Decisión nº 102-14 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 11 de Abril de 2014

Fecha de Resolución11 de Abril de 2014
EmisorCorte de Apelaciones Sala 3
PonenteNola Gomez
ProcedimientoParcialmente Con Lugar El Recurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones con Competencia en Ilícitos Económicos del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 11 de abril de 2014

203º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-004447

ASUNTO : VP02-R-2014-000248

DECISIÓN Nº 102-14

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DRA. N.G.R.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho G.P.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 142.291, en su carácter de defensor del imputado B.B.P., en contra de la decisión N° 233-14 de fecha 07 de marzo de 2014, emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 ordinales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 en relación con el artículo 27 ambos de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo ellos en concordancia con el artículo 4 eiusdem; y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y DEL ESTADO VENEZOLANO.

Se ingresó la presente causa en fecha 03-04-2014 y se dio cuenta en Sala, asignándose la ponencia a la Dra. N.G.R., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Nº 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 04 de abril de 2014, declaró admisible el recurso, por lo que estando dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

  1. DEL RECURSO DE APELACIÓN

    MOTIVOS SOBRE LOS CUALES VERSA EL RECURSO DE APELACION PRESENTADO POR EL ABOGADO G.P.M., ACTUANDO EN SU CONDICIÓN DE DEFENSOR DEL IMPUTADO B.B.P., Y LO REALIZÓ EN LOS SIGUIENTES TÉRMINOS:

    En el punto denominado “LA PRIMERA DENUNCIA” señaló que la recurrida incurrió en el vicio procedimental de falta absoluta en la motivación de la

    decisión recurrida al aplicar erróneamente el artículo 20 numeral 14 de la ley sobre el delito de contrabando, que la afectan de nulidad absoluta según lo dispuesto

    en los artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, en debida concordancia y relación al artículo 179 ejusdem.

    Destacó que la decisión recurrida incurrió en el vicio procedimental denunciado, motivado a que si revisan exhaustivamente el capitulo referente a los fundamentos de hecho y de derecho, en que se apoyó la recurrida para pronunciar su decisión, fácilmente podrán constatar que simplemente el fallo recurrido se limitó a señalar y enumerar los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público para demostrar que estábamos en presencia del tipo penal de Contrabando, que el mismo es enjuiciable de oficio y que merece pena corporal, es decir, la recurrida simplemente hace una enumeración taxativa de los elementos de convicción que tomo en consideración para demostrar el cuerpo del delito del tipo penal de Contrabando Agravado, le fue imputado a su representado en ese acto procesal; pero a continuación cuando la recurrida señaló textualmente que de los elementos aportados por la vindicta pública para su análisis y valoración, surgen plurales, fundados y suficientes elementos de convicción para considerar la participación de su defendido en ese tipo penal, pero al momento de estimar dicha participación o autoría el fallo es totalmente motivado porque no expresó las razones, los motivos o los fundamentos en que apoyó la decisión pronunciada, es decir, de la lectura del contenido de la recurrida ningún ser humano puede inferir cuales son esos fundados, plurales y suficientes elementos a que hace referencia el fallo impugnado, ya que por ninguna parte de su contenido son señalados o mencionados, como si lo hizo al momento de señalar los elementos de convicción para demostrar el cuerpo del delito, dictando de esta manera un fallo totalmente infundado e inmotivado, olvidándose por completo que la motivación constituye un requisito de seguridad jurídica y un deber de los jueces a la hora de dictar sus decisiones a los fines de garantizar el Derecho a la Defensa, el Debido Proceso y la Garantía a la Tutela Judicial Efectiva.

    Señaló que, la decisión recurrida se apartó por completo de la forma en que se encuentra redactada de los f.d.p., ya que con una inmotivación totalmente referente a los requisitos que requiere el legislador en el artículo 236 del COPP, en relación a la existencia de los suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado era coautor o participes, con una inmotivación plena y absoluta, evidentemente no podemos obtener la justicia en la aplicación del derecho y la verdad real y procesal, ya que en el presente caso la medida cautelar privativa judicial de libertad no era procedente en derecho, ya que según los autos no existe ningún elemento de convicción que comprometa la responsabilidad penal de su representado como/autor o participe en la comisión del delito de contrabando agravado y por ese motivo es que la recurrida dicta un fallo totalmente sin motivación alguna/con una omisión total de los elementos de convicción que constituyeron fundados, plurales y suficientes elementos para estimar que mi defendido sea el autor o participe en ese tipo penal, más por el contrario ciudadanos magistrados, si revisan detalladamente los autos podrán constatar que el vehículo CLASE: CAMIÓN; PLACAS; 34PAAP; COLOR: AZUL Y CELESTE; MODELO: F-750; fue incautado conteniendo 40 pipas de gasoil, totalmente abandonado, es decir, jurídicamente su defendido no tiene responsabilidad penal por ese hecho ya que el mismo no fue aprehendido ni tripulando el vehículo, ni manejando el mismo, ni escapándose del sitio de su abandono, ni bajándose del mismo, ni el Ministerio Público presentó a la estimación del Juez de Control en el acto procesal de la presentación del Imputado, ninguna prueba pericial, rastro físico, químico o biológico, que le permitiera al juzgador inferir o interpretar que su defendido en el alguna oportunidad se había montado en dicho vehículo, o se relacionara con él, más por el contrario según las actas policiales el único propietario que registró por ante el Instituto Nacional de T.T. es el ciudadano A.T., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N°: V-8.417.930, y no su defendido, y siendo la responsabilidad penal única, indivisible y personalísima, habiéndose incautado el referido camión totalmente abandonado, no siendo su representado su propietario, ni su poseedor o conductor, y no existiendo ninguna prueba pericial o testimonial que pudiese estimarse y valorarse para relacionarlo con dicho vehículo o con las pipas de gasoil incautadas, esos hechos evidentemente no producen responsabilidad penal para persona alguna, que son los motivos y las razones por los cuales la recurrida incurre en el vicio procedimental denunciado, de una falta absoluta en la motivación del fallo impugnado, porque es muy fácil como lo hizo la recurrida decir que existen en los autos los fundados, plurales y suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado sea autor o participe del delito de contrabando agravado, pero luego al momento de motivar omite totalmente y en forma absoluta señalar cuales son esos elementos a que hizo referencia anteriormente, evidentemente en este caso no hay seguridad jurídica, porque la motivación es nula por parte del juzgador y como consecuencia de ello incurre la recurrida en la denuncia presentada por la defensa, encontrándose totalmente afecta de nulidad absoluta a tener de lo dispuesto en los Artículo 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la recurrida al no aportar seguridad jurídica al imputado le ha transgredido sus derechos constitucionales derecho a la Defensa, al Debido Proceso, y a la Tutela Judicial Efectiva, como es unánime, pública, reiterada la jurisprudencia y doctrina de las Salas Constitucional y Penal del Tribunal Supremo de Justicia

    Solicitó sea declarado con lugar la presente denuncia, decretando la nulidad absoluta del fallo impugnado o en su defecto ordenando desestimar totalmente el delito de contrabando agravado, ya que el mismo no se configuro o materializó, haciendo justicia, obteniendo los f.d.p., ya que jurídicamente es imposible atribuirle a su defendido la comisión de ese hecho punible, en razón de que los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público para su valoración y estimación no comprometen la responsabilidad penal de su representado como autor o participe en el delito de contrabando.

    En el punto denominado “SEGUNDA DENUNCIA”, manifestó que la decisión recurrida incurrió en la errónea aplicación del artículo 37 de la Ley contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, que la afectan de nulidad absoluta según lo dispuesto en los artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, en debida concordancia y relación al artículo 179 eiusdem.

    Argumentó que, en los fundamentos de hecho y de derecho, la recurrida señaló que su defendido era autor o participe en la comisión de ese tipo penal, incurriendo en la errónea aplicación del precepto legal anteriormente señalado, ya que según los autos y elementos de convicción presentados por el Ministerio Público para su estimación y valoración, no entendió el juzgador que los requisitos o circunstancias requeridas por el legislador para que ese tipo penal se consuma o materialice, no se encontraban debidamente demostrados por la representación fiscal, y sin embargo en una forma totalmente injusta, dictando un fallo totalmente inmotivado, donde no aparece señalada en todo el contenido de la decisión recurrida algún fundamento, motivo o razón por el cual se considere jurídicamente a su defendido autor o participe en la comisión de ese hecho punible.

    Refirió que, es un exabrupto jurídico que la representación fiscal impute a su defendido por el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR en el acto procesal de la presentación del Imputado por ante e Juez de Control, y se le haya olvidado señalar el nombre de las Tres (03) o más personas que forman parte del grupo delictivo, según los estable el legislador, y sin embargo la recurrida lo declaró con lugar, incurriendo evidentemente la recurrida en la errónea aplicación del Artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ya que la misma al declarar con lugar la solicitud fiscal por dicho tipo penal, y no verificar que según los elementos de convicción presentados por la Vindicta Pública, dicha solicitud no cumple con los requisitos de ley para su procedencia, evidentemente la razón le asiste a la defensa y así lo solicito formalmente sea declarado.

    Alegó que, para declarar con lugar la segunda denuncia interpuesta por la defensa como motivo del recurso de apelación de autos, deberían tomar en consideración que los otros elementos, circunstancias requeridos por el legislador para que se configure el tipo penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, según la recurrida no están debidamente señalados en el fallo impugnado y por tal motivo se reafirma que la decisión incurre en la violación a la ley por errónea aplicación del Artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y financiamiento al Terrorismo, ya que si analizan y revisan detalladamente los autos y a fin de que se formen un mejor criterio y ordenen desestimar totalmente el delito de Asociación para Delinquir, quiero expresar las razones de hecho y de derecho, por las cuales debería ordenarse su desestimación total. Continuó la defensa realizando una serie de consideraciones en torno al delito de Asociación para Delinquir.

    Indicó que, la ley requiere para que se configure o se materialice el delito de Asociación para Delinquir, las circunstancias de permanencia y continuidad con la intención de cometer delitos y este no es el caso, ya que según los autos y demás elementos de convicción que hemos a.s.p.i. sin ningún tipo de duda y con plena certeza y seguridad que se trata de un hecho completamente aislado, que los hechos investigados ocurrieron de forma fortuita y según informaciones públicas, notorias y comunicacionales por el hecho de que las autoridades de las fuerzas armadas se encontraban cometiendo violación a los derechos humanos, de todos los conductores de camiones de la etnia wuayú y por ese motivo fue que se produjo esa manifestación de la población en contra de los funcionarios del Ejercito Venezolano, es decir, jurídicamente lo importante es que esas personas no siguieron protestando en los días subsiguientes, ni aparecen señalados en ninguna actuación judicial o fiscal como autores de hechos punibles que hayan sucedidos anteriormente al día de los hechos y por lo tanto las circunstancia de continuidad y permanencia en el tiempo que la ley requiere para que se configure el delito de asociación para delinquir, no existe jurídicamente y por lo tanto la razón le asiste a la defensa, ya que evidentemente la recurrida aplico erróneamente el Artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y así lo solicito formalmente lo declaren.

    Solicitó sea declarado con lugar la segunda denuncia interpuesta en el escrito contentivo del recurso de apelación de autos.

    En el punto denominado “SOLUCIONES Y PETICIONES PLANTEADA POR LA DEFENSA”, solicitó sea ordenada la admisibilidad del recurso de apelación de autos interpuesto por la defensa y de conformidad al artículo 442 del Código Orgánico

    Procesal Penal y de igual manera tomando en consideración que el escrito

    contentivo del recurso de apelación de autos presentado por la defensa, sea declarado con lugar alguna de las denuncias interpuesta por la defensa en el escrito contentivo del Recurso de Apelación de Autos: y sea ordenada la revocatoria de la decisión impugnada y ordenen desestimar totalmente los delitos de Contrabando Agravado y Asociación para Delinquir, por no existir en autos suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de su defendido como autor o participe en la comisión de esos tipos penales y finalmente ordenen la inmediata libertad del mismo o en su defecto se le acuerde a su favor alguna de las medidas cautelares sustitutivas a ¡a privación de libertad contempladas en el artículo 242 del

    Código Orgánico Procesal Penal, ya que los delitos de Contrabando Agravado y Asociación para Delinquir no pueden ser atribuido a su persona.

  2. DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

    El Abogado EUDOMAR G.B., actuando en su carácter de Fiscal Provisorio en la Fiscalía Novena del Ministerio Público del estado Zulia, contestó el recurso de apelación, en los siguientes términos:

    Comenzó el Ministerio Público esbozando los hechos acontecidos en la presente causa y señalando lo manifestado por el apelante en su escrito recursivo y argumento que, de los hechos, se observó que los ciudadanos B.B. y M.F. se encontraban presentes el día de los hechos, aun cuando los mismos no hayan sido sorprendidos dentro del camión retenido o bajándose del mismo, sin embargo de las actuaciones recibidas se evidencia su presunta participación con las personas que se encontraban dentro del grupo, que se enfrentó a la comisión policial con el objeto de resguardar la carga de combustible que fue encontrada dentro del vehículo marca: Chevrolet, tipo: plataforma, color: a.c., placas: 34PAAP, a saber la cantidad de cuarenta (40) pipas de combustible con capacidad de 220 litros cada una, llenas de combustible presuntamente gasoil, situación que ha criterio de quienes suscriben los vinculan estrechamente al hecho objeto del presente caso, ya que la presencia de los mismos en el lugar de los hechos obedecía al resguardo del camión cargado con 8.800 litros de combustible y que además no niega la defensa del ciudadano M.F., el cual en ningún momento afirma que su defendido se encuentra herido de bala por algún otro hecho distinto al ocurrido el día 29 de enero de 2014 y por el cual se encuentra recluido en el Hospital Universitario de esta ciudad, hecho que tampoco desvirtúa la defensa hoy recurrente.

    Observa el Ministerio Público que, contrario a lo afirmado por el recurrente el Juzgado Tercero en Funciones de Control sobre la base de los hechos antes indicados, decretó la Medida Privativa de Libertad ajustada a Derecho, por cuanto tuvo a su vista y control de las actas que conforman la causa y a su vez la Sala de Flagrancia puso en conocimiento tanto al Tribunal como al imputado y defensa Privada, ameritando la imposición de una Medida Cautelar que haga posible la culminación efectiva de la fase preparatoria con el total esclarecimiento de los hechos, de los cuales se desprende que hay indicios que comprometen la responsabilidad de los imputados de autos, por lo que el Juez de Control, atendiendo a las circunstancias que rodean el caso analizó y razonó los elementos de convicción que le fueron presentados e impuso la medida de coerción para evitar la impunidad y por ende quedar ilusoria la acción del Estado a través de sus Operadores de Justicia.

    Alegó que, el Tribunal Aquo, actuó equilibradamente al dictar Medida Privativa de Libertad, debido a que las Medidas Coercitivas deben ser impuestas cuando concurran circunstancias que hagan presumir que la aplicación de otra menos gravosa pudiera resultar insuficiente para sancionar al autor y/o participe en el hecho punible investigado.

    Refirió que, en relación a la suficiencia probatoria, de lo expuesto en las actas procesales esta Representación Fiscal, debe mencionar que del análisis de las mismas, se observó la presencia de los supuestos que permiten la posibilidad de demostrar la comisión de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado y atribuible a los imputados, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez de Control, quien al dictar la Medida de-Privación, igualmente considero que los Imputados tienen comprometida su responsabilidad, o pesan sobre ellos los elementos indiciarios razonables, que requieren la correspondiente comprobación judicial, ordenando el Tribunal el Procedimiento Ordinario, a fin de completar la Investigación y obtener los fundamentos para sostener un futuro juicio, donde los medios probatorios serán evacuados para sustentar los Delitos atribuidos a los Imputados de Autos, obteniendo como resultado de dicha subsunción los cambios que fueren necesarios en la calificación hecha por el Ministerio Público para el momento de la presentación con el objeto de ajustar la conducta de los mismos a una imputación justa y en todo conforme a Derecho, cumpliendo en todo momento con el principio de congruencia dándole una correlación entre el hecho imputado, el hecho juzgado y el hecho sentenciado. Citó un extracto de la decisión hoy recurrida

    Argumentó que la decisión hoy recurrida fue debidamente motivada contrario a como lo manifestó el recurrente, lo cual se puede demostrar con el contenido íntegro de la Sentencia impugnada para tomar su decisión, con el objeto de dejar claramente establecido los elementos que el Tribunal estimó para la decisión hoy recurrida.

    Continuó alegando quien contesta que, la desestimación del delito de Asociación para delinquir, tal y como lo solicitó la defensa recurrente, a criterio del despacho fiscal, no asegura las resultas del proceso, resultaría ilusoria causándole un gravamen irreparable a la investigación, ya que el Ministerio Publico se encuentra investigando y el Juez precalificó los hechos de forma ajustada y por demás adecuada y si nos detenemos a realizar un análisis al tipo penal de la asociación para delinquir, encuadra perfectamente en la conducta desplegada por los hoy imputados ya que aunque no fueron encontrados como se explico con anterioridad, dentro del vehículo incautado, no es menos cierto que los mismos se encontraban dentro del grupo de personas que protegían con su acción la carga de combustible que fue encontrada del vehículo hoy incautado.

    PETITORIO: Solicitó sea declarado sin lugar, el recurso de apelación interpuesto por el abogado G.P.M., actuando con el carácter defensor privado del ciudadano B.B.P., en contra de la decisión proferida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 07/03/2014, signada bajo el Ne 233-14 por la presunta comisión del delito de: por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, cometidos en perjuicio de la colectividad y el Estado Venezolano.

  3. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

    Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por el recurrente en su escrito de apelación y la contestación al recurso, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

    Consta a los folios ciento cuarenta (140) al ciento cincuenta y seis (156) del cuaderno de apelación, copia certificada de la decisión recurrida, antes mencionada, en la cual, el Juez de instancia, entre otras cosas, realizó los siguientes pronunciamientos:

    …FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL

    Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, se observa que la detención del ciudadano B.B., se produjo bajo una presunción objetiva motivada sobre la base de que los mismos se encontraban bajo los efectos de la flagrancia real prevista en el artículo 234 del Código Orgánico procesal Penal, toda vez que han sido presentados dentro de las 48 horas establecidas en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional. Y ASÍ SE DECIDE.

    Ahora bien, vista la solicitud fiscal, observa este tribunal, que de actas se evidencia, que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, el cual es además de acción pública, no encontrándose evidentemente prescrita la acción penal para su persecución, y que ha sido precalificado por el Ministerio Público, en el tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20, ordinal 14° de la Ley Sobre El Delito De Contrabando; RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Codigo Penal y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo ello en concordancia con el articulo 4 ejusdem; hechos punibles que se verifican con la preexistencia de los siguientes elementos de convicción: 1) ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 29-01-2014, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación El Mojan, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, inserta del folio cuatro (04) al folio (07) y su vuelto mediante el cual se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión del ciudadano imputado. 2) ACTAS DE INSPECCIÓN TECNICA, de fecha 29-01-2014, inserta al folio (08) de la presente causa. 3) FIJACION FOTOGRAFICA, insertas desde el folio seis al folio (09) de la presente causa. 4) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 29-01-2014, inserta al folio (10 y 11) de la presente causa. 6) ACTAS DE INSPECCIÓN TECNICA, de fecha 29-01-2014, inserta al folio (13) de la presente causa. 8) FIJACION FOTOGRAFICA, insertas desde el folio seis al folio (14) de la presente causa, 9) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 29-01-2014, inserta al folio (15) de la presente causa, 10) ACTAS DE INSPECCIÓN TECNICA DEL VEHICULO, de fecha 29-01-2014, inserta al folio (17) de la presente causa,11) FIJACION FOTOGRAFICA DEL VEHICULO, insertas desde el folio seis al folio (18 Y 19) de la presente causa, 12) ACTA POLICIAL, inserta al folio (21, 22 y 23) de la presente causa, 13) ACTA DE INSPECCION TECNICA, inserta al folio (24) de la presente causa, 14) FIJACION FOTOGRAFICA, inserta al folio (25) de la presente causa, 15) INSPECION TECNICA, inserta al folio (26, 27 Y 28) de la presente causa, 16) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, inserta al folio (29 Y 30) de la presente causa, 17) RESEÑA FOTOGRAFICA inserta al folio (32) de la presente causa, 18) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 29-01-2014, inserta al folio (33 Y 34) de la presente causa, 19) INFORME PERICIAL, inserta al folio (44, 45, 46 Y 47), 20) ACTAS DE ENTREVISTA, inserta al folio (52 AL 58) de la presente causa de la presente causa Se encuentra debidamente firma por el funcionario que entrega y por el funcionario que recibe la misma.

    En este mismo orden de ideas y esgrimidos cada uno de los elementos aportados por la vindicta pública, surgen plurales, fundados y suficientes elementos de convicción para considerar la participación del ciudadano imputado ut supra indicado, plenamente identificado en actas, en la comisión del delito de de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20, ordinal 14° de la Ley Sobre El Delito De Contrabando; RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Codigo Penal y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo ello en concordancia con el articulo 4 ejusdem. Bajo tales presupuestos, luego de que de las actas de investigación fluyen suficientes elementos que demuestran la preexistencia de un hecho delictivo de naturaleza penal ordinaria; así como plurales y fundados elementos de convicción para estimar la participación de los imputados en el hecho que se les atribuye, siendo que tales elementos además, generan una situación de peligro con respecto a la obligación que tiene el Estado, de investigar todo hecho delictivo y de castigar, a aquellos cuya responsabilidad penal se encuentre demostrada, previo procedimiento legal, que aporte todas y cada una de las garantías procesales constitucionales del debido proceso, y que además sea amparado por el derecho a ser presumido inocente, hasta la existencia de una sentencia condenatoria que desvirtúe dicha presunción, lo cual indudablemente, generaría impunidad de no procederse oportunamente…

    …Asimismo en relación al fumus delictis, o lo que es lo mismo “la existencia de un compendio de elementos que objetivamente arrojan una probabilidad de que la persona imputada, sea responsable del delito que se les atribuye (Alberto Arteaga. La Privación de Libertad en el P.P.V.) exigido en el artículo 236, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es oportuno señalar, que al ser dichos elementos presuntivos de comisión delictual, los mismos bajo ningún concepto trastocan el principio de presunción de inocencia que ampara a todo ciudadano, por lo que el juez de control en su función garantista y celadora de la incolumidad de la Carta Magna, al ser un juez de garantías más no de mérito, se encuentra imposibilitado de hacer análisis de fondo de aquellos elementos que le son presentados, menos aún, análisis comparativos entre esos elementos, debiendo darle el valor de elemento presuntivo de convicción si así lo tienen, de forma individual, ya que lo contrario involucraría una clara intervención de la competencia funcional del juez de juicio y por ende, una violación a ese principio de presunción de inocencia, más aún cuando nos encontramos, como en el presente caso, en una fase insipiente de investigación que apenas se inicia y la cual tiene por objeto y alcance, conforme a lo previsto en los artículos 262 y 263 del texto adjetivo penal, la práctica de las diligencias dirigidas a determinar si existen o no razones suficientes para proceder a interponer contra un sujeto activo de un delito.

    Ahora bien, el Ministerio Público ha solicitado Medida Cautelar de Privación de Libertad, de conformidad con el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, mientras que la Defensa técnica ha solicitado únicamente la imposición de una medida menos gravosa de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando la misma que en la presente causa no se encuentra evidenciada el peligro de fuga o de obstaculización de la justicia en la búsqueda de la verdad, todo ello en razón de que el hecho atribuido apenas llega al límite de pena en su límite superior a los diez años y de que sus representados son de escasos recursos lo que les imposibilita evadirse del país. Ahora bien, analizadas las actas se evidencia que los delitos atribuidos contienen una pena que en sus límites superiores superan los diez años, donde además hay pluralidad de sujetos activos del hecho delictual, en la presunta comisión del un delito pluriofensivo, toda vez que el mismo afecta garantías inherentes a la vida, a la integridad personal y a la propiedad, por lo que el peligro de fuga en el presente caso se encuentra configurado a tenor de lo previsto en el artículo 237, numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el Parágrafo Primero ididem.

    En este estado este Juzgado de control tomando en consideración los PRINCIPIOS DE ESTADO DE LIBERTAD y de PROPORCIONALIDAD, establecidos en los artículos 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, considera quien aquí decide, que nos encontramos en presencia de un delito de mayor envergadura, cuya pena excede de mas de diez años, los cuales además resultan ser pluriofensivos, toda vez que afectan garantías constitucionales diversas como el derecho a la vida, a la integridad personal y a la propiedad, lo que determina además una presunción objetiva de peligro de fuga aunado al hecho que por la magnitud del daño causado, considerando que en el presente asunto no pueden ser garantizadas las resultas del proceso con una medida menos gravosa, es por lo que a criterio de este Juzgador lo procedente en derecho es la procedencia de una de las MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2 y 3 del texto adjetivo penal, en contra de los ciudadanos B.B.P., Titular de la cedula de Identidad V- 16.730.183, de nacionalidad Venezolano, fecha de nacimiento: 06-04-1978, de 36 años de edad, de estado civil SOLTERO, de profesión u oficio COMERCIANTE, Hijo de BRISILDA BAEZ Y J.H., residenciado en la guanero, cerca de la bomba sector la y del Estado Zulia, teléfono 0426-7016616, por considerar a los mismo como presunto autor o participes en la comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20, ordinal 14° de la Ley Sobre El Delito De Contrabando; RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Codigo Penal y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo ello en concordancia con el articulo 4 ejusdem. En este orden de ideas, se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público y SIN LUGAR lo solicitado por la defensa técnica. Se ordena proveer las copias solicitadas.

    Así mismo quien aquí decide declara CON LUGAR la solicitud de MEDIDAS PRECAUTELATIVAS DE ASEGURAMIENTO E INCAUTACIÓN DE LO SIGUIENTE: VEHICULO MARCA: CHEVROLET 750; COLOR: A.C.; PLACAS: 34P-AAP.

    Igualmente es procedente en el presente caso la orientación de la investigación por el procedimiento ordinario establecido en el libro segundo, del procedimiento ordinario, título i, fase preparatoria, Capítulo I, Normas Generales del texto adjetivo penal. Decretando de igual forma este Tribunal LA FLAGRANCIA, respecto al imputado de actas, conforme lo establece el artículo 44.1° de La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE. …

    Del anterior extracto de la decisión recurrida y del análisis exhaustivo de la misma y de las actas que integran la presente causa, así como el recurso de apelación interpuesto y la contestación al mismo, considera este cuerpo colegiado que si bien es cierto que por mandato expreso de nuestro legislador las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal o medidas menos gravosas, requieren estar fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes en la medida que expresan cuales fueron los elementos que llevaron al Juzgador a decretar la medida impuesta, no menos cierto, que las decisiones que ordenan, en una audiencia de presentación, la imposición de una medida menos gravosa, como lo es la de medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, tal como ocurrió en el presente caso, no se les puede exigir por lo inicial del proceso las mismas condiciones de exhaustividad que se pueden y deben esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior como lo sería el de audiencia preliminar, o las tomadas en la fase de juicio o en ejecución, pues los elementos con los que cuenta el Juzgador en estos casos no son iguales ni en su cantidad ni en comprensión a los que posee un Juez en audiencia de presentación.

    En tal sentido, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, mediante decisión N° 499, de fecha 14 de Abril de 2005, cuya ponencia a cargo del Magistrado Pedro Rondón Haaz, dejó sentado:

    …En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es características de otras decisiones…si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la audiencia preliminar o el juicio oral…

    . (Subrayado y las negrillas son de la Sala).

    La misma Sala, en decisión N° 153, de fecha 26 de marzo de 2013, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, acerca de la motivación de las decisiones:

    …debe esta Sala reiterar que toda decisión judicial debe atenerse a lo alegado y probado en autos, por cuanto es de la motivación que se desprende de un determinado fallo, que se puede verificar si se apreciaron o no los argumentos de hecho y derecho alegados por las partes, ya que se bien es cierto que la procedencia de una pretensión no requiere el análisis exhaustivo de cada alegato, debe destacarse que si éstos son relevantes para las resultas del proceso, debe procederse a su apreciación, en aras de congruencia de la decisión que se trate…lo que no obsta a que el sentenciador aplique los recursos de la hermenéutica jurídica en su labor interpretativa, para desempeñar el sentido de la norma o normas aplicables al caso concreto…

    (Las negrillas son de esta Alzada).

    Los miembros de esta Alzada consideran que, no se evidencia en el presente caso, vicio alguno de inmotivación de la resolución impugnada, ya que de la misma se desprenden los argumentos que la justifican, y lo sustentan con los elementos de convicción considerados por el Juez A-quo; además tiene una argumentación ajustada al thema decidendum, lo que permite conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que puede comprobarse que la solución dada a lo expuesto por las partes, es consecuencia de una interpretación racional de los asuntos sometidos al análisis del Juez ajustados al ordenamiento jurídico, por tanto, concluyen los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que lo procedente en derecho es desestimar este motivo de impugnación. Así se Decide.

    Por otra parte, quienes aquí deciden consideran pertinente señalar que, el proceso objeto de la presente causa se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la vindicta pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263, respectivamente.

    Siguiendo en este orden de ideas, tenemos que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, que prevé:”El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión”, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe considerar y ponderar todos aquellos elementos exculpatorios que favorezcan al imputado, es decir, que de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

    Ahora bien, en cuanto al delito de Asociación para Delinquir, éste Tribunal de Alzada a los fines de decidir observa que, la calificación Jurídica dada por el representante del Ministerio Públicos, por los hechos imputados al ciudadano B.B.P., lo encuadró en los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 en relación con el artículo 27 ambos de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo ellos en concordancia con el artículo 4 eiusdem; y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y DEL ESTADO VENEZOLANO.

    Consideran estos jurisdicentes que en el presente caso se ratifica el criterio esgrimido por esta Alzada en anteriores decisión, es por lo que señala nuevamente en torno a la perpetración del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, este Tribunal colegiado considera que de la revisión del expediente, no surgen indicios de la comisión de este delito, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada o que el mismo pueda atribuírsele a los imputados de autos, en razón al criterio que se ha formado este Juzgado, sobre la base de las siguientes consideraciones:

    1. - El artículo 37de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada, que rige la materia establece: “Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años” y en su artículo 4, define Delincuencia Organizada como: “La acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa ó indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros…”

    Asimismo, el Diccionario de la Real Academia Española (DRAE) define Asociación como: “Conjunto de los asociados para un mismo fin y, en su caso, persona jurídica por ellos formada” y DELINQUIR: “Cometer delito”. Y por su parte el Diccionario Jurídico de Derecho Usual Cabanellas, lo define de la siguiente manera: “Asociación”: acción y efecto de aunar actividades o esfuerzos de colaboración. Unión, juntas, reunión, compañía, sociedad, relación que une a los hombres en grupos y entidades organizadas donde el simple contacto conocimiento o coincidencia se agrega a un propósito más o menos duradero de proceder unidos para uno o más objeto. Y “Asociación Criminal”: pareja, cuadrilla, grupo u organización que concibe, prepara, ejecuta o ampara hechos. Siendo ello así, del estudio de las actuaciones que conforman el presente expediente: 1.- No son individualizada a otra persona, distintas a los procesados de autos, para alcanzar el mínimo de tres o más personas para considerar la conformación de una asociación delictiva organizada. 2.- No se establece el lapso o el “cierto tiempo” de conformación o que tiene operando la organización delictiva, ni siquiera se tiene mención de antecedentes o casos que puedan atribuírsele a la organización criminal. 3.- No existe en el asunto, algún indicio que halla constituido una asociación de hechos, con la intención de cometer delito, no señalando ni siquiera el Ministerio Público, datos tan elementales como la denominación, toda vez que este tipo de organización se hacen llamar o son conocidas por un apelativo, a modo de ejemplo “Los Inasibles”, “Banda Los Incontables”, entre otros. Además de ello, debería indicarse su lugar o posición en el organigrama de esta asociación delictiva, a los fines de establecer su forma de participación en la perpetración del delito, es decir, los jefes como determinadotes o autores intelectuales, miembros como los ejecutores o autores material, dependiendo de la cadena de mando, o el carácter dentro del grupo de personas que la integran, es decir, como se encuentra estructurada la organización criminal. Es decir, en aras que se configure este delito, debe evidenciarse la formación de la agrupación criminal, no solo mediante acuerdo o pacto de tres o más personas, lo cual puede ser explícito o implícito, (en el primer caso, debe constar la expresión de voluntad de los asociados para delinquir, o en el segundo caso, que de sus actividades habituales se evidencie tal asociación), sino conforme al artículo 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, debe determinarse el tiempo por el cual se constituyen o tienen operando.

    Consideran quienes aquí decide que, para configurarse el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, se requiere la existencia permanente de una organización con objetivos delictivos; que los miembros de dicha organización se hayan organizado voluntariamente con un objetivo en común y, que dicho objetivo ponga en peligro la seguridad pública. Además que para la asociación deben existir actos preliminares y un concierto de voluntades para cometer uno o más delitos. Pero también, en nuestra legislación se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, cuando el medio para delinquir sea de carácter tecnológico, cibernético, electrónico, digital, informático o de cualquier otro producto del saber científico aplicados para aumentar o potenciar la capacidad o acción humana individual y actuar como una organización criminal, con la intención de cometer los delitos previstos en la Ley Contra la Delincuencia Organizada, y de los hechos planteados por el Ministerio Público se desprende que es sola una la persona imputada, además de ello, también se desprende que no se trata de la existencia de una sola persona valiéndose de los medios señalados para potenciar su capacidad individual y actuar como una organización criminal, pues bien de los hechos descritos en actas se evidencia la existencia del imputado que fue aprehendido por funcionarios adscritos a la la Sub-Delegación El Mojan, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en fecha 29-01-2014, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por funcionarios actuantes; hechos estos que no se adecuan al supuesto de la ASOCIACION PARA DELINQUIR, establecida en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada.

    En consecuencia, considera los integrantes de este Tribunal Colegiado, dada la imposibilidad considerar la existencia de una organización delictiva y al subjudice como parte o miembro en la misma, SE DESESTIMA la imputación hecha por el Ministerio Público en relación al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada. Así se Declara.

    Asimismo observa esta Alzada en relación al delito de Resistencia a la Autoridad, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, que establece: “Cualquiera que use de violencia o amenaza para hacer oposición a algún funcionario público en el cumplimiento de sus deberes oficiales, o a los individuos que hubiere llamado para apoyarlo, será castigado con prisión de un mes a dos años. (omissis)”; que no se evidencia de los hechos plasmados en el Acta de Investigación Penal, de fecha 29-01-2014, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación El Mojan, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, así mismo como el Acta Policial N° 005, de fecha 29 de enero de 2014, de la cual no observó que de la misma se haya identificado el imputado de autos, en esa presunta comisión del delito, en tal virtud, no se subsume la participación del ciudadano B.P.B., en el ilícito penal, en tal sentido, ésta Alzada desestima la calificación dada por el Ministerio Público en relación al presente delito, en consecuencia, se modifica la calificación jurídica, quedando solamente el delito de Contrabando Agravado. Así se decide.

    Por otra parte, la defensa solicitó, les sea otorgada una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a su defendido B.P.B., de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Cabe considerar que el Código Orgánico Procesal Penal prevé en el Título VIII, todo lo referente a las Medidas de Coerción Personal, esto es, a las medidas cautelares que pueden imponerse a las personas que se les impute alguna participación en un hecho punible. Dichas medidas preventivas pueden ser privativas de la libertad o cautelares sustitutivas. El objeto de dichas medidas es el asegurar que se cumplan las finalidades del proceso, es decir, que se establezca la verdad de los hechos por las vías jurídicas, así como que se logre realizar la justicia en la aplicación del derecho, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

    El principio general es que toda persona a la que se le impute el haber participado en la perpetración de algún delito, permanezca en libertad durante el tiempo que transcurra el proceso en su contra, razón por la cual los Jueces deben preferentemente imponer medidas cautelares sustitutivas, y sólo, cuando las medidas cautelares sustitutivas sean insuficientes para garantizar la comparecencia del imputado a los actos procesales y hayan por lo tanto motivos para presumir o temer la existencia de peligro de fuga o de obstaculización para averiguar la verdad, es cuando puede o debe decretarse la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, tal y como lo disponen expresamente los artículos 236, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal.

    Para decidir sobre la posible existencia, en mayor o menor medida, de peligro de fuga, el artículo 237 eiusdem establece que circunstancias deben “especialmente”, aunque no “únicamente”, ser tomadas en cuenta por el Juez, para presumir que conducta probablemente asumirá el imputado en relación a un proceso en su contra. Entre dichas circunstancias, la referida norma menciona expresamente el arraigo en el país, la pena que podría llegar a imponerse, la magnitud del daño causado, el comportamiento del imputado durante el proceso o en otro proceso anterior, así como la conducta predelictual del imputado. La ley adjetiva presume el peligro de fuga en los casos de los hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. En relación a la posibilidad de que exista peligro de obstaculización, el artículo 238 eiusdem señala que circunstancias pueden hacer sospechar o temer al Juez el que esto pueda ocurrir.

    Dentro de este marco, esta Sala considera necesario citar el contenido de los artículos 9, 243 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales rezan lo siguiente:

    Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

    Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.

    Artículo 229. Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código.

    La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”

    Artículo 242. Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes: (Omissis)”

    El autor R.R.M., en su obra CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, al referirse al también citado artículo 242 establece lo siguiente:

    …Norma que es correspondiente con el principio de juzgar en libertad. Tiene un sentido gradual, buscando lo menos gravoso para el imputado. Es conveniente recordar que los jueces deber valorar el caso concreto, recordando que la finalidad del proceso penal no es el castigo, que la aplicación de la pena tiene carácter fundamental preventivo y de reeducación, por lo que deben examinarse todas las circunstancias del caso concreto…

    (p.286).

    En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 19 de Mayo de 2006, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, dejó sentado lo siguiente:

    ...la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el proceso penal son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso…

    En este orden de ideas el autor A.L.M., en su obra “Texto y Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, sostiene lo siguiente:

    Las medidas cautelares sustitutivas de libertad son restrictivas ya que el sujeto no goza de plena libertad –derecho amparado en la CRBV artículo 44-, al estar limitado por alguna de las modalidades o medidas previstas en esta norma

    (p.355)

    El autor J.L.S., en su obra CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, ediciones Libra, 2001, establece lo siguiente:

    (…) La aplicación de alguna de las medidas cautelares sustitutivas puede otorgarse a petición del interesado o de oficio. Se busca así reiterar el principio de afirmación de la libertad como regla general, al atribuirse el carácter excepcional a la prisión preventiva. Se trata de una apreciación discrecional del juez, el cual puede tomar en cuenta varios elementos para decidir sobre este punto (…)

    (p.491) (negrillas de la Sala)

    En este mismo sentido, la Sala trae a colación sentencia N° 813, de fecha 11-05-2005, del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, el cual dejó establecido:

    (…) el espíritu de toda medida de aseguramiento dictada dentro de un procedimiento –es garantizar los f.d.p.; sin embargo, no ha sido el espíritu del legislador venezolano establecer medidas que se creen a perpetuidad o que se mantengan en el tiempo indefinidamente, mucho menos que se dicten contra persona alguna que no tenga ningún tipo de participación en dicho proceso (…)

    (negrillas de la Sala)

    Ahora bien, en armonía con los criterios doctrinarios y jurisprudenciales, este Tribunal Colegiado observa en el caso de marras, el representante de la Fiscalía del Ministerio Público presento al imputado de autos, precalificando el delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14° de la Ley Orgánica de Precios Justos, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, así como por considerar que existen suficientes elementos de convicción que determinan la presunta autoría o participación del imputado de marras, en el delito que se investigan.

    En tal sentido, este Tribunal Colegiado, precisa recordar que nos encontramos en una fase incipiente, en la cual la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual, como ya se apuntó, se determinará con la conclusión de la investigación, en caso de arrojar acusación en contra del imputado. Así lo ha establecido el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro M.T., el cual en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, expresa lo siguiente:

    …tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo

    . (negrillas de la Alzada).

    Así las cosas, se concluye que si bien es cierto existen elementos que hacen presumir que el imputado se encuentran incursos en la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14° de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y tomando en cuenta lo antes transcrito, así como lo establecido en los artículos 9, 243 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, estimando que en el presente caso, puede ser satisfecha con la aplicación de una medida menos gravosas de las establecidas en el artículo 242 ordinales 3° y del Código Orgánico Procesal Penal, al constatar que no hay certeza de la persona que conducía el vehículo y los acompañantes del mismo, y así lo manifestó el Ministerio Público en su contestación al recurso cuando señaló: “…de los hechos, se observó que los ciudadanos B.B. y M.F. se encontraban presentes el día de los hechos, aun cuando los mismos no hayan sido sorprendidos dentro del camión retenido o bajándose del mismo…” (negrillas de la Alzada); en tal virtud, visto el extracto que antecede le procede al imputado B.B.P., la medida cautelar solicitada por la defensa. Así se Decide.

    Con relación al levantamiento de la medida precautelativa de aseguramiento del vehículo marca: CHEVROLET 750; color: A.C.; placas: 34P-AAP, esta Alzada considera que el asunto en estudio se encuentra en fase primigenia, debiendo el Ministerio Público practicar las diligencias necesarias a los fines de presentar el respectivo acto conclusivo, y pronunciarse sobre la entrega o no del bien solicitado, en tal sentido, se concluye que la Medida Precautelarías de Aseguramiento del vehículo antes señalado, se encuentra revestida de plena legitimidad, en razón de que proviene de un órgano jurisdiccional debidamente facultado para ello, y fue dictada en observancia con las normas adjetivas que la contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho sometido a su consideración, sin violación de los principios y garantías procesales y constitucionales establecidas en nuestra Carta Magna, en tal razón se debe mantener la medida, y en consecuencia se declarar improcedente la solicitud realizada por el defensor sobre este punto. Así se decide.

    En razón de las consideraciones precedentes, esta Sala estima que lo procedente en este caso específico es declarar parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado G.P.M., en su carácter de defensor del imputado B.B.P., en consecuencia se confirma la decisión N° 233-14 de fecha 07 de marzo de 2014, emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de la Colectividad y Del Estado Venezolano; se desestima el delito de Asociación para Delinquir y el delito de Resistencia a la Autoridad, se ordena al Juzgado de la causa la imposición de Medidas Cautelares Sustitutiva de libertad, previstas en los ordinales 3° y 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado de auto; y se mantiene la medida de aseguramiento del vehiculo descrito en actas, así mismo se declara sin lugar la solicitud de nulidad, por cuanto el procedimiento policial se encuentra revestido de legalidad, en consecuencia, se declara improcedente la nulidad solicitada, por no existe violación de los principios y garantías procesales y constitucionales establecidas en nuestra Carta Magna. Así se decide.

    VI

    DISPOSITIVA

    Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado G.P.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 142.291, en su carácter de defensor del imputado B.B.P..

SEGUNDO

SE CONFIRMA la decisión N° 233-14 de fecha 07 de marzo de 2014, emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de la Colectividad y Del Estado Venezolano; y en consecuencia se declara improcedente la nulidad solicitada, por no existe violación de los principios y garantías procesales y constitucionales establecidas en nuestra Carta Magna.

TERCERO

SE DESESTIMA la imputación hecha por el Ministerio Público en relación al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal

CUARTO

SE ORDENA al Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control la imposición de Medidas Cautelares Sustitutiva de libertad, previstas en los ordinales 3° y 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado de auto.

QUINTO

SE MANTIENE la medida de aseguramiento del vehiculo marca: CHEVROLET 750; color: A.C.; placas: 34P-AAP, violación de los principios y garantías procesales y constitucionales establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, remítase la presente causa al Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la oportunidad legal correspondiente.

LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. J.F.G.

LOS JUECES PROFESIONALES

Dra. N.G.R.D.. R.Q.V.

Ponente

LA SECRETARIA,

ABOG. P.U.N.

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 102-14 del libro copiador de autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo, y se remite la causa en la oportunidad legal correspondiente.

LA SECRETARIA,

ABOG. P.U.N.

NGR/jd.-

Causa Nº VP02-R-2014-000248

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