Decisión nº 147-16 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 27 de Abril de 2016

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA PRIMERA

Maracaibo, Veintisiete (27) de Abril de 2016

206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL: VP03-P-2016-006911

ASUNTO : VP03-R-2016-000355

DECISIÓN Nº 147-16

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES S.C.D.P.

Recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por la profesional del derecho D.T.D.R., Defensora Pública Décima Tercera Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su condición de defensora de la ciudadana Z.D.C.M.T.; contra la decisión No. 9C-189-16, de fecha 07.03.2016, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual entre otros pronunciamientos decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la mencionada imputada, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 en concordancia con el artículo 163, numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO.

Se ingresó la presente causa, en fecha 20 de abril de 2016, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional S.C.D.P., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 21 de abril del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, estipulado en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada, en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA DE LA CIUDADANA Z.D.C.M.T.

La profesional del derecho D.T.D.R., Defensora Pública Décima Tercera Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensor de la ciudadana Z.D.C.M.T., interpuso recurso de apelación contra la decisión N° 9C-189-2016, dictada en fecha 07 de marzo de 2016, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, bajo los siguientes argumentos:

Esgrimió la apelante, que en el acto de presentación e imputación fiscal, denunció que la requisa corporal realizada en una sala de baño perteneciente al Destacamento 111 de la Cuarta Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana, apostado en el Puente General R.U., ubicado en el Municipio San F.d.e.Z., fue practicada por dos funcionarios masculinos de la Guardia Nacional Bolivariana, quienes ordenaron a la imputada de autos, se desnudara a fin de verificar si poseía sustancias estupefacientes y psicotrópicas, adheridas a su cuerpo, sin contar con la presencia de los testigos que avalan el procedimiento, violentando lo consagrado en el artículo 192 del Código Orgánico Procesal Penal así como el debido proceso.

Afirmó la profesional del derecho, que ante tal denuncia, el Juez de Instancia se limitó a responder lo siguiente: “…declara con lugar la solicitud fiscal y se decreta la medida de privación judicial preventiva de libertad, de la imputada Z.D.C.M.T.... Por lo que los alegatos expuestos por la defensa en el presente acto, quedan desvirtuados por los razonamientos previamente esposados, los cuales concluyen en la total concurrencia de los requisitos de procedibilidad para la aplicación de la medida privativa de libertad”, evidenciando un silencio en perjuicio de su defendida, al haberse producido un procedimiento en contravención al artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no emitiendo pronunciamiento alguno, ni siquiera de forma escueta a fin de satisfacer las retenciones de la defensa.

Señaló quien ejerció el recurso interpuesto, que resulta de mayor gravedad que en ese procedimiento de requisa tratándose la imputada de autos de una persona de sexo femenino, fuera requisada de manera morbosa por los funcionarios policiales, obviando el Juez dicha situación vulnerándose el debido proceso, el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, así como lo dispuesto en el artículo 46 de la norma constitucional trasgrediendo igualmente la violación de lo dispuesto en el artículo 157 del texto adjetivo penal, no pudiendo ser apreciada tal situación a los fines de fundar una decisión, lo que conlleva a la nulidad absoluta de todos los actos relacionados con la aprehensión de la ciudadana Z.D.C.M.T..

De otra parte la defensa apunto que, de las actas de entrevistas levantadas a los testigos, no son espontáneas, debido a que su contenido es el mismo en todas las declaraciones, lo que hace presumir que el furriel de la Guardia Nacional Bolivariana, cortó y pego la información que habitualmente les favorecía en el procedimiento, por lo que dichas entrevistas no pueden ser valoradas en oportunidades ulteriores, resultando poco creíble que una vez que supuestamente se realizara la requisa en presencia de testigos, uno de los funcionarios manifestó hacer conseguido posteriormente dentro de la sala de baño, un envoltorio, tipo envoplast en el área del sanitario, adjudicándoselo a la ciudadana Z.D.C.M.T., sin tomar reseñas fotográficas del lugar donde fue encontrado.

Finalmente refirió la defensa que toda persona tiene derecho a mantenerse en libertad durante un proceso nacido en su contra, conforme a lo establecido en los artículos 9, 229 y 230 del texto adjetivo penal, pudiendo asegurar las resultas del proceso con una medida menos gravosa, previo decreto de nulidad absoluta de las actuaciones relacionadas con la aprehensión conforme a lo tipificado en los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el aparte denominado “PETITORIO”, solicitó la Defensora Pública a la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer el recurso interpuesto, lo declare con lugar, revocando la decisión impugnada, declarando la nulidad absoluta del procedimiento de aprehensión, decretando una medida menos gravosa a la ciudadana Z.D.C.M.T., en resguardo de los derechos que le asisten.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez realizado el exhaustivo análisis del recurso interpuesto por la defensa, coligen las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el mismo contiene dos particulares, los cuales están dirigidos a cuestionar la legitimidad de la aprehensión de la ciudadana Z.D.C.M.T., el cual a juicio de quien recurre se encuentra viciada de nulidad absoluta, y la imposible valoración en fases ulteriores, de las actas de entrevistas levantadas a todos y cada uno de los testigos presénciales del procedimiento en cuestión.

Visto, los citados motivos de impugnación este Órgano Colegiado pasa a resolver de la manera siguiente:

En el primer motivo de impugnación cuestionó la defensa, la legitimidad de la aprehensión efectuada a la ciudadana Z.D.C.M.T., alegando la procedencia de la nulidad del procedimiento en el cual resulto detenida la imputada de autos, por haberse practicado una inspección corporal por individuos del sexo contrario, es decir, por funcionarios del sexo masculino, violentando con ello lo dispuesto en los artículos 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal; estimando la parte recurrente, que en la recurrida se evidencian una serie de omisiones; respecto a este particular alegado en la respectiva Audiencia de Presentación de Imputados, ante el Juzgado de Control, este Cuerpo Colegiado, en primer lugar, trae a colación el contenido del acta de investigación penal, de fecha 06 de marzo de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Zona No. 11, Destacamento No. 111, Cuarta Compañía, a los fines de determinar si en la misma se verifican los vicios denunciados por la apelante:

“… (Omisis)… Siendo aproximadamente las 08:00 horas de la noche, del día de hoy 06 de Marzo del año en curso, encontrándonos de servicio en el Punto de Control fijo Punta de Piedra del Puente Sobre el lago de Maracaibo “G/J. R.U.”, Municipio San F.d.E.Z., específicamente en la Unidad no intrusita de Inspección de equipajes de carga menor y equipajes Rayos X, en cumplimiento de nuestras funciones, se procedió a verificar un vehículo automotor marca fabricación extranjera, modelo Jimbuss380, Placas 6029A4E, de color blanco, perteneciente a la línea de transporte público Rápidos del Zulia, desplazándose en sentido Oeste-Esta, de Maracaibo hacia la Costa Oriental, indicándosele a su conductor que se estacionara al lado derecho de la vía, identificados plenamente como efectivos militares (…), el SM3. R.F.D., se dirigió hasta referida (sic) unidad de transporte público y les informo a los ocupantes que debían bajar con sus equipajes, seguidamente identificó al conductor de (sic) vehículo (…); luego el SM3. R.F.D., inicio una inspección en compañía de la funcionaria S2. B.V.L. y la requisadota E/C. L.M.G.J., según lo establecido en los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente; procediéndose a identificar a los pasajeros según sus documentos de identificación, una vez que pasaban los equipajes por la rampa de rayos x, se procedía a realizar una revisión corporal a las ciudadanas femeninas por parte de la funcionaria Requisadota L.M.G.J., al tocarle el turno de cacheo corporal a una (01) ciudadana que estaba en la fila, quien vestía un pantalón jean, con una blusa de color rojo y botines marrones, de 1.60 metros de estatura aproximadamente, piel morena, cabello negro, de contextura gruesa, quien asumió una actitud alterada, con nerviosismo y una mirada perpleja, palpándole un abultamiento a la altura de su vagina, manifestando que tenia toallas sanitarias para la menstruación, ante tal situación, se procedió a identificar a la ciudadana, presentando una cédula laminada a nombre de: MORAN TORREALBA Z.D.C., Titular de la Cédula de Identidad Nro. V-11.947.069, de fecha de nacimiento 19/10/1972, soltera, indicándosele que nos acompañara al comando a fin de realizar un chequeo exhaustivo a su cuerpo y prendas de vestir, se le solicitó que exhibiera cualquier tipo de objeto, sustancia que pudiesen llevar ocultos entre su ropa o adheridos a su cuerpos (sic), manifestando que llevaba Droga entre sus partes intimas, se procedió a solicitarle la colaboración a tres (03) ciudadanas que se encontraban e ese momento en la fila de inspección a realizarse, (…), procediéndose a trasladar a la ciudadana en compañía de las cuatro ciudadanas testigos y el conductor del vehículo hasta la sede del Comando de la Cuarta Compañía (…), una vez constituidos en las instalaciones del Comando de inmediato fue designada la ciudadana Requisadota L.M.G.J., para efectuar inspección corporal a la ciudadana MORAN TORREALBA Z.D.C., (…), siendo habilitada la oficina de furrieleria de la unidad para realizar dicha inspección corporal según lo establecido en el artículo 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, en presencia de las ciudadanas testigos, por cuanto se presumían ocultaban algún objeto o sustancia ilícita, manifestando la ciudadana que ella iba cargada de Droga; la S2. B.V.L. le indico que se desvistiera, indicándosele que sacara lo que tenia debajo de la ropa interior, manifestando que el envoltorio estaba era en la vagina, comenzando a pujar, expulsando un (01) envoltorio amorfos, embalados con plástico transparente (condón o preservativo masculino) el cual al examinarlo se observó dentro de este otros envoltorios tipo dediles, manifestando la ciudadana que no llevaba más envoltorios, concluida la inspección corporal se procedió en presencia de las ciudadanas testigos a la inspección e los equipajes de mano de la ciudadana, solicitándole que abriera la cartera de mano y vaciara el contenido de la misma, entregando un equipo celular (…), solicitando esta ciudadana que le permitieran el uso de un baño para orinar, procediendo la ciudadana E/C. L.M.G.J., a acompañarla, al momento de ir al baño la funcionaria procedió a revisar el área del sanitario, encontrando otro envoltorio el cual estaba embalado con plástico transparente tipo envoplast, pero con la particularidad que tenía en su interior una sustancia liquida, presuntamente Droga liquida, de la denominada Cocaína, procediendo el SM3. R.F.D., a realizar la revisión a los envoltorios en presencia de las ciudadanas testigos… (Omisis)…” (Destacado de este cuerpo colegiado).

Ahora bien, en este mismo sentido, se hace pertinente revisar los fundamentos en los que se basó el Juez Noveno de Control, a los fines de emitir la decisión hoy recurrida y a tal efecto se observa lo siguiente:

…se observa que la detención del ciudadano (sic) Z.D.C.M.T., se produjo en fecha 06 de Marzo de 2016, bajo la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTNCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el artículo 149, Primer Aparte (Mayor Cuantía), en concordancia con el artículo 163, numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD y el (sic) ESTADO VENEZOLANO, por lo que se evidencia que el Ministerio Público, lo ha puesto a la orden de este Tribual, dentro de las 48 horas establecidas en el Artículo (sic) 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por otra parte, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman a presente Investigación, observa este Juzgador, que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlos, (sic), como lo es el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTNCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el artículo 149, Primer Aparte (Mayor Cuantía), en concordancia con el artículo 163, numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD y el (sic) ESTADO VENEZOLANO, asimismo; surgen de actas, plurales y fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano hoy individualizado (sic), se encuentra incursa en el hecho punible que se le atribuye, al momento de ser detenido por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, en las circunstancias de tiempo, lugar y modo especificadas en : 1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL; de fecha 06/03/2016, 2.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, 3.- RESEÑA FOTOGRÁFICA, 4.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS; 5.- ACTA DE ASEGURAMIENTO DE LA DROGA INCAUTADA, 6.- ACTAS DE ENTREVISTA, 7.- REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., 8.- LISTA DE PASAJEROS, evidenciándose que de los hechos extraídos de las Actas de Investigaron, se desprende que la conducta de la imputada Z.D.C.M.T., se subsume en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTNCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el artículo 149, Primer Aparte (Mayor Cuantía), en concordancia con el artículo 163, numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD y el (sic) ESTADO VENEZOLANO, precalificación dada por el Ministerio Público y que es compartida por el Juzgador. Observando de igual manera, que existe una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en cuenta, la pena que podría llegar a imponérsele en caso de demostrarse en su debido momento procesal, la responsabilidad penal o no en la comisión del delito imputado, ya que la misma excede de 10 años en su límite máximo; conforme a lo establecido en el Artículo 236 y el Parágrafo Primero del 237 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también el peligro de obstaculización en la investigación; existiendo de igual manera el Peligro de Obstaculización al proceso, ya que nos encontramos en la Fase de Investigación en la presente Causa, existiendo la sospecha de que la imputada podría influir sobre testigos, víctimas o expertos, a los fines de que informen de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; correspondiéndole a la Representación Fiscal, como titular de la Acción Penal, esclarecer las circunstancias de tiempo, de modo y de lugar de comisión del hecho punible, así como tomar las declaraciones que considere pertinentes, y practica las diligencias de investigación correspondiente al hecho punible que se le imputa, así como practicar todas aquellas diligencias que en este acto está solicitando la Defensa Privada (sic), así como aquellas que igualmente solicite ante el Despacho Fiscal, para d esta manera esclarecer y establecer las circunstancias de tiempo, de modo y de lugar de comisión del hecho punible, así como tomar las declaraciones que considere pertinentes, y practicas las diligencias de investigación correspondientes al hecho punible que se le imputa, (sic) lo cual hace IMPROCEDENTE el otorgamiento de una Medida Menos Gravosa solicitada por la Defensa, toda vez que la misma debe tomar en cuenta que, el Juez o Jueza en Fase de Control debe tomar en cuenta; y discurrir que la Medida ha ser otorgada, debe contener ciertos requisitos que siempre hay que tomar muy en cuenta (...)es por lo que este Juzgador en el presente acto, cumple con el Control Judicial esbozado en el Artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal y se evidencia que de todas las actas que conforman la presente causa penal, surgen plenamente la presunción de obstaculización de la investigación, prevista en el Artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, (…); Ahora bien el Ministerio Público ha solicitado a este Tribunal le sea decretada la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al imputado de autos; Ahora bien, considerando además este Tribunal, que una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, no sería suficiente para garantizar las resultas del proceso, por cuanto se encentran llenos de esta manera los requisitos exigidos en los Artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia, se declara CON LUGAR la solicitud fiscal y se decreta LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de la imputada ciudadana Z.D.C.M.T., por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTNCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el artículo 149, Primer Aparte (Mayor Cuantía), en concordancia con el artículo 163, numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD y el (sic) ESTADO VENEZOLANO; en tal sentido se ordena su ingreso y permanencia en el COMANDO DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA. Por lo que, se delira SIN LUGAR lo solicitado por la defensa de que le sea concedida una Medida Menos gravosa a la imputada de auto. Por lo que, los alegatos expuestos por la defensa en el presente acto, quedan desvirtuados con los razonamientos previamente esbozados, los cuales concluyen en la total concurrencia de los requisitos de procedibilidad para la aplicación de la Medida Privativa de Libertad, siendo que además, la calificación aportada por el Ministerio Público en el presente caso, es una precalificación que podrá sufrir mutación en el devenir de la Investigación que apenas comienza, y en la cual el Imputado y su Defensa tienen igualdad de oportunidad de intervención, pudiendo proponer desde esta fase de lo previsto en el Artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, diligencias de investigación tendentes a desvirtuar la naturaleza del ilícito penal que se le atribuye, por lo que este Juzgador únicamente determinara si los elementos aportados son fundados y suficientes de una Medida Cautelar, lo cual así se configura, dentro de un proceso que apenas comienza y donde de conformidad con lo dispuesto en los artículo 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal (…); Por tales razones debe declararse Sin Lugar los requerimientos de la Defensa, instando a la misma, que concurra ante la Fiscalía del Ministerio Público, a los fines de aportar los instrumentos de defensa que sirvan para agilizar el desarrollo de la Investigación, y consecuencialmente, la presentación del correspondiente acto Conclusivo (sic). Tomando en cuenta a su vez que la defensa podrá solicitar ante el Tribunal, de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la Revisión y Examen de la Medida acordada, cuando surjan nuevos elementos que cambien las circunstancias por las cuales decreta la misma en el día de hoy. De la misma forma se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, solicitado por la Representación Fiscal, de conformidad a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. De igual forma, se acuerda proveer las copias solicitadas. Y ASÍ SE DECIDE…

. (El destacado es de la Sala).

De las actuaciones, ut supra identificadas y del análisis integro realizado a las mismas, se observa, que la detención de la ciudadana Z.D.C.M.T., fue practicada en armonía con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 234 del texto adjetivo penal; siendo relevante indicar que la libertad, es considerada en nuestra legislación como un derecho de índole esencial, primordial y fundamental, el cual debe ser asegurado y resguardado por el Estado Venezolano, quien además debe ser el garante, responsable y protector de que dicho derecho sea garantizado a todo individuo.

Sin embargo, el texto Constitucional, consagra una serie de prerrogativas en las cuales una persona pueda verse coartada de su derecho a la libertad, y ello lo constituyen aquellos actos realizados individualmente y que al mismo tiempo sean considerados por la ley como hechos punibles, los cuales a su vez lo componen, de acuerdo a la ley, en delitos y faltas, así tenemos que el artículo 49, dispone: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

Así las cosas la aprehensión de una persona procede exclusivamente en dos situaciones, la primera de ellas cuando sea emitida una orden judicial por un Tribunal de la República, previa solicitud del Ministerio Público, y la segunda obtiene su procedencia cuando un sujeto sea sorprendido in fraganti. En relación a esta última, el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, delimita lo que debe entenderse como delito flagrante, y a tal efecto consagra:

Artículo 234. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora. ..Omissis….

De tal definición se puede apreciar que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito que a los efectos penales se entiende como flagrante: a) el que se está cometiendo o acaba de cometerse, conocida por la doctrina como Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado; b) aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, conocida como Flagrancia Presunta a posteriori; y c) aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, conocida como Cuasi flagrancia.

Así las cosas es menester indicar que, en el caso de marras se configura lo llamado por la doctrina Venezolana como Flagrancia real, dado que la detención de la imputada de autos, se produjo cuando la misma pretendía transportar a través de un servicio de transporte público específicamente en un vehículo perteneciente a la línea rápidos del Zulia, una sustancia identificada por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana como presunta cocaína, desde el estado Zulia hacia la ciudad de Caracas, sustancia que poseía en sus partes íntimas, manifestando la propia imputada que ciertamente detentaba la sustancia encontrada por las referidas funcionarias policiales, por lo que la detención de la ciudadana Z.D.C.M.T., se efectuó bajo uno de los supuestos de flagrancia consagrado en el artículo 234 del texto adjetivo penal.

En este sentido, y en atención a lo denunciado por la parte recurrente, relativo a la solicitud de nulidad de todos los actos, relacionados con la detención de la imputada de autos, se observa que el texto adjetivo Penal, regula lo concerniente a las inspecciones en general, inspecciones de lugares, inspecciones de vehículos, e inspección de personas, esta última evidentemente practicada a la humanidad, vestimenta de aquellos individuos a quienes ineludiblemente se presuma que adherido a su cuerpo detente objetos o sustancias consideradas ilícitas, presumiendo su posible participación en algún hecho punible, garantizándose a todo evento, todos y cada uno de los principios y garantías constitucionales y legales, respetando el pudor y la integridad física; con respecto a ello el artículo 192 del texto adjetivo penal consagra: “Las inspecciones se practicaran separadamente, respetando el pudor de las personas. La inspección practicada a una persona será efectuada por otra del mismo sexo”; por lo que dichas inspecciones deberán ser efectuadas por una persona del mismo género, es decir, un hombre a otro hombre y una mujer a otra mujer, de dicha actuación los funcionarios policiales deberán dejar expresamente constancia de la forma en que se practico, en la correspondiente acta policial, conforme a lo dispuesto en el artículo 191 del texto adjetivo Penal.

Así las cosas, en el caso bajo estudio, se observa que desde el inicio del procedimiento, en el cual resultó detenida la ciudadana Z.D.C.M.T., se contó con la presencia de funcionarias adscritas a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Zona No. 11, Destacamento No. 111, Cuarta Compañía, de sexo femenino, con el objeto de practicar inspección corporal a las ciudadanas del mismo género, que se transportaban a bordo de la unidad vehicular, cuyo destino era la ciudad de Caracas, específicamente se encontraban presentes la requisadora E/C. L.M.G.J. y la funcionaria S2. B.V.L., quienes una vez ubicada la encartada de autos en el comando del cual formaban parte, y motivado a lo indicado por la propia imputada, quien adujo que en sus partes intimas transportaba sustancias estupefacientes y psicotrópicas, exhibiendo de manera voluntaria lo que transportaba, procediendo para ello a pujar, debido a que dicha sustancia la llevaba en el interior de su vagina, expulsando un (01) envoltorio embalado con plástico (condón o preservativo masculino), cuyo contenido resultó ser envoltorios tipos dediles contentivos de la sustancia denominada cocaína; posterior a ello la ciudadana Z.D.C.M.T., solicita le permitieran el acceso a un baño, procediendo la funcionaria E/C L.M.G.J., inspeccionar el sanitario, encontrando otro envoltorio, embalado con plástico transparente tipo envoplast, contentivo en un interior de presunta Droga denominada cocaína; una vez realizado el conteo y efectuado el peso de ambos envoltorios arrojaron un total de trescientos diez 310 gramos de la denominada cocaína.

Así las cosas, se desprende que contrario a lo alegado por la defensa en su escrito recursivo, el funcionario y las funcionarias actuantes en el presente procedimiento procuraron garantizar el pudor, la integridad física, psíquica y moral, estipulada en el artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cumpliendo a su vez lo consagrado en los artículos 191 y 192 del texto adjetivo penal, pues la requisa o inspección fue practicada por una persona del mismo genero (femenino), incluso el acta de Investigación penal No. CZPOI-11-D111-4TA.CIA.SIP:0085, de fecha 06.03.2016, la suscriben las funcionarias E/C L.M.G.J., S2. B.V.L., conjuntamente con el ciudadano SM3. R.F.D., resultando desacertado el punto de impugnación de la defensa pública.

Claramente la defensa pública, con su denuncia pretende impugnar la validez, del acta de investigación penal, levantada por funcionarios actuantes del procedimiento, en razón a ello y respecto al acta policial, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de febrero de 2014, en sentencia N° 081, señaló lo siguiente:

…el acta policial es un instrumento de carácter administrativo suscrito por los funcionarios policiales en atención a lo previsto en el artículo 119.8 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo su condición de funcionarios lo que le atribuye fe pública a lo asentado respecto a los hechos; no obstante, los dichos expuestos en el acta constituyen sólo un indicio de culpabilidad no de condena, los cuales deben ser cotejados con otras actuaciones y declaraciones cursantes en autos, a los fines de demostrar su veracidad o desvirtuar su contenido…

(Las negrillas son de esta Sala de Alzada)

Por lo que esta Sala considera necesario establecer que, en el caso de autos, el acta policial recoge el procedimiento de aprehensión realizado por los efectivos adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Zona No. 11, Destacamento No. 111, Cuarta Compañía, la cual tiene validez legal por ser emitida por un órgano policial cuyo funcionario y funcionarias actuantes están facultados legalmente para practicar las diligencias urgentes y necesarias dirigidas a identificar y ubicar a los autores o partícipes de un hecho punible, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del mismo, y todo ello debe constar en acta suscrita por sus actuantes, a los fines de fundar la investigación fiscal, de conformidad con lo previsto en el artículo 266 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que, el argumento referido por la defensa debe ser desestimado, pues, en el acta policial se establecen las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos, y como se realizó la detención de la procesada, por lo que en efecto, dicha acta es el soporte habitualmente escrito, producto de un acto realizado por funcionarios con cualidades para ello, el cual sirve de prueba representativa de un hecho, el cual debe ser acompañado con otras actuaciones insertas en el expediente, a los fines de demostrar su veracidad o desvirtuar su contenido, por tanto, solo en un indicio.

Aunado a lo expuesto, acotan las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que mal podría considerarse la procedencia de una solicitud de nulidad del acta policial, ya que la misma es el respaldo de la actuación policial y es el medio por el cual los funcionarios en labores policiales, determinan las circunstancias de modo tiempo y lugar en la que practicaron la aprehensión, dejando constancia sobre las actividades realizadas y los resultados obtenidos, y en el caso bajo estudio, toda esta actividad se realizó amparada en la reglas de la actuación policial. Por las consideraciones antes esbozadas quienes aquí deciden, consideran desacertado el primer punto de impugnación propuesto por la defensa pública. Y así se decide.

En este mismo orden y dirección, en relación al segundo motivo de impugnación, la parte recurrente afirma que la Juzgadora de Control no dio respuesta a lo formulado por esa defensa técnica en la correspondiente audiencia de presentación, conllevando el vicio de inmotivación en la decisión hoy recurrida; respecto a este particular, esta Sala quiere dejar sentado lo siguiente:

El artículo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, dispone lo siguiente:

Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela judicial efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

Asestado garantizara una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles

:

En referencia a lo anterior la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia No. 1663, de fecha 27.11.2014, con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, ha expresado:

…(omisis)…El derecho a la tutela judicial efectiva exige no solamente el acceso a los tribunales, sino que estos resuelvan sobre las pretensiones que ante ellos se formulen, es decir, incluye el derecho de obtener una resolución sobre el fondo de la pretensión formulada, aun cuando la resolución no sea favorable a los requerimientos del solicitante, pero siempre y cuando se trate de una resolución razonable, congruente y fundada en derecho acerca de todos y cada uno de los asuntos demandados…

. (Se reitera sentencia 3711 del 06 de diciembre de 2005) … (omisis)….”.

Según lo citado, la tutela judicial efectiva constituye una garantía fundamental de acceso a los órganos administradores de justicia en el ejercicio de la defensa de sus derechos e intereses, siendo una de sus características la obtención de una pronta decisión que tutele efectivamente los mismos, en la forma más expedita posible y sin formalismos o rigurosidades inútiles que menoscaben la real posibilidad de petición.

Con relación a la falta de motivación de la decisión recurrida, quiere dejar sentado esta Sala, como lo ha sostenido en anteriores oportunidades, que la motivación que debe acompañar a las decisiones de los órganos jurisdiccionales constituye un requisito de seguridad jurídica, que permite a las partes determinar con exactitud y claridad, cuáles han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento han conducido al Juez, a declarar el derecho. Así se tienen, que una resolución está debidamente fundamentada, en la medida que se hace acompañar de una enumeración congruente, armónica y debidamente articulada de los distintos elementos que cursan en las actuaciones los cuales se eslabonan entre sí, y al ser apreciados jurisdiccional y soberanamente por el Juez, convergen a un punto o conclusión serio, cierto y seguro.

En este orden de ideas, resulta pertinente, traer a colación el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 718, de fecha 01 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, en la cual se pronunció sobre el deber de motivar las decisiones, a manera de no vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva de las partes, indicando lo siguiente:

…dentro de las garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual, tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución´.

El derecho a la tutela judicial efectiva, ´(…) no garantiza sólo el libre acceso a los juzgados y tribunales, sino también que éstos resuelvan sobre el fondo de las pretensiones que ante ellos se formulan. En términos gráficos escribe Díez-Picazo Jiménez que el derecho a la tutela judicial efectiva no es sólo el derecho de traspasar el umbral del tribunal, sino el derecho a que, una vez dentro, éste cumpla la función para la que está instituido…

…La motivación de una decisión no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador. La obligación de motivar el fallo impone que la misma esté precedida de la argumentación que la fundamente, atendiendo congruentemente a las pretensiones, pues lo contrario implicaría que las partes no podrían obtener el razonamiento de hecho o de derecho en que se basa el dispositivo, se impediría conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión y con ello, se conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva y el debido proceso…

.(Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Así se tiene que, el deber de motivar sus decisiones, que se le impone al órgano jurisdiccional viene a ser una real y efectiva garantía del derecho a la defensa cuya conculcación genera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la más grave sanción procesal, ello es, la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas en violación a este derecho de rango constitucional, previsto en el artículo 49 ordinal 1° de la Carta Magna.

Las decisiones de los Jueces de la República, en especial la de los Jueces Penales, no pueden ser el producto de una labor mecánica del momento, deben estar debidamente razonadas y fundadas en las disposiciones legales aplicables al caso particular, es decir, deben estar revestidas de una debida motivación que se soporte en una serie de razones y elementos diversos que se enlacen entre sí y que converjan a un punto o conclusión que ofrezca una base segura clara y cierta del dispositivo sobre el cual descansa la resolución, pues solamente así se podrá determinar la fidelidad del Juez con la ley y la justicia, sin incurrir en arbitrariedad.

Ahora bien, una vez analizada las denuncia que antecede y revisado minuciosamente el contenido de la recurrida, observa esta Alzada que, si bien el Juez de Instancia no realizó hincapié a lo formulado por la defensa, a través de su pronunciamiento a juicio de estas jurisdiccentes, logro otorgar una respuesta, adecuada de lo planteado por la defensa, al realizar un análisis acerca de las circunstancias del procedimiento, ratificando que el mismo cumplió con las exigencias legales para así ser considerado como lícito.

Por ello, en atención a los razonamientos anteriormente expuesto, estima esta Sala, que con la decisión recurrida además de haberse resguardado el derecho al debido proceso que consagra el artículo 49 de la Constitución Nacional; se garantizó el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 26 del texto constitucional, puesto que con éste último, no sólo se garantiza el acceso a los órganos de justicia, el derecho a obtener una pronta y oportuna repuesta de lo planteado, el acceso a los procedimientos de ley, el ejercicio de los recursos etc.; sino también a que se garanticen decisiones justas, debidamente razonadas y motivadas que explican clara y certeramente las razones en virtud de las cuales se resuelven las peticiones argumentadas y que en fin den seguridad jurídica del contenido del dispositivo del fallo. Y así se decide.

Finalmente, en relación al ultimo punto de impugnación alegado por la defensa, atinente a la imposibilidad de valorar las actas de entrevistas levantadas a los testigos que avalaron el procedimiento, por repetirse el contenido de cada una de ellas, presumiendo que el furriel de la Guardia Nacional Bolivariana, acento información que favorecía su procedimiento, la poca credibilidad de haberse conseguido en una sala de baño un envoltorio, tipo envoplast en el área del sanitario, sin tomar reseñas fotográficas del lugar donde aparentemente fueron encontrados; cabe acotar que las ciudadanas VILLA CHACIN YELIZABETH COROMOTO, F.K.E., PALMAR G.G.D.V. y F.D.C., personas que fungieron como testigos durante todo el procedimiento, son las mismas que suscriben dichas entrevistas, aunado al hecho que a las referidas ciudadanas se les formuló una serie de preguntas de las cuales proporcionaron cada una por separado sus debidas respuestas; en relación a la reseña fotográfica, cabe acotar que corre inserto a los folios seis (06), diez (10) y once (11) de la pieza principal, reseñas fotográficas de fecha 06 de marzo de 2016, de las cuales si bien, no se observa la sala de baño, puede apreciarse la totalidad de la sustancia ilícita incautada en su totalidad.

Es menester para estas Jurisdicentes indicar que debe considerarse la fase incipiente en la que se encuentra el proceso, como lo es la fase preparatoria –el acto de presentación de detenidos- por lo que la impugnación por parte de la defensa, de los elementos de convicción aportados por la representación Fiscal, constituye materia de hecho, los cuales podrán ser dilucidados en fases posteriores del proceso como lo son la fase intermedia y de juicio, tomando en cuenta que el proceso se encuentra en su fase inicial, y corresponde emerger en todo caso de la investigación que se realice y de la conclusión a la que arribe el Fiscal, considerando quienes aquí deciden que, los elementos aportados por el Ministerio Público, siendo estos: 1. acta de investigación penal, de fecha 06 de marzo de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Zona No. 11, Destacamento No. 111, Cuarta Compañía; 2. Acta de Inspección Técnica, de fecha 07 de marzo de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana; 3. Reseña Fotográficas, de fecha 06 de marzo de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana; 4. Acta de Notificación de Derechos, de fecha 06 de marzo de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana; 5. Acta de aseguramiento de la Droga Incautada, de fecha 06 de marzo de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana; 6. Actas de entrevista, levantadas por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, a las ciudadanas VILLA CHACN YELIZABETH COROMOTO, F.K.E., PALMAR G.G.D.V. y F.D.C.; 7. Cadenas de C.d.E.F., de fecha 06 de marzo de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Zona No. 11, Destacamento No. 111, Cuarta Compañía, son suficientes para la etapa procesal en curso, evidenciándose que en el presento asunto penal no se violentó principio o garantía constitucional alguna.

Adicionalmente, a lo expuesto debe esta Sala aclararle a la representante de la imputada, que durante su escrito recursivo realizó una serie de consideraciones, con las cuales pretende dilucidar la responsabilidad de su patrocinada, en esta fase tan incipiente del proceso, y otros cuestionamientos que deben ventilarse en el desarrollo de la investigación o en el eventual juicio oral y público que pudiera pautarse en el presente asunto, sugiriendo, además, que existe una confusión basando sus denuncias en contradicciones y omisiones del acta policial, las cuales no fueron observadas por esta Instancia, hasta este estadio procesal.

Por lo que de conformidad con todo lo anteriormente explicado, concluyen las integrantes de esta Sala de Alzada, que no le asiste la razón a la parte accionante del presente escrito recursivo, en este último particular del recurso de apelación debe declararse SIN LUGAR. ASÍ SE DECIDE.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho D.T.D.R., Defensora Pública Décima Tercera Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su condición de defensora de la ciudadana Z.D.C.M.T., portadora de la cédula de identidad No. 11.947.069; contra la decisión No. 9C-189-16, de fecha 07.03.2016, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual entre otros pronunciamientos decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la mencionada imputada, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 en concordancia con el artículo 163, numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida, haciéndose improcedente la solicitud de nulidad del procedimiento de las actuaciones, así como la petición de libertad inmediata o decreto

de una medida de coerción personal menos gravosa, planteada por la parte recurrente a favor de su representada. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho D.T.D.R., Defensora Pública Décima Tercera Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su condición de defensora de la ciudadana Z.D.C.M.T..

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión recurrida, haciéndose improcedente la solicitud de nulidad de las actuaciones, así como la petición de libertad inmediata o de procedencia de una medida de coerción personal menos gravosa a la ya decretada por el juzgado Noveno de Primera instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, planteada por la parte recurrente a favor de su representada.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

J.F.G.

Presidenta

S.C.D.P.L.M.G.C.

Ponente

EL SECRETARIO

J.A.A.M.

La anterior decisión quedó registrada bajo el No. 147-16, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta Sala primera, en el presente año.-

EL SECRETARIO

J.A.A.M.

El Suscrito Secretario de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abog. J.A.A.M., HACE CONSTAR: Que las anteriores copias son traslado fieles y exactas de su original, que cursan en el asunto No. VP03-R-2016-000355. ASÍ LO CERTIFICO, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. En Maracaibo a los veintisiete (27) días del mes de Abril de dos mil dieciséis (2016).

EL SECRETARIO

J.A.A.M..