aparte, de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y POSESION DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 3 de LA Ley sobre Armas y Explosivos. 2) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible. 3) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o obstaculización en la búsqueda de la verdad; en este sentido se configura el principio que en doctrina se denomina fumus boni iuris, que en el proceso penal se traduce en que el hecho investigado tenga carácter punible y la probabilidad de que el imputado ha participado en su comisión, de allí deriva la Potestad del Estado a perseguir el delito. También esta acreditado el principio de periculum in mora, es decir, una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, dado que la pena a imponer por el hecho punible investigado.

En atención al marco normativo antes expuesto, considerando la magnitud del daño causado donde estamos en presencia de un delito pluriofensivo que atenta no sólo contra el Estado Venezolano en su sistema financiero, seguridad de Estado, sino también contra las personas en su salud, tanto física como psíquica, pues se ha demostrado científicamente el daño que ocasiona a la salud las sustancias ilícitas, asimismo, tomando en cuenta la pena que pudiera llegar a imponerse hace presumir el peligro de fuga, y por cuanto el derecho procesal penal, en cuanto se le concibe con un conjunto de normas destinadas a regular el procedimiento para la determinación y realización de la pretensión Penal Estatal, requiere, para asegurar su finalidad, las medidas cautelares, supeditadas al respectivo proceso de conocimiento o de ejecución de su finalidad, en razón de ello aquellas medidas que afectan a las personas, por su tendencia natural el presunto culpable para eludir el castigo que pudiera llegar a corresponderle por el hecho punible cometido de que es presumiblemente autor o partícipe lo cual les lleva de una parte a ocultar su propia persona, y de otra a hacer desaparecer el cuerpo del delito, todo lo cual obliga al Juez (a) a actos procesales de coerción, los cuales por tratarse de medidas que afectan derechos fundamentales reconocidos por la Constitución y Tratados Internacionales, están sujetos a determinados requisitos para su procedencia, de manera muy especial la detención pues afecta la libertad personal, siendo por ello la más extrema de las medidas cautelares, por ello, en tanto que restringe un derecho constitucionalmente garantizado, debe encontrar respaldo, tanto Constitucional como Legal, no obstante en la presente causa que se inicia no procede Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad alguna de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se verifica de la presente causa la existencia de elementos que vinculen al imputado como autor o participe en la presunta comisión del hecho que se investiga, estos son los siguientes:

Corre del folio 4 y su vuelto, Acta Policial, de fecha 05-10-2009, suscrita por el funcionario MASTROGIAMO JAVIER, adscrito al Grupo de Respuesta Inmediata, Dpto. de Brigadas Especiales, Gobernación del Estado Carabobo, donde se describen las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos que se investigan.

Corre al folio 5, Derechos del Imputado, J.A.S.T., conforme a lo dispuesto en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal

Corre del folio 7 al 13, Minuta Informativa, emanada de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención Dirección de Apoyo Operativo Coordinación de Acción inmediata P.d.E., mediante la cual se deja constancia del procedimiento realizado y las evidencia encontradas: Un cilindro de material vegetal (cartón) de color marrón el cual poseía adosado varios componentes electrónicos (bateria, switches, cables, esferas aceradas y obturado por ambos extremos con silicón, así mismo bolsa de plástico contentiva de una sustancia química de color amarillo, otro recipiente de color rojo el cual poseía una sustancia de color negro en la parte interior y una pipeta usada para realizar experimentos en los laboratorios…

Corre al folio 20 Y 21, Acta de Investigación Penal, de fecha 06-10-2009, emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación Estadal Carabobo, Sub Delegación de las Acacias, mediante el cual se señala que al ciudadano J.A.S.T. se le incauto la cantidad de CUARENTA (40) envoltorios de papel aluminio contentivo en su interior de una sustancia de color beige de presunta droga de la denominada CRACK, siendo sometida al reactivo TIOCINATO DE COBALTO, la cual arrojo un resultado positivo (coloración azul intenso violácea), resultando un peso bruto de 6.2 gramos.

Sentado lo anterior, queda establecido que se ha cometido un hecho punible, merecedor de pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentran evidentemente prescritas, como lo es la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31, segundo Aparte, de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y la presunta comisión del delito de POSESION DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 3 de LA Ley sobre Armas y Explosivos.

Cabe destacar que, la pena del delito imputado por la Representación Fiscal al imputado antes identificado, y la magnitud del daño causado, hace presumir el peligro de fuga, conforme a lo dispuesto en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia, sobre los razonamientos anteriores este tribunal administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, ACUERDA DECRETAR la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al imputado J.A.S.T.; por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte, de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y la presunta comisión del delito de POSESIÓN DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 3 de LA Ley sobre Armas y Explosivos; de conformidad con los artículos 250 numerales 1,2 y 3, en relación con las circunstancias contenidas en el articulo 251 numerales 2 y 3 y el artículo 252. Librese boleta de Encarcelación. Se acuerda continuar la presente causa por los trámites del Procedimiento Ordinario, y se califica la Flagrancia, conforme a lo establecido en los artículos 280 y 373 ambos del Código Orgánico Procesal Penal....”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

La recurrente cuestiona el auto mediante el cual la Jueza en función de Control Nº 11 de este Circuito Judicial Penal, dictó medida privativa Judicial de libertad al ciudadano J.A.S.T., por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y POSESION DE ARMA DE GUERRA circunscribiendo su impugnación a los siguientes aspectos:

1. Que esa representación Fiscal presentó al imputado J.A.S.T. por el delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes, contra quien solicitó la imposición de Medida Privativa Judicial de Libertad, sin haber presentado elementos ni explicado cual fue la conducta exteriorizada por éste para dicha imputación.

2. Que se violentó el derecho al hogar doméstico, ya que su defendido fue detenido dentro de su residencia, sin que se cumpliera con orden de allanamiento y además argumenta que no hubo testigos del procedimiento.

Vistos los aspectos impugnados, la Sala procede a su respectivo examen, en los términos siguientes: Del auto impugnado se desprende que la Jueza dictó la medida Judicial de Privación libertad al mencionado ciudadano en la audiencia de presentación de imputados, y para ello luego de establecer en forma sucinta los hechos que le fueron atribuidos a los imputados, se fundamentó al decidir en la siguiente forma:

…Una vez examinadas las actuaciones que conforman la presente causa, cabe referir, que está acredita la existencia de los tres presupuestos establecidos en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal: 1) Un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita: delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31, Tercer Aparte, de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y POSESION DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 3 de LA Ley sobre Armas y Explosivos. 2) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible. 3) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o obstaculización en la búsqueda de la verdad; en este sentido se configura el principio que en doctrina se denomina fumus boni iuris, que en el proceso penal se traduce en que el hecho investigado tenga carácter punible y la probabilidad de que el imputado ha participado en su comisión, de allí deriva la Potestad del Estado a perseguir el delito. También esta acreditado el principio de periculum in mora, es decir, una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, dado que la pena a imponer por el hecho punible investigado.

En atención al marco normativo antes expuesto, considerando la magnitud del daño causado donde estamos en presencia de un delito pluriofensivo que atenta no sólo contra el Estado Venezolano en su sistema financiero, seguridad de Estado, sino también contra las personas en su salud, tanto física como psíquica, pues se ha demostrado científicamente el daño que ocasiona a la salud las sustancias ilícitas, asimismo, tomando en cuenta la pena que pudiera llegar a imponerse hace presumir el peligro de fuga, y por cuanto el derecho procesal penal, en cuanto se le concibe con un conjunto de normas destinadas a regular el procedimiento para la determinación y realización de la pretensión Penal Estatal, requiere, para asegurar su finalidad, las medidas cautelares, supeditadas al respectivo proceso de conocimiento o de ejecución de su finalidad, en razón de ello aquellas medidas que afectan a las personas, por su tendencia natural el presunto culpable para eludir el castigo que pudiera llegar a corresponderle por el hecho punible cometido de que es presumiblemente autor o partícipe lo cual les lleva de una parte a ocultar su propia persona, y de otra a hacer desaparecer el cuerpo del delito, todo lo cual obliga al Juez (a) a actos procesales de coerción, los cuales por tratarse de medidas que afectan derechos fundamentales reconocidos por la Constitución y Tratados Internacionales, están sujetos a determinados requisitos para su procedencia, de manera muy especial la detención pues afecta la libertad personal, siendo por ello la más extrema de las medidas cautelares, por ello, en tanto que restringe un derecho constitucionalmente garantizado, debe encontrar respaldo, tanto Constitucional como Legal, no obstante en la presente causa que se inicia no procede Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad alguna de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se verifica de la presente causa la existencia de elementos que vinculen al imputado como autor o participe en la presunta comisión del hecho que se investiga, estos son los siguientes:

Corre del folio 4 y su vuelto, Acta Policial, de fecha 05-10-2009, suscrita por el funcionario MASTROGIAMO JAVIER, adscrito al Grupo de Respuesta Inmediata, Dpto. de Brigadas Especiales, Gobernación del Estado Carabobo, donde se describen las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos que se investigan.

Corre al folio 5, Derechos del Imputado, J.A.S.T., conforme a lo dispuesto en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal

Corre del folio 7 al 13, Minuta Informativa, emanada de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención Dirección de Apoyo Operativo Coordinación de Acción inmediata P.d.E., mediante la cual se deja constancia del procedimiento realizado y las evidencia encontradas: Un cilindro de material vegetal (cartón) de color marrón el cual poseía adosado varios componentes electrónicos (bateria, switches, cables, esferas aceradas y obturado por ambos extremos con silicón, así mismo bolsa de plástico contentiva de una sustancia química de color amarillo, otro recipiente de color rojo el cual poseía una sustancia de color negro en la parte interior y una pipeta usada para realizar experimentos en los laboratorios…

Corre al folio 20 Y 21, Acta de Investigación Penal, de fecha 06-10-2009, emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación Estadal Carabobo, Sub Delegación de las Acacias, mediante el cual se señala que al ciudadano J.A.S.T. se le incauto la cantidad de CUARENTA (40) envoltorios de papel aluminio contentivo en su interior de una sustancia de color beige de presunta droga de la denominada CRACK, siendo sometida al reactivo TIOCINATO DE COBALTO, la cual arrojo un resultado positivo (coloración azul intenso violácea), resultando un peso bruto de 6.2 gramos.

Sentado lo anterior, queda establecido que se ha cometido un hecho punible, merecedor de pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentran evidentemente prescritas, como lo es la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31, segundo Aparte, de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y la presunta comisión del delito de POSESION DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 3 de LA Ley sobre Armas y Explosivos.

Cabe destacar que, la pena del delito imputado por la Representación Fiscal al imputado antes identificado, y la magnitud del daño causado, hace presumir el peligro de fuga, conforme a lo dispuesto en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.…”.

Ante el contenido de la decisión dictada, se aprecia que el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 250 establece las exigencias a los fines de la imposición de medidas privativas preventivas judiciales de libertad: Que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita, y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o participe en su comisión, así como la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un hecho concreto de la investigación.

En el presente caso, la Juzgadora A-quo, para determinar la procedencia o no de imponer la Medida Privativa Judicial solicitada por el Ministerio Público al imputado J.A.S.T. procedió a verificar el razonamiento correspondiente al contenido del citado artículo 250 del texto adjetivo penal, ante la precalificación fiscal para el mencionado imputado de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, y POSESION DE ARMA DE FUEGO, describiendo el contenido del acta policial en la cual consta las circunstancias de su aprehensión, como de la sustancia ilicita y arma incautada, en la siguiente forma: “...mediante el cual se señala que al ciudadano J.A.S.T. se le incauto la cantidad de CUARENTA (40) envoltorios de papel aluminio contentivo en su interior de una sustancia de color beige de presunta droga de la denominada CRACK, siendo sometida al reactivo TIOCINATO DE COBALTO, la cual arrojo un resultado positivo (coloración azul intenso violácea), resultando un peso bruto de 6.2 gramos. Sentado lo anterior, queda establecido que se ha cometido un hecho punible, merecedor de pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentran evidentemente prescritas, como lo es la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31, segundo Aparte, de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y la presunta comisión del delito de POSESION DE ARMA DE GUERRA, previsto y sancionado en el artículo 3 de LA Ley sobre Armas y Explosivos...”

En el presente caso, tanto el Ministerio Público, como el Juzgado a quo, en forma expresa, como se evidencia del texto del fallo impugnado, dejaron plasmadas las circunstancias de lugar, tiempo y modo del hecho que se le atribuye, como en las que se produjo la aprehensión del imputado y que el mismo fue aprehendido por poseer envoltorios de droga como un arma cuyas características se detallan, por lo que se concluye que si se determinó la conducta exteriorizada por el mencionado imputado que dieron lugar a la imputación fiscal como a la Medida Privativa Judicial dictada en su contra, que hace en consecuencia se desestime expresamente el argumento de la defensa en cuanto a este aspecto, ya que en el presente fallo se observa en forma clara y expresa las razones de hecho y derecho que dieron lugar a dicho pronunciamiento judicial atendiendo al contenido del artículo 250 del texto adjetivo penal, citando cada elemento y su contenido que fue estimado para ese efecto.

Por otra parte, la defensa impugna la medida impuesta, ante la apreciación de la juzgadora a quo, del acta policial donde consta el procedimiento de aprehensión, el cual no considera se ajuste a la normativa procesal vigente denunciando la violación de domicilio. Al respecto la Juzgadora a quo dio expresa respuesta, con el análisis respectivo sobre la forma como se produjo dicha detención, desprendiéndose que se hizo el mismo conforme una de las excepciones previstas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo sustento fue el siguiente:

“...DE LA NULIDAD La Abg. Milenny Franco, manifestó: “en relación a J.S. solicita la nulidad de la aprehensión por cuanto fue detenido e ingresaron a la vivienda sin orden de allanamiento ni perseguían persona para ser aprehendida considerando que no fue viable la detención y revisión del inmueble violentado el art. 49 de la Constitución de la Republica pues los actos nos se configuraron conforme a la ley lo que acarrea nulidad de conformidad con los artículos 191 y siguientes del C.O.P.P, solicitando la libertad del ciudadano y la nulidad de la detención” Cabe destacar este Tribunal, lo dispuesto en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal. Artículo 210. Allanamiento. “Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez o jueza… Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes: 1. Para impedir la perpetración de un delito. 2. Cuando se trate del imputado o imputada a quien se persigue para su aprehensión;…”

De acuerdo a la norma transcrita, encontramos que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los dos (2) casos: 1) para impedir la perpetración de un delito y 2) cuando se trate del imputado o imputada a quien se persigue para su aprehensión. Bajo estas premisas este Tribunal observa que en el acta policial los Funcionaros policiales dejaron constancia de las actuaciones señalando: “…El funcionario MASTROGIAMO JAVIER, adscrito al Grupo de Respuesta Inmediata, Dpto. de Brigadas Especiales, Gobernación del Estado Carabobo, lo siguiente: “…Siendo las 04:30 horas de la tarde aproximadamente, en fecha 05/10/2009, encontrándome en ejercicio de mis funciones como conductor de la unidad Rp 4-360, en compañía de la Cabo 2 PC A.C.C. I V.-14.034.573 por el barrio la Cidra, calle San Martín cruce con Florida, Naguanagua, Municipio Naguanagua, cuando avistamos a dos ciudadanos que se encontraban parados frente a un residencia signada con el numero 167-6, quienes al percatarse de la presencia de la comisión policial salieron en veloz carrera,…motivo por el cual y tomando las medidas del caso le dimos la voz de alto, descendimos de la unidad patrullera sin perder en ningún momento de vista a los ciudadanos que emprendieron huida…mientras mi persona y la cabo 2 (PC) A.C., nos introdujimos en la residencia amparados en el articulo 210 numeral 2 del COPP, logrando aprehender al otro ciudadano en el lugar que funge como porche a quien le realizamos la revisión de personas amparados en el articulo 205 del COPP, logrando encontrar en el bolsillo delantero derecho de su pantalón Cuarenta (40) envoltorios elaborados de material de papel aluminio de uso domestico contentivos en su interior de una sustancia compacta de color blanquecino de presunta droga denominada Crack, seguidamente realizamos un revisión minuciosa en la única habitación que tiene el inmueble donde logramos encontrar debajo de una cama Un (1) Recipiente color rojo de material sintético de regular tamaño con tapa de color blanco del mismo material y dos (2) bolsas de material sintéticos de regular tamaño con tapa de color blanco del mismo material y dos (2) bolsas de material sintético transparente contentiva de una sustancia en polvo de color amarillo presuntamente azufre y una (1) Pipeta de vidrio transparente, lo cual colecte, de inmediato se le impuso de sus derechos establecidos ene. Articulo 125 de COPP a los ciudadanos,… debido a que había personas curiosas alrededor del lugar solicitamos su colaboración para que sirviera de testigos de lo ocurrido pero los mismo se negaron a prestar la colaboración para que sirvieran de testigos de lo ocurrido pero los mismo se negaron a prestar la colaboración requerida por temor a represalias…”

De acuerdo a los argumentos precedentes, están claros los motivos que determinan un allanamiento sin orden, en razón de ello la aprehensión realizada al ciudadano J.A.S.T., no es contrarían lo dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Cabe destacar, que en el presente caso los hechos que motivaron la acción policial se subsumen en la segunda excepción antes citada, esto es, en la posibilidad de que un funcionario policial pueda introducirse en una residencia cuando se esté persiguiendo al imputado, por cuanto el mismo procedió a darse a la fuga, siendo aprehendido en el lugar que funge como porche, logrando encontrar en el bolsillo delantero derecho de su pantalón Cuarenta (40) envoltorios de presunta “droga”.

Al respecto se deduce, que la segunda excepción establecida en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, permite la entrada a los funcionarios policiales y hacer efectiva la aprehensión del imputado prescindiendo del uso de la orden de allanamiento, así las cosas a la manera en que fue practicada la aprehensión del imputado antes identificado, no vulneró los derechos al debido proceso, en consecuencia, este Tribunal declara improcedente la NULIDAD solicitada por la defensa Pública, por cuanto el acto de procedimiento de aprehensión realizado al imputado J.A.S.T. no se realizo en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

Se hace necesario señalar que se encuentran expuestas las razones de hecho estimadas para la aplicación de la normativa procesal citada, por cuanto de los hechos expuestos por el Ministerio Público y de los elementos presentados, se determinó que los imputados emprendieron huida ante la voz de alto y que la detención en el lugar descrito se verificó bajo el contenido del artículo 210 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se concluye que ante los elementos descritos y apreciados por la Juzgadora a quo, se desprende que no existe lesión al derecho constitucional invocado por la defensa, por lo que se desestima expresamente el mismo.

Por otra parte, esta Sala observa que la defensa presenta como argumento se estime la no presencia de testigos del procedimiento de aprehensión. Al respecto se hace necesario señalar que dicho argumento no fue objeto de pronunciamiento por parte de la Juzgadora a quo, y por tanto, conforme al artículo 441 del texto adjetivo penal, que delimita la competencia de esta Alzada, al no ser ese aspecto parte del fallo impugnado, no puede ser revisado por esa Alzada. Aunado a ello se aprecia que no indica la defensa si tal señalamiento la realizó o no durante la celebración del acto de presentación de imputados. No obstante, a los fines de dar tutela Judicial, se constató en el Sistema Iuris 2000, que del acta levantada de dicha audiencia de presentación la defensa expuso lo siguiente: “....en relación a J.S. solicita la nulidad de la aprehensión por cuanto fue detenido e ingresaron a la vivienda sin orden de allanamiento ni perseguían persona para ser aprehendida considerando que no fue viable la detención y revisión del inmueble violentado el art. 49 de la Constitución de la Republica pues los actos nos se configuraron conforme a la ley lo que acarrea nulidad de conformidad con los artículos 191 y siguientes del C.O.P.P. solicitando la libertad del ciudadano y la nulidad de la detención, y en su defecto para que se acuerde medida cautelar es necesario la concurrencia de los extremos de los Art. 2560 y 251 y la finalidad de la misma asegurar el proceso una medida del Art. 256 por existir dudas consigna c.d.R. de J.A.S.. “. Por tanto, se concluye que la impugnación en cuanto a este aspecto es infundado, y así se declara expresamente, debiendo resaltar que las circunstancias expuestas que han ameritado la medida judicial impuesta, han sido asimismo el sustento para decretar la aprehensión como en flagrancia, y por tanto en esta fase del proceso, conforme la normativa procesal existente solo se amerita el análisis de elementos de convicción que sean suficientes y no de medios de pruebas que han de ser objeto de valoración en la fase que corresponde.

Ante las consideraciones precedentes, esta Sala al precisar que la decisión impugnada se encuentra ajustada a derecho, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos expuestos, esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: SIN LUGAR del Recurso de Apelación interpuesto por la abogada MILENNY F.M., Defensora Pública Penal Segunda de esta Circunscripción Judicial, contra la decisión dictada en fecha 14 de Octubre de 2009, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, mediante la cual DECRETO MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD al ciudadano J.A.S.T., por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 31 ordinal 3 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y por el delito de POSESION DE ARMAS Y EXPLOSIVOS.

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes y remítase las presentes Actuaciones, al Juzgado a quo.

JUECES

ARNALDO VILLARROEL SANDOVAL ELSA HERNANDEZ GARCIA

A.C.M.

Ponente

El Secretario

Abg. Julio Urdaneta