Decisión nº 388-2013 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 20 de Diciembre de 2013

Fecha de Resolución20 de Diciembre de 2013
EmisorCorte de Apelaciones Sala 3
PonenteJacqueline Fernández
ProcedimientoParcialmente Con Lugar El Recurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Sala 3

Maracaibo, 20 de Diciembre de 2013

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2013-042597

ASUNTO : VP02-R-2013-001217

DECISIÓN Nº 388-2013.

PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL: J.D.M..

Se recibió procedente de la Instancia, el recurso de apelación de autos interpuesto por el abogado G.J.O., inscrito en el instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el Nº 11.511, en su de carácter defensor privado de la imputada C.G.B.R., en contra de la decisión Nº 1356-13, de fecha 07 de Noviembre de 2013, emanada del Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medidas Cautelares de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículo 236 ordinales 1°, , , 237 y 238, del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la mencionada imputada, por encontrarse incursa en la presunta comisión de los delitos de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios en concordancia con los artículos 10, 11 y 12 ejusdem y OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES y SERVICIOS, previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Se le dió entrada al mencionado recurso de apelación, y se designó como ponente al Juez Profesional J.D.M., quien con tal carácter suscribe la presente decisión, admitiéndose el mismo en fecha 18-12-2013, de conformidad con lo previsto en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace sobre la base de los fundamentos que a continuación se exponen:

  1. DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:

    El ciudadano abogado G.J.O., en su carácter defensor privado de la imputada C.G.B.R., fundamentó su escrito recursivo, en los siguientes términos:

    En primer lugar, alegó el accionante que si bien es cierto la calificación jurídica de los hechos punibles que hace el Ministerio Público, en la oportunidad del acto de imputación, es provisional, no es menos cierto, que el artículo 236 en su numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, exige que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que haya también fundados elementos de convicción para estimar que su representada ha sido autor o autora o participe en la comisión del hecho punible de los hechos narrados por el Ministerio Público, se desprende que la vindicta pública, trata de determinar, que por el sólo hecho de habérsele encontrado a su defendida la ciudadana C.G.B.R., al momento de viajar al exterior de país, una tarjeta de crédito, que no estaba a su nombre, la misma cometió una serie de delitos contemplados en los artículos 9, 10, 11 y 12 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios y 15 de la ley Especial Contra los Delitos Informáticos. De igual manera el recurrente alegó que los hechos que narra el Ministerio Público en la audiencia de imputación, están muy lejos de ser delitos contemplados en la Ley de Ilícitos Cambiarios. En efecto el artículo 9 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios, TIENE COMO PRESUPUESTO ESENCIAL PARA LA PERPETRACIÓN DEL DELITO QUE LAS DIVISAS NO SEAN DEL ESTADO SINO DEL PARTICULAR. Contempla que es el Banco Central de Venezuela, el órgano que puede realizar la venta y compra de divisas a través de operadores cambiarios autorizados, sanciona también la norma en comento con pena corporal, a quien realice operaciones en un año calendario sin intervención del Banco Central, la compra y venta de divisas por un monto superior a veinte mil dólares americanos, no hay elementos de convicción de los cuales se desprenda que nuestra defendida haya comprado o vendido, sin la intervención del Banco Central, divisas por un monto mayor a $ 20.000,oo dólares americanos, pues con una tarjeta de crédito de la banca nacional, no se pueden comprar o vender divisas en el país por una suma superior a la expresada en la Ley de Ilícitos Cambiarios.

    Indicó el apelante que, el Ministerio Público, en el caso que lució por flagrancia en la audiencia de presentación, alegó que su representada transgredió el artículo 10 de la Ley Contra Ilícitos Cambiarios, este delito de acuerdo al artículo 4 de tal Ley, tiene como agente activo del delito, a la persona natural que sea beneficiaría de divisas, que haya adquirido directamente de la autoridad administrativa en materia cambiaría divisas por medio de engaños, alegando causa falsa, o valiéndose de cualquier otro medio fraudulento, por lo que si bien es cierto la tarjeta de crédito no está a nombre de su defendida, mal podría haber utilizado como medios de comisión del delito, los enunciados en el artículo 10 de la Ley en comento, asimismo la defensa técnica hace mención a que los artículos 11 y 12, no imponen pena corporal sino de multa, por lo que, el Ministerio Público, no tiene competencia, para investigar las penas de multas, que impone la Ley Contra Ilícitos Cambiarios, por ser competencia exclusiva de CADIVI.

    Por otra parte el recurrente manifiestó que, el delito en flagrancia, exige, que el hecho punible este demostrado, que no exista duda de que efectivamente, se ha cometido un hecho punible y no hay duda de quién es su autor, acotación esta que realiza, por cuanto a su representada se le detuvo por delito en flagrancia y su detención es ilegal, ya que para el momento de su aprehensión sin orden judicial, no estaba demostrada la existencia de un hecho punible, y en consecuencia no pudiera ser sospechosa de ser autora o cómplice de un hecho punible no demostrado al momento de su detención, dicho de otro modo la detención fue ilegal y más la medida de privación de libertad, cuando no está demostrado la existencia de un hecho punible tipificado por la Ley Contra Ilícitos Cambiarios. Como consecuencia de lo dicho, al no estar demostrado el hecho punible imputado, lo procedente era la libertad de la imputada, por cuanto se violaron las normas constitucionales y legales que rigen la actividad procesal del Estado.

    En segundo lugar, señaló la defensa que, se desprende del dispositivo de la Resolución, que los delitos imputados, no exceden en su pena máxima de diez (10) años. Así pues realizó una trascripción del el artículo 9 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarlos, la cual establece en su cuarto aparte una pena de dos a seis años cuando una persona realice varias operaciones en divisas que excedan de ($ 20.000,oo) veinte mil dólares americanos o su equivalente a otra divisa, para con igual a lo referente al artículo 10 de la comentada ley establece: "Quien obtenga divisas, mediante engaño alegando causa falsa o valiéndose de cualquier otro medio fraudulento, será penado de tres a siete años..." . De igual modo refiere que el artículo 11 de la Ley Contra los de Ilícitos Cambios, no establece una sanción penal física y el artículo 12 de la Ley ejusdem sólo establece como sanción un aumento de la pena de un tercio a la mitad; el artículo 15 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, sólo establece una pena de dos a seis años por lo que, aún para el caso, si su defendida fuese culpable condenada o admitiera los hechos de la cadena de delitos que le imputó el Ministerio Público en la audiencia de presentación de detenido, la pena máxima no excedería de diez (10) años, por lo que, no estan cumplidos los extremos de Ley contemplados en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto, lo pertinente en derecho era

    imponerle a nuestra defendida, una medida cautelar sustitutiva de privación de

    libertad, tal como lo dispone el artículo 242 del citado Código adjetivo.

    Siendo así las cosas el apelante, hace mención a la disposición establecida en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución y artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual se establece que todo ciudadano tiene derecho a ser juzgado en libertad y la norma procesal penal ordena que las leyes que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad son de carácter excepcional e interpretadas restrictivamente, por lo que no podía el sentenciador, argumentar, para la medida de privación de libertad, fundamentos extralegales, como la situación económica o el flagelo que pueda ser para el país los delitos imputados, por cuanto para dictar una medida de privación de libertad, se debe tomar en cuenta, las disposiciones de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y no extenderlas, a motivos, no contemplados en la Ley, en consecuencia el Juez sentenciador debió declarar una medida cautelar sustitutiva de privación de libertad y la medida acordada por el Juzgado de Control viola tanto la garantía constitucional prevista de ser juzgado en libertad y el debido proceso, pues el Juez de Control, se apartó de las normas que rigen el p.p. en materia de medidas de privativas de libertad. Pido que se declare la nulidad de la medida de privación de libertad y se ordene en la decisión de la Corte de Apelaciones, medida cautelar sustitutiva de privación de cautelar.

    PETITORIO:

    Solicitó, que declare de conformidad con el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, la nulidad de la Resolución Nº 1356-13, de fecha 07 de noviembre de 2013 y en todo caso ordene una medida sustitutiva de privación de libertad de las contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

  2. DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION:

    Las ciudadanas YANNIS C.D.P. y M.C.A.U., actuando en sus caracteres de Fiscal Titular y Fiscal Auxiliar Duodécima del Ministerio Publico de la Circunscripción del Estado Zulia, dieron contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

    ARGUMENTOS DE LA CONTESTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO EL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO POR EL DEFENSOR DE LA IMPUTADA G.B.R.

    Con respecto a lo expuesto por la defensa en su primer punto relacionado con la motivación de la decisión emitida por el Tribunal sexto del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante el cual decreta la aplicación del procedimiento ordinario y con lugar la solicitud del Ministerio Publico respecto a la aplicación de una Medida de privación Judicial Preventiva de Libertad y declara sin lugar la solicitud de esa defensa técnica. En cuanto al primer alegato realizado por la defensa el cual no se encuentran en actas acreditado los Delitos de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS previsto y sancionado en el articulo 9 de la ley Contra los Ilícitos Cambiarios en concordancia con el articulo 10, 11 y 12 ejusdem, por lo que es preciso señalar lo previsto en el articulo 9 de la ley de contra los ilícitos cambiarios el cual prevé lo siguiente:" Es competencia exclusiva del Banco Central de Venezuela, bien en moneda, bien en títulos valores, realizada con el objeto final de obtener para sí o para sus clientes la liquidación de saldos en moneda extranjera par la enajenación de los mismos en una oportunidad previa a su fecha de vencimiento, la venta y compra de divisas por cualquier monto. Quien contravenga esta normativa está cometiendo un ilícito cambiario y será sancionado con multa del doble del monto de la operación o su equivalente en bolívares. Quien en una o varias operaciones en un mismo año calendario, sin intervención del Banco Central de Venezuela, compre, venda o de cualquier modo ofrezca, enajene, transfiera o reciba divisas entre un monto de diez mil dólares (USS 10.000,00) hasta veinte mil dólares (US$ 20.000,00) de los Estados Unidos de América o su equivalente en otra divisa, será sancionado con multa del doble del monto de la operación o su equivalente en bolívares. Cuando en el caso señalado anteriormente, el monto de la operación sea superior a los veinte mil dólares de los Estados Unidos de América (US$ 20.000,00) o su equivalente en otra divisa, la pena será de prisión de dos a seis años y multa equivalente en bolívares al doble del monto de la operación. Sin perjuicio de la obligación de reintegro o venta de las divisas ante el Banco Central de Venezuela, según el ordenamiento jurídico aplicable". En concordancia con los artículos siguientes: Artículo 10. Quien obtenga divisas, mediante engaño, alegando causa falsa o valiéndose de cualquier otro medio fraudulento, será penado de tres a siete años de prisión y multa del doble del equivalente en bolívares del monto de la respectiva operación cambiaria, además de la venta o reintegro de las divisas al Banco Central de Venezuela. Si el engaño, la causa falsa o el medio fraudulento que se empleare, son descubiertos antes de la obtención de las divisas, la pena se rebajará conforme a las disposiciones del Código Penal. Artículo 11. Quienes destinen las divisas obtenidas lícitamente para fines distintos a los que motivaron su solicitud, serán sancionados con multa del doble del equivalente en bolívares de la operación cambiaria. Igualmente, la autorización de divisas otorgadas a personas naturales o jurídicas por cualquier medio establecido en la normativa legal es intransferible, por lo tanto se considera ilícito toda desviación o utilización de las divisas por personas distintas a las autorizadas, los que incurrieren en dicho ilícito, serán sancionados con una multa correspondiente al doble del equivalente en bolívares a la operación o actividad cambiaria realizada. Artículo 12. Cuando para la comisión de cualesquiera de los ilícitos cambiarios establecidos en esta Ley, se hiciere uso de medios electrónicos o informáticos, o de especiales conocimientos o instrumentos propios de la materia bancaria, financiera o contable, la pena será la del ilícito cometido aumentada de un tercio a la mitad, sin perjuicio de lo establecido en otras leyes especiales que regulen estas actividades. Es menester señalar que de la norma transcrita que el Delito OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, quien obtenga divisas, mediante engaño, alegando causa falsa o valiéndose de cualquier otro medio fraudulento, procede en contra de quien obtenga las divisas de cualquier forma fraudulenta, así mismo las transcritas normas refieren que las divisas otorgadas por en Banco Central de Venezuela son intransferibles, entendiéndose en este orden de ideas que la transferencia de esta divisas esta taxativamente previstas como delito, bien sea través de medio electrónicos o de instrumentos bancarios con la intención de cometer los delitos establecidos en la ley orgánica contra los ilícitos Cambiaros, es preciso acotar que siguiendo la normativa anterior, se entiende que en principio. Razón por la cual existe en el caso en marras una perfecta adecuación entre en los hechos y el precepto jurídico invocado razón por la cual el Ministerio Público realiza una precalificación jurídica al momento de la presentación de la ciudadana G.B.R., ya que es el caso que del inicio de la investigación se evidencia indicios suficientes para la precalificación realizada que individualizan y señalan la participación de la mencionada ciudadana en la investigación, por cuanto fecha 06 de noviembre de 2013, en horas de la Tarde funcionarios adscritos a la Base Territorial Sebin-Maracaibo, encontrándose de guardia en el Aeropuerto Internacional La Chinita se encontraban realizando revisión y chequeo de documentos, del vuelo 672 de la línea aérea Inserair, con destino a Curazao, en ese momento le solicitaron a una ciudadana su documentación personal, también le solicitaron que sacara las pertenencias de su cartera pudiendo constatar que en su pertenencias se encontraba un sobre de color azul que en su interior se encontraba una tarjeta de crédito visa del Banco del Tesoro a nombre del ciudadano Oswaldo J Vera B, signada con el numero 4222600125138637, con fecha de emisión el 12/11 y con fecha de vencimiento 12/14, de igual manera se encontraba una copia fotostática tamaño carta de la cédula y pasaporte del referido ciudadano, Cuatro (04) Billetes de denominación de Cien (100) dólares de circulación Norte Americano con los siguientes seriales KL04931908A; HKS8519830C; AF95298905B; B69877250C, Un (01) Billete de denominación de un dólar de circulación Norte Americana, Serial Nro. E03335910F, Dos (02) Pasaportes de la República Bolivariana de Venezuela, perteneciente a la Ciudadana Barboza Rincón C.G.C.d.I. V- 11.662.331, Uno (01) de fecha 11 de Marzo de 2008, número de Pasaporte 009916991 y el otro de fecha 30 de Octubre de 2013, numero de pasaporte 079628336, ambos de color vino tinto. Una (01) libreta de ahorro del Banco Nacional de Crédito, color azul perteneciente a la Ciudadana Barboza Rincón C.G.C.d.I. V 11.662.331, cuenta de ahorro numero 1911042626621100000573, libreta de ahorro numero 0430458. Una (01) libreta de ahorro del Banco de Venezuela, color Rojo perteneciente a la Ciudadana Barboza Rincón C.G., Cédula de Identidad V-11.662.331, cuenta de ahorro numero 01020302360103035465, libreta de ahorro numero 10171679; Una (01) Tarjeta de Debito de la entidad Bancaria Banesco, a nombre de C.G.B., numero de tarjeta 6012886130594166; Una (01) Tarjeta de Debito de la Entidad Bancaria Banco Nacional de Crédito, a nombre de la Ciudadana C.B., numero de tarjeta 6276090820001258; Una Tarjeta de Crédito Visa del Banco Mercantil perteneciente a la Ciudadana C.B., numero de tarjeta 4219300000344518; Un (01) Boarding Pass de la línea aérea Incerair, a nombre de la Ciudadana C.B., con destino Maracaibo Curazao de fecha 06 de noviembre del año 2013, serial 9582170912564C, Un (01) Teléfono celular, marca Samsung, Modelo GT 56010, Serial IMEI 354268052825929, Serial Nro. 22D5471ALA, Color Blanco y Negro, con su respectiva Batería, Marca Samsung Serial THID509US4B, Una tarjeta Sind Car de la Empresa de Telefonía Movistar Serial Nro.895804420008234757, Una (01) M.M. SD, Marca Kingston de 2 GB; Un (01) Protector de teléfono de color negro; Una (01) Cartera de Dama de Color B.T., Marca Guilty, posteriormente se le realiza llamada telefónica al ciudadano R.M., quien funge como Gerente de Seguridad de Protección de Integral de CADIVI, con la finalidad de verificar si la tarjeta de crédito del Banco del Tesoro, a nombre del Ciudadano O.V., signada con el numero 4222600125138637 y que se encontraba en poder de la Ciudadana C.G.B.R., se encontraba activa en los cupos de dólares otorgados por el Gobierno Nacional, informando luego de su verificación que efectivamente se encontraba activa. En relación al planteamiento de la defensa el cual refiere en cuanto al delito de OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS, previsto y sancionado en el articulo 15 de la ley Especial Contra los Delitos Informáticos; refiere el mismo articulo lo siguiente: "El que sin autorización para portarlos, utilice una tarjeta inteligente ajena o instrumento destinado a los mismos fines, o el que utilice indebidamente tecnologías de información para requerir la obtención de cualquier efecto, bien o servicio o para proveer su pago sin erogar o asumir el compromiso de pago de la contraprestación debida, será castigado con prisión de dos a seis años y multa de doscientas a seiscientas unidades tributarias".visto que en el caso en marra la ciudadana imputada G.B.R., tenia en su poder una tarjeta de crédito del Banco del Tesoro, a nombre del Ciudadano O.V., signada con el numero 4222600125138637, ciudadano este que tenia los cupo de divisas otorgados por la Comisión Nacional de Divisas CADIVI activos. Por otra parte, en cuanto a lo alegado por la defensa en cuanto a que los delitos imputados a la ciudadana C.G.B.R., no excede en su pena máxima de diez (10) años. Así el artículo 9 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiaros, esta norma establece en su cuarto aparte una pena de dos a seis años cuando una persona realice varias operaciones en divisas que excedan de ($ 20.000,oo) veinte mil dólares americanos o su equivalente a otra divisa, el artículo 10 de la comentada ley establece: "Quien obtenga divisas, mediante engaño alegando causa falsa o valiéndose de cualquier otro medio fraudulento, será penado de tres a siete años..." (El subrayado es nuestro). Por otra parte el artículo 11 de la Ley Contra los de Ilícitos Cambios, no establece una sanción penal física y el artículo 12 de la Ley ejusdem sólo establece como sanción un aumento de la pena de un tercio a la mitad; el artículo 15 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, sólo establece una pena de dos a seis años por lo que, aún para el caso, de que la imputada fuese culpable condenada o admitiera los hechos de la cadena de delitos que le imputó el Ministerio Público en la audiencia de presentación de detenido, la pena máxima no excedería de diez (10) años, por lo que, no estaban cumplidos los extremos de Ley contemplados en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto, lo pertinente en derecho era imponerle a nuestra defendida, una medida cautelar sustitutíva de privación de libertad, tal como lo dispone el artículo 242 del citado Código adjetivo. Esta Representación fiscal considera que en el presente caso nos encontramos en presencia de los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como es un Hecho Punible que no este evidentemente prescrito, estamos presuntamente en presencia de los delitos de: OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 9 de La Ley Contra los Ilícitos Cambiados, en concordancia con el artículo 10, 11 y 12 ejusdem; así como la comisión del delito de OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS, previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley Especial Contra los Delitos Cambiados, como CAUTORA; asimismo cursan en actas suficientes elementos de convicción, que hacen presumir la participación criminal del referido ciudadano en los hechos imputados en este acto y antes narrado, finalmente en virtud, de la presunción razonable de la apreciación de las circunstancias en el caso particular, que evidencia el peligro de fuga y la obstaculización de la búsqueda de la verdad, ello debido a la pena asignado a los hechos punibles atribuidos en este actos a la ciudadana antes identificada, conforme a lo previsto en el artículo 237 Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, aunado de la gravedad de los delitos imputados, y el bien jurídico tutelado por la norma penal en este caso en concreto y daño causado con la presunta conducta de la imputada, por cuanto, estamos en presencia de ilícitos cambiaros constituyendo un flagelo actual para el país dicha conducta delictual, ya que menoscaba las bases del sistema financiero, en Venezuela existe un control de cambio, a los fines de salvaguardar las reservas de divisas y evitar fuga de fraudulenta de las misma, siendo que es un modus operandi el utilizado actualmente por muchas personas tanto naturales como jurídica de utilizar tarjetas inteligentes de terceros (tarjetas de crédito), sacarlas del país y proceder a utilizar las divisas de otros por medios fraudulentos, más cuando consta en actas que el Gerente de Protección Integral de Cadivi, según el acta policial, se dejo constancia que dicho cupo de la referida tarjeta de crédito incautada a la aprehendida correspondiente como titular al ciudadano O.V., signada con el numero 4222600125138637 de la entidad Bancaria Banco del Tesoro, es por ello que esta representación fiscal solicito en la audiencia de presentación la medida de Privación Judicial Preventiva de libertad lo cual fue valorado y acordado por el juez aquo. Con fundamento a todos argumentos antes expresados, es por lo que esta

    Representación Fiscal, peticiona se declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación

    incoado por el abogado el Abogado el Abogado G.J.O.,

    inscrito en el instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 11.511, actuando

    en su carácter de Abogado Defensor del ciudadanos G.B.

    RINCÓN, […], quienes se encuentra

    imputado por la comisión de los Delitos de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE

    DIVISAS previsto y sancionado en el articulo 9 de la ley Contra los Ilícitos

    Cambiarios en concordancia con el articulo 10, 11 y 12 ejusdem y OBTENCIÓN

    INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS, previsto y sancionado en el articulo 15 de la ley Especial Contra los Delitos Informáticos, cometido en perjuicio del ESTADO

    VENEZOLANO y se confirme la decisión Nº 1356-2013 de fecha 07 de Noviembre

    del año 2013 emitida por el Tribunal Sexto de Control del Circuito Judicial Penal, en

    la causa N° 6C-28270-2013.

  3. DECISION RECURRIDA:

    La Decisión apelada corresponde a la Nº 1356-13, de fecha 07 de Noviembre de 2013, emanada del Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medidas Cautelares de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículo 236 ordinales 1°, , , 237 y 238, del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la imputada C.G.B.R., por encontrarse incursa en la comisión de los delitos de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios en concordancia con los artículos 10, 11 y 12 ejusdem y OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES y SERVICIOS, previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

  4. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

    Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por el recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

    En primer lugar, la defensa alegó que, si bien la calificación jurídica de los hechos punibles que hace el Ministerio Público, en la oportunidad del acto de imputación, es provisional, no es menos cierto, que el artículo 236 en su numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, exige que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que haya también fundados elementos de convicción para estimar que su representada ha sido autor o autora o participe en la comisión del hecho punible.

    Así las cosas, quienes aquí deciden consideran preciso señalar, en virtud de la pretensión fiscal, como lo fue el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, que este Tribunal Colegiado ha establecido en reiteradas oportunidades, que para la procedencia de ésta, resulta obligatorio que se cumplan los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo éstos:

    Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

    1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

    2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;

    3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

      De la citada norma legal se colige, que para la procedencia de la medida privativa de libertad, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que la imputada ha sido autora o partícipe en la comisión de los hechos punibles que le han sido atribuidos; esto es, la presunción del derecho que se reclama “fumus bonis iuris”; aunado al hecho de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, lo que se conoce como el “periculum in mora”.

      Cabe señalar, que en cuanto al “fumus bonis iuris” en el p.p., tal y como lo acota la doctrina “…el juicio de probabilidad ha de estar fundado sobre racionales motivos, con entidad probatoria suficiente para fijar indicios respecto a esa participación” (MONAGAS RODRÍGUEZ, Orlando. “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal. X Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Primera Edición. Caracas. Universidad Católica A.B.. 2007. p: 57). Por su parte, señala el referido autor sobre el “periculum in mora”, que “…es necesario además que concurra un grave riesgo para el proceso del juzgamiento en libertad… lo que se traduce en que los únicos fines legítimos que puede cumplir la prisión preventiva son los de evitar la fuga o evasión del imputado e impedir que obstaculice la actividad probatoria por venir, ocultando o destruyendo elementos o amenazando a la víctima, denunciante o testigo, siendo espuria cualquier otra finalidad” (Autor y Obra citados).

      En este orden de ideas, sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutivas o privativas de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 655, dictada en fecha 22-06-10, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó asentado que:

      … la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas C.d.A. en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un p.p., deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del p.p. (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: J.M.C.; 2189/2004 del 29 de julio, caso: J.C.G.; 1255/2007 del 25 de junio, caso: R.A.P.C. y S.E.B. y 485/2009 del 29 de abril, caso: M.L.L.G.)

      , (resaltado nuestro).

      Así las cosas, precisa esta Sala señalar que, en el caso concreto, se observa de las actas que integran el asunto penal, que la presente causa se originó en virtud de la actuación efectuada el día 06 de Noviembre de 2013, siendo las 12:15 de la tarde, encontrándose de guardia en el aeropuerto internacional La Chinita, específicamente en el área de embarque del Terminal internacional, nos encontramos realizando revisión y chequeo de documentos, del vuelo 672 de la línea Inservir, con destino a Curazao, en ese momento le solicito a una ciudadana que para el momento portaba una cartera color b.t. su documentación personal, también logra avistar en su cartera motivado a que se podía apreciar lo que allí portaba dos pasaporte, por lo que le solicite que sacara las pertenencias de su cartera para corroborar a que pertenecían dichos pasaportes, pude constatar que en su pertenencia se encontraba un sobre de color azul que en su interior se encontraba una tarjeta de crédito Visa del Banco del Tesoro a nombre del ciudadano Oswaldo J Vera B, signada con el numero 4222600125138637, con fecha de emisión del 12-11 y con fecha de vencimiento de 12-14, de igual manera se encontraba una copia fotostática tamaño carta de la cédula y pasaporte del referido ciudadano, Cuatro (04) billetes de denominación de Cien (100) dólares de circulación Norte Americano, Un (01) billete de denominación de un dólar, dos pasaportes de la República Bolivariana de Venezuela, perteneciente a la ciudadana Barboza Rincón C.G., cédula de identidad V-11.662.331, uno de fecha 11 de marzo de 2008, Nº de pasaporte 009916991 y el otro de fecha 30 de octubre de 2013, Nº de pasaporte 079628336, ambos de color vino tinto, una libreta de ahorro del Banco Nacional de Crédito, color azul perteneciente a la Ciudadana Barboza Rincón C.G.C.d.I. V 11.662.331, cuenta de ahorro numero 1911042626621100000573, libreta de ahorro numero 0430458. Una (01) libreta de ahorro del Banco de Venezuela, color Rojo perteneciente a la Ciudadana Barboza Rincón C.G., Cédula de Identidad V-11.662.331, cuenta de ahorro numero 01020302360103035465, libreta de ahorro numero 10171679; Una (01) Tarjeta de Debito de la entidad Bancaria Banesco, a nombre de C.G.B., numero de tarjeta 6012886130594166; Una (01) Tarjeta de Debito de la Entidad Bancaria Banco Nacional de Crédito, a nombre de la Ciudadana C.B., numero de tarjeta 6276090820001258; Una Tarjeta de Crédito Visa del Banco Mercantil perteneciente a la Ciudadana C.B., numero de tarjeta 4219300000344518; Un (01) Boarding Pass de la línea aérea Incerair, a nombre de la Ciudadana C.B., con destino Maracaibo Curazao de fecha 06 de noviembre del año 2013, serial 9582170912564C, Un (01) Teléfono celular, marca Samsung, Modelo GT 56010, Serial IMEI 354268052825929, Serial Nro. 22D5471ALA, Color Blanco y Negro, con su respectiva Batería, Marca Samsung Serial THID509US4B, Una tarjeta Sind Car de la Empresa de Telefonía Movistar Serial Nro.895804420008234757, Una (01) M.M. SD, Marca Kingston de 2 GB; Un (01) Protector de teléfono de color negro; Una (01) Cartera de Dama de Color B.T., Marca Guilty, en vista de lo antes expuesto procedí a realizarle llamada telefónica al Jefe de la Base Territorial SEBIN Maracaibo, Comisario Jem R.M., informándole del Procedimiento, quien indico que trasladara a la ciudadana con todo lo incautado hasta la Sede de nuestro Despacho a fin de verificar la procedencia de la tarjeta de crédito y la copia fotostática del Supra mencionado. Una vez en la Sede de nuestro Despacho procedimos a identificar a la ciudadana: Barboza Rincón C.G., titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 11.662.331, Nacionalidad Venezolana, Natural de la Villa del Rosario, Municipio R.d.P.d.E.Z., donde nació el 20/09/1975 de 38 años de edad, estado civil soltera, hija de E.d.J.B. (V) y de Á.d.B. (V), de profesión u oficio, Comerciante informal, quien reside en El Sector La Guajira, Casa Nro.9 a dos cuadras del Abasto La Victoria, Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia, posteriormente se le realiza llamada telefónica al ciudadano R.M., quien funge como Gerente de Seguridad de Protección de Integral de CADIVI, con la finalidad de verificar si la tarjeta de crédito del Banco del Tesoro, a nombre del Ciudadano Oswaido Vera, signada con el numero 4222600125138637 y que se encontraba en poder de la Ciudadana C.G.B.R., se encontraba activa en los cupos de dólares otorgados por el Gobierno Nacional, informando luego de su verificación que efectivamente se encontraba activa, de igual manera se le solicito verificara la Tarjeta de Crédito Visa del Banco Mercantil perteneciente a la precitada Ciudadana, signada con el numero de tarjeta 4219300000344518; indicando no estar activa por Cadivi en los Cupos de Dólares otorgados por el gobierno nacional.

      Ahora bien, verifica este Órgano Colegiado, que en fecha 07 de Noviembre del año en curso, se llevó a efecto el acto de presentación de imputados, decretándose a la ciudadana C.G.B.R., medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238, del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse incursa en la presunta comisión de los delitos de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios en concordancia con los artículos 10, 11 y 12 ejusdem y OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES y SERVICIOS, previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos.

      Para el decreto de la medida de coerción personal, el Juez a quo analizó el contenido del artículo 236 del Código Adjetivo Penal, plasmando en la decisión, que resultaba acreditada la existencia o comisión de los delitos antes mencionados, los cuales no se encontraban evidentemente prescritos, todo ello en atención al primer presupuesto de la citada norma legal.

      Así mismo, en cuanto al numeral 2 de la norma in commento, relativo a los elementos de convicción, para estimar que la ciudadana imputada, era autora o partícipe en los tipos penales señalados anteriormente, se indicó en el fallo que, existen elementos de convicción que hacen presumir que la imputada de autos se encuentra presuntamente incursa, y los mismos se derivaban del 1.- Acta de Investigación Penal, de fecha 06-11-2013, suscrita por funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, 2.- Reseñas Fotográficas de los objetos incautados, 3.- Registro de Cadena de C.d.E.F., Nº 064-13.

      Finalmente, en relación al numeral 3 del artículo 236 del texto adjetivo penal, el cual hace referencia, a la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, en el caso concreto, consideró el Juez de Instancia, que en virtud de la magnitud del daño causado y de la pena que pudiera llegar a imponerse, existía la presunción del peligro de fuga, igualmente que existía peligro de obstaculización de la investigación en la búsqueda de la verdad, aunado al hecho que no había otra medida que garantice las resultas del proceso, lo cual, se corresponde perfectamente con el contenido del ordinal 3º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y parágrafo primero del artículo 237 ejusdem, que al efecto disponen:

      Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

      …Omissis... 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación

      .

      Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

      1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.

      2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.

      3. La magnitud del daño causado.

      Omissis...

      Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…. omissis...

      .

      Al hablar sobre este supuesto, el autor patrio A.A.S., señaló en su obra “La Privación de Libertad en el P.P.”, que:

      ... En relación a la pena que podría llegar a imponerse en el caso, se trata obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia, como lo ha observado CAFERATA, recogiendo la obvia y contundente razón de que “el imputado frente a una acusación leve preferiría afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o por que la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna y aún a su defensa, superior a los que le causaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquel delito”. Por lo tanto, la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades de salir airoso en el proceso. Esta consideración de la pena y de la gravedad del hecho a los fines de determinar la procedencia o no de la medida Judicial Preventiva de Libertad lleva al legislador; de una parte, a la consagración del dispositivo contenido en el artículo 253, ya comentado, en relación a la improcedencia absoluta de esta medida judicial cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo u el imputado tenga buena conducta predelictual, caso el cual solo cabe la posibilidad de decretar otras medidas cautelares (artículo 263) y, de la otra parte, a la presunción del peligro de fuga, incorporada en la reforma de 2001, en el parágrafo primero del artículo 252... Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hecho graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad...”.

      De lo anterior se desprende que, el decreto de una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, sobre la base de la probable pena a imponer, no contraría el fin asegurativo que, por su naturaleza, están investidas las medidas cautelares en un proceso judicial.

      Ahora bien, en cuanto a lo alegado por el recurrente en relación a la flagrancia considera esta Alzada que el referido artículo 44 de la nuestra Carta Magna establece que: “Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención…”.

      De la norma transcrita ut supra se observa que nuestro legislador estableció sólo dos supuestos bajo los cuales procede la detención judicial siendo éstos a través de orden judicial o al ser sorprendido la persona en forma flagrante, para lo cual el detenido será llevado en un lapso no mayor de 48 horas ante la autoridad judicial y se garantiza que será juzgado en libertad, con las excepciones previstas en la ley, respetando de esta manera la presunción de inocencia.

      En tal sentido, en relación a la forma flagrante, tenemos que el autor E.P.S., citando a E. Florián, establece que la flagrancia puede manifestarse de tres formas:

      "

      a) La flagrancia presunta, la cual presenta dos modalidades claramente diferenciadas: la flagrancia presunta a priori y la flagrancia presunta a posteriori.

      La flagrancia presunta a priori, es la situación en que se encuentra una persona, que hace presumir a las autoridades o al público que se dispone a cometer un delito, (…omissis…) es pues una sospecha más o menos fundada. Por esta razón, y por el indudable hecho de que la doctrina moderna del derecho penal se inclina por la no punibilidad de los actos preparatorios, los ordenamientos procesales penales democráticos no contemplan la flagrancia presunta como causa de origen de un p.p. (…omissis…).

      La flagrancia presunta a posteriori, consiste en la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que ésta haya existido. En este caso podría presumirse la participación del detenido en el hecho del que provienen los bienes que se encontraron en su poder. (…omissis…)

      la flagrancia real (in ipsa perpetratione facinoris), que es la captura e identificación del delincuente en plena comisión del hecho, bien que lo haya consumado o que resulte frustrado o desistido. Esta es la verdadera flagrancia y de ahí su nombre.

      b) la flagrancia ex post facto o cuasiflagrancia, que es la detención del sujeto, perfectamente identificado o identificable, inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de las autoridades o del público, que no le hayan perdido de vista.

      Es bueno decir aquí que el COPP, como ordenamiento procesal avanzado y moderno, sólo acoge, en su artículo 248, la flagrancia real, la cuasiflagrancia y la flagrancia presunta a posteriori, pero no recoge nada de la flagrancia presunta a priori" (Eric P.S.. COMENTARIOS AL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. Caracas, Vadell Hermanos Editores, C.A., 2002: pp. 272 y 273).

      En este orden de ideas, el delito flagrante es definido por la Dra. B.R.M.d.L. como "…la situación fáctica en que queda excusada aquella autorización judicial, precisamente porque la comisión del delito se percibe con evidencia y exige de manera inexcusable su intervención

      (Véase: Voto salvado de la Dra. B.R.M.d.L., en sentencia de fecha 29 de abril de 2003, caso: Estado Venezolano contra I.S.V.), por lo que para declarar su existencia, deben estar suficientemente acreditados todos sus requisitos, a saber:

      "1.- La inmediatez temporal, que se esté cometiendo el delito o que se haya cometido instantes antes.

    4. - Inmediatez personal, que consiste en que el delincuente se encuentre en el lugar del hecho en situación de relación con el objeto o instrumentos del delito que constituya prueba de su participación; y

    5. - La necesidad urgente que justifique que los funcionarios actuantes se vean obligados de intervenir inmediatamente con el fin de determinar la actividad delictiva, deteniendo a los autores y aprehendiendo los efectos del delito (…omissis…).

      La jurisprudencia española en relación al tema de estudio expresa:

      La Sala Segunda continúa perfilando el concepto. Así declara que flagrancia ‘exige la evidencia sensorial del delito’, ‘en el sentido de ser susceptible para cualquiera, por lo que no precisa otra prueba de su ejecución que el propio hecho de haber sorprendido al delincuente en tales circunstancias’, no debiendo confundirse evidencia con ‘sospechas que precisamente se pretendía confirmar con la diligencia del registro.

      (Idem).

      Así mismo, es menester señalar doctrina venezolana, de la cual se extrae el siguiente criterio:

      con la reforma de este Artículo se posibilita que un imputado quede privado de su libertad, o sometido a una medida cautelar sustitutiva, aún cuando no se califique la flagrancia, es decir, cuando se trate de un caso en el cual existan elementos configurativos o haya dudas al respecto, porque el artículo faculta al Fiscal del Ministerio Público para que éste solicite en contra del aprehendido “la imposición de una medida de cohersión personal”.

      La flagrancia deja de ser, por tanto, una figura determinante para el mantenimiento de la detención del aprehendido (como generalmente ocurre hoy por hoy), y recobra su verdadera naturaleza jurídica, consistente en servir, simplemente, de simple elemento rector para determinar el procedimiento (ordinario o abreviado) que debe instaurarse contra el imputado. Nada más.

      (Alejandro C. Leal Mármol. TEXTO Y COMENTARIOS AL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. TOMO II, Caracas, Mobilibros, 2003: pp. 1341).

      Por lo cual ha sido expresamente decretada la flagrancia no hay violación alguna al derecho a la libertad, ya que es evidente que la detención de la imputada de actas, se produjo bajo las circunstancias que la definen. Asimismo el Juez a quo, decretó el procedimiento a proseguir en la tramitación de la presente causa, siendo éste el Procedimiento Ordinario, el cual fue solicitado por el representante del Ministerio Público, por la facultad expresa que le confiere el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que quienes aquí deciden consideran que no existe violación a la garantía de la libertad personal, prevista en el artículo 44 de la Constitución Nacional. Por lo tanto, no le asiste la razón al recurrente en esta denuncia. Y ASÍ SE DECIDE.

      De igual modo constata este Cuerpo Colegiado, una vez revisadas las actas que conforman la presente causa que los delitos imputados por el Representante del Ministerio Público, al realizar la concurrencia de los mismos, no exceden en su limite máximo de los diez (10) años de prisión, razón esta por la cual consideran quienes aquí deciden que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad es desproporcionada, y que las resultas del proceso pueden ser satisfechas razonablemente con una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

      Dentro de este orden de ideas y en virtud que en los actuales momentos nos encontramos en un proceso que está en prima facie, es decir, en la Fase Preparatoria del P.P., la cual de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene como objeto primordial la preparación del juicio oral y público; en tal sentido, su labor fundamental está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance, no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo responsabilicen penalmente. Por tal razón, el representante fiscal a cargo de esta fase, debe proporcionarle al imputado o imputada todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y consecuencialmente solicitar su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

      En tal sentido, de la investigación que efectúe el Ministerio Público, se determinará si los hechos atribuidos a la ciudadana C.G.B.R., se subsume en la presunta comisión de los delitos de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios en concordancia con los artículos 10, 11 y 12 ejusdem y OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES y SERVICIOS, previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, aunado a ello, es necesario destacar que, la calificación jurídica que el Fiscal del Ministerio Público, atribuye en el acto de presentación de imputados, a las personas que se encuentran inmersas en la presunta comisión de ilícitos penales, no es definitiva, ya que por el contrario la misma puede ser modificada, en las fases procesales posteriores a este acto inicial, dado a que ésta depende directamente de los resultados que surjan precisamente de la investigación que al efecto, deberá realizar el Representante de la Vindicta Pública. Es necesario recordar, que la calificación jurídica:

      …viene a ser el punto en el que confluye la interpretación de la norma con el resultado de la prueba acerca de los hechos aportada por las partes… se puede afirmar que en la calificación jurídica coexiste un elemento de derecho con otro de hecho: el elemento de derecho es la interpretación de la norma jurídica que ha realizado el juez, el elemento de hecho es el aportado por las partes y en el que se ha basado el juez para otorgar una u otra calificación

      (Couture, Eduardo. “Pruebas y su Valoración”. 1° Edición. Caracas. Paredes Editores. 2000. pag. 488).

      Por lo tanto, esta Alzada estima que, en cuanto a la existencia de los tipos penales, aspecto impugnado por la defensa privada, que considera que no existe ningún elementos de convicción que pudiera atribuirle a su defendida la comisión de los mismos, y que no existen suficientes elementos, consideran quienes aquí deciden que; tales circunstancias se determinarán durante la investigación que se haga al respecto y en su oportunidad correspondiente; por lo que en este punto no le asiste la razón a la defensa. Y ASI SE DECIDE.

      Considera este Tribunal de Alzada, oportuno señalar que el delito de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios en concordancia con los artículos 10, 11 y 12 ejusdem, tiene asignada una penalidad de dos (02) a seis (06) años de prisión, cuyo término medio conforme al artículo 37 del texto sustantivo penal, es cuatro (04) años, y el delito de OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES y SERVICIOS, previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, tiene una penalidad de dos (02) a seis (06) años, los cuales al realizar la concurrencia de los mismo, da una pena de ocho (08) años, en su limite máximo, no superando la presunción legal de fuga, prevista en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que se presume el peligro de fuga en caso de penas privativas de libertad, cuyo termino sea igual o superior a diez (10) años.

      Razones por las cuales, en criterio de esta Superioridad existe vulneración del principio de proporcionalidad previsto en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, que dicta que no se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación a la gravedad del delito, así como las circunstancias de su comisión y sanción probable;

      Dentro de este marco, esta Sala considera necesario citar el contenido de los artículos 9, 243 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales rezan lo siguiente:

      Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

      Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.

      Artículo 229. Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código.

      La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”

      Artículo 242. Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes: (Omissis)”

      El autor R.R.M., en su obra CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, al referirse al también citado artículo 242 establece lo siguiente:

      …Norma que es correspondiente con el principio de juzgar en libertad. Tiene un sentido gradual, buscando lo menos gravoso para el imputado. Es conveniente recordar que los jueces deber valorar el caso concreto, recordando que la finalidad del p.p. no es el castigo, que la aplicación de la pena tiene carácter fundamental preventivo y de reeducación, por lo que deben examinarse todas las circunstancias del caso concreto…

      (p.286).

      En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 19 de Mayo de 2006, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, dejó sentado lo siguiente: “...la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el p.p. son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso…”

      En este orden de ideas el autor A.L.M., en su obra “Texto y Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, sostiene lo siguiente:

      Las medidas cautelares sustitutivas de libertad son restrictivas ya que el sujeto no goza de plena libertad –derecho amparado en la CRBV artículo 44-, al estar limitado por alguna de las modalidades o medidas previstas en esta norma

      (p.355)

      El autor J.L.S., en su obra CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, ediciones Libra, 2001, establece lo siguiente:

      (…) La aplicación de alguna de las medidas cautelares sustitutivas puede otorgarse a petición del interesado o de oficio. Se busca así reiterar el principio de afirmación de la libertad como regla general, al atribuirse el carácter excepcional a la prisión preventiva. Se trata de una apreciación discrecional del juez, el cual puede tomar en cuenta varios elementos para decidir sobre este punto (…)

      (p.491) (negrillas de la Sala)

      En este mismo sentido, la Sala trae a colación sentencia N° 813, de fecha 11-05-2005, del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, el cual dejó establecido:

      (…) el espíritu de toda medida de aseguramiento dictada dentro de un procedimiento –es garantizar los f.d.p.; sin embargo, no ha sido el espíritu del legislador venezolano establecer medidas que se creen a perpetuidad o que se mantengan en el tiempo indefinidamente, mucho menos que se dicten contra persona alguna que no tenga ningún tipo de participación en dicho proceso (…)

      (negrillas de la Sala)

      Ahora bien, en armonía con los criterios doctrinarios y jurisprudenciales, este Tribunal Colegiado observa en el caso de marras, la presunta comisión de un hecho punible, que el Ministerio Público precalificó los hechos imputados como los delitos de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios en concordancia con los artículos 10, 11 y 12 ejusdem y OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES y SERVICIOS, previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, así como existen suficientes elementos de convicción que determinan la presunta autoría o participación de la imputada C.G.B.R., en los delitos que se investigan, y en tal sentido se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo se evidencia de la decisión recurrida, que está plenamente justificada y motivada, por cuanto ésta es una facultad discrecional para el Juez, quien deberá prestar atención de que se encuentren llenos los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal, pero siempre sujeto al Principio de Proporcionalidad establecido en el artículo 230 y al Principio de la Libertad como regla establecido en los artículos 9 y 229 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

      En tal sentido, esta Sala en decisión 165 de fecha 12.05.2008 ha señalado:

      ..Reiteradamente, ha señalado la jurisprudencia de esta Sala, que las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del p.p. que se les sigue. Ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia.

      Sin embargo, a esta finalidad instrumental de las medidas de Coerción Personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad; según los cuales en el primero de los casos –proporcionalidad-, la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer y no perdurable por un periodo superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una medida cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios -afirmación de libertad-, la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley. ...

      . (Negritas de este fallo)

      Considera este Tribunal Colegiado, de las transcritas jurisprudencia que en el presente caso procede la aplicación de Medidas Cautelar Sustitutiva a la privación de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 ordinales 3° y del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que son suficientes para lograr la finalidad del proceso, aunado que los delitos de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS y OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES y SERVICIOS, luego de realizar la concurrencia da una pena de ocho (08) años, en su limite máximo, no superando la presunción legal de fuga, prevista en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en cuenta que el asunto en estudio se encuentra en fase primigenia, debiendo el Ministerio Público practicar las diligencias necesarias a los fines de presentar el respectivo acto conclusivo.

      Así las cosas, se concluye que lo procedente en derecho, es decretar la Medida Cautelar Sustitutiva a la Medida de Privación de la Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 242 ordinales 3° (presentaciones cada quince (15) días) y 4° (La prohibición de salida del País sin autorización del Tribunal) del Código Orgánico Procesal Penal, a la ciudadana, imputada C.G.B.R., dictada en observancia con las normas adjetivas que la contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho sometido a su consideración, sin violación de los principios y garantías procesales y constitucionales establecidas en nuestra Carta Magna. ASÍ SE DECLARA.

      Por los argumentos expuestos, este Tribunal Colegiado estima procedente declarar PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación de autos, interpuesto por el abogado G.J.O., en su carácter defensor privado de la imputada C.G.B.R., en consecuencia CONFIRMA la decisión Nº 1356-13, de fecha 07 de Noviembre de 2013, emanada del Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medidas Cautelares de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículo 236 ordinales 1°, , , 237 y 238, del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la mencionada imputada, por encontrarse incursa en la comisión de los delitos de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios en concordancia con los artículos 10, 11 y 12 ejusdem y OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES y SERVICIOS, previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y en consecuencia se Decretar la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA LIBERTAD, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 242 ordinales 3° (presentaciones cada quince (15) días) y 4° (La prohibición de salida del País sin autorización del Tribunal) del Código Orgánico Procesal Penal, a la ciudadana, imputada C.G.B.R., en atención a los previsto en el artículo 230 ejusdem. ASÍ SE DECIDE.

      DECISION

      Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación de autos, interpuesto por el abogado G.J.O., en su carácter defensor privado de la imputada C.G.B.R., SEGUNDO: CONFIRMA: la Decisión Nº 1356-13, de fecha 07 de Noviembre de 2013, emanada del Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. TERCERO: Se DECRETA la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION DE LA LIBERTAD, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 242 ordinales 3° (presentaciones cada quince (15) días) y 4° (La prohibición de salida del País sin autorización del Tribunal) del Código Orgánico Procesal Penal, a la ciudadana, imputada C.G.B.R., en atención a lo establecido en el artículo 230 del Código Adjetivo Penal. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 442 ejusdem.

      Regístrese en el libro respectivo, publíquese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Tribunal de origen a los fines legales consiguientes.

      LA JUEZA PRESIDENTE

      DRA. N.G.R..

      Voto Salvado

      LOS JUECES PROFESIONALES,

      DRA. J.F.G.D.. J.D.M.

      Ponente

      LA SECRETARIA (E),

      ABOG. P.U.N.

      En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 388-13.

      LA SECRETARIA (E),

      ABOG. P.U.N.

      ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2013-042597

      ASUNTO : VP02-R-2013-001217

      VOTO SALVADO

      Quien suscribe, Dra. N.G.R., Jueza Profesional de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Estado Zulia, presento voto salvado en relación con la decisión que antecede, con fundamento en las siguientes consideraciones:

      La sentencia aprobada en el día de hoy, por la mayoría de esta Sala 3, en la cual salvo mi voto, por disentir en los argumentos considerados por la mayoría de la Sala, al fundamentar las razones de hecho y derecho en lo siguiente:

      Considera este Tribunal de Alzada, oportuno señalar que el delito de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios en concordancia con los artículos 10, 11 y 12 ejusdem, tiene asignada una penalidad de dos (02) a seis (06) años de prisión, cuyo término medio conforme al artículo 37 del texto sustantivo penal, es cuatro (04) años, y el delito de OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES y SERVICIOS, previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, tiene una penalidad de dos (02) a seis (06) años, los cuales al realizar la concurrencia de los mismo, da una pena de ocho (08) años, en su limite máximo, no superando la presunción legal de fuga, prevista en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que se presume el peligro de fuga en caso de penas privativas de libertad, cuyo termino sea igual o superior a diez (10) años. Razones por las cuales, en criterio de esta Superioridad existe vulneración del principio de proporcionalidad previsto en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, que dicta que no se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación a la gravedad del delito, así como las circunstancias de su comisión y sanción probable; Dentro de este marco, esta Sala considera necesario citar el contenido de los artículos 9, 243 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales rezan lo siguiente: “Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.” Artículo 229. Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”Artículo 242. Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes: (Omissis)” …/…En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 19 de Mayo de 2006, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, dejó sentado lo siguiente: “...la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el p.p. son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso…” En este orden de ideas el autor A.L.M., en su obra “Texto y Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, sostiene lo siguiente: “Las medidas cautelares sustitutivas de libertad son restrictivas ya que el sujeto no goza de plena libertad –derecho amparado en la CRBV artículo 44-, al estar limitado por alguna de las modalidades o medidas previstas en esta norma” (p.355) El autor J.L.S., en su obra CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, ediciones Libra, 2001, establece lo siguiente: “(…) La aplicación de alguna de las medidas cautelares sustitutivas puede otorgarse a petición del interesado o de oficio. Se busca así reiterar el principio de afirmación de la libertad como regla general, al atribuirse el carácter excepcional a la prisión preventiva. Se trata de una apreciación discrecional del juez, el cual puede tomar en cuenta varios elementos para decidir sobre este punto (…)” (p.491) (negrillas de la Sala) En este mismo sentido, la Sala trae a colación sentencia N° 813, de fecha 11-05-2005, del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, el cual dejó establecido: “(…) el espíritu de toda medida de aseguramiento dictada dentro de un procedimiento –es garantizar los f.d.p.; sin embargo, no ha sido el espíritu del legislador venezolano establecer medidas que se creen a perpetuidad o que se mantengan en el tiempo indefinidamente, mucho menos que se dicten contra persona alguna que no tenga ningún tipo de participación en dicho proceso (…)” (negrillas de la Sala)Ahora bien, en armonía con los criterios doctrinarios y jurisprudenciales, este Tribunal Colegiado observa en el caso de marras, la presunta comisión de un hecho punible, que el Ministerio Público precalificó como los delitos de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios en concordancia con los artículos 10, 11 y 12 ejusdem y OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES y SERVICIOS, previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, así como existen suficientes elementos de convicción que determinan la presunta autoría o participación de la imputada C.G.B.R., en los delitos que se investigan, y en tal sentido se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo se evidencia de la decisión recurrida, que está plenamente justificada y motivada, por cuanto ésta es una facultad discrecional para el Juez, quien deberá prestar atención de que se encuentren llenos los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal, pero siempre sujeto al Principio de Proporcionalidad establecido en el artículo 230 y al Principio de la Libertad como regla establecido en los artículos 9 y 229 todos del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, esta Sala en decisión 165 de fecha 12.05.2008 ha señalado:“..Reiteradamente, ha señalado la jurisprudencia de esta Sala, que las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del p.p. que se les sigue. Ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia. Sin embargo, a esta finalidad instrumental de las medidas de Coerción Personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad; según los cuales en el primero de los casos –proporcionalidad-, la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer y no perdurable por un periodo superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una medida cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios -afirmación de libertad-, la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley. ...”. (Negritas de este fallo) Considera este Tribunal Colegiado, de las transcritas jurisprudencia que en el presente caso procede la aplicación de Medidas Cautelar Sustitutiva a la privación de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 ordinales 3° y del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que son suficientes para lograr la finalidad del proceso, aunado que los delitos de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS y OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES y SERVICIOS, luego de realizar la concurrencia da una pena de ocho (08) años, en su limite máximo, no superando la presunción legal de fuga, prevista en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en cuenta que el asunto en estudio se encuentra en fase primigenia, debiendo el Ministerio Público practicar las diligencias necesarias a los fines de presentar el respectivo acto conclusivo. Así las cosas, se concluye que lo procedente en derecho, es decretar la Medida Cautelar Sustitutiva a la Medida de Privación de la Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 242 ordinales 3° (presentaciones cada quince (15) días) y 4° (La prohibición de salida del País sin autorización del Tribunal) del Código Orgánico Procesal Penal, a la ciudadana, imputada C.G.B.R., dictada en observancia con las normas adjetivas que la contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho sometido a su consideración, sin violación de los principios y garantías procesales y constitucionales establecidas en nuestra Carta Magna. ASÍ SE DECLARA. Por los argumentos expuestos, este Tribunal Colegiado estima procedente declarar PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación de autos, interpuesto por el abogado G.J.O., en su carácter defensor privado de la imputada C.G.B.R., en consecuencia CONFIRMA la decisión Nº 1356-13, de fecha 07 de Noviembre de 2013, emanada del Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medidas Cautelares de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículo 236 ordinales 1°, , , 237 y 238, del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la mencionada imputada, por encontrarse incursa en la comisión de los delitos de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios en concordancia con los artículos 10, 11 y 12 ejusdem y OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES y SERVICIOS, previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y ORDENA al Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del este Circuito Judicial Penal, la aplicación de la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA MEDIDA DE PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 242 ordinales 3° y del Código Orgánico Procesal Penal, a la ciudadana, imputada C.G.B.R., en atención a los previsto en el artículo 230 ejusdem. ASÍ SE DECIDE”.

      De los anteriores argumentos la mayoría de esta Alzada, la cual disiento al observa de la decisión recurrida y de los argumentos del Ministerio Público, esgrimidos en la referida audiencia y de su escrito de apelación en los siguientes planteamientos:

      …/… "Con respecto a lo expuesto por la defensa en su primer punto relacionado con la motivación de la decisión emitida por el Tribunal sexto del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante el cual decreta la aplicación del procedimiento ordinario y con lugar la solicitud del Ministerio Publico respecto a la aplicación de una Medida de privación Judicial Preventiva de Libertad y declara sin lugar la solicitud de esa defensa técnica. En cuanto al primer alegato realizado por la defensa el cual no se encuentran en actas acreditado los Delitos de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS previsto y sancionado en el articulo 9 de la ley Contra los Ilícitos Cambiarios en concordancia con el articulo 10, 11 y 12 ejusdem, por lo que es preciso señalar lo previsto en el articulo 9 de la ley de contra los ilícitos cambiarios el cual prevé lo siguiente:" Es competencia exclusiva del Banco Central de Venezuela, bien en moneda, bien en títulos valores, realizada con el objeto final de obtener para sí o para sus clientes la liquidación de saldos en moneda extranjera par la enajenación de los mismos en una oportunidad previa a su fecha de vencimiento, la venta y compra de divisas por cualquier monto. Quien contravenga esta normativa está cometiendo un ilícito cambiario y será sancionado con multa del doble del monto de la operación o su equivalente en bolívares. Quien en una o varias operaciones en un mismo año calendario, sin intervención del Banco Central de Venezuela, compre, venda o de cualquier modo ofrezca, enajene, transfiera o reciba divisas entre un monto de diez mil dólares (USS 10.000,00) hasta veinte mil dólares (US$ 20.000,00) de los Estados Unidos de América o su equivalente en otra divisa, será sancionado con multa del doble del monto de la operación o su equivalente en bolívares. Cuando en el caso señalado anteriormente, el monto de la operación sea superior a los veinte mil dólares de los Estados Unidos de América (US$ 20.000,00) o su equivalente en otra divisa, la pena será de prisión de dos a seis años y multa equivalente en bolívares al doble del monto de la operación. Sin perjuicio de la obligación de reintegro o venta de las divisas ante el Banco Central de Venezuela, según el ordenamiento jurídico aplicable". En concordancia con los artículos siguientes: Artículo 10. Quien obtenga divisas, mediante engaño, alegando causa falsa o valiéndose de cualquier otro medio fraudulento, será penado de tres a siete años de prisión y multa del doble del equivalente en bolívares del monto de la respectiva operación cambiaria, además de la venta o reintegro de las divisas al Banco Central de Venezuela. Si el engaño, la causa falsa o el medio fraudulento que se empleare, son descubiertos antes de la obtención de las divisas, la pena se rebajará conforme a las disposiciones del Código Penal. Artículo 11. Quienes destinen las divisas obtenidas lícitamente para fines distintos a los que motivaron su solicitud, serán sancionados con multa del doble del equivalente en bolívares de la operación cambiaria. Igualmente, la autorización de divisas otorgadas a personas naturales o jurídicas por cualquier medio establecido en la normativa legal es intransferible, por lo tanto se considera ilícito toda desviación o utilización de las divisas por personas distintas a las autorizadas, los que incurrieren en dicho ilícito, serán sancionados con una multa correspondiente al doble del equivalente en bolívares a la operación o actividad cambiaria realizada. Artículo 12. Cuando para la comisión de cualesquiera de los ilícitos cambiarios establecidos en esta Ley, se hiciere uso de medios electrónicos o informáticos, o de especiales conocimientos o instrumentos propios de la materia bancaria, financiera o contable, la pena será la del ilícito cometido aumentada de un tercio a la mitad, sin perjuicio de lo establecido en otras leyes especiales que regulen estas actividades. Es menester señalar que de la norma transcrita que el Delito OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, quien obtenga divisas, mediante engaño, alegando causa falsa o valiéndose de cualquier otro medio fraudulento, procede en contra de quien obtenga las divisas de cualquier forma fraudulenta, así mismo las transcritas normas refieren que las divisas otorgadas por en Banco Central de Venezuela son intransferibles, entendiéndose en este orden de ideas que la transferencia de esta divisas esta taxativamente previstas como delito, bien sea través de medio electrónicos o de instrumentos bancarios con la intención de cometer los delitos establecidos en la ley orgánica contra los ilícitos Cambiaros, es preciso acotar que siguiendo la normativa anterior, se entiende que en principio. Razón por la cual existe en el caso en marras una perfecta adecuación entre en los hechos y el precepto jurídico invocado razón por la cual el Ministerio Público realiza una precalificación jurídica al momento de la presentación de la ciudadana G.B.R., ya que es el caso que del inicio de la investigación se evidencia indicios suficientes para la precalificación realizada que individualizan y señalan la participación de la mencionada ciudadana en la investigación, por cuanto fecha 06 de noviembre de 2013, en horas de la Tarde funcionarios adscritos a la Base Territorial Sebin-Maracaibo, encontrándose de guardia en el Aeropuerto Internacional La Chinita se encontraban realizando revisión y chequeo de documentos, del vuelo 672 de la línea aérea Inserair, con destino a Curazao, en ese momento le solicitaron a una ciudadana su documentación personal, también le solicitaron que sacara las pertenencias de su cartera pudiendo constatar que en su pertenencias se encontraba un sobre de color azul que en su interior se encontraba una tarjeta de crédito visa del Banco del Tesoro a nombre del ciudadano Oswaldo J Vera B, signada con el numero 4222600125138637, con fecha de emisión el 12/11 y con fecha de vencimiento 12/14, de igual manera se encontraba una copia fotostática tamaño carta de la cédula y pasaporte del referido ciudadano, Cuatro (04) Billetes de denominación de Cien (100) dólares de circulación Norte Americano con los siguientes seriales KL04931908A; HKS8519830C; AF95298905B; B69877250C, Un (01) Billete de denominación de un dólar de circulación Norte Americana, Serial Nro. E03335910F, Dos (02) Pasaportes de la República Bolivariana de Venezuela, perteneciente a la Ciudadana Barboza Rincón C.G.C.d.I. V- 11.662.331, Uno (01) de fecha 11 de Marzo de 2008, número de Pasaporte 009916991 y el otro de fecha 30 de Octubre de 2013, numero de pasaporte 079628336, ambos de color vino tinto. Una (01) libreta de ahorro del Banco Nacional de Crédito, color azul perteneciente a la Ciudadana Barboza Rincón C.G.C.d.I. V 11.662.331, cuenta de ahorro numero 1911042626621100000573, libreta de ahorro numero 0430458. Una (01) libreta de ahorro del Banco de Venezuela, color Rojo perteneciente a la Ciudadana Barboza Rincón C.G., Cédula de Identidad V-11.662.331, cuenta de ahorro numero 01020302360103035465, libreta de ahorro numero 10171679; Una (01) Tarjeta de Debito de la entidad Bancaria Banesco, a nombre de C.G.B., numero de tarjeta 6012886130594166; Una (01) Tarjeta de Debito de la Entidad Bancaria Banco Nacional de Crédito, a nombre de la Ciudadana C.B., numero de tarjeta 6276090820001258; Una Tarjeta de Crédito Visa del Banco Mercantil perteneciente a la Ciudadana C.B., numero de tarjeta 4219300000344518; Un (01) Boarding Pass de la línea aérea Incerair, a nombre de la Ciudadana C.B., con destino Maracaibo Curazao de fecha 06 de noviembre del año 2013, serial 9582170912564C, Un (01) Teléfono celular, marca Samsung, Modelo GT 56010, Serial IMEI 354268052825929, Serial Nro. 22D5471ALA, Color Blanco y Negro, con su respectiva Batería, Marca Samsung Serial THID509US4B, Una tarjeta Sind Car de la Empresa de Telefonía Movistar Serial Nro.895804420008234757, Una (01) M.M. SD, Marca Kingston de 2 GB; Un (01) Protector de teléfono de color negro; Una (01) Cartera de Dama de Color B.T., Marca Guilty, posteriormente se le realiza llamada telefónica al ciudadano R.M., quien funge como Gerente de Seguridad de Protección de Integral de CADIVI, con la finalidad de verificar si la tarjeta de crédito del Banco del Tesoro, a nombre del Ciudadano O.V., signada con el numero 4222600125138637 y que se encontraba en poder de la Ciudadana C.G.B.R., se encontraba activa en los cupos de dólares otorgados por el Gobierno Nacional, informando luego de su verificación que efectivamente se encontraba activa. En relación al planteamiento de la defensa el cual refiere en cuanto al delito de OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS, previsto y sancionado en el articulo 15 de la ley Especial Contra los Delitos Informáticos; refiere el mismo articulo lo siguiente: "El que sin autorización para portarlos, utilice una tarjeta inteligente ajena o instrumento destinado a los mismos fines, o el que utilice indebidamente tecnologías de información para requerir la obtención de cualquier efecto, bien o servicio o para proveer su pago sin erogar o asumir el compromiso de pago de la contraprestación debida, será castigado con prisión de dos a seis años y multa de doscientas a seiscientas unidades tributarias".visto que en el caso en marra la ciudadana imputada G.B.R., tenia en su poder una tarjeta de crédito del Banco del Tesoro, a nombre del Ciudadano O.V., signada con el numero 4222600125138637, ciudadano este que tenia los cupo de divisas otorgados por la Comisión Nacional de Divisas CADIVI activos. Por otra parte, en cuanto a lo alegado por la defensa en cuanto a que los delitos imputados a la ciudadana C.G.B.R., no excede en su pena máxima de diez (10) años. Así el artículo 9 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiaros, esta norma establece en su cuarto aparte una pena de dos a seis años cuando una persona realice varias operaciones en divisas que excedan de ($ 20.000,oo) veinte mil dólares americanos o su equivalente a otra divisa, el artículo 10 de la comentada ley establece: "Quien obtenga divisas, mediante engaño alegando causa falsa o valiéndose de cualquier otro medio fraudulento, será penado de tres a siete años..." (El subrayado es nuestro). Por otra parte el artículo 11 de la Ley Contra los de Ilícitos Cambios, no establece una sanción penal física y el artículo 12 de la Ley ejusdem sólo establece como sanción un aumento de la pena de un tercio a la mitad; el artículo 15 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, sólo establece una pena de dos a seis años por lo que, aún para el caso, de que la imputada fuese culpable condenada o admitiera los hechos de la cadena de delitos que le imputó el Ministerio Público en la audiencia de presentación de detenido, la pena máxima no excedería de diez (10) años, por lo que, no estaban cumplidos los extremos de Ley contemplados en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto, lo pertinente en derecho era imponerle a nuestra defendida, una medida cautelar sustitutíva de privación de libertad, tal como lo dispone el artículo 242 del citado Código adjetivo. Esta Representación fiscal considera que en el presente caso nos encontramos en presencia de los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como es un Hecho Punible que no este evidentemente prescrito, estamos presuntamente en presencia de los delitos de: OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 9 de La Ley Contra los Ilícitos Cambiados, en concordancia con el artículo 10, 11 y 12 ejusdem; así como la comisión del delito de OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS, previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley Especial Contra los Delitos Cambiados, como CAUTORA; asimismo cursan en actas suficientes elementos de convicción, que hacen presumir la participación criminal del referido ciudadano en los hechos imputados en este acto y antes narrado, finalmente en virtud, de la presunción razonable de la apreciación de las circunstancias en el caso particular, que evidencia el peligro de fuga y la obstaculización de la búsqueda de la verdad, ello debido a la pena asignado a los hechos punibles atribuidos en este actos a la ciudadana antes identificada, conforme a lo previsto en el artículo 237 Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, aunado de la gravedad de los delitos imputados, y el bien jurídico tutelado por la norma penal en este caso en concreto y daño causado con la presunta conducta de la imputada, por cuanto, estamos en presencia de ilícitos cambiaros constituyendo un flagelo actual para el país dicha conducta delictual, ya que menoscaba las bases del sistema financiero, en Venezuela existe un control de cambio, a los fines de salvaguardar las reservas de divisas y evitar fuga de fraudulenta de las misma, siendo que es un modus operandi el utilizado actualmente por muchas personas tanto naturales como jurídica de utilizar tarjetas inteligentes de terceros (tarjetas de crédito), sacarlas del país y proceder a utilizar las divisas de otros por medios fraudulentos, más cuando consta en actas que el Gerente de Protección Integral de Cadivi, según el acta policial, se dejo constancia que dicho cupo de la referida tarjeta de crédito incautada a la aprehendida correspondiente como titular al ciudadano O.V., signada con el numero 4222600125138637 de la entidad Bancaria Banco del Tesoro, es por ello que esta representación fiscal solicito en la audiencia de presentación la medida de Privación Judicial Preventiva de libertad lo cual fue valorado y acordado por el juez aquo. Con fundamento a todos argumentos antes expresados, es por lo que esta

      Representación Fiscal, peticiona se declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación incoado por el abogado el Abogado el Abogado G.J.O.,inscrito en el instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 11.511, actuando en su carácter de Abogado Defensor del ciudadanos G.B.R., titular de la cédula de identidad N° V-11.662.331, quienes se encuentra imputado por la comisión de los Delitos de OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS previsto y sancionado en el articulo 9 de la ley Contra los Ilícitos Cambiarios en concordancia con el articulo 10, 11 y 12 ejusdem y OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS, previsto y sancionado en el articulo 15 de la ley Especial Contra los Delitos Informáticos, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y se confirme la decisión Nº 1356-2013 de fecha 07 de Noviembre del año 2013 emitida por el Tribunal Sexto de Control del Circuito Judicial Penal, en la causa N° 6C-28270-2013.

      De los anteriores extractos tanto de la decisión de esta Sala, por la mayoría de sus integrantes y del contenido de los fundamentos del Ministerio Público y de la decisión recurrida, está juzgadora Superior observa que el Juez A-quo estimó en su resolución, la existencia de suficientes elementos de convicción sobre los delitos imputados como: 1)OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios en concordancia con los artículos 10, 11 y 12 ejusdem y 2) OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES y SERVICIOS, previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; que merece pena privativa de libertad, y cuya acción no se encuentra prescrita, circunstancias estas de hecho que fueron consideradas por el Juez de Instancia para estimar que la imputada C.G.B., sea autora o partícipe en la comisión de los delitos antes mencionados e imputados por el Ministerio Público, quedando evidenciado el analisis ponderado del Juez de control frente a la comisión de este tipo de delitos, como se evidencia del contenido de la decisión emanada del Tribunal Sexto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de fecha 07-11-2013.

      Es por ello, que esta Juzgadora Superior considera, que la decisión recurrida es acertada en cuanto a la imposición de la Medida de Coerción Personal decretada a la imputada de auto, por considerar que es la etapa de la investigación y el analisis de la forma de imponer las penas, considerando en la decisión que no comparto, por tratarse de una etapa de investigación en la cual es solo para la búsqueda de todos los elementos probatorios en la referida investigación de los delitos imputados que además se le imputa dos (2), como OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE DIVISAS, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios en concordancia con los artículos 10, 11 y 12 ejusdem y OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES y SERVICIOS, previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y los mismo son de carácter graves, tomando en cuenta que se trata de conducta lesiva que atenta y afecta los intereses del Estado Venezolano, cuando se evidencia que la referida imputada tenia en sus pertenencias, tarjeta de crédito con aprobación de dólares que no le pertenencias, situación esta que el ministerio público tendrá que investigar. Considerando esta Juzgadora, que la Sala de Casación Penal, en sentencia N° 117 del 29-03-2011, en la cual el Magistrado Manuel Coronado Flores, en relación a la fase investigación estableció lo siguiente:

      "...En la fase investigativa del proceso es donde se recaban los elementos tendentes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión del hecho punible y sus posibles culpables, a fin de que el Ministerio Público, en definitiva, logre la presentación del correspondiente acto conclusivo, que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)...”

      Por lo que, en la investigación penal, es el momento en el cual se recabaran la mayor cantidad de elementos de convicción que permitan la determinación táctica y jurídica de la existencia o no de un hecho punible; así como la participación de los presuntos autores del mismo.

      Por otra parte, considera quien aquí deciden, que el Juez A-quo, actuó acertadamente a los fines de proceder al decreto de privación judicial de la libertad, con respecto a la imputada de autos, y la decisión recurrida se encuentra motivada y ajustada a los requisitos previstos en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo cual, no se evidencia de las actas que exista violación alguna de normas constitucionales, ni procesales, aunado a ello, evidencia esta Jueza Superior, que, efectivamente el Juez de instancia, dio cumplimiento al artículo 156 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que sí realizó análisis de las actuaciones que le fueron presentadas para su examen por el Ministerio Público, acreditándose no sólo la perpetración de un hecho punible, sino también los suficientes elementos de convicción que señalan la presunta participación de la imputada de autos, y la determinación de la conducta asumida por la misma, que será materia a debatir en todo caso, en un eventual juicio oral y público, una vez que terminada la investigación penal se presente acto conclusivo.

      De otra parte, deben señalar quien aquí decide, que la calificación atribuida a los hechos, podría cambiar en el transcurso de la investigación, por cuanto el asunto en estudio se encuentra en fase primigenia, debiendo el Ministerio Público practicar las diligencias necesarias a los fines de presentar el respectivo acto conclusivo. Se debe precisa y recordar al recurrente abogado G.J.O., que nos encontramos en una fase incipiente, en la cual la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual, como ya se apuntó, se determinará con la conclusión de la investigación, en caso de arrojar acusación en contra de la imputada C.G.B.. Así lo ha establecido el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro M.T., el cual en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, expresa lo siguiente:

      …tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo

      . (Negrilla y Subrayado de la Sala)

      Así mismo, esta Jueza Superior que disiente del resto de esta Sala no comparte el criterio de mis compañeros Jueces en cuanto a la interpretación dada al principio de proporcionalidad, en el presente caso, todo ello, en virtud de que nuestro M.T.d.J. se ha pronunciado de la siguiente forma:

      “…Estima la Sala oportuna la ratificación de lo que se dijo en sentencia n° 1626, del 17 de julio de 2002, (Caso: M.Á.G.M.); ello, con relación al principio de proporcionalidad en las medidas de coerción personal:

      Dicho principio se refiere a la relación que debe existir entre la medida de coerción personal a ser impuesta, la gravedad del delito que se imputa, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. Es decir, ante la posible comisión de un hecho punible por parte de un individuo determinado, el juzgador debe valorar los anteriores elementos y, con criterio razonable, imponer alguna de dichas medidas; ello para evitar que quede enervada la acción de la justicia

      . (Sentencia N° 3033, de la Sala Constitucional de fecha 02 de diciembre de 2002, con ponencia del magistrado Pedro Rafael Rondón Hazz, exp. N° 01-2608)…” ”. (Negrilla y Subrayado de la Sala)

      La misma Sala, en fecha 08 de abril de 2010, en sentencia N° 191, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, estableció lo siguiente:

      Si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, no es menos cierto que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse restringido en ciertos supuesto excepcionales.

      . (Negrilla y Subrayado de la Sala)

      Quien aquí deciden y disiente de la anterior decisión que antecede, y del analisis exhaustivo a la presente causa, en razón de la disposición transcrita y una vez analizada la decisión recurrida donde se determinó que efectivamente la misma cumplió con los presupuestos legales consagrados en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece los requisitos necesarios para proceder por vía judicial, a decretar la privación preventiva de libertad en contra de la imputada ciudadana C.G.B.. En virtud que se presume que se encuentra incursa en la comisión de dos (2) tipo penales, para lo cual exige que se encuentre acreditada la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita, aunado al hecho de que exista una presunción razonable, acerca del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad; por lo que a criterio de esta Jueza Superior en contrario a la decisión del resto de los integrantes de esta Sala de Alzada, la Medida Privativa de Libertad, en el caso de marras no es considerada excesiva. Y así se decide

      Por todo los argumentos de derecho antes expuesto, considera esta Juzgadora que queda en estos términos planteado mi voto salvado en la presente decisión. Fecha ut-supra.

      LA JUEZA PRESIDENTE

      DRA. N.G.R.

      Voto Salvado

      LOS JUECES PROFESIONALES,

      DRA. J.F.G.D.. J.D.M.

      Ponente

      LA SECRETARIA

      ABOG. P.U.N.

      JFG/isabelazuaje.-

      La Suscrita Secretaria Encargada de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abog. P.U.N.., HACE CONSTAR: Que las anteriores copias son traslado fieles y exactas de su original, que cursan en el asunto N° VP02-R-2013-001217. ASI LO CERTIFICO, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. En Maracaibo a los veinte (20) días del mes de Diciembre de dos mil trece (2013).

      LA SECRETARIA (S),

      ABOG. P.U.N.

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