Decisión nº OP01-R-2009-000047 de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 10 de Agosto de 2009

Se recibe constante de diecinueve (19) folios útiles, asunto N° OP01-R-2009-000047, procedente del Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 01 de este Circuito Judicial, en fecha 28 de julio del año 2009.

Según Listado de Distribución llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos le correspondió el conocimiento de la presente, a quien suscribe con tal carácter la actual decisión J.A.G.V., tal como consta al folio cuarenta (40) de las respectivas actuaciones.

En fecha tres (03) de agosto de 2009, este Juzgado Colegiado ADMITE cuanto ha lugar en derecho el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, notificándose a las partes lo conducente.

En fin la Sala, una vez revisadas y analizadas azasmente las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP01-R-2009-000047, antes de decidir, hace las siguientes observaciones:

FUNDAMENTOS DEl RECURRENTE

Observa la Sala que, los representantes de la Defensa en el escrito de interposición del recurso de apelación sus denuncias las fundamentan en el artículo 447 ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal.

Solicitan los representantes de la Impugnación:

“…que se decretada la Nulidad del auto aquí impugnado, procedan a analizar los argumentos esgrimidos por ésta defensa para solicitar la nulidad Absoluta de la Solicitud de la Orden de Aprehensión, de la Orden de Aprehensión (Sic)en si, así como la audiencia de presentación, y los actos que se realizaron con ocasión a los mismos, y dicten una decisión propia al respecto, decretando la Nulidad Absoluta de conformidad con lo pautado en los artículos 190, 191, 195 y 196 de la Ley Adjetiva Penal, de los actos impugnado, (Sic) así como los actos subsiguientes que se derivaron de ellos, por haber incurrido en violación de lo contemplado en los artículos 26 y 49 Ordinales 1° y 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como lo establecidos en los artículos 9, 12, 173, 176 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales consagra n el derecho a la Tutela Judicial Efectiva, el Debido Proceso, presunción de Inocencia, la afirmación de la libertad, Estado de Libertad, defensa e Igualdad de las partes, Obligación de Fundamentar los Autos, ordenando como consecuencia de ello, la reposición al estado en que el Ministerio Público cumpla con el respectivo acto de imputación formal con estricto cumplimiento a lo previsto en los artículos 125, 130, 131 y 133 del Código Orgánico Procesal Penal; y en razón de ello se decrete la libertad plena de mis defendidas (Sic). De conformidad con lo pautado en los artículos 190, 191, 195 y 196 de la N.A.P.. En segundo lugar, para el supuesto negado que declare sin lugar el primer punto, solicito que sea declarada con lugar la apelación interpuesta, y como consecuencia de ello sea revocada la decisión del Tribunal de Control que priva de libertad a nuestro defendido que mediante el presente escrito se impugna y en su lugar sea otorgada o concedida una de las Medidas Cautelares Sustitutiva, establecidas en el Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de nuestro defendido ISAIS (Sic) ANTONIO MARCANO GARCIA.

CONTESTACIÓN DE LA IMPUGNACIÓN

La Fiscalía Tercera del Ministerio Público, no dio contestación a la acción recursiva interpuesta por la Defensa, tal como se observa del cómputo efectuado por la Secretaría del Tribunal recurrido, que corre inserto al Folio 16 de las presentes actuaciones.

DE LA RESOLUCIÓN (AUTO) RECURRIDA

En resolución (Audiencia Oral de Presentación) de fecha siete (07) de mayo de 2008, el Tribunal de la recurrida, expresó:

… OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: Punto Previo: Este Tribunal vista la Solicitud de Nulidad Absoluta solicitada en este acto por la defensa Privada, este Tribunal la declara sin lugar, en virtud de que en este momento se esta materializando el acto de la audiencia de presentación de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y se esta haciendo del conocimiento del Imputado los hechos atribuidos por el Ministerio Público, esta debidamente asistido de abogados, asimismo se evidencia de las actas traídas por el Ministerio Público, que el mismo fue citado por la Representación Fiscal en su debida oportunidad, por lo que es procedente la Solicitud de la Orden de Aprehensión solicitada y acordada por este Tribunal en su debida oportunidad, motivo por el cual considera este Juzgador que se esta cumpliendo con el debido proceso y el Derecho a la defensa. PRIMERO: Este Tribunal de conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 250, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo son los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, lo cual se evidencia de las actas aportadas por el representante del Ministerio Público a la presente audiencia. SEGUNDO: De las actas se desprende que existen suficientes elementos de convicción para presumir que inicialmente el ciudadano I.A.M., es el autor o participe del delito imputado por el Ministerio Público, convicción que dimana del ACTA POLICIAL, de fecha 12/01/08, elaborada por el funcionario A.M., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 13/01/08, elaborada por el funcionario Detective A.P., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 13/01/08, elaborada por el funcionario Agente L.C., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 13/01/08, elaborada por el Detective A.P., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, ACTA DE INSPECCIÓN TECNICA, N° 117, de fecha 13/01/08, elaborada por los funcionarios YANOWISKIS VELASQUEZ (AUX. ADM) Y A.P. (DETECTIVE), adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, ACTA DE INSPECCIÓN TECNICA, N° 118, de fecha 13/01/08, elaborada por los funcionarios YANOWISKIS VELASQUEZ (AUX. ADM) Y A.P. (DETECTIVE), adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 13/01/08, elaborada por el funcionario Agente L.C., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 13/01/08, elaborada por el funcionario Agente L.C., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 14/01/08, elaborada por el funcionario Agente L.C., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 18/01/08, elaborada por el funcionario Inspector A.M., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 18/01/08, elaborada por el funcionario Inspector A.M., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 18/01/08, elaborada por el funcionario Inspector A.M., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 18/01/08, elaborada por el funcionario Detective A.P., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, ACTA DE EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL Nº 027, de fecha 23/01/08, elaborada por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 25/01/08, elaborada por el funcionario Agente L.C., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 18/01/08, elaborada por el funcionario Agente L.C., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 26/01/08, elaborada por el funcionario Inspector A.M., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 04/03/08, elaborada por el funcionario Agente L.C., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 04/03/08, elaborada por el funcionario Agente L.C., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 06/03/08, elaborada por el funcionario Agente L.C., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 06/03/08, elaborada por el funcionario Agente L.C., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 07/03/08, elaborada por el funcionario Agente L.C., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. TERCERO: Siendo la oportunidad para acordar la medida con la cual se garantizara la presencia del imputado a las demás fases del proceso, en este caso particular y concreto se Decreta una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 y 251 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado I.A.M., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, en la Sede La Comisaría de Porlamar, en virtud de que se encuentra lleno el ordinal 3° del Artículo 250 del Código Orgánico procesal Penal, por la pena a imponer y el delito atribuido. CUARTO: Se acuerda las Copias Solicitadas por la partes y en cuanto a la solicitud del Ministerio Público de devolución de las actas originales, este Tribunal se pronunciara por acta separada. QUINTO: Se acuerda seguir el presente procedimiento por la vía Ordinaria. Líbrese la respectiva Boleta de Privación y Oficio. Se ordena seguir el presente procedimiento por la vía ordinario. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Se deja constancia de que en la presente audiencia se realizo respetando Principios Procesales, Derechos y Garantías Constitucionales al Ciudadano Imputado. El ciudadano Juez declara concluida la presente audiencia, siendo las 5:10 horas de la tarde, es todo…

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CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis de la decisión reclamada, este Despacho Judicial Colegiado observa que, el Juez de Control N° 01, se pronunció con los elementos de convicción que proporcionó la Fiscalía de la Vindicta Pública e indiscutiblemente coexistiendo dichos mecanismos se produjo la certeza en el Juez de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal para decretar la Medida Judicial Privativa de Libertad en contra del encausado de autos.

Es inconfundible destacar que, sin los elementos de convicción inherentes al caso que se investiga, los derechos subjetivos de una persona serían, frente a las demás personas o al Estado y Entidades Públicas emanadas de éste, simples aspectos, sin firmeza y sin eficacia alguna.

El fin último del proceso es el sondeo de la verdad, por lo que debe solventarse de inmediato, toda incidencia que se refiera a la presentación de un individuo por ante el Tribunal de Control. Debe la Fiscalía del Ministerio Público asegurarse de tener todas las evidencias que conlleven en principio a decretar o no una medida cautelar privativa de libertad, debido a que es en primer lugar, lo que se busca para obtener una pronta y sana administración de justicia, que en el proceso debe establecerse la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho.

El Sistema Acusatorio que domina actualmente en el proceso penal, le acuerda con carácter de exclusividad a la Vindicta Pública, el poder de apremiar el delito. El Ministerio Público está concebido de una forma sui generis en nuestra Constitución, que resume dentro de sí, el señorío de velar por los derechos constitucionales, y por la inmunidad de la Constitucionalidad y la Legalidad Estatal. Es en definitiva, un cuidadoso o guardián de la Constitución y de las Leyes. También, le asigna al Ministerio Público, la autoridad funcional sobre los Órganos de Policía de Investigaciones Penales.

Con impulso en tal Principio, el Código Adjetivo Penal, reconoce a la Vindicta Pública y, subsidiariamente, a los Órganos de Policía de Investigaciones Penales como auxiliares de aquél, el carácter de órgano de alcance penal, ello supone, en derivación, que ningún otro funcionario estará habilitado para realizar actos de procedimiento que conlleven a que una persona adquiera la cualidad de imputado.

Establecida visiblemente la posición del Fiscal del Ministerio Público dentro del Sistema Acusatorio Penal, veamos ahora otro punto de interés que nos parece acertadamente comentar antes de decidir.

El Estado debe determinar la responsabilidad penal de un imputado en un hecho punible, deberá respetarle uno de sus derechos fundamentales el cual es el Debido Proceso, debidamente garantizado en el artículo 49 Constitucional. De tal manera que el Debido proceso representa para quien sea sometido a una controversia penal como la que nos ocupa, el cumplimiento justo e imparcial de todos los derechos y garantías establecidas constitucional y legalmente, que son inherentes a todo ser humano, que además están contenidas en tratados y convenios internacionales debidamente suscritos por Venezuela, estando por tanto vigentes y siendo de aplicación prioritaria e inmediata por parte de los Tribunales de Justicia. Así, es que el Debido Proceso comportará a toda persona un trato digno y humanitario, cuando sea relacionado con la comisión de un delito.

Esta Instancia Judicial Superior, haciendo un razonamiento de cada una de las actuaciones de los intervinientes en el presente caso, bien sea como Fiscal, Defensor o Juez, considera que el Código Orgánico Procesal Penal limita las actuaciones de cada uno de ellos.

Asimismo, se ha mantenido el criterio, que las decisiones dictadas en la audiencia presentación, no necesita del principio de exhaustividad de las decisiones, distinta a la dictada en audiencia de preliminar y de juicio. La Sala Constitucional, en fecha 14 de noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Hazz, ha sostenido lo que a continuación sigue:

…Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos. En todo caso, habiendo sido suficientemente motivada la decisión de privar preventivamente de su libertad al predicho imputado, se debe concluir que, aun si se considerara que el decreto de sustitución de dicha medida por otras menos gravosas no fue fundado, o lo fue insuficientemente, dicho pronunciamiento fue, más bien, favorable a la preservación de la libertad, incluso con las señaladas limitaciones que impuso el Juez; por tal razón, se estima que, por lo menos, en cuanto toca al amparo constitucional, no hubo agravio que justifique el ejercicio de la presente acción tutelar. Así se declara…

(Subrayado de la Corte)

Del análisis de la providencia judicial impugnada, esta Alzada observa que, el Juez de Control N° 01, se pronunció sobre los diversos tópicos alegados tanto por la Fiscalía como por la Defensa, y que viene a corroborar lo asentado por la Sala Constitucional en sentencia de fecha 14 de febrero de 2002, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, sobre el asunto específico y aseveró:

….,el juez de control durante la fase preparatoria e intermedia, hará respetar las garantías procesales, pero el Código Orgánico Procesal Penal no señala una oportunidad procesal para que se pida y se resuelva las infracciones a tales garantías lo que incluye las trasgresiones constitucionales…ante el silencio de la Ley ¿cómo maneja un juez de control una petición de nulidad? A juicio de esta Sala, depende de la etapa procesal que se haga, y si ella se interpone en la etapa intermedia, el juez puede resolverla bien antes de la Audiencia Preliminar o bien como resultado de dicha audiencia, variando de acuerdo a la lesión constitucional alegada, ya que hay lesiones cuya decisión no tienen urgencia de otras, al no infligir en forma irreparable e inmediata la situación jurídica de una de las partes.

….De ocurrir tal petición de nulidad, el juez de control –conforme a la urgencia debido a la calidad de la lesión y ante el silencio de la ley- podrá antes de abrir la causa a juicio y en cualquier momento antes de dicho acto de apertura resolverla, aunque lo preferible es que sea en la Audiencia Preliminar, con prioridad a la decisión de los puntos a que se refiere el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de garantizar el contradictorio a las partes ya que este es un principio que rige el proceso penal… sin embargo, cuando la nulidad coincide con el objeto de las cuestiones previas; es decir, en la Audiencia Preliminar lo que de paso garantiza el derecho a la defensa de todas las partes del proceso y cumple con el principio del contradictorio…

(Subrayado de la Corte)

Conforme con la decisión de la Sala Constitucional, la recurrida en dicha Audiencia Presentación, dictó su fallo, con los elementos de convicción traídos al proceso por el director de la acción penal, tal como lo sugiere el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

La audiencia de individualización celebrada el veintiuno (21) de mayo de 2009, objeto de apelación, es un auto que está fundado, debido a que el Juez está obligado a cumplir la norma de técnica procesal que le señala el legislador en la elaboración de sus fallos, y así lo realizó el Juez Primario de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal cumpliendo con lo preceptuado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

A los fines de emitir el debido pronunciamiento en relación al pedimento de la Defensa de solicitud de Nulidad de la Audiencia de Presentación y otras actuaciones pedidas en su escrito, este Tribunal considera señalar lo que sigue:

De la nulidad de los actos procesales. En este sentido es importante tomar en consideración lo distinguido por el DR. C.B., en su libro Nuevo P.P.A. y Nulidades Procesales; señala entre otras cosas.

…Desde una óptica constitucional y a propósito del tema del debido proceso, es esencial que el análisis de la nulidad parta de la importancia que la carta fundamental le da. Al respecto, La Constitución de la República de Venezuela aun cuando nada dice en relación al debido proceso en forma expresa, sin embargo, las normas que postulan a los derechos individuales, sí establecen un conjunto de roles que preservan la libertad de las personas, la prohibición de detención sin el cumplimiento de los requisitos legales... la protección a la integridad física, la prontitud en la solución de la controversia, …la defensa en todo estado y grado del proceso, el juez natural, garantía del juzgamiento. Omissis…

El mismo autor C.B., citando a…DEVIS ECHANDIA, señala en su texto sobre Teoría General del Proceso:

…, que hay dos niveles de errores de los actos; el primero se ubica en el aspecto sustancial o de fondo, vale indicar la legalidad y la justicia del acto, en que pueden incurrir las partes y el juez; este tipo de error afecta la eficacia de la actuación; mientras que el segundo error, en un vicio de forma que eventualmente puede afectar la validez…

Omissis…

La nulidad específicamente se refiere a los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio.

La Nulidad se rige por principios, entre estos se puede mencionar el Principio de Trascendencia Aflictiva, el Dr. C.B., doctrinario señalado en relación a éste principio en la obra citada señala:

…Este principio resulta de la máxima de que no hay cabida a la nulidad sin la constatación del perjuicio…La violación formal debe trascender a la violación de los derechos de las partes (o de una parte)…No se debe olvidar que los actos procesales tienen un cometido en el todo integral del proceso. Es decir, el acto se ha previsto con una finalidad para el proceso en el marco de las garantías de las partes. En el acto procesal debe determinarse si la forma es sustancial constitutiva de éste, o si solo representa la corporeidad objetiva del acto, básicamente como su aspecto externo, sin que represente la esencia. En este sentido cuando se omite o distorsiona una forma de un acto procesal, deberá averiguarse si la forma omitida es esencial (resguarda derechos fundamentales); también, deberá mirarse si la omisión o la irregularidad han impedido al acto alcanzar su fin, porque entre la forma y el fin del acto existe una relación de correspondencia, toda vez que la forma es un instrumento de manifestación de un contenido para la obtención del fin, de manera, que si logró el fin previsto no hay afectación de derechos procesales de las partes…

Omissis…

Se observa que el principio de la finalidad, también denominado de la instrumentalidad de las formas o de la finalidad incumplida contiene la idea que no basta la sanción legal, sino que es necesario que el acto no haya cumplido el fin al cual iba dirigido.

De modo, que no deriva la nulidad del acto procesal, no obstante la anomalía que pueda presentar, si se ha logrado la finalidad a que estaba destinado. La nulidad procesal, precisamente, tiene lugar cuando el acto refutado vulnera gravemente la sustanciación regular del procedimiento, o cuando carece de algún requisito que le impide lograr la finalidad natural, normal, a que está destinado, sea en su aspecto formal, sea en cuanto a los sujetos o al objeto del acto.

El Jurista H.A., considera que la misión de la nulidad, en efecto, no es propiamente asegurar la observancia de las formas procesales, sino el cumplimiento de los fines a ellas confiados por la ley. Las formas son el medio o instrumento de que el legislador se vale para hacer efectiva la garantía constitucional de la defensa en juicio, lo cual constituye el fundamento de los llamados derecho procesales de las partes.

Agregaba el autor Alsina, que en cualquier supuesto en que esa garantía aparezca violada, aunque no haya texto expreso en la ley, la declaración de nulidad se impone; en cambio, no obstante la existencia de un texto expreso, la nulidad es improcedente si a pesar del defecto que el acto contiene el fin propuesto ha sido alcanzado.

El problema radica que debe entenderse por finalidad, no puede interpretarse la finalidad desde un punto de vista subjetivo, referido al cumplimiento del acto, sino en su aspecto objetivo, o sea, apuntado a la función del acto. La finalidad está referida, pues, a las garantías contenidas en el debido proceso.

Igualmente el Dr. ORLANDO MONAGAS RODRIGUEZ, en el libro Ciencias Penales Temas Actuales, Homenaje al R.P. Fernando Pérez LLantada, Universidad Católica Andrés Bello, 2003, señala:

…El acto procesal es una manifestación de voluntad que se produce en la realidad y consta de dos elementos a saber: forma y contenido…Omissis…

Como sostiene F.C. en cita de L.A.M., la forma es el corpus del acto, la descripción anticipada que la ley hace de él, no trazando el retrato, sino su modelo, ya que ella no describe un acto cumplido sino a cumplirse. Considera Maurino, que sin esa sustancia plástica que recubre exteriormente los actos, sería difícil calificarlos, ya que incluso se hundirían, como dice Couture, en el tiempo, en la multitud de acontecimientos intrascendentes…

De manera que la Nulidad de un Acto Procesal se hace procedente, cuando la finalidad del acto queda incumplida, apareciendo así el aspecto negativo del principio de finalidad del acto. De allí que se admita la validez del acto si no obstante la irregularidad que lo afecta ha cumplido su finalidad, tal como lo establece el numeral 3 del artículo 194 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte, la legislación procesal acoge este principio en el Código de Procedimiento Civil, en el artículo 206 en su único aparte, al disponer que “En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado”.

En el Código Orgánico Procesal Penal de igual manera se asume el principio tal como está pautado en el ordinal 3° del artículo 194, aun cuando lo trata como una forma de convalidación. El Acto procesal está concebido para cumplir un fin, en consecuencia debe reunir determinados requisitos.

Para Fernando DE LA RÙA, procesalista Uruguayo, dice:

El acto procesal es una declaración de voluntad con incidencia directa en el proceso, que consta de un elemento subjetivo (contenido) y de un elemento objetivo (formal).

Teniendo en cuenta los sujetos de quienes emanan, los actos procesales pueden distinguirse en:

a) Actos procesales del juez (sentencia, autos, resoluciones).

b) Actos procesales de las partes (interrogatorio del imputado, declaración de la víctima, interposición de la querella, etc.).

c) Actos de los terceros (testimonios, pericias, etc.).

Teniendo en cuenta su fin:

a) Actos que tienen por fin instituir el proceso (denuncia, querella, acusación fiscal).

b) Actos que tienen por fin instruir el proceso (solicitud de informaciones, testimonios, pericias, inspecciones, etc.).

c) Actos que tienen por fin definir el proceso (sentencias, autos).

d) Actos que tiene por fin ejecutar la sentencia y con los cuales ésta realiza su actuación práctica, aplicando el Derecho penal al caso concreto…

Omissis...

En este sentido establecen los artículos 191, 195 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

Artículo 191: Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

Artículo 195: “Declaración de nulidad. Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el juez deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuales son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven.

En todo caso, no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma.

En consecuencia, solo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad.

Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento. El Juez procurará sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones…

De manera que la nulidad se hace procedente cuando la finalidad del acto queda incumplida, apareciendo así el aspecto negativo del principio de finalidad del acto. De allí que se admita la validez del acto si no obstante la irregularidad que lo afecta ha cumplido su finalidad, tal como lo establece el numeral 3 del artículo 194 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así pues, la nulidad procesal tiene lugar cuando el acto impugnado afecta gravemente la sustanciación regular del procedimiento, o cuando carece de algún requisito que le impide lograr la finalidad natural, normal, a que está predestinado, sea en su aspecto formal, sea en cuanto a los sujetos o al objeto del acto Igualmente la Nulidad la rige el principio de trascendencia.

Igualmente en sentencia de fecha 11 de enero de 2002, La Sala de Casación Penal en relación a la nulidad de los actos procesales, estableció:

…Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado…

El proceso se presenta entonces como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual puede intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales…

Lo importante es resaltar que ha sido criterio reiterado de esta Sala el aplicar la nulidad de oficio en beneficio del imputado o en interés de la ley, para distinguir los dos supuestos de violaciones del debido proceso según se refiera a los principios o garantías a favor del imputado o según se trate de actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en La Constitución de La República Bolivariana de Venezuela, demás leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales, las cuales son garantías aplicables a cualquiera de las partes que intervengan en el proceso…

Con fuerza en la motivación que antecede, esta Corte de Apelaciones estima que lo procedente y ajustado en derecho es declarar sin lugar la primera denuncia que interpusieran los abogados A.R. y C.D.C., en su condición de defensores privados del encausado de autos, contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal de este estado, en fecha veintiuno (21) de mayo de 2009, en la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad. ASÍ SE DECIDE.

Corresponde al Tribunal de Alzada, igualmente determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable, debido que la defensa incluye en su escrito el numeral 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, que reza: “las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean inimpugnables por este Código” y a tal fin considera necesario definir lo que debe entenderse por gravamen irreparable. Y así tenemos que la noción de gravamen irreparable deviene de ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor A.R.R., en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia y al respecto sostiene lo siguiente:

...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…

.Omissis…

Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva el aspecto de si encontrara o no remedio en la instancia o en el acto de decisión final le da naturalmente imprecisión; por tal causa, hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.

En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable”, sin embargo, ese término debe ser entendido, según comentan varios autores patrios, entre ellos R.R.M., Profesor de la Universidad Católica del Táchira, en su obra “Los Recursos Procesales” sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez, es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que, según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso.

Sobre este tema, también, apunta Henríquez La Roche, citado por el autor Rivera Morales, que el “gravamen irreparable” también se da en los casos en que la sentencia interlocutoria obvia la definitiva, porque ella misma pone fin al juicio o impide la continuación.

Estando de acuerdo en concluir que en el sistema venezolano, el Juez es quien tiene el deber de analizar si, ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.

Considerándose tanto en el campo Procesal Civil, como en el Procesal Penal como uno de sus requisitos indispensables para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”. Tomando en cuenta que los mandatos contenidos en el P.C., pueden ser aplicados al P.P., por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales.

No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio.

El propósito y la razón del legislador al consagrar esta disposición legal fue el de subsanar y restablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que cause un perjuicio grave a una de las partes a quienes el fallo judicial no sólo le ocasiona un gravamen sino que además sea irreparable. En tal sentido, considera esta Alzada que los recurrentes en su escrito de apelación no señalan expresamente cual es el gravamen irreparable ocasionado por la decisión (Auto) dictada por el Tribunal A Quo, sino que se basan en señalar el numeral 5° del artículo 447 del Código Adjetivo Penal, pero como la Alzada debe analizar cada señalamiento proferido por los recurrentes en su escrito, es por lo que considera, que la providencia judicial recurrida no causa gravamen o daño alguno al imputado de autos. ASÍ SE DECIDE.

Considera esta Alzada, que resulta imposible saber cuales son los elementos que han causado el convencimiento de la juzgadora de instancia para tomar una determinada postura; es por ello, que providencia como la recurrida en este caso, por exigencia del legislador debe estar fundamentada. En este sentido, el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal dispone: “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada. Esta se ejecutará de modo que perjudique lo menos posible a los afectados (...)” ; de modo que la Jueza en este caso, tiene que decir por qué considera cubiertos los extremos legales, al momento de decretar una medida de privación preventiva de la libertad y cuáles son los elementos obrantes en las actuaciones que así lo acreditan (Cfr. P.S., Eric. Manual de Derecho Procesal Penal. Venezuela, Vadell Hermanos Editores, C.A.; 2001, P: 266).

También es fundamental, manifestarle a la parte recurrente, que de las actuaciones del Asunto Principal, se evidencia, que la Representación Fiscal, consignó en fecha diecinueve (19) de junio del año 2009, el acto conclusivo (ACUSACIÓN) contra el imputado de autos, por la comisión del delito de Homicidio Calificado por motivos Fútiles e innobles, tipificado en la Ley Sustantiva Penal.

Esta Alzada revisora, en concordia con los preceptos de carácter constitucional y legal, acatando, amparando y acreditando la integridad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el carácter vinculante de la Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del M.T. deJ., en relación al contenido de los artículos 334 y 335 de la Carta Fundamental y una vez observados los fundamentos de la decisión apelada, esta Corte concluye, que la providencia judicial objetada, debe confirmarla y declarar sin lugar el recurso de impugnación presentado por la Defensa. ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: