Decisión nº 316-14 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 26 de Agosto de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones con Competencia en Ilícitos Económicos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, 26 de Agosto de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL: VP02-P-2014-026358

ASUNTO : VP02-R-2014-000709

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL D.C.N.R.

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en v.d.R.d.A. de autos presentado por el profesional del derecho, G.A.V.M., inscrito en el inpreabogado bajo el N° 121.221, quien actúa como defensor privado de la ciudadana Y.L.P.S., titular de la cedula de identidad N° V- 18.743.205, contra la decisión de fecha 13 de Junio de 2014, emitida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual entre otros pronunciamientos decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3 y 237 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la ciudadana antes mencionada, a quien se le atribuye la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha 14 del agosto de 2014, se dio cuenta a las integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional D.C.N.R., y con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 15 de agosto de 2014. Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios denunciados, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

ALEGATOS DE LA DEFENSA RECURRENTE

El profesional del derecho, G.A.V.M., actúa como defensor privado de la ciudadana Y.L.P.S., presentó escrito recursivo, contra la decisión de fecha 13 de Junio de 2014, emitida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual entre otros pronunciamientos decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3 y 237 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la ciudadana antes mencionada, a quien se le atribuye la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, en concordancia con el artículo 56 de la referida ley, en los siguientes términos:

… (Omissis)… De la simple lectura de la fundamentación de la decisión que aquí recurrimos, se puede observar que para el decreto de las medidas cautelares de privación judicial preventiva de libertad, se basó en la precalificación del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, hecho punible el cual no resulta acreditado suficientemente en autos para su calificación, además de imputar delito que por su naturaleza ni existen o existieron indicios para atacar el sistema socio productivo de la nación, lo cual en consecuencia torna desproporcionada e ilegales las medidas cautelares decretadas, en flagrante violación a la Constitución Nacional y al Código Penal Adjetivo, tal y como será especificado más adelante…(Omissis)…

En el caso de marras, esta defensa técnica observa que se han transgredido una serie de derechos y garantías que en todo momento deben asistir a mi defendida, al imponer las MEDIDAS CAUTELARES DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, basándose para ello en una errada calificación jurídica presentada por el Ministerio Público, sin estar llenos los extremos legales previstos en el artículo 236 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. En este orden de ideas, se especificaran todas y cada una de las violaciones que fundamentan el presente recurso de acuerdo con la Constitución Nacional, el Código Orgánico Procesal Penal y la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia…(Omissis)…

Ahora bien, es de vital importancia resaltar que para imponer la medida de privación judicial preventiva de libertad, el legislador dispuso en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal una serie de requisitos que deben ser cubiertos de forma acumulativa, por lo que la falta de uno sólo amerita la improcedencia de cualquier medida de coerción y por lo tanto, el mantenimiento del estado de libertad del investigado en el proceso penal. Tales requisitos deben ser acreditados por parte del Fiscal del Ministerio Público de manera exhaustiva, para en consecuencia legitimar su pretensión y que ésta sea acordada por el juez de

El primer requisito, lo configura que el hecho punible "merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita" siendo que los hechos señalados por el Ministerio Público y cuya precalificación aprobó el Tribunal Séptimo Estadal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia supuestamente se encuadran en el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 7 de la ley sobre el delito de contrabando y del articulo 20 numeral 14 ejusdem.

En segundo lugar se tiene como requisito "Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible"; la fiscal del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia fundamento su solicitud en el acta policial numero 0015, lo cual se evidencia de su exposición en el acta de presentación sin tomar en consideración los demás instrumentos documentales que acompañaron en el procedimiento en el que se desprenden tanto de si mismo como de los demás una evidente violación de derechos y garantías fundamentales así como también el juez que conoció de la causa hizo una apreciación subjetiva de las mismas para darle justificación a la falta de legalidad de dichas documentales, que en nada señalan a mi representada como autor o partícipe del delito imputado, y que en nuestro ordenamiento jurídico NO CONSTITUYE DELITO ALGUNO, atendiendo al principio de legalidad penal previsto en el artículo 1o del código penal sustantivo.

Por último, el tercer requisito de procedencia es la "presunción razonable de fuga o de obstaculización respecto a acto concreto de la investigación". En cuanto a la presunción de existencia de peligro de fuga, se deben seguir las reglas para su determinación previstas en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, a lo que podemos hacer referencia que mi representada demostró fehacientemente su arraigo en el país, ya que sus actividades comerciales las ejercen de manera legal y en acatamiento de todas las regulaciones actuales, indicando así mismo sus domicilios exactos y sus teléfonos de contacto; asimismo no consta en actas que posean antecedentes penales, por lo que tales situaciones debieron ser ponderadas por la recurrida para rechazar la existencia de la presunción del peligro de fuga o de obstaculización a la investigación. Sobre este punto es necesario acotar que, si bien es cierto el parágrafo primero del artículo in comento establece que "se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años", se debe tener en consideración que dicha presunción es iuris tantum, por lo que no es absoluta y puede ser desvirtuada atendiendo a la conducta que han tenido los investigados en el proceso y sus antecedentes penales… (Omissis)…

No evidenciándose en actas ningún elemento o sospecha de peligro de obstaculización para averiguar la verdad, aunado a los puntos arriba expuestos y el criterio jurisprudencial aplicable que fue citado, se puede observar que los extremos legales previstos en el artículo 236 para la procedencia de la Privación Preventiva de Libertad no se encuentran suficientemente acreditados por la Representante Fiscal, razón por la cual estimamos que debe declararse la nulidad del auto o la decisión que decretó la aprehensión de mi representa, siendo lo procedente la restitución plena de su libertad, mientras transcurre la investigación y que pueda seguir su proceso en libertad, como regla básica del sistema garantísta vigente en nuestro país.

Como corolario de lo citado ut supra, resulta evidente la violación de una serie de derechos y garantías que debieron ser respetadas y protegidas por el Tribunal Séptimo Estadal de Primera Instancia de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, tales como el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, consagrados constitucionalmente en los artículos 26 y 49 de nuestra carta magna fundamental, que fueron inobservadas al admitir la precalificación del delito imputado por el Ministerio Público y consecuencialmente la PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD contra mi representada, lo cual se traduce en la nulidad absoluta de dichas actuaciones de conformidad con lo dispuesto en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…(Omissis)…

Es observable a toda luz y asi (sic) lo reitera el recurrido en la motivación para decidir que los funcionarios actuantes procedieron al allanamiento de la vivienda de mi defendida en concordancia con las excepciones del articulo 196 numeral 1 de la norma adjetiva asi (sic) como del articulo 47 de la carta magna y cito textualmente:....el cuerpo policial actuante procedió sin duda alguna, bajo la excepción legal del articulo 196, numeral 1...y además con autorización de los propietarios del inmueble...se hace imposible debido a la solidaridad propia del pueblo wuayuu, ubicar testigos que presencien dicho allanamiento.

Que tipo de apreciación subjetiva y convicción a hecho presumir tal posición en la toma de la decisión al recurrido cuando los mismos funcionarios actuantes en el acta de inspección técnica exponen y cito textualmente: ...en cuya entrada principal observamos un sector bastante amplio donde se pudo evidenciar gran cantidad de viviendas...; esta posición es improcedente para la toma de tal decisión cuando la falta de testigos le da un trato de circunstancias excepcionales, en este sentido se contradice completamente, o es que acaso esa gran cantidad de viviendas se encuentran abandonadas, es totalmente inaceptable tal posición y por demás lesiona completamente dicho derecho y lo que es más grave justifica la actuación de los funcionarios los cuales no cumplieron con los requisitos procedimentales en el levantamiento del acta policial en virtud que asi(sic) mismo como se puede ratificar que solicitaron el acceso a la vivienda de mi representada y que el mismo les fue permitido, será de pensar que el uso de la fuerza publica justifica el fin y por demás aun cuando no presentan los testigos que avalen el proceder legal o ilegal en toda su totalidad en la presunta perpetración o continuidad de un delito.

Del mismo modo se violentó lo dispuesto en la norma adjetiva 192 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el articulo 46 de la carta magna en lo referido a la revisión corporal de mi defendida y una vez mas el recurrido justifica la actuación asi (sic) como el vicio del acta policial suscrita por los funcionarios actuantes cuando en dicha acta no se expuso textualmente el cumplimiento restrictivo de este derecho al igual que la identificación de la funcionaría y que vuelve a incurrir en una apreciación subjetiva cuando supone que de las actas que conforman el procedimiento levantado, específicamente de las impresiones fotográficas e incurre en dicha falta al exponer, cito textualmente:...siendo que aun cuando la inspección de la fémina se realizo por una funcionaría que no esta totalmente identificada.,.; es acaso pensar que estuvo presente al momento de la actuación policial y ratifica tal inspección.

La verdad, es que no cierto tal actuación y la certeza es que no se cumplió con el procedimiento legal instituido en el acta policial y tal decisión va mas (sic) alla (sic) de lo contenido en actas dándole valor probatorio a una total e indiscutible falta de legalidad y una decisión que es nula absoluta asi (sic) como el acta por tales denuncias y violaciones a la normativa expresa.

De lo antes expuesto se desprende que el Tribunal de la Instancia no valoro el hecho de que en las actuaciones no figura ninguna declaración de testigos que estuviesen presentes cuando fue realizada el procedimiento policial asi (sic) como la inspección a mi defendida y que del solo dicho de los funcionarios actuantes no es suficiente para inculpar ni mucho menos culpar un procesado, pues ello solo constituye un indicio de culpabilidad sin llegar a determinarla.

De nuevo incurre en vicio la recurrida y es totalmente incongruente cuandode (sic) autos se desprende que los funcionarios actuantes esbozan en el acta policial, cito textualmente:...avistamos tres viviendas en donde en su interior exitian (sic) una gran cantidad de pipas...y del mismo modo en el acta de inspección técnica, cito textualmente: ...observando en el sitio para el momento de la inspección gran cantidad de pipas de plástico de 220 Its cada una, escondidas en la maleza del sector...

Entonces, circunstancias de modo y lugar o una verdadera certeza de donde se encontraban los objetos incautados, porque de encontrarse en el interior de las viviendas accedieron a las mismas cumpliendo con los requisitos legales para la inspección o el allanamiento y cabe recalcar que procedieron sin los estrictos permisos otorgados para la intromisión a el inmueble de mi defendida o lo verdadero es que se encontraron en la maleza del sector sin lograr establecer el adjudicamiento de las mismas.

En razón de todo lo expuesto con anterioridad, y ante la insostenibilidad de la precalificación realizada por el Ministerio Público en cuanto al delito de CONTRANBANDO AGRAVADO, siguiendo el criterio reiterado de las distintas Salas que conforman la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal y demás Tribunales del país, lo procedente en derecho a consideración de ésta defensa técnica es la DESESTIMACIÓN DE LA IMPUTACIÓN efectuada por el Ministerio Público en cuanto al mencionado delito, y en consecuencia, las Medidas Precautelativas aseguratívas dictadas como corolario de tal calificación deben decaer, por cuanto son absolutamente NULAS, y así pido que lo declare esta d.C. de Apelaciones…(Omissis)…

PETITORIO

En razón de los hechos y el derecho expuesto en el presente recurso de apelación, solicito muy respetuosamente ante esta Corte de Apelaciones, lo siguiente:

PRIMERO: Se admita el presente RECURSO DE APELACIÓN en contra del ACTO DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADOS y la correspondiente DECISIÓN de fecha 13 de Junio de 2014 emitida por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia en la causa identificada con el N° 7C-30282-14, que decretó la aprehensión en flagrancia y la medida cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de la ciudadana Y.L.P.S.

SEGUNDO: Sean admitidos y valorados los medios de prueba promovidos por esta defensa como fundamento del presente Recurso de Apelación.

TERCERO: Sea declarado CON LUGAR el presente recurso y, en consecuencia, se decrete la DESESTIMACIÓN DE LA IMPUTACIÓN efectuada por el Ministerio Público en relación al delito de Contrabando Agravado y en consecuencia la NULIDAD ABSOLUTA de las medidas cautelares dictadas en el m.d.p. penal seguido en contra de mi defendida, por contravenir el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, debido proceso, a la defensa, y la presunción de inocencia (artículos 26 y 49 constitucionales) de la imputada por las razones y fundamentos suficientemente desarrollados en el presente escrito.

CUARTO: Solicitamos respetuosamente a la Corte de Apelaciones que de ser declarada con lugar la presente apelación, ordene inmediatamente la libertad de mi representada…

III

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto central del presente recurso de apelación se basa en impugnar la decisión de fecha 13 de Junio de 2014, emitida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual entre otros pronunciamientos decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3 y 237 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la ciudadana antes mencionada, a quien se le atribuye la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO.

Contra la referida decisión, el profesional del derecho, G.A.V.M., quien actúa como defensor privado de la ciudadana Y.L.P.S., interpuso recurso de apelación por considerar, que a su defendida se le impuso medidas cautelares de privación judicial preventiva de libertad, basándose en una calificación jurídica errada y sin estar llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicita la desestimación de la imputación y en consecuencia el decaimiento de la medidas precautelativas asegurativas, igualmente considera violentado los artículos 196 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal.

En relación a las denuncias realizadas en el escrito recursivo, la defensa alega que del análisis de las actas se observa que no surge ningún elemento de convicción que determine la comisión de los hechos punibles precalificados por el Ministerio Público, como es el delito de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando.

Ante la imputación realizada por el Ministerio Público observan estas juzgadoras que el juez a quo desestimó el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ya que al hacer un análisis del caso particular con la norma que tipifica el mencionado delito, se aparta de la calificación jurídica que hiciera el representante fiscal.

Sobre este particular es preciso comentar que en el proceso penal una vez llevada a cabo la imputación fiscal en la audiencia de presentación, es el juez de control a quien se le confiere la protección de los derechos y garantías penales, procesales y constitucionales tanto de las partes como del proceso, debe realizar análisis de los hechos presentados e imputados por el Ministerio Público, a los fines de verificar si ciertamente el ministerio público realizó correctamente la adecuación del hecho al delito tipo imputado, y si observaré el juez o jueza que no se corresponde los hechos y conducta desplegada por la persona al delito imputado por el ministerio público, tiene la obligación de corregirlo y/o apartarse de la imputación dada por la vindicta pública y realizar la imputación correcta al proceso que corresponda a la adecuación típica que sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento.

En relación a la precalificación jurídica dada a los hechos, es preciso señalar que la fase preparatoria se inicia al conocer la perpetración de un hecho punible y busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado, donde el juez o jueza de control puede considerar la existencia o no de la comisión de un delito, tal como se hizo en el presente caso.

Las integrantes de esta Alzada consideran, que la calificación jurídica atribuida a los hechos realizada por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción penal por todo hecho que revista carácter delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación de la imputada, con la calificación jurídica que aportara el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, la cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así se tiene que, la apelante fundamenta su cuestionamiento, indicando que la precalificación del delitos de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, no resulta acreditado suficientemente en autos para atacar el sistema socio productivo de la nación, lo que a su juicio torna desproporcionadas la medidas cautelares decretadas, Sin embargo, observa este Cuerpo Colegiado, que de acuerdo al acta policial realizada el 11 de junio del 2014, los funcionarios actuantes dejaron constancia que siendo aproximadamente las 21:45 horas encontrándose efectuando labores de patrullaje en el sector La Candelita del Municipio Mara del estado Zulia, específicamente cerca de la granja San Martín, observaron tres viviendas en donde en su interior existían una gran cantidad de pipas, por lo que procedieron de conformidad con los artículos 186 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal a solicitar permiso para la inspección del sitio autorizando la entrada al sitio, identificando como propietaria de una de las vivienda a la ciudadana Yanelys L.P.S. y al ser interrogada sobre las pipas manifestó que ella se dedicaba a la venta de combustible y que era de su propiedad, procediendo posteriormente al conteo de las pipas, dando como resultado la cantidad de ochenta (80) pipas de plástico con una capacidad de 220 litros vacías y trece (13) pipas de plástico con una capacidad de 220 litros las cuales contenían combustible de tipo gasolina, seguidamente procedieron a trasladarse a la casa contigua propiedad de la ciudadana Y.M.P., quien manifestó ser la propietaria y dueña de las pipas y autorizo la entrada a la vivienda, igualmente se procedió al conteo de las pipas donde se encontraron la cantidad de dieciocho (18) pipas de plástico con una capacidad de 220 litros y las mismas contenía combustible de tipo gasolina, por último en la tercera vivienda fueron atendido por la ciudadana L.M.M., quien manifestó ser la dueña de la vivienda y dueñas de las pipas, donde en su interior se encontraron la cantidad de quince (15) pipas de plástico con una capacidad de 220 litros la cuales contenía combustible de tipo gasolina, una vez finalizado la inspección de las viviendas se procedieron con las funcionarías femeninas y actuando de conformidad con el articulo 192 del código orgánico procesal penal les solicitaron a las ciudadanas su documentación personal, de seguida se les advirtió que se les iba a realizar una inspección corporal finalizada la misma se realizo el traslado de las ciudadanas antes identificadas, es por lo que dada la descripción de los hechos narrados en el acta policial se verifica que tal calificación jurídica se corresponde con los hechos ocurridos; aunado a ello, la precalificación aportada por el Ministerio Público, la cual fue ratificada por el Juez de Control con la modificación antes señalada, lo que constituye un resultado provisional de la subsunción que se hace de los hechos acontecidos, en las normas contentivas de las conducta antijurídicas.

Sobre este particular y así lo ha establecido la Sala Constitucional de nuestro M.T., en sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, la cual expresa lo siguiente:

…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…

. (Las negrillas son de la Sala).

Criterio que fue reiterado mediante decisión N° 856, emanada de la misma Sala, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, en la cual se dejó sentado:

…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…

. (Las negrillas son de la Sala).

Ahora bien, en armonía con los criterios doctrinarios y jurisprudenciales, este Tribunal Colegiado observa en el caso de marras, el tribunal de instancia determinó la presunta comisión de un hecho punible, que el Ministerio Público precalificó como el CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, considerando la existencia de suficientes elementos de convicción que determinan la presunta autoría o participación de la imputada Y.L.P.S., identificado en actas, en el delito que se investiga, tales como: 1.-ACTA Policial No. 0015, de fecha 11-06-2014, suscrita por funcionarios adscritos a al Ejército Bolivariano de Venezuela, en la cual deja constancia el modo, tiempo y lugar el cual ocurrieron los hechos. 2.-ACTAS DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, suscrita por funcionarios actuantes, debidamente firmada por las imputadas de autos. 3.-C.D.R.D.O.D. fecha 12-06-2014, suscrita por funcionarios adscritos al Ejército Bolivariano de Venezuela, 3.- ACTA DE INSPECCION TECNICA, suscrita por los funcionarios actuantes, a través de la cual se deja constancia de las características del lugar donde se llevo a efectos la aprehensión. 4.-FIJACIONES FOTOGRÁFICAS, 5.-REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., considerando al Juez a quo que de los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen indefectiblemente en el tipo penal imputado por la vindicta pública, afirmando que fluyen suficientes elementos que demuestran la preexistencia de un hecho delictivo, así como plurales y fundados elementos de convicción para estimar la participación de las imputadas en el hecho que se les atribuye, criterio que comparte esta Alzada, por locuaz no le asiste la razón a la defensa al indicar que no se acreditó suficientemente el hecho punible imputado, ya que existen suficientes indicios o elementos de convicción que produjo en juzgador presunción razonable de la existencia de un hecho antijurídico.

Adicionalmente, esta Sala de Alzada, precisa recordar que nos encontramos en una fase incipiente, en la cual la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual, como ya se apuntó, se determinará con la conclusión de la investigación, en caso de arrojar acusación en contra de los imputados. Así lo ha establecido el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro M.T., el cual en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, expresa lo siguiente:

…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo

.

Aunado a lo anterior, esta Sala consideran que es pertinente señalar que el proceso objeto de la presente causa se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263, respectivamente.

Siguiendo en este orden de ideas, tenemos que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

Verificado como ha sido la existencia de suficientes elementos que determinan la calificación jurídica imputada por el Ministerio Público y ratificada por el juez de instancia, estiman quienes aquí deciden que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR este punto del escrito recursivo. Y ASI SE DECIDE.

Ahora bien, con relación al segundo particular referido a los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es preciso indicar que, ante la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados, el Juez o la Jueza de Control de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá revisar los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe subsumirse solo a los elementos que le han sido presentados por la Vindicta Pública, ya que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se les atribuye a los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en p.a. con las normas de carácter constitucional y procesal.

En este orden de ideas, de la revisión efectuada a la decisión recurrida, la cual riela a los folios cuarenta y uno al cincuenta y siete (41-57) del cuaderno de apelación, esta Sala de Alzada evidencia que, el Juez de instancia verificó el cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dejando establecido de forma expresa que, de los hechos extraídos de las distintas Actas de Investigación, se desprendía que éstos se subsumen indefectiblemente en el tipo penale de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando; que merecen pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita para perseguirlo, precalificación dada por el Ministerio Público y acogido por el Juzgador, por lo que el titular de la acción penal solicitó la imposición de una medida privativa de libertad, configurándose de este modo el primer supuesto establecido en la norma adjetiva penal en referencia.

En tal sentido, también deben destacar estos juzgadores, que ciertamente el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación Penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho presuntamente delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito (Vid. 265 del Código Orgánico Procesal Penal).

En consonancia con lo expuesto, la Dra. M.V.G., en su artículo titulado “Actos de Investigación y Actos de Prueba”, publicado en las Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:

... Los actos de investigación son diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo... y aún y cuando se realice bajo la dirección del Ministerio Público –como es el caso del COPP-, carecen de eficacia probatoria, pues en ellas no está presente la contradicción y, de ordinario, suelen ser practicadas sin intervención judicial... Del análisis de lo anterior se advierte que si bien el COPP establece igualdad en cuanto a las garantías que deben rodear los actos realizados por los órganos de persecución penal (Ministerio Público y policía), no prevé la misma igualdad en los efectos de esas actuaciones de cara al proceso penal instaurado, de lo que se concluye que tales actos son meras diligencias de investigación destinadas a que el Ministerio Público, como director de la primera fase del proceso se forme un criterio sobre el acto conclusivo que debe proponer, es decir, como afirma M.E. la distinción entre actividad de averiguación y actividad de verificación o probatoria es la clave que permite determinar la verdadera naturaleza de estas actuaciones, pero ninguna de ellas, salvo el caso de la prueba anticipada cuya practica autorice un juez tendrá la naturaleza de acto de prueba. Por tanto la actividad desplegada por el Fiscal del Ministerio Público con el auxilio de la Policía, sólo tiene por virtud sustentar el acto conclusivo que posteriormente deberá decretar, vale decir, el archivo fiscal, la solicitud de sobreseimiento o la proposición de la acusación, éstos último ante el Juez de Control...

. (Magaly Vásquez Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, Año 2003, Pág. (s) 361 y 363).

De allí pues, los elementos de convicción, vienen a constituir los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución.

Por lo que se observa que el Juez a quo para decretar la medida de coerción personal, consideró que hay Suficientes elementos de convicción, como ya se indico ut supra, elementos estos que a criterio de quien aquí decide, tal y como lo refiere el a quo constituyen elementos suficientes para presumir la participación o autoría del hoy imputado, y hace procedente la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, que involucran a la imputada Y.L.P.S., en el delito que se le atribuye, todo lo cual deriva del conjunto de las actas de investigación que acompaño la Vindicta Pública al momento de solicitar la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Esta Sala advierte que, si bien es cierto, los principios consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establecen al Estado, como garante y protector de los derechos humanos, primordialmente en los casos que atente contra la inviolabilidad de la libertad personal, también es cierto, que dicho principio no ha sido cercenado por el Órgano Jurisdiccional que emitió la decisión recurrida, pues, se evidencia que la imputada de marras fue detenida en flagrancia, ello se corrobora de los elementos de convicción analizados por el Juez de instancia que fueron presentados por el Ministerio Público, se adecuan a los extremos exigidos por el 236 del Código Adjetivo Penal para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Así las cosas, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto, de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento del imputado o acusado, según el caso, de quedar sujetos al proceso penal, cuando como en el presente caso, existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su presunta participación en la comisión de un delito, y de otra, de su voluntad de no someterse a la persecución penal, ello atendiendo a la posible pena a imponer. En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 18-04-07 reitera criterio, respecto a la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, cuando establece que:

...el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...

(Resaltado nuestro).

Siendo importante puntualizar que el delito de Contrabando de Combustible es considerado como un delito de suma gravedad, siendo el mismo de aquellos delitos económicos que según la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lesionan el orden socioeconómico por ella establecido. Ciertamente, cada actividad ilícita en el ámbito económico, es susceptible de generar efectos nocivos y expandir sus secuelas negativas conduciendo así a un clima de inseguridad jurídica y económica en la colectividad, por lo cual se propende a defender los intereses de la sociedad en general y garantizar en definitiva los derechos económicos, por lo cual el Juez a quo considero que dada la magnitud del daño causada y la posible pena a llegar a imponerse, no era procedente una medida de privación judicial preventiva de libertad, criterio que comparte esta Sala, ya que la posible pena que puede a llegar a imponerse es superior a diez años, por lo cual dichas circunstancias configuran el peligro de fuga, de conformidad con lo establecido en el articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal. (VID: Sentencia N° 017 de 23 de febrero de 2012 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia)

Por las consideraciones que han quedado establecidas en el presente fallo, quienes aquí deciden, no constatan de la decisión recurrida violaciones a los principios constitucionales relativos al debido proceso, a la presunción de inocencia, al estado de libertad y a la proporcionalidad, pues, el Juez a quo fundamentó la decisión bajo los preceptos establecidos en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3°, en concordancia con los artículos 237 numerales 2 y 3 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar al imputado de autos medida de privación judicial preventiva de libertad, tal como fue decretada en el presente asunto. ASÍ SE DECLARA.

De otra parte, en cuanto a la planteado por el apelante, referente a que las actas adolecen de nulidad por violaciones de la norma, esta Sala considera necesario establecer que el acta policial recoge los hechos por los cuales resultaron detenidas la imputadas de autos, la cual, tiene validez legal por ser emitida por un órgano policial cuyos funcionarios actuantes están facultados legalmente para practicar las diligencias urgentes y necesarias dirigidas a identificar y ubicar a los autores o partícipes del hecho, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del mismo, y todo ello debe constar en acta suscrita por sus actuantes, a los fines de fundar la investigación fiscal, tal como se realizó en el presente caso, de conformidad con lo previsto en el artículo 266 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que, el argumento referido por la defensa debe ser desestimado, pues, en el acta policial se establecen las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos, en efecto, dicha acta es el soporte habitualmente escrito, producto de un acto realizado por un funcionario con cualidades para ello.

Por su parte, en cuanto al allanamiento se realizó sin la presencia de testigos, es preciso indicar, que la actuación de los funcionarios, se realizó conforme a derecho, por cuanto la misma se produjo a los fines de impedir la continuación de un delito, supuesto bajo el cual no se exige la presencia de testigos para la validez del procedimiento, toda vez que, habiéndose producido el allanamiento como consecuencia de una situación circunstancial, y por ende imprevisible, como lo fue el hecho que los funcionarios actuantes, en labores de patrullaje lograron visualizar el interior de las viviendas unas pipas, situación que hizo presumir la presunta comisión de un ilícito, dicha situación legitimó a los funcionarios a ingresar al inmueble sin la presencia de testigos, pues, ante circunstancias de esta naturaleza, resulta inexigible, tener a disposición dos personas que sirvan de testigos y avalen el procedimiento de allanamiento, máxime cuando el procedimiento se realizó a altas horas de la noche, específicamente a las 21:45 p.m. Razón por la cual, esta Sala considera que la referida actuación policial fue practicada atendiendo a las normas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal.

Aunado a ello, dicho procedimiento se efectuó conforme a derecho, pues, debido a las circunstancias del caso, el procedimiento estaba exento de la necesidad de una orden judicial de allanamiento, a los fines de su legalidad, por tratarse de una circunstancia de hecho contemplada en las excepciones del artículo 196.1 del Código Orgánico Procesal Penal.

En ese sentido, el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

Artículo 47. El hogar doméstico y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanadas, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo a la ley, las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano.

Las visitas sanitarias que se practiquen, de conformidad con la ley, sólo podrán hacerse previo aviso de los funcionarios o funcionarias que las orden o hayan de practicarlas.

Asimismo, el artículo 196.1 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

Artículo 196. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez o jueza.

El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez o Jueza de Control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.

La resolución por la cual el Juez o Jueza ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

Si el imputado o imputada se encuentra presente, y no está su defensor o defensora, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1. Para impedir la perpetración o continuidad de un delito.

2. Cuando se trate del imputado o imputada a quien se persigue para su aprehensión.

De manera que, si bien la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece la garantía de la inviolabilidad del domicilio en su artículo 47; el allanamiento practicado por los funcionarios actuantes, se legitimó precisamente en la acción de impedir la continuidad de un delito, sin embargo, aún cuando dicha orden no era indispensable para realizar el procedimiento de allanamiento en el caso de marras, los funcionarios actuantes solicitaron permiso a las propietarias para ingresar a las viviendas, por lo que, se constata que los funcionarios actuaron conforme a derecho, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 196.1 del Código Orgánico Procesal Penal.

En lo que respecta al argumento de apelación referido a que en dicha acta no se expuso textualmente el cumplimiento restrictivo de este derecho, al igual que la identificación de la funcionaria; esta Sala estima que la presente denuncia debe ser igualmente desestimada, conforme a las consideraciones que de seguidas se pasan a exponer:

El artículo 192 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que:

Las inspecciones se practicarán separadamente, respetando el pudor de las personas.

La inspección practicada a una persona será efectuada por otra del mismo sexo

El único procedimiento que les está imponiendo a los funcionarios que vayan a practicar la inspección es sencillamente que una vez que en ellos exista el motivo fundado para presumir que una persona oculta entre sus ropas, pertenencias o adheridos a su cuerpo objetos relacionados con la comisión de un hecho delictivo, procedan seguidamente a informar a ésta de la sospecha del objeto buscado y solicitarle su exhibición; en este sentido debe destacarse que el referido dispositivo legal, no exige como lo denuncia la recurrente, la presencia de testigos como requisito o formalidad esencial a cumplir antes de proceder a la inspección corporal.

De manera tal que debe efectuase respetando el pudor y por persona del mismo sexo, lo cual obedece a la razón natural que en la mayoría de los casos la práctica de las inspecciones personales comportan una situación incomoda para el pudor e integridad personal del inspeccionado que indudablemente se vería exacerbada ante la presencia adicional de personas diferentes al funcionario que la practica, evidenciando estas Juzgadoras del acta policial de fecha 11 de junio de 2014 que la misma esta suscrita por varios funcionarios adscritos a la Primera División de Infantería Brigada Blindada, entre los cuales estaba la TTE. GLEUDIMAR LANDINO LOZADA, titular de la cédula de identidad N° 19.432.526, quien practico el procedimiento y suscribe el acta policial, consideraciones estas en razón de las cuales esta Sala estima que lo ajustado a derecho es declarar este particular. Y ASÍ SE DECIDE.

Finalmente, el recurrente parte de un falso supuesto al indicar al desestimarse la imputación efectuada por el Ministerio Público, las medidas precautelativas asegurativas dictadas decaen, por cuanto a su juicio son nulas, al respecto esta Sal observa que en el casa bajo análisis, no resulto retenido ningún vehículo por lo que mal podía hablarse de un decreto de medidas precautelativas como consecuencia de una pena accesoria del delito de contrabando. Y ASÍ SE DECIDE.

En mérito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo, este Tribunal de Alzada considera que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación presentado por el profesional del derecho, G.A.V.M., inscrito en el inpreabogado bajo el N° 121.221, quien actúa como defensor privado de la ciudadana Y.L.P.S., y en consecuencia se CONFIRMA la decisión impugnada. Todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.

IV

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación de auto, interpuesto el profesional del derecho, G.A.V.M., inscrito en el inpreabogado bajo el N° 121.221, quien actúa como defensor privado de la ciudadana Y.L.P.S..

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión de fecha 13 de Junio de 2014, emitida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual entre otros pronunciamientos decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3 y 237 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la ciudadana antes mencionada, a quien se le atribuye la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO. Todo de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en Maracaibo, a los veintiséis (26) días del mes de agosto de 2014. Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

VANDERLELLA A.B.

Presidenta de la Sala

D.C.N.R. EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Ponente

LA SECRETARIA

LIESKA GRACIELA UGARTE RINCÓN

La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 316-14, en el Libro de Registro de Decisiones llevado por esta Sala Tercera, en el presente año y se notificó a las partes, conforme lo ordenado.-

LA SECRETARIA

LIESKA GRACIELA UGARTE RINCÓN

DNR/ds.-

VP02-R-2014-000709