Decisión nº 019-14 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 5 de Agosto de 2014

Fecha de Resolución 5 de Agosto de 2014
EmisorCorte de Apelaciones Sala 1
PonenteSilvia Carroz de Pulgar
ProcedimientoCon Lugar Recurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Primera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 5 de Agosto de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2013-033408

ASUNTO : VP02-R-2014-000349

SENTENCIA DEFINITIVA N° 019-14

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL S.C.D.P.

MOTIVOS QUE DIERON ORIGEN A LA PRESENTE SENTENCIA

Fueron recibidas las presentes actuaciones procesales en virtud del recurso de apelación interpuesto por el ciudadano E.E.M., venezolano, mayor de edad; debidamente asistido por el abogado en ejercicio A.J.G.M.M., inscrito en el Instituto de previsión social del Abogado bajo el No. 46.160, en contra de la decisión N° 13C-297-14, dictada en fecha 10 de marzo de 2.014, por el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ordenó el sobreseimiento de la causa 13C-S-3165-13, investigación fiscal Nº F1-MP-296819-2013, iniciada en contra de los ciudadanos J.M.F.R. y L.U.F., por la presunta comisión del delito de ESTAFA previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal.

Se ingresó la presente causa, en fecha 11 de julio, se dió cuenta en Sala, designándose como Ponente a la Jueza Profesional S.C.D.P., quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Asimismo, por auto de fecha 17 de julio de 2014, se admitió el recurso de apelación interpuesto. Fijada la Audiencia Oral y Pública prevista en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual se llevó a efecto el día 31 de julio de 2014, por lo que llegada la oportunidad de decidir dentro del lapso de ley, esta Sala procede a hacerlo con base en los términos que a continuación se exponen:

ALEGATOS DEL RECURSO INTERPUESTO

El ciudadano E.E.M. asistido por el abogado A.J.G.M.M., procedió a interponer formal recurso de apelación, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de fecha 10 de marzo de 2014, numero 13C-297-14, en la causa seguida en contra de los ciudadanos J.M.F.R. y L.U.F., por la presunta comisión del delito de ESTAFA, cometido en perjuicio de los ciudadanos E.J.E.M. y L.L.P.C., mediante la cual se declaró con lugar la solicitud presentada por la Fiscalía del Ministerio Público, decretando en consecuencia el sobreseimiento de la causa, de conformidad con el artículo 300 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Comenzó el recurrente su escrito recursivo indicando que la Jueza 13 de control en el momento de resolver la solicitud de sobreseimiento objeto del recurso manifestó lo siguiente:

"...Del examen minucioso y exhaustivo de las actuaciones que sustentan la solicitud Fiscal, se Observa que no existen elementos de convicción para determinar que existe delito alguno, por no haberse encontrado elementos de interés criminalístico para la investigación, pues la acción que dio inicio a la investigación NO ES TÍPICA, es decir, que no se subsume ni en el tipo penal por el cual inicialmente se instruyo, la presente investigación, es decir, el delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el Artículo 462 del Código Penal ni bajo ningún tipo Penal que establezca la Legislación venezolana como delito, y en este sentido se evidencia, tal y como lo afirma la Representación Fiscal que no quedo demostrado la comisión del mencionado tipo panal, en la presente investigación, pues no se verifica conducta dolosa y engañosa por parte de los ciudadanos J.M.F.R. y L.U.F.. tal como lo afirma el ciudadano E.J.E.M., evidenciándose que la victima efectivamente no fue objeto de ningún hecho punible, toda vez que no se evidencia que la empresa CONSTRUCCIONES B.V., C.A., haya realizado actos que encuadren en los supuestos establecidos en el en Codigo Penal condiciones Objetivas de punibilidad en el delito de ESTAFA, ya que las condiciones de compra-venta, del inmueble, Apartamento signado con el No. 14-B, dentro de la primera Torre del edificio denominado TORRE NEPTUNO, RESIDENCIAS ATLANTIS ubicado en la avenida 4 (B.V.) entre calles 65 y 66, No. 65-67, en jurisdicción de la Parroquia O.V.d.M.A.M.d.E.Z., es un inmueble que si existe de forma concluida y con Apartamentos entregados a sus compradores, de igual forma existen, contratos de compra¬venta entre la referida empresa en su carácter de vendedor y los ciudadanos E.J.E.M. Y L.L.P.C., en su carácter de promitentes compradores, sobre el aludido apartamento, y en el contrato se establecieron las clausulas contentivas de las condiciones de negociación, entre la empresa CONSTRUCCIONES B.V., C.A, representada por los hoy denunciados. Por todo lo expuesto es procedente y ajustado a derecho proveer favorablemente la solicitud fiscal y ordenar el SOBRESEIMIENTO de la causa de conformidad con lo dispuesto en el Ordinal 2o del Artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el hecho que dio Origen a la investigación no reviste carácter penal y carece de tipicidad alguna y así se declara. ..."

Procediendo el recurrente, a exponer los fundamentos del recurso de apelación en los siguientes términos:

En fecha Dos (02) de Diciembre de 2008, mi esposa y yo suscribimos contrato de Opción a Compra con la sociedad mercantil. CONSTRUCCIONES B.V. C.A., inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, bajo el No. 38, Tomo 4-A, el día 18 de Enero de 2007, el cual reposa en el Expediente No. VP02-P2013-033426, que lleva este Juzgado Décimo Tercero de Control de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia, y por cuanto el expediente completo de la investigación fue enviado por el Fiscalía Primera de Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia, bajo el No. MP-296819-2013, me sirvo hacer estas consideraciones. Con la firma de ese contrato, opcionamos con la referida empresa, la compra del apartamento identificado con el No.14-B-6, piso 14, ubicado en la primera torre, del edificio denominado Torre Neptuno dentro del complejo multifamiliar ATLANTIS RESIDENCIAS, ubicado en la Avenida 4, B.V., Parroquia O.V., Maracaibo, estado Zulia. Este apartamento según lo establecido en el contrato referido, posee un área de construcción aproximada de Ochenta y Cinco Metros Cuadrados con Setenta y Seis Centímetros (85,76 mts2), y su precio, a razón de CINCO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES CON VEINTE CENTÍMOS (Bs. 5.247,20), el metro cuadrado, sería de CUATROCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs.450.000,00) y comprendido dentro de los siguientes linderos: Norte: fachada Norte, Sur: pasillo común, Este: fachada Este, Oeste: ascensores y áreas de servicio. Igualmente acordamos, como precio del inmueble objeto de esta compra-venta, la cantidad de CUATROCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 450.000,00) pagaderos; la inicial, en quince (15) cuotas con sus respectivas fechas de vencimiento, las cuales totalizaron la cantidad de DOSCIENTOS SETENTA MIL BOLÍVARES (Bs.270.000,00) pagadas todas ellas, siendo el último de esos pagos realizado el 01/04/2011, restando, la cantidad convenida como pago final, de CIENTO OCHENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 180.000,00), que debía hacerse a LA PROPIETARIA, a través de financiamiento bancario al momento de la firma del documento definitivo de compraventa. El documento definitivo de compraventa, según lo acordado, se otorgaría por ante Notaría Pública o por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia que corresponda, dentro del lapso de Cuarenta y Cinco (45) días continuos, contados a partir de la obtención de la Cédula de Habitabilidad. Como el edificio se encontraba en etapa de construcción se estimó como su fecha de terminación, el período de dieciocho (18) meses, contados a partir de la fecha del acta de inicio de la obra; con la posibilidad de dos (02) prórrogas automáticas de noventa (90) días cada una, para su culminación. De igual manera se estableció, en la Cláusula Sexta, que los Promitentes Compradores, declarábamos expresamente conocer y aceptar todas las características del EDIFICIO y de EL INMUEBLE así como su distribución y sus medidas aproximadas en sus diferentes áreas y su ubicación dentro del EDIFICIO. De la misma manera manifestábamos estar de acuerdo con él proyecto de arquitectura, con los diseños, acabados, materiales de construcción, accesorios, instalaciones y demás especificaciones, tanto del apartamento objeto de esta negociación, como del EDIFICIO al cual pertenece. Puntualmente, se indicaron las características del EDIFICIO como: Hall de entrada a doble altura con acabados de primera (pisos de mármol, acabados en yeso y madera), tres (03) ascensores, gimnasio, piscinas, cancha para uso múltiple, salón de fiesta, parque infantil, garita de vigilancia, conserjería, portones eléctricos, bombas hidroneumáticas, tanque para almacenamiento de agua elevado y subterráneo, estacionamiento para visitantes y otros. En trípticos que nos entregaron para la promoción de venta del complejo habitacional, indicaban la existencia de dos (02) vías de acceso, una por la avenida 4 (B.V.) y otra, por la avenida 3G y, así lo ameritaba el complejo, pues se trata de cuatro (04) edificios de veinte (20) pisos y, sesenta y nueve (69) apartamentos, cada edificio, con dos (02) puestos de estacionamiento por apartamento, lo que implica la presencia de QUINIENTOS CINCUENTA Y DOS (552) vehículos circulando por una (01) salida, en vez de lo planeado, como eran, dos (02) salidas o accesos. Es el caso: que a fines del mes de Marzo del año pasado, ante la proximidad de la entrega de la Cédula de Habitabilidad, por parte de la Alcaldía de Maracaibo, fuimos llamados por la administración de la empresa Construcciones B.V. C.A., para comunicarnos tal circunstancia, así como los requisitos que debíamos entregarles, pues ellos son los encargados de tramitar el crédito con el Banco Occidental de Descuento, financista de la obra y nos indicaron, que debíamos firmar una nueva Opción a Compra, pues a la antes suscrita se le habían realizado varios cambios. Una vez leída ésta le notificamos que no podíamos firmarla sin antes consultar, pues en la nueva documentación existían cambios radicales, tales como: la omisión de la vía de circulación o acceso por la Avenida 3G: aledaña al Centro Comercial Costa Verde, la cancha de uso múltiples, la piscina, y la porción de terreno sobre el cual Atlantis Residencias, estaba construida, que inicialmente, según plano de mensura, era de DIEZ MIL SETECIENTOS TREINTA Y CINCO METROS CON CUARENTA CENTÍMETROS CUADRADOS (10.735,40 mts2) la indicada o señalada, que, en el nuevo contrato de opción a compra, es de CINCO MIL SETECIENTOS SETENTA Y UN METROS CON OCHENTA Y DOS CENTÍMETROS CUADRADOS (5.771,82 mts2). Ahora bien, ante los cambios que la empresa constructora y vendedora del inmueble CONSTRUCCIONES B.V., C.A., ha realizado a las condiciones de éste, distorsionando por completo el proyecto y los atractivos por los cuales nos hicieron querer adquirir el inmueble descrito e identificado como: 14-B-6, Torre Neptuno, los cuales podemos resumir de la siguiente manera: - El área total de la parcela donde se encuentra construido el Complejo multifamiliar Atlantis Residencias, inicialmente se indicó como Diez Mil Setecientos Treinta y Cinco Metros con Cuarenta Centímetros Cuadrados (10.735,40 mts2) y posteriormente, se indicaba que la parcela era de Cinco Mil Setecientos Setenta y Un Metros con Ochenta y Dos Centímetros Cuadrados (5.771,82 mts2). - La eliminación del acceso al complejo multifamiliar Atlantis Residencias existente en el lindero Sur, aledaño al C.C. Costa Verde, que comunicaba la Avenida Cuatro (B.V.) con la 3G, quedando solo una vía de acceso al complejo, el de la Avenida 4. - Se eliminan del complejo la cancha de uso múltiple o deportiva, que debía ser construida en la parte central del complejo y. – La piscina, ubicada en la planta baja, en la parte posterior del Edificio Neptuno. Todas estas circunstancias, aunadas al atraso en la entrega del complejo multifamiliar, el cual debio ser entregado el 10 de Enero de 2010, pues se indicaba como tiempo de ejecución del proyecto, DIECIOCHO (18) MESES, MAS DOS (02) PRÓRROGAS DE NOVENTA (90) DÍAS, cada una, con lo cual estaríamos hablando de VEINTICUATRO (24) MESES, para ejecutar la obra, contados a partir del Acta de Inicio, emitida por la Alcaldía de Maracaibo, la cual es de ONCE (11) DE ENERO DE 2008 o sea, que dicha obra debía ser entregada en el mes de ENERO DE 2010 y, a la fecha esto no se ha concretado, lo que al TREINTA Y UNO (31) DE DICIEMBRE DE 2013, tengan un atraso o mora en la entrega de CUATRO (04) AÑOS, hace a la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES B.V., C.A., constructora y propietaria del complejo multifamiliar ATLANTIS RESIDENCIAS, incurrir en la violación del contrato suscrito con nosotros, en fecha dos (02) de Diciembre de 2008, pues, lo que en el proyecto nos ofrecieron, fue lo que nos llevó a contratar la adquisición del apartamento especificado up-supra.

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Igualmente manifestó en su recurso, quien recurre, que en fecha 11 de julio de 2013, el Juzgado Tercero de los Municipios Maracaibo, San Francisco y J.E.L. de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, se constituyó en las Oficinas del CENTRO DE PROCESAMIENTO URBANO (CPU), de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, específicamente en la OFICINA MUNICIPAL DE PLANIFICACIÓN URBANA (OMPU) situada en la siguiente dirección: Avenida 3F, con calle 81, Edificio CPU, Sector valle Frió, en donde se dejó constancia de las variables urbanas, de la memoria descriptiva del proyecto y del permiso de habitabilidad mal y fraudulentamente otorgado por dicha oficina, de fecha 20 de Julio de 2011. Habitabilidad que corre inserta en el expediente, al igual que las publicaciones hechas en la prensa regional convocando a los promitentes compradores a acercarse a las oficinas de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES B.V., C. A, a consignar todos los requisitos para gestionar el crédito en el banco, en donde, se dejó constancia que desde esa fecha ellos tenían el permiso de habitabilidad listo, entonces por qué dejaron transcurrir más de dos (2) años para hacer la primera venta, y empezar con el proceso de entrega de los inmuebles, lo cual, al decir del recurrente, solo es explicable por lo siguiente:

"En visitas efectuadas a Corpoelec, C.A, (ENELVEN), nos fueron entregadas y las cuales consignamos en la Fiscalía Primera del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia, Cuatro (4), Copias Fotostáticas, Tres (3) de ellas de lado y lado de Facturas a nombre de Construcciones B.V. C.A, en donde se evidencia la compra de casi todo el material eléctrico necesario, para la electrificación del complejo multifamiliar Atlantis Residencias, Torre Neptuno, todas ellas arrojadas por el Sistema SAP, de Corpoelec, C.A, en donde se pueden apreciar las fechas de dichas facturas, siendo la ,mas lejana la de la compra del Transformador Pad Monted, sin el cual sería literalmente Imposible la electrificación de la mencionada Torre Neptuno, la cual tiene fecha de Primero (01) de Septiembre del año 2.012, por todo lo cual, aunado a esto, la Cuarta y última Copia Fotostática a Consignar, es un Printer del Sistema SAP, en donde se evidencia la fecha de la colocación del Medidor de los servicios Generales de la Torre Neptuno, en donde se lee claramente que no fue hasta el día Diecisiete (17) de Julio del año 2.013, que fuera colocado dicho Medidor, por todo lo cual no se explica en Derecho, salvo la Estafa ya configurada, que exista un Permiso de Habitabilidad fechado en el año 2.011, si para esa fecha era literalmente Imposible que en la Torre Neptuno existiera el servicio Eléctrico Instalado, por lo que nos encontramos en presencia de un Permiso de Habitabilidad Amañado y mal otorgado por cuanto la empresa Construcciones B.V. C.A, no solo Obtuvo un Permiso de Habitabilidad de manera Fraudulenta y Dolosa, sino que además le hizo publicidad por la Prensa, con el solo animo de engañar y estafar a los compradores del complejo.”

Denunciando, el apelante, que la Fiscalía Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Penal del estado Zulia, solicitó a la empresa Corpoelec, C.A, (ENELVEN), informara la veracidad y certeza de estas copias, la cual contestó en oficio que reposa en el expediente, que indica que el Edificio Neptuno del Conjunto Multifamiliar Residencias Atlantis fue Electrificado legalmente en junio de 2013.

Sosteniendo, el ciudadano E.E.M., que todas esas circunstancias, hechos y situaciones lo único que develan es un proceder amañado, con el solo ánimo de engañar y estafar a los co-propietarios al dar publicidad a un permiso de habitabilidad y protocolizar un documento de condominio, sin que existiera energía eléctrica en el edificio para la fecha del permiso, la cual se colocó dos (02) años después de otorgado el permiso de habitabilidad fraudulento y amañado, lo que produce como consecuencia que las actuaciones de los personeros de la referida empresa Construcciones B.V. C.A., le hacen acudir a la Fiscalía del Ministerio Publico, a fin de solicitar decrete medidas de aseguramiento, en resguardo de sus intereses, los cuales consideró se podían ver afectados, pues se habían estado protocolizando el resto de los apartamentos, cumpliendo así la empresa el objeto para la cual fue creada y, su esposa y él estaban asumiendo el riesgo de que desaparezcan del mercado, como tantas otras empresas de construcción y venta de inmuebles, que construyen, venden y finalizan su actividad mercantil, pues son creadas solo para eso.

Continuó en su escrito recursivo explicando que, reza el artículo 26 de la Ley Contra la Estafa Inmobiliaria: “…En ningún caso el comprador de la vivienda en proceso de construcción o aún no construida en la preventa, soportará el impacto económico derivado del retraso o la mora en la culminación o entrega de la obra”. De igual modo lo sanciona con el pago de una cantidad equivalente a dos (02) unidades tributarias por cada día de retardo en la entrega del inmueble y a cancelar el pago del monto de los cánones de arrendamiento mensuales en que incurran los compradores, durante todo el tiempo que dure el retardo, hasta la fecha de entrega y protocolización de la vivienda, indicó que encuentra asidero Jurídico en la disposición del Artículo 25 ejusdem, que señala: "…Los servicios o urbanismos así como las áreas de equipamiento urbano o accesorias que no ejecute el constructor, contratista, productor y promotor de viviendas, y que fueron ofrecidas en la preventa, serán descontadas al comprador del valor del inmueble, luego de concluida la obra" y, el artículo 41 que sanciona a "Los constructores, contratistas, productores y promotores de viviendas serán responsables civil y penalmente, sin perjuicio del cumplimiento de la obligación de corregir las deficiencias o daños ocurridos en ocasión de la inobservancia, negligencia e impericia, en el cumplimiento de sus compromisos en la construcción del urbanismo y edificaciones, que vayan en deterioro de la calidad de vida de los ciudadanos y ciudadanas. El incumplimiento del presente artículo será sancionado con multa de Dos Mil Quinientas Unidades Tributarias (2.500 U.T.), sin perjuicio de las demás acciones previstas en la presente Ley".

Manifestando, el apelante, que no puede entender como la Representación Fiscal solicitó el sobreseimiento de la causa, basado en el hecho según propia redacción que no existía por parte de la empresa CONSTRUCCIONES B.V., C.A, y sus representantes legales el ánimo de engañar o estafar, por todo lo cual, no se configuraba el delito de Estafa, por tanto, no se configura el tipo penal, y donde quedan entonces los artículos de la ley especial que configura nuevos tipos penales como es la Ley de la Estafas Inmobiliarias y el tipo penal que configura la Estafa Inmobiliario como tipo penal según la ley especial; y no obstante ello, el Tribunal Décimo Tercero de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia así lo acordó.

Se planteó el apelante, la siguiente interrogante: ¿Dónde quedan todos los hechos dolosos, narrados y que constan en la propia investigación Fiscal y el expediente que reposa en el Tribunal de Control Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, cometidos por los ciudadanos J.M.F.R. y L.U.F., indicando la existencia de una demanda civil por incumplimiento de contrato, en la cual ellos reconvinieron por falta de pago, no le exime de su derecho, además que la empresa denunciada les “falto al respeto” pues la última cuota la canceló en abril de 2011, y eso no significa que por ello no le asista el derecho constitucional a la denuncia y al debido proceso por parte del Poder Judicial en este caso.

Por todo lo expuesto, quien apela concluye que, la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES B.V., C.A, inconsultamente y violando de manera descarada sus obligaciones contractuales para con su persona, y tratando de engañar y estafar a todos y cada uno de los co-propietarios que adquirieron, al cercenar el lote de terreno en donde se erigió el Complejo Habitacional Residencias Atlantis, y partirlo por la mitad, al vender la mitad de la Parcela de Terreno, y por ello, es literalmente imposible que cumpla con sus obligaciones, al hacer la denuncia por ante la Fiscalía del Ministerio Publico solo busca que se restablezcan la paz, el orden y el equilibrio social, del cual se considera despojado.

CONTESTACIÓN DEL RECURSO POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO

Los profesionales del derecho, E.R.C., Fiscal Primero Provisorio del Ministerio Público del Estado Zulia, R.M.L.C. y A.C.C.A., Fiscales Auxiliares Interinas adscrita a la Fiscalía Primera del Ministerio Público, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, procedieron a dar contestación al recurso de apelación, interpuesto por el ciudadano E.J.E.M., en contra la decisión dictada por el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 10 de marzo de 2014, mediante la cual decretó el sobreseimiento, de la causa, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2o del artículo 300 del Código Adjetivo Penal, en los siguientes términos:

Expresaron, quienes contestan el recurso interpuesto, que el apelante no es claro en precisar su denuncia, es decir, no es claro en establecer cual es el fundamento para la interposición de su recurso de apelación, infiere la representación del Ministerio Publico, que el mismo trata de establecer que la decisión del Juez a quo no ha sido motivada, en relación al pronunciamiento del decretó del sobreseimiento de la causa, seguida en contra de los ciudadanos J.M.F.R. y L.U.F., por la presunta comisión del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el articulo 462 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano E.J.E.M., de conformidad con lo establecido en el artículo 300, ordinal 2, del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que resulta confuso y ligero el escrito de apelación interpuesto por el ciudadano E.E.M..

Adujo la Fiscalía, que la legislación venezolana, específicamente el Código Orgánico Procesal Penal, es taxativo en establecer, las causales de admisibilidad del recurso de apelación, y en el caso bajo estudio, los motivos para intentar el recurso de apelación, corresponde a la apelación de sentencia, ya que se ha decretado un sobreseimiento, el cual pone fin al proceso, por tanto, las causales para recurrir son las establecidas en el articulo 444 ejusdem, entre las cuales se encuentran las siguientes: "1.- Violación de normas relativas a la oralidad, inmediación, concentración y publicidad del juicio. 2.- Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia. 3.- quebrantamiento u omisión de formas no esenciales o sustanciales de los actos que causen indefensión. 4.- Cuando esta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral. 5.-Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica”

Indicó el Ministerio Público, que si en algún momento el apelante, quiso establecer que la decisión no estuvo motivada, y con ella se le causó un gravamen irreparable a él, o el decreto de sobreseimiento, no era procedente; en tal sentido estimó pertinente la Representación Fiscal, hacer una reseña de los pronunciamiento realizados por el Tribunal de Alzada, para demostrar que la decisión recurrida cumplió con el requisito de motivación, y que el Juez de instancia valoró cada uno de los fundados elementos de convicción, insertos en las actas y con las cuales se motivó el decreto de decretó de sobreseimiento de la causa, seguida en contra de los ciudadanos J.M.F.R. y L.U.F., por la presunta comisión del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el articulo 462 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano E.J.E.M., de conformidad con lo establecido en el articulo 300, ordinal 2o del Código Orgánico Procesal Penal.

Señaló la Fiscalía del Ministerio Público, que ha sido jurisprudencia reiterada del mas alto Tribunal de la República que el decreto de Sobreseimiento, evaluando la naturaleza y los efectos del mismo, pone fin al proceso y le da la cualidad de cosa juzgada, por lo que dicho tramite para efectos de materia recursiva como es el caso de marras debe dársele tramite de apelación de sentencia, fundamentando esto en las causales ya descritas. Como colorario de esa afirmación ese despacho Fiscal hizo una reseña de lo establecido en sentencia N° 022, expediente N° C10-100 de fecha 24 de febrero de 2012 cuya ponencia estuvo a cargo de la Magistrada NINOSKA QUEIPO BRICEÑO.

Afirmó la Representación Fiscal, que el criterio expuesto la Sala de Casación Penal, en decisión N° 535, estableció que las sentencias de sobreseimiento, por su naturaleza, ponen fin al proceso e impiden su continuación con autoridad de cosa juzgada, razón por la cual se equipara a una sentencia definitiva en cuanto a sus efectos procesales, debiendo pues, las C.d.A., regirse para la tramitación de los recursos de apelación interpuestos, por el procedimiento que regula la apelación de sentencias definitivas.

Agregaron, quienes contestan el recurso interpuesto, que el anterior criterio fue ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia , en sentencia N° 01, de fecha 11 de enero de 2006, la cual resolvió la solicitud de revisión constitucional de la citada sentencia N° 535, de fecha 11 de agosto de 2005, dictada por esta Sala de Casación Penal y, en la cual se determinó lo siguiente:“...se advierte que tal como lo expreso la Sala de Casación Penal en la sentencia objeto de revisión, se aprecia que el auto que declara el sobreseimiento de la causa, es una decisión que pone fin al proceso e impide su continuación, por lo cual, dicho pronunciamiento debe equipararse a una sentencia definitiva en cuanto a sus efecto procesales...”.

Ratificando que debe concluirse que si bien el Código Orgánico Procesal Penal califica a la decisión que declara el sobreseimiento de la causa como un auto, éste debe considerarse como un auto con fuerza de definitiva que causa gravamen irreparable.

Señalando los Representante del Ministerio Público en su escrito de contestación, que los apelantes no son claros, en establecer por cuál disposición intentan ejercer su recurso, o cuáles derechos fueron afectados por el pronunciamiento del Juez de instancia, es mas, a la vista del presente recurso es fácil deducir, que no se encuentra claro, que recurso de apelación intentan ejercer, pues invocan a su favor la disposición contenida en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, motivo este solo válidos para intentar RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, y como ya se estableció se está bajo un supuesto de sentencia definitiva, por la naturaleza del acto y por su consecuencia jurídica , es decir, la "Cosa Juzgada".

Esgrimieron que ciertamente, cuando se inicia la investigación en contra de los ciudadanos J.M.F.R., y L.U.F., le fue atribuido la comisión del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el articulo 462 del Código Penal venezolano, por haber considerado la Representación Fiscal que se estaba en presencia de la comisión de un hecho punible, por lo que resulta imperioso resaltar el contenido del artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal que establece: "El Ministerio Público, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás participes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración."

Manifestó el Ministerio Público, que es cierto que la denuncia es un modo de proceder para iniciar una investigación penal, en los términos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, que todo ciudadano tiene la facultad y en algunos casos la obligación legal de poner al conocimiento de la Fiscalía o de un órgano de policía de investigación penal, la perpetración de algún hecho presuntamente punible; salvo en aquellos casos que la ley dispone lo contrario, de conformidad con lo establecido en el artículo 271 del Código Orgánico Procesal Penal, adicionalmente, el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra entre otros aspectos, el derecho que tiene toda persona al acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses inclusive, los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a la pronta decisión que corresponda.

Argumentando que el delito como tal, esta conformado por una serie de elementos positivos que hacen posible su existencia, tales como: tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, que se puede entonces estar en presencia de un hecho, y del sujeto a quien se le atribuye, pero si el hecho no esta revestido de estas características básicas descritas en nuestra ley penal como delito, no puede nunca hablarse de hecho punible, ya que para que exista tipicidad, el hecho debe adecuarse a la descripción legal prevista en la norma respectiva, en caso contrario, se está en presencia de un hecho no típico.

Señalando que para que se configure un delito, es necesario que la conducta típica, antijurídica, esté descrita y que sea presuntamente atribuible a alguna persona, consiste en la ejecución de actos esenciales y constitutivos de algún tipo penal, conductas que se deben caracterizar por la intención criminosa del agente, en detrimento de algunos de los bienes jurídicos protegidos por el legislador, es importante tener presente, que al encontrarse ausente algunos de los elementos constitutivos del delito en la acción desplegada por el sujeto activo y en consecuencia no adecuarse su conducta a la descripción contenida en los tipos penales ya tipificados, como es el caso de marras, necesariamente debe concluirse que el hecho es atípico.

Indicando los Representantes Fiscales, que resulta oportuno hacer mención, si debe identificarse debidamente o no a los imputados, ya que el sobreseimiento produce efectos de cosa juzgada con respecto a los sujetos involucrados en el proceso, y efectivamente esto es imprescindible a los efectos de precisar el alcance del principio non bis in ídem y por seguridad jurídica, además es aplicable de forma excepcional, esta figura procesal del sobreseimiento respecto a los hechos, cuando su procedencia se verifique a partir de una causal objetiva, es decir, que el hecho no se cometió, que no encuadra en alguna figura jurídica penal, o que se ha verificado la prescripción de la acción penal, las cuales configuran causales en donde puede no existir imputado, ya que si el hecho no es típico, pues tampoco puede derivarse de allí responsabilidad penal alguna, sería paradójico hablar de imputado, respecto a un hecho que no es típico.

Refiriendo que el sobreseimiento es una institución típicamente procesal penal, que determina el fin del proceso, por la comprobación que el hecho punible investigado existió o no, o, de haber existido, no puede atribuírsele al imputado de forma alguna, lo que la doctrina ha denominado sobreseimiento negativo, o bien porque habiéndose acreditado la existencia del hecho punible y la participación del imputado, el hecho no es típico, o no es antijurídico o concurren causas de inculpabilidad o de no punibilidad del imputado, situación denominada por la doctrina como sobreseimiento positivo; de la misma manera, el Código Orgánico Procesal Penal, faculta al Fiscal del Ministerio Público, para solicitar el sobreseimiento de una causa a favor de un imputado, cuando resulta comprobada alguna de las hipótesis, señaladas en el artículo 300.

Adujeron que en síntesis, la Empresa CONSTRUCCIONES B.V. C.A, no realizó actos que encuadren en los supuestos establecidos en el artículo 462 del Código Penal, como condiciones objetivas de punibilidad en el delito de ESTAFA, ya que las opciones de compra-venta del inmueble, apartamento signado con el N° 14-B6, dentro de la primera Torre del edificio denominada TORRE NEPTUNO. RESIDENCIAS ATLANTIS, ubicado en la Avenida 4 (B.V.) entre calles 65 y 66, N° 65-67, en jurisdicción de la parroquia O.V., del municipio autónomo Maracaibo del estado Zulia, es un inmuebles que si existe, de forma concluida y con apartamentos entregados a sus compradores, de igual forma existen los contratos de compra venta celebrado entre la Empresa CONSTRUCCIONES B.V. C.A., en su carácter de promitente vendedor, por una parte, y los ciudadanos E.J.E.M. y L.L.P.C., en su carácter de promitentes compradores, sobre el apartamento ubicado en la Avenida 4 (B.V.) entre calles 65 y 66, N° 65-67, en jurisdicción de la parroquia O.V., del municipio autónomo Maracaibo del estado Zulia, en su contrato se establecieron las cláusulas contentivas de las condiciones de la negociación, entre la empresa CONSTRUCCIONES B.V. C.A representada por los hoy denunciados, y es bien sabido, que el incumplimiento de las obligaciones contraídas vía contractual, trae sus consecuencias jurídicas devastadoras para la parte que las incumpla.

PETITORIO: Solicitó la Fiscalía del Ministerio Público, sea declarado sin lugar el Recurso interpuesto por carecer de fundamento jurídico.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión apelada corresponde a la sentencia numero 13C-297-14, dictada en fecha 10 de Marzo de 2.014, mediante la cual el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, declaró con lugar la solicitud presentada por la Fiscalia primera del Ministerio Público y ordenó el sobreseimiento de la causa 13C-S-3165-13, investigación fiscal Nº F1-MP-296819-2013, iniciada en contra de los ciudadanos J.M.F.R. y L.U.F., por la presunta comisión del delito de ESTAFA previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal.

DE LA AUDIENCIA ORAL

En fecha 31 de julio de 2011 se llevó a efecto en esta Sala de Alzada, la audiencia oral en la presente causa, de conformidad a lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, para debatir los fundamentos de derecho del recurso incoado por el recurrente, acto que se llevó a efecto con la comparecencia del recurrente ciudadano E.J.E.M. y su representante legal abogado en ejercicio M.P.R., y la abogada A.C. Fiscal Primero del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia. En dicha audiencia, el recurrente manifestó los alegatos contenidos en su recurso de apelación, ratificando los argumentos expresados en el mismo, solicitando finalmente se declare con el lugar el recurso de apelación, igualmente se le concedió el derecho de palabra al Ministerio Público, que indicó, entre otras cosa, que en el caso bajo estudio no se configura el delito de Estafa. En dicho acto se dejó constancia que se cumplieron con todas las formalidades de ley.

FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

En relación al recurso interpuesto por el ciudadano E.E.M., asistido por el abogado en ejercicio A.J.G.M.M., quien no invoca lo establecido en el numeral 5 del artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal vigente referido a “Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica”; no obstante, de la lectura del recurso pudo esta Alzada constatar que hacia referencia a ello, error que fue enmendado por esta Alzada al momento de la admisibilidad del recurso, considerando así que el recurso fue interpuesto con fundamento en el numeral 5 del artículo 444 ejusdem.

Ahora bien, en relación a la errónea interpretación, la Sala de Casación Penal en sentencia N° 275 del 19 de julio de 2012, señaló lo siguiente:

…habrá errónea interpretación, cuando el tribunal llamado a conocer, al momento de dictar sentencia le da a la norma un sentido que no tiene, bien porque aplica la norma pertinente al caso, pero le otorga un sentido diferente; o bien cuando la interpretación de la misma sea errada. De manera, que son varios los supuestos en que se puede incurrir en errores de interpretación, por lo cual quien alegue esta causal debe señalar en qué consistió la errónea interpretación, pues será la Sala de Casación Penal, a través de la casación, la encargada de aclarar los puntos obscuros del ordenamiento jurídico-penal. Igualmente, ha dicho la Sala de Casación Penal que las violaciones alegadas deben ser capaces de ocasionar un cambio en el dispositivo del fallo…

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Sobre la base de tales consideraciones, este Cuerpo Colegiado, estima pertinente realizar los siguientes pronunciamientos:

El recurrente denuncia como vicios imputables a la decisión dictada por el referido Tribunal de Control, la errónea apreciación de las circunstancias que dieron lugar al decreto de sobreseimiento; por cuanto a su juicio, a.l.a. que conforman la investigación, considera que se encuentra plenamente demostrada la comisión del delito de Estafa, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, pues firmó un contrato de opción de compraventa sobre un inmueble dentro de un conjunto residencial con unas características muy particulares y luego de tres años de espera fue llamado por la empresa constructora para que firmara otro documento en sustitución del anterior, siendo que en el nuevo había cambios que iban desde una disminución de casi la mitad del terreno sobre el cual estaría construido el edificio hasta las áreas verdes, áreas deportivas y acceso a vías urbanas, es decir, que mediante una oferta presuntamente engañosa fueron atraídos a adquirir un inmueble que luego resultó muy distinto, que así se desprende de los elementos de convicción y los cuales no fueron tomados en cuenta al decidir el Tribunal de Control la solicitud de sobreseimiento presentada por la Fiscalía del Ministerio Público.

Puntualizando que se dictó el sobreseimiento sin haberse realizado la investigación por los hechos denunciados, es decir, sin haber concluido la misma, siendo los sucesos denunciados que el día dos (02) de diciembre de 2008, su esposa y su persona firmaron contrato de opción de compra con la sociedad mercantil, CONSTRUCCIONES B.V. C.A., inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, bajo el No. 38, Tomo 4-A, el día 18 de enero de 2007, del apartamento identificado con el No.14-B-6, piso 14, ubicado en la primera torre, del edificio denominado Torre Neptuno dentro del complejo multifamiliar ATLANTIS RESIDENCIAS, ubicado en la Avenida 4, B.V., parroquia O.V., Maracaibo, estado Zulia, que este apartamento según lo establecido en el contrato referido, posee un área de construcción aproximada de ochenta y cinco metros cuadrados (85mts2) construido sobre una parcela de terreno de diez mil setecientos treinta y cinco metros con cuarenta centímetros cuadrados (10.735,40 mts2) y posteriormente, fueron llamados a firmar otro contrato de opción de compra donde se indicaba que la parcela era de cinco mil setecientos setenta y un metros con ochenta y dos centímetros cuadrados (5.771,82 mts2), con la eliminación del acceso al complejo multifamiliar Atlantis, existente en el lindero Sur, aledaño al Centro Comercial Costa Verde, que comunicaba la avenida 4 (B.V.) con la 3G, quedando solo una vía de acceso al complejo, el de la avenida 4, que se eliminan del complejo la cancha de usos múltiples o deportiva, que debía ser construida en la parte central del complejo y la piscina, ubicada en la planta baja, en la parte posterior del Edificio Neptuno, todas estas circunstancias, aunadas al atraso en la entrega del complejo multifamiliar, el cual debió ser entregado el 10 de enero de 2010, pues se indicaba como tiempo de ejecución del proyecto, dieciocho (18) meses, más dos (02) prórrogas de noventa (90) días, cada una, con veinticuatro (24) meses, para ejecutar la obra, contados a partir del acta de inicio, emitida por la Alcaldía de Maracaibo, en fecha once (11) de enero de 2008, así dicha obra debía ser entregada en el mes de enero de 2010 y, al treinta y uno (31) de diciembre de 2013, tenían un atraso o mora en la entrega de cuatro (04) años, por lo cual la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES B.V., C.A., constructora y propietaria del complejo multifamiliar ATLANTIS RESIDENCIAS, incurrió en la violación del contrato suscrito, en fecha dos (02) de diciembre de 2008, pues, lo que en el proyecto ofreció, fue lo que los llevó a contratar la adquisición del apartamento especificado up-supra, actuación que a decir del recurrente se puede tipificar como ESTAFA, pues ofrecieron unas condiciones y no las cumplieron al cambiar el proyecto.

Debe entonces precisar, este Órgano Colegiado, lo siguiente:

El Derecho Penal, como disciplina científica, está centrada particularmente sobre la base de preceptos y normas que regulan las conductas de los individuos que atentan, afectan o vulneran bienes jurídicos que buscan proteger la vida, convivencia y desarrollo de un grupo social específico.

Por ello, el Derecho Penal, establece esas conductas reprochables, endilgándole el apelativo de delito, que no es otra cosa, que aquel hecho socialmente repudiable; pero que a la vez, trae consigo la imposición por parte de la autoridad competente, de una sanción, que en la práctica se denomina pena.

De allí que la frase latina nullum crimen, nulla poena sine lege, que recoge la forma básica del principio de legalidad en la materia penal, siga tocando las mentes de los operadores de justicia del presente siglo, para recalcar siempre cual orden inexorable, que para que el hecho en análisis sea reputado como delito, debe estar previsto antes en ley vigente, razón por la cual este principio se encuentra contenido en el numeral 6 del artículo 49 de la Carta Fundamental y en el artículo 1 de nuestro Código Penal.

Por ello el Juez tiene que, desde el Derecho Penal, decidir si los hechos denunciados tienen o no la consideración de delictivos, lo cual debe hacer desde el momento de la admisión de la denuncia o de la querella, ya sea que se propongan éstas por el Ministerio Público o por un ciudadano, y si se llega a la conclusión de que no tienen ese carácter debe proceder a no incoar el procedimiento penal. Si existe la posibilidad de que los hechos denunciados sean constitutivos de delito, el Juez de Control ordenará se siga el procedimiento, sólo si la calificación penal se mantiene, de modo que el Juez puede poner fin al proceso de persecución penal tanto porque los hechos no son constitutivos de delito, como porque la misma existencia de los hechos haya sido desvirtuada, como también porque el imputado aparece de los actos de investigación realizados como no autor de esos hechos. Todo esto se tiene que hacer procediendo a aplicar normas penales sustantivas, no solo las normas procesales.

Razón por la cual cuando resulta evidente la no tipicidad del acto supuestamente punible denunciado, el Juez podrá asumir la resolución anticipada de los planteamientos contenidos en el hecho denunciado, y así lo han señalado doctrinarios en esta materia; en este sentido, se observa que A.A.S. en el texto que publicara denominado “LA ESTAFA Y OTROS FRAUDES EN LA LEGISLACIÓN PENAL VENEZOLANA” (1.971, editado por la Universidad Central de Venezuela, pp. 67-70), citando a G.M., quien expone acerca de la complejidad de la conducta que implica la comisión del delito de Estafa e indica:

”…El proceder astuto, engañoso, artificioso, admite, como lo señala Maggiore, diversos grados, procediendo desde la llamada mise en scéne (disposición del escenario, creación de un aparato escénico, montaje de una escena), hasta la mentira y el silencio.

Encontradas opiniones se han emitido en la doctrina penal, en orden a los requisitos que han de llenar los artificios o medios engañosos para constituir el delito de estafa…”

Resulta importante establecer que no debemos restringir el concepto de los artificios y otros medios engañosos que caracterizan el delito de Estafa, reduciéndolo a la exigencia de una mise en scéne o de hechos exteriores, al menos por lo que respecta a nuestra ley positiva. El Código Penal venezolano se refiere a los “artificios o medios capaces de engañar…”, noción que es sumamente amplia y mediante la cual, la ley penal quiere hacer referencia a cualquier comportamiento engañoso y astuto.

El artículo 462 del Código Penal Venezolano, establece entre otras cosas lo siguiente:

El que, con artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro, induciéndole en error, procure para si o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno, será penado con prisión de uno a cinco años. La pena será de dos a seis años si el delito se ha cometido:

1.- En detrimento de una administración pública, de una entidad autónoma en que tenga interés el Estado o de un instituto de asistencia social.

2.- Infundiendo en la persona ofendida el temor de un peligro imaginario o el erróneo convencimiento de que debe ejecutar una orden de la autoridad.

El que cometiere el delito previsto en este artículo, utilizando como medio de engaño un documento público falsificado o alterado, o emitiendo un cheque sin provisión de fondos, incurrirá en la pena correspondiente aumentada de un sexto a una tercera parte.

A los efectos de que el acto ilegítimo, encuadre dentro del tipo descrito en el artículo 462 del Código Penal Venezolano, deben existir los siguientes elementos: Que se haya ejecutado utilizando artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de la víctima. Que el sujeto activo se procure para sí, o bien, para un tercero, algún provecho injusto. Que la entrega de la cosa ocurra en virtud de haberse inducido en error al lesionado, y que el hecho ilegal produzca lesión al patrimonio del sujeto pasivo de la perpetración.

Es importante señalar antes de entrar a decidir el fondo de la controversia, los caracteres del delito de Estafa, a saber: acción, tipicidad, antijuricidad, imputabilidad, culpabilidad y pena. La acción en el presente delito es la actividad delictuosa que está traducida en los verbos que el legislador emplea como: Engañar o sorprender la buena fe del otro, induciéndolo en error. Engañar según la acepción castiza, significa dar a la mentira apariencia de verdad, inducir a otro a creer y tener por cierto lo que no es. También significa entretener o distraer. Sorprender es tomar desprevenido, conmover o maravillar a otro con algo imprevisto o raro. Por esto, el engaño es la esencia del delito, y para llegar a él, para inducir en error a otro, mintiéndole o sorprendiéndole en su buena fe, deben usarse los medios de comisión artificios y otros idóneos.

En cuanto a la tipicidad del delito de Estafa, el sujeto activo puede ser cualquiera, pero la responsabilidad penal se agrava si es cometido por abogados, por procuradores o por administradores, unos y otros en el ejercicio de su ministerio. El sujeto pasivo es únicamente la persona a la cual se ha ocasionado directamente el error induciéndola bajo engaño. Ahora bien el iter criminis en la Estafa, supone en primer lugar, una relación entre el estafador y su víctima como la hubo en el presente caso entre los ciudadanos E.J.E.M. y L.L.P.C., consideradas como víctimas, y los ciudadanos J.M.F.R. y L.U.F., representantes de la empresa CONSTRUCCIONES B.V., C.A., considerados como imputados, en la cual entra la sujeción psicológica, y la persuasión. El estafador hace entrar en el ánimo de una persona una idea o especie, insinuándola, inspirándosela o haciéndole creer en ella, pero esa idea es engañosa, en el sentido de que el estafador da a la mentira una apariencia de verdad, induce al otro a creer y tener por cierto lo que no es, valiéndose de palabra o de obras aparentes o fingidas. Así, en este aspecto de la acción, el estafador ha colocado primero el error en la víctima usando el medio engañoso, o le ha sorprendido en su buena fe. Luego, llega el resultado del medio, es decir, el ataque contra la propiedad ajena. El estafador trae hacia el la cosa para obtener de ella un provecho, o hacérselo obtener a otro, con perjuicio del estafado. En la tipicidad del delito de Estafa entran, pues, el artificio o medio engañoso, el propio engaño, el fraude y la finalidad del provecho.

Siendo ello así, las integrantes de esta Sala de la Corte de Apelaciones observan que los hechos denunciados por la víctima E.J.E.M., devienen del presunto incumplimiento de un contrato de opción de compra-venta de un inmueble, el cual, a su entender, fue utilizado por los ciudadanos J.M.F.R. y L.U.F., representantes de la empresa CONSTRUCCIONES B.V., C.A., para inducirlo en error a él y a su esposa, es decir, que mediante una oferta engañosa fueron inducidos a firmar el contrato de opción de compraventa, y luego fueron llamados a firmar un contrato de compraventa con otras estipulaciones distintas a las acordadas en el documento firmado entre las partes en diciembre 02 de 2008, afirmando que esta circunstancia no le es imputable, pues a su entender en el mencionado contrato se le ofreció en venta un apartamento construido en un conjunto residencial el cual a su vez estaría construido sobre un terreno de más de 10 mil metros cuadrados, además de la eliminación del acceso al complejo multifamiliar Atlantis Residencias existente en el lindero Sur, aledaño al Centro Comercial Costa Verde, que comunicaba la avenida 4 (B.V.) con la 3G, quedando solo una vía de acceso al complejo, el de la avenida 4, se eliminan del complejo la cancha de usos múltiples o deportiva, que debía ser construida en la parte central del complejo y la piscina, ubicada en la planta baja, en la parte posterior del Edificio Neptuno, además de que sería entregado en enero de 2010, y en tal razón él canceló una cantidad de dinero como parte del pago del precio, posteriormente los denunciados pretenden que firme otro documento de opción de compra en febrero 07 de 2013, dejando sin valor el anterior, con modificaciones al complejo residencial, sin establecer las razones que llevaron a dicha empresa presuntamente a vender la mitad del terreno donde se construiría dicho complejo residencial, y teniendo adicionalmente la empresa constructora un retraso de más de cuatro años en la entrega, es decir, que a la luz de la interpretación que del contenido de las diferentes cláusulas del mencionado contrato de opción firmado entre las mencionadas partes, que hace la víctima en su denuncia, considera haber sido estafado por los hoy imputados, pues tuvo por cierto lo descrito en las diferentes cláusulas del contrato de opción de compraventa firmado en fecha 02 de diciembre de 2008.

Resultando claro, para quienes aquí deciden que, al devenir la denuncia del presunto incumplimiento de un contrato existente entre los ciudadanos E.J.E.M. y L.L.P.C. y los ciudadanos J.M.F.R. y L.U.F., representantes de la empresa CONSTRUCCIONES B.V., C.A., donde los denunciados pretenden dejar sin efecto un documento de opción de compraventa y firmar un nuevo contrato de opción de compraventa con características distintas, donde se ha podido evidenciar que efectivamente la empresa denunciada ofreció a las víctimas unas características específicas en el complejo residencial ATLANTIS RESIDENCIAS las cuales plasmó en el documento de opción de compraventa fechado el 02 de diciembre de 2008 y posteriormente en febrero 07 de 2013 pretendió dejar sin efecto el documento anterior, sustituyéndolo por otro donde el complejo residencial ofrecido había modificado sus dimensiones en cuanto a las áreas verdes, áreas comunes, acceso a la Avenida 3 e incluso el metraje del apartamento venido a las víctimas, es decir, tenía unas características disímiles al anterior, por lo que no se está en presencia de un mero incumplimiento contractual, referido a plazos de entrega o a detalles menores.

Evidenciándose asimismo de la investigación Fiscal que, el Ministerio Público nada dice acerca de la circunstancia del cambio de características al complejo residencial, o del hecho de que los denunciados hayan firmado un documento dándole al conjunto residencial que construirían unas características y con ello atrajeron a los futuros compradores, quienes pagaron los montos de dinero acordados en el documento fechado 02 de diciembre de 2008, para luego cuatro años después cambiar este documento dejándolo sin efecto, para obligar a los denunciantes a firmar la adquisición de un apartamento dentro de un complejo residencial con otras características, tampoco hace mención el Ministerio Público acerca del hecho denunciado por las víctimas del presente caso relacionadas a la obtención de los permisos de habitabilidad cuya data se cuestiona, ni hacen pronunciamiento acerca del permiso de habitabilidad y protocolización del documento de Condominio, sin que existiera energía eléctrica en el edificio para la fecha del permiso (folio 152), la cual según denuncia de la víctima se colocó dos (02) años después de otorgado el permiso de habitabilidad.

En su escrito de solicitud de sobreseimiento la Fiscalía Primera del Ministerio Público expresa que se trata de un incumplimiento de contrato entre las partes, dando prioridad al presunto incumplimiento por parte del denunciante E.J.E.M., y expresando que “En su contrato se establecieron las cláusulas contentivas de las condiciones de la negociación, entre la empresa CONSTRUCCIONES B.V. C.A. representada por los hoy denunciados, y es bien sabido, que el incumplimiento de las obligaciones contraídas vía contractual, trae sus consecuencias jurídicas devastadoras para la parte que las incumple.”. Con tal razonamiento a criterio de esta Alzada, no dió respuesta la Fiscalía Primera del Ministerio Público a la denuncia de la víctima, pues ciertamente existen en la investigación los dos contratos de opción de compraventa y existe el oficio emanado de Corpoelec, con lo cual debió la Fiscalía del Ministerio Público verificar si los denunciados eran propietarios de la parcela de 10 mil metros cuadrados donde ofrecían construir el conjunto residencial para el año 2008 y si, ciertamente, el documento de condominio se encontraba protocolizado para la fecha en que fue electrificado el Conjunto Residencial Atlantis, pues tal evento pudiese configurar otro tipo penal.

Así tenemos, que de la denuncia interpuesta por la víctima ciudadano E.J.E.M. puede colegirse que pudiésemos encontrarnos en presencia de un artificio capaz de engañar, por cuanto se firmó una opción en el año 2008 dándole unas características al mencionado conjunto residencial que luego fueron modificadas por lo cual al momento de firmar la compra definitiva ya no se trataba del apartamento de diez mil setecientos treinta y cinco metros con cuarenta centímetros cuadrados (10.735,40 mts2), sino de cinco mil setecientos setenta y un metro con ochenta y dos centímetros cuadrados (5.771, 82 mts2), y con modificaciones sustanciales en las áreas comunes y los accesos al edificio, siendo las cláusulas del mencionado contrato de opción un medio engañoso, para hacerle creer que le estaban opcionando la compraventa de un apartamento que estaría ubicado en un conjunto residencial construido sobre un terreno de mas de 10 mil metros cuadrados, con acceso al complejo multifamiliar Atlantis Residencias, existente en el lindero Sur, aledaño al Centro Comercial Costa Verde, que comunicaba la avenida 4 (B.V.) con la 3G, con cancha de usos múltiples o deportiva en la parte central del complejo y una piscina, ubicada en la planta baja, además de que sería entregado en enero de 2010, siendo que no estamos en presencia de un mero incumplimiento de contrato donde la interpretación del mismo se hace necesaria, por cuanto la eliminación de todas esas características no es un asunto de interpretación, no es un asunto de fijar los efectos del contrato para las partes firmantes del mismo, pues no estamos en presencia de cláusulas contractuales ambiguas u oscuras, presumimos que estamos en presencia de artificios, todo lo cual lo hace un asunto que debe investigar el Ministerio Público, las razones que llevaron a la empresa CONSTRUCCIONES B.V. C.A. inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, bajo el No. 38, Tomo 4-A, el día 18 de Enero de 2007, representada por los ciudadanos J.M.F.R. y L.U.F., a eliminar tales características, el por qué las ofrecieron, el por qué de tal ardid publicitario, si ciertamente eran propietarios de los 10 mil metros cuadrados de terreno donde expresaron construirían el complejo residencial de marras, y si ciertamente, el complejo residencial, fue electrificado después de haber sido registrado el documento constitutivo del condominio, lo que se traduciría en un ilícito toda vez que afirmaban como ciertas unas condiciones de habitabilidad que no tenía, pues todo ello pudieron ser ardides capaces de engañar y procurar un provecho injusto a los denunciados en detrimento de las víctimas denunciantes.

Tenemos entonces que la Sentenciadora en su análisis del escrito de solicitud de sobreseimiento presentado por el Ministerio Público, consideró que de la denuncia de la víctima, del análisis de los hechos y de los elementos recabados por la Fiscalía del Ministerio Público, se evidenciaba la inexistencia del delito de ESTAFA por falta de tipicidad, significando ello, que la Jueza de Control determinó sobre tales análisis denunciados, la inexistencia de tipicidad en relación al artículo 462 del Código Penal, sin verificar la Ley Contra la Estafa Inmobiliaria publicada en Gaceta oficial 39.912 del 30 de abril de 2012, cuyo objeto de conformidad a lo establecido en el articulo 1 es del siguiente tenor:

Artículo 1. La presente Ley tiene como objeto establecer un conjunto de normas dirigidas a regular, controlar y sancionar la construcción, venta, preventa, permisologia y protocolización de viviendas; considerando el proceso de la construcción y todos los convenios entre particulares, cualesquiera sea su denominación contractual, mediante el empleo o artificios de engaño e incumplimiento, sancionando penalmente el delito de estafa inmobiliaria y otros fraudes afines, cumpliendo con el fin supremo y constitucional de defender, proteger y garantizar el derecho que tiene toda persona a una vivienda digna.

(Resaltado de esta Alzada)

Así como tampoco verificó, el Juzgado de Instancia, si en el caso bajo análisis, se encontraban los supuestos contenidos en el artículo 4 de la mencionada ley, el cual establece:

La estafa es un delito contra la propiedad o el patrimonio. En el ámbito de tipo penal de estafa, consiste en el engaño, artificio o medio utilizado por personas capaces de engañar o sorprender la buena fe de otros, procurando para sí o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno

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Considerando, quienes aquí deciden, que en este hecho podríamos encontrarnos ante el tipo penal contenido en el artículo 462 del Código Penal, en razón de lo cual se observa que en el proceso penal iniciado por la denuncia del ciudadano E.J.E.M. no se cumplió con la adecuada búsqueda de la verdad, y además, no fue garantizado a cabalidad el derecho al debido proceso, aunado a que se incumplió conforme al contenido del artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la obligación del Estado de proteger a las víctimas de delitos comunes y de procurar que los culpables reparen los daños causados, por lo que se considera que existe una infracción al orden público que permite declarar la nulidad de la decisión apelada que declaró el sobreseimiento de la causa.

Las integrantes de este Cuerpo Colegiado, estiman oportuno destacar, que el proceso como conjunto de actos, está sometido a formalidades esenciales, por lo que deben realizarse de acuerdo con ciertas condiciones de tiempo y de lugar, conforme a un orden preestablecido y una manera concreta para su validez jurídica, estando entonces los actos procesales sometidos a reglas, y precisamente esas formas y reglas significan una garantía para la mejor administración de justicia y la aplicación del derecho, pues solo así se obtienen valores como la seguridad jurídica, la certeza y la equidad, siendo una exigencia constitucional y procesal que el Juez o Jueza de mérito debe aplicar de manera correcta las disposiciones jurídicas, siendo obligación del Juez de Control analizar todos los hechos contenidos en la denuncia y los elementos de la investigación Fiscal y no solo parte de ellos, pues en caso de no corresponderse con la tipicidad que ha otorgado el Fiscal, está obligado el Juez de Control a verificar si pueden guardar correspondencia con otro tipo penal si fuere el caso, pues el Estado venezolano se vio en la necesidad de crear una Ley especifica para proteger a las familias, ante la situación que comenzó a ser reiterativa con numerosas empresas constructoras que, ofrecían inmuebles para vivienda familiar y, en el curso de la construcción del inmueble cambiaban los proyectos, incumplen los lapsos de entrega prometidos en los contratos de opción de compraventa que suscriben con los particulares, exigiendo muchas veces cantidades de dinero superiores al establecido al momento de contratar.

En razón de lo cual, sobre los argumentos expuestos, puede afirmarse que la Jueza Decimotercera de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la sentencia dictada el 10 de marzo de 2014, incurrió en errónea interpretación de normas procesales, al decretar con lugar la solicitud de sobreseimiento, pues debió analizar razonadamente la solicitud de sobreseimiento requerida por el Ministerio Público en los términos previstos en el artículo 300 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, pues al no haber dado respuesta a las denuncias presentadas por quien se dice víctima, resultaba la investigación Fiscal inconclusa y deficiente lo cual no debió acarrear que el Juez del Juzgado Decimotercero de Control declarase con lugar la solicitud de sobreseimiento requerida por el órgano Fiscal.

Lo anteriormente expuesto, permite concluir a esta Sala de Alzada, que ni la Fiscalía Primera del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, ni la Fiscalía Vigésima Primera a Nivel Nacional con Competencia Plena del Ministerio Público, cumplieron con su deber contenido en el artículo 285.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 265 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión, toda vez que, al ostentar el monopolio de la acción penal, tenían la obligación de ejercerla (como lo establece el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal) y realizar una investigación exhaustiva con el objeto de corroborar si lo denunciado por el ciudadano E.J.E.M. realmente sucedió, y si podían los hechos subsumirse en el delito de Estafa o en algún otro injusto típico.

De modo que, a juicio de este Tribunal colegiado, la sentencia emitida por el Juzgado Decimotercero de Primera Instancia Estadal en Funciones Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, fue inmotivada por cuanto no verificó, en forma jurídica, si lo alegado por el Ministerio Público en la solicitud de sobreseimiento de la causa se subsumía en el artículo 300.2 del Código Orgánico Procesal Penal, visto lo cual el Juez debía analizar si la Fiscalía del Ministerio Público había verificado los hechos denunciados durante la investigación Fiscal, y dicha omisión de análisis le ocasionó a la víctima denunciante la vulneración del debido proceso, por cuanto, no se le garantizó la obtención de una tutela judicial efectiva, concretada en un proceso debido, a través de una exhaustiva investigación; todo ello basado en la adecuada búsqueda de la verdad, uno de los objetivos principales del proceso penal.

Por lo tanto, en el caso bajo estudio, se incumplió el contenido del artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece que el Estado está en la obligación de proteger a las víctimas de delitos comunes y de procurar que los culpables reparen los daños causados, lo que permite a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en resguardo del orden público y ante la violación de los principios constitucionales referidos, que dejaron en indefensión a la parte accionante, ANULAR la decisión recurrida. En consecuencia, se ordena la reposición de la causa penal al estado de que el Ministerio Público, como titular de la acción penal, cumpla con su deber constitucional y legal, de investigar exhaustivamente los hechos denunciados por el ciudadano E.J.E.M., practicando todos los actos de investigación correspondientes, incluso verificar las razones que llevaron a la empresa CONSTRUCCIONES B.V. C.A. inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, bajo el No. 38, Tomo 4-A, el día 18 de Enero de 2007, representada por los ciudadanos J.M.F.R. y L.U.F., a eliminar tales características del complejo residencia, el por qué las ofrecieron, el por qué de tal ardid publicitario, si ciertamente eran propietarios de los 10 mil metros cuadrados de terreno donde expresaron construirían el complejo residencial de marras, y si ciertamente, fue electrificado después de haber registrado el documento de constitutivo del condominio, concluyendo así la fase de investigación fiscal en forma suficiente a los fines de que dicte oportunamente el acto conclusivo correspondiente.

De tal manera que, por cuanto no cumplió el Juez de Control con su deber de vigilar y controlar la investigación, contenido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, en el caso bajo análisis se conculcó la garantía constitucional relativa a la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 Constitucional, además de una violación flagrante del principio del debido proceso, preceptuado en los artículos 49 Constitucional y 1° del Código Orgánico Procesal Penal, lo que obliga forzosamente a esta Sala de Alzada, a declarar CON LUGAR el recurso interpuesto y en consecuencia a declarar la NULIDAD de la decisión apelada de conformidad a lo establecido en los artículos 175 y 179 ejusdem, ordenando reponer la causa penal al estado de que el Ministerio Público culmine la investigación Fiscal y presente el acto conclusivo a que hubiere lugar. Se ordena el desglose de la causa penal para que sean remitidas al Ministerio Público las actuaciones de investigación Fiscal y puedan culminar las diligencias de investigación. ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano E.J.E.M. actuando en su carácter de víctima, asistido por el abogado A.J.G.M.M..

SEGUNDO

La NULIDAD de la decisión Nº 13C-297-14, dictada en fecha 10 de marzo de 2014, por el Juzgado Decimotercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se declaró el sobreseimiento de la investigación Fiscal iniciada en contra de CONSTRUCCIONES B.V. C.A. inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, bajo el No. 38, Tomo 4-A, el día 18/01/07, representada por los ciudadanos J.M.F.R. y L.U.F., por la presunta comisión del delito de ESTAFA previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal; por existir violación de la garantía relativa a la tutela judicial efectiva y el principio del debido proceso, previstos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello, en atención a lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO

REPONE la causa penal al estado de que el Ministerio Público, como titular de la acción penal, cumpla con su deber constitucional y legal, de investigar exhaustivamente los hechos denunciados por el ciudadano E.J.E.M., practicando todos los actos de investigación correspondientes, y concluya la fase de investigación Fiscal en forma suficiente a los fines de que dicte oportunamente el acto conclusivo correspondiente.

CUARTO

ORDENA la remisión de la causa, al Juzgado Decimotercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de este Circuito Judicial Penal, para que cumpla con la reposición ordenada, realizando el desglose del expediente penal contentivo de la causa penal iniciada por la denuncia de la parte actora, para su remisión a la Fiscalía, informándole de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada, en días laborables de esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo a los cinco (05) días del mes de agosto del año dos mil catorce (2014). AÑOS: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

Regístrese Publíquese, Remítase y Cúmplase.

LA JUEZA PRESIDENTA

J.F.G.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

S.C.D.P.L.M.G.C.

Ponente

EL SECRETARIO

ABG. RUBÉN MÁRQUEZ

En la misma fecha y conforme está ordenado en la Sentencia anterior, se registró la misma bajo el N° 019-14

EL SECRETARIO

ABG. RUBÉN MÁRQUEZ

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