Decisión nº 062-14 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 12 de Marzo de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 12 de marzo de 2014

203º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-001805

ASUNTO : VP02-R-2014-000050

DECISIÓN Nº 062-14

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DRA. N.G.R.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho S.S.E., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 69.842, en su carácter de defensor del imputado M.W.L.P., en contra de la decisión N° 030-14 de fecha 14 de enero de 2014, emanada del Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre El delito de Contrabando, CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre El delito de Contrabando, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo ellos en concordancia con el artículo 4 ejusdem; y BOICOT, previsto y sancionado en el artículo 139 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), en perjuicio de la COLECTIVIDAD y DEL ESTADO VENEZOLANO.

Se ingresó la presente causa en fecha 26 de febrero de 2014 y se dio cuenta en Sala, asignándose la ponencia a la DRA. N.G.R., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Nº 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 05 de marzo de 2014, declaró admisible el recurso, por lo que estando dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN

MOTIVOS SOBRE LOS CUALES VERSA EL RECURSO DE APELACION PRESENTADO POR EL ABOGADO S.S.E., EN SU CARÁCTER DE DEFENSOR DEL IMPUTADO M.W.L.P., Y LO REALIZÓ EN LOS SIGUIENTES TÉRMINOS:

En el punto denominado “DE LA FALTA DE MOTIVACIÓN”, señaló la decisión emanada de ese Juzgado en funciones de Control, fue inmotivada omitiendo a todas luces un pronunciamiento apegado a la justicia, emitiendo un dictamen sin fundamentación suficiente y/o casi escasa de elementos de convicción que fortalezcan su decisión, lo que ha vulnerado los principios y derechos consagrados en los Artículos 1 , 8, y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, relativos al Debido Proceso, La Presunción de Inocencia y La Afirmación de la Libertad, respectivamente, así como La Tutela Judicial Efectiva, consagrada en el Artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo lo que consecuencialmente produjo en su patrocinado un gravamen irreparable en razón de la infeliz decisión de dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Destacó que se requiere inquirir que las calificaciones jurídicas imputadas a su defendido ciudadano M.W.L.P., resultan incongruentes con la conducta del mismo, y la realidad de los hechos acaecidos.

Señaló la defensa que evidenció con la ligereza la forma con la cual se ha imputado al referido ciudadano los delitos de Contrabando Simple, Contrabando Agravado, Asociación para Delinquir y Boicot, cuando el mismo solo conducía, en su condición de Chofer, un vehículo de carga que además sirve de transporte publico y colectivo, actividad que despliega para la obtención licita de recursos económicos que le permiten sufragar su propia manutención y la de sus progenitores. Así las cosas, me permito narrar la verdad de lo acontecido el día 12-01-2014, cuando su Defendido se encontraba tripulando el Camión que responde a las siguientes características: Marca: Ford, Modelo: 350, Color Naranja, Placas: A26BT3G, en la Avenida Trocal del Caribe, carretera principal de Paraguaipoa, transportando una mercancía totalmente permisada y cumpliendo con todos los requisitos pactados en el "Convenio de Autorización a las Cooperativas Indígenas para llevar los días Dominaos Alimentos e Insumos a la media v alta Guajira", suscrito por el Comando Regional Nro. 3 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, el Ejercito Bolivariano de Venezuela, El Ejecutivo Regional y las mencionadas Cooperativas Indígenas, tal como lo indica el listín debidamente llenado, firmado y sellado por 2 de los componentes de las Fuerzas Armadas Nacionales (Ejercito Bolivariano de Venezuela y la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela), en razón de que funge como Asociado de la Cooperativa de Transporte de la Alta y Media Guajira Serranía Macuirá; encontrándose en el trayecto del sector de Las Guardias hacia Paraguaipoa varado un camión F-750 de un compañero de otra cooperativa de nombre G.L., que se dirigía igualmente a la Alta Guajira, y en razón de que se había accidentado requería la colaboración y el apoyo de su patrocinado para que le llevara las encomiendas y personas hasta su destino final, ya que pretendían llevar el camión accidentado para su reparación a la población de Los Filuos, y el conductor del camión accidentado (F-750) temía ser objeto de un robo por la inseguridad reinante en la zona además que el listín que justificaba y autorizaba el traslado de dicha mercancía tenia fecha de vencimiento para ese día domingo 13/01/14 al momento de su aprehensión.

Argumentó que del relato anterior se desprendió que su patrocinado en un acto de solidaridad y apoyo, Auxilió de esa manera a su compañero G.L. quien además de hacerle entrega de la mercancía en mención, hizo entrega del correspondiente Listín que específica tanto las características del vehículo como de la mercancía que transportaba, así como las personas propietarias y responsables de la referida mercancía. Obviamente, que el camión Ford 350 que tripulaba su Defendido se sobrecargó con la cantidad de productos que transportaba el camión Ford 750 accidentado, pero como consecuencia de un caso fortuito como lo fue la avería del vehículo que conducía su compañero.

Refirió que, todo ello ha generado a su representado un gravamen irreparable al imponerle infundadamente la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad. Cabe destacar, que los procesos penales desestabilizan la vida de los justiciables, en todos los aspectos básicos como lo son las relaciones familiares, sociales, los recursos económicos, que incluso, podrían detonar crisis en enfermedades crónicas padecidas por la persona sometida al rigor del enjuiciamiento, como en el caso que nos ocupa, todo esos daños son consecuencia de la inadecuada actuación de los operadores que se apartan de ejecutar la Administración de Justicia basada en la objetividad que les permita una fundamentada y motivada decisión, totalmente garantista de todos y cada uno de los derechos que le asisten a los enjuiciados, tan cierto resulta lo expuesto, que la misma Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece sanciones en su artículo 139 para los funcionarios que irrespeten los principios de probidad, diligencia, celeridad entre otros. Continuó el defensor realizando una serie de interrogantes con ocasión a la inmotivación e imprecisión de la decisión recurrida, en referencia al delito de Contrabando Simple, Contrabando Agravado, Asociación para Delinquir, Boicot, y citó un extracto de la decisión recurrida.

Indicó que, se evidencia que la Juzgadora involucró sin fundamentación alguna que se correspondiera con la conducta del ciudadano M.W.L.P., a una "Organización Criminal que trabaja en forma de red para ejecutar el Delito de Contrabando de Combustible", desconociéndose de donde inquiere la ciudadana Jueza de Control que su representado quien solo cumplía con su actividad laboral totalmente lícita como lo es la de servir de Chofer de un transporte como Asociado a una Cooperativa Indígena. Citó criterios jurisprudenciales vinculante del M.T..

PETITUM: Solicitó sea admitido y declarado con lugar el recurso de apelación, y en consecuencia sea revocada la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, decretada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia en fecha 14 de enero de 2014, y se le imponga a su Defendido una medida menos gravosa que permita igualmente garantizar la finalidad del proceso y a su defendido restituirle los derechos vulnerados, habida cuenta que el ciudadano M.W.L.P., es un ciudadano venezolano indígena, trabajador honesto, cuyos recursos económicos producto de su labor como Chofer asociado a la Cooperativa de Transporte De la Alta y Media Guajira, Serranía Macuirá, resulta el único sustento propio y el de sus progenitores ciudadanos F.L. Y D.C.P., circunstancias que indudablemente permiten sustentar la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Preventiva de Libertad, de las que contiene el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta que su domicilio y residencia habitual esta perfectamente determinada en esta ciudad de Maracaibo, desde que contaba con muy corta edad, tal como lo evidencia las Constancias Médica y de Residencia que se ofrecen y se anexan como medios probatorios para el presente recurso.

Argumentó que una medida menos gravosa igualmente garantizaría efectivamente la finalidad del proceso, por cuanto el ciudadano M.W.L.P., se sometería con rigurosidad al cumplimiento de cualquier condición que este Órgano Superior estime conveniente aplicar. Es de hacer notar, que para nadie es un secreto que a pesar de los esfuerzos que actualmente desarrolla nuestro Estado a través de los Órganos Gubernamentales para dignificar el Sistema Penitenciario de esta País, aún no se logra resolver satisfactoriamente la misma, lo cual en esta ciudad se ha visto colapsado con la reciente clausura de la Cárcel Nacional de Maracaibo, lo que ha generado que el Centro de Arrestos y Detenciones "El Marite" no cuente con los espacios que requiere una persona privada de su libertad con la patología de la que adolece su representado, todo lo hace inmensamente gravosa la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del ciudadano M.L.P..

Alegó que, si bien es cierto que el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo termino máximo sea igual o superior a diez años, la misma norma igualmente autoriza al Juez, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva, circunstancias ciudadanos Magistrados que caracterizan el presente caso, tal cual como han sido descritas por la Defensa en el presente escrito y que pueden ser perfectamente verificadas por este Órgano Jurisdiccional.

III

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

La abogada B.T.C., actuando en su carácter Fiscal Sexta del Ministerio Público Circunscripción Judicial del estado Zulia, contestó el recurso de apelación, en los siguientes términos:

Comenzó su escrito transcribiendo un extracto de la decisión recurrida, y señaló que la defensa manifestó en su escrito recursivo que la decisión es inmotivada y que no se encuentra configurado el delito de contrabando agravado, ni el delito de contrabando simple, a tales efectos destacó el Ministerio Público que el ciudadano M.W.L.P. al momento de su detención se estaba desplazando en una zona fronteriza. Citó el artículo 20 referente al delito de contrabando agravado

Refirió que, el contrabando de combustible, consiste en la introducción o extracción de gasolina o gasoil sin que se cumplan para ello los requisitos y procedimientos establecidos en las leyes que regulan la materia, este comercio quebranta las normas, leyes, reglamentos, licencias, impuestos, prohibiciones y todos los procedimientos que utilizan los países para organizar el comercio. Este comercio incluye compras y ventas que son absolutamente ilegales.

Continuó argumentado quien contesta, que el precepto jurídico aplicado se encuadra perfectamente en la conducta descrita por los funcionarios actuantes en acta policial, por lo que hablar de contrabando de combustible y de contrabando simple por el traslado de alimentos de cesta básica sin guía de movilización por ser productos regulados, hace presumir que efectivamente la intención del hoy imputado era dispones de esos bienes obteniendo un ingreso ilícito, que no es mas la venta del mismo en sobre precio en el país vecino para obtener un lucro ilegal,

Manifestó que en relación al delito de asociación para delinquir, la defensa basó su fundamento en supuestos falsos, ya que de las actas se desprende circunstancias de modo tiempo y lugar que permitieron dictar una medida cautelar privativa de libertad, por haber fundamentos que permite mantenerla ya que son un eslabón de la cadena delincuencia que se dedica al contrabando de combustible lo que los hace parte integrantes de un grupo de delincuencia organizada, que opera en el estado Zulia, y se encarga de transportar ilegalmente combustible a cambio de obtener altas sumas de dinero, vulnerando la seguridad de abastecimiento de combustible de la colectividad, sin importarles el daño ocasionado a la economía del país en el entendido que ese producto regulado es vendido por encima del precio, produciendo perdidas importantes al país, ya que el combustible esta subsidiada por el estado, y el hecho de que esta gasolina sea sacada de manera ilegal del país, hace que el fruto de esa ventas no sean incorporadas en el flujo de ingreso lícitos del país para ser utilizado en el prosupuesto nacional, todo lo contrario es un mercado paralelo que solo hace que los recursos de país sean sacados sin ningún provecho, por lo que indudablemente todas las personas que actuaron se organizaron para llevar a acabo tales hechos delictivos.

Manifestó que, existe una organización cuya labor del hoy detenido se presume que es colectar el combustible que es almacenando en las pipas incautadas para su posterior traslado a otro sitio, por cuanto no se trata de una estación de servicio, sino de un sitio clandestino que en un jeep con un tanque que contiene una cantidad importante de combustible así como los envases, no es justificable bajo ningún argumento y que no es más que con el propósito de trasladar el combustible al vecino país de Colombia para obtener lucro con la venta de combustible a través del contrabando, por lo que indudablemente esta actividad no se realiza por una sola personas, sino que es una actividad organizada que requiere la participación de más de una persona, por lo que se esta en presencia de una organización para delinquir, siendo necesario investigar esta actividad, igual pasa con los alimentos de cesta básica, ya que el hoy imputado no presentó factura ni guías que sustenten o identifique el traslado de aumentos pertenecientes a la cesta básica los cuales no es tan justificados en el listín que al efecto presentó el conductor, y relacionados de la siguiente manera; 34 kg de Nestum, 11 kg de Cerelac, 6 kg de Leche Enfamil Premium, 54 kg de Leche Nan Pro, 200 kg de Azúcar 14 kg de Mayonesa, 12 kg de Crema de Arroz Polly, 40 kg de Harina de Trigo, 130 kg de Arroz, 10 kg de Salsa de Tomate, 16 kg de detergente de la marca Ace.

PETITORIO: solicitó la representación fiscal solicita sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho S.S.E., abogado en ejercicio, en su carácter de defensor de Confianza del imputado M.W.L.P. en contra del auto dictado por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 14.01.14, mediante el cual decreta la privación judicial preventiva de libertad del mencionado imputado, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO Y CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 Y 07 de la L.S. el Delito de Contrabando, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo ello en concordancia con el articulo 4 eiusdem, BOICOT previsto y sancionado en el articulo 139 de la L.P. la Defensa de las Personas en el acceso a los Bienes y servicios y falsos supuestos que deben ser debatidos en un juicio oral y público en honor a la verdad y el debido proceso.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Para decidir la Sala realiza las siguientes consideraciones:

Luego de plasmados extractos de la recurrida, quienes aquí deciden, realizan las siguientes consideraciones:

Consta a los folios veintiuno (21) al treinta y seis (36) del cuaderno de apelación, copia certificada de la decisión recurrida, antes mencionada, en la cual, la Jueza de instancia, entre otras cosas, realizó los siguientes pronunciamientos:

…FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL

En este acto, oídas las exposiciones de la Representación Fiscal de los Defensores Privados, así como la declaración del imputado este JUZGADO DECIMO ESTADAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCION DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, pasa a resolver los pedimentos realizados por las partes, bajo los siguientes pronunciamientos: Se decreta la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA en el presente procedimiento, de conformidad con lo establecido con el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto si bien es cierto la detención del ciudadano M.W.L.P., se produjo en fecha 13/01/2014, siendo las 09:30 horas de la noche aproximadamente, en relación al ciudadano M.W.L.P., se subsume en los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO y CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 y articulo 07 de la Ley Sobre El Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo ello en concordancia con el articulo 4 ejusdem, el delito de BOICOT, previsto y sancionado en el articulo 139 de la Ley Para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO. Así mismo, se declara CON LUGAR lo solicitado por la Fiscal del Ministerio Publico, con relación a que la presente causa se seguirá por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad a lo establecido en el articulo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. De igual forma, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente Investigación, observa este Juzgador, que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlos, en relación al ciudadano M.W.L.P., se subsume en los delito de CONTRABANDO AGRAVADO y CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 y articulo 07 de la Ley Sobre El Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo ello en concordancia con el articulo 4 ejusdem, el delito de BOICOT, previsto y sancionado en el articulo 139 de la Ley Para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO. Así mismo; surgen de actas, plurales y fundados elementos de convicción para estimar que el Ciudadano hoy individualizado, se encuentra incursos en el hecho punible que se les atribuye, al momento de ser detenido por funcionarios adscritos a la Trece Brigada de Infantería de la Primera División de Infantería del Ejercito Bolivariano de Venezuela, en las circunstancias de tiempo, lugar y modo especificadas en el ACTA POLICIAL; inserta a los folios (03 y 04); de fecha 13/01/2014; suscrita y practicada por Funcionarios adscritos adscritos a la Trece Brigada de Infantería de la Primera División de Infantería del Ejercito Bolivariano de Venezuela, la cual se deja constancia de la siguiente actuación policial: “en fecha 13ENERO, siendo las 01:30PM en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por los efectivos castrenses actuantes en las cuales se evidencia que, encontrándose en labores de patrullaje en el Municipio Guajira del Estado Zulia, cuando observaron un vehículo conducido por un ciudadano el cual tenía las siguientes características; UN VEHICULO TIPO CAMION, MARCA FORD MODELO 350, COLOR NARANJA, PLACAS A26BT3G, al cual se le dio la voz de alto haciendo caso omiso, originándose de esta forma una persecución, siendo capturado a pocos metros del sitio en mención, y una vez restringido se identificó al conductor como; M.W.L.P. titular de la cedula de identidad N° V-17.952.675, por lo que amparados en los artículos 191 y 193 del COPP se le practicó revisión tanto corporal como de vehículo, observando en la plataforma 1.- UNA (01) PIPA CON CAPACIDAD PARA DOSCIENTOS VEINTE LITROS (220) DE UNA SUSTANCIA (COMBUSTIBLE) 2.- CINCO (05) PIPAS CON CAPACIDAD PARA SESENTA LITROS (220) DE UNA SUSTANCIA (COMBUSTIBLE) PARA UN TOTAL DE QUINIENTOS VEINTE (520) LITROS DE COMBUSTIBLE, ASI COMO ALIMENTOS PERTENECIENTES A LA CESTA BASICA LOS CUALES NO ESTAN JUSTIFICADOS EN EL LISTIN QUE AL EFECTO PRESENTARA EL CONDUCTOR, Y RELACIONADOS DE LA SIGUIENTE MANERA; 34 KG DE NESTUM, 11 KG DE CERELAC, 6 KG DE LECHE ENFAMIL PREMIUM, 54 KG DE LECHE NAN PRO, 200 KG DE AZUCAR, 14 KG DE MAYONESA, 12 KG DE CREMA DE ARROZ POLLY, 40 KG DE HARINA DE TRIGO, 130 KG DE ARROZ, 10 KG DE SALSA DE TOMATE, 16 KG DE DETERGENTE DE LA MARCA ACE, 92 CAJAS DE CERVEZA; por lo que se presume que dicho vehiculo es utilizado para el contrabando de rubros de la cesta básica y combustible, debido a la cercanía con la zona fronteriza la cual transitaba así como la actitud sospechosa que el mismo asumió al momento; por lo que en virtud de que el referido ciudadano se encontraba presuntamente incurso en uno de los delitos tipificado en la Ley Sobre El Delito de Contrabando y la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo, procediendo a la detención preventiva del mismo, basado en el Código Orgánico Procesal Penal, leyéndole los derechos que lo asisten como imputados, según lo estipulado en el artículo 49 la Constitución de la Republica Bolivariana y el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, notificando de lo realizado al Ministerio Publico (…). ACTAS DE NOTIFICACION DE DERECHOS insertas a los folios (06 y 07) con sus respectivos vueltos; de fecha 14/01/2014, suscrita y practicada por funcionarios adscritos a la Trece Brigada de Infantería de la Primera División de Infantería del Ejercito Bolivariano de Venezuela; en la cual consta la identificación personal del ciudadano M.W.L.P.; contentivas de la firma y huellas de los antes indicados imputados; Así como la del Funcionario actuante; dejando constancia de la imposición de sus derechos y garantías. ACTA DE INSPECCION TECNICA; inserta al folio (09); de fecha 13/01/2014; suscrita y practicada por funcionarios adscritos a la Trece Brigada de Infantería de la Primera División de Infantería del Ejercito Bolivariano de Venezuela, la cual se deja constancia del sitio de los hechos. La cual se da por reproducida en este acto. ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., inserta al folio (11), de fecha 14 de Enero de 2014, suscritas por funcionarios adscritos a la Trece Brigada de Infantería de la Primera División de Infantería del Ejercito Bolivariano de Venezuela, las cual de dan por reproducida en este acto. Ahora bien es oportuno para esta Juzgadora señalar además, que de los hechos extraídos de las distintas Actas de Investigación, se desprende que éstos se subsumen en el tipo penal en relación al ciudadano M.W.L.P., se subsume en los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO y CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 y articulo 07 de la Ley Sobre El Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo ello en concordancia con el articulo 4 ejusdem, el delito de BOICOT, previsto y sancionado en el articulo 139 de la Ley Para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO; que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita para perseguirlo, precalificación dada por el Ministerio Público y que es compartida por este Juzgador y por cuanto de actas se desprenden suficientes elementos de convicción para presumir que el Imputado M.W.L.P., es autor o partícipe de los delitos que se les imputa. Observando de igual manera, que existe una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en cuenta, la pena que podría llegar a imponérsele en caso de demostrarse en su debido momento procesal, la responsabilidad penal o no en la comisión del delito imputado, ya que la misma excede de 10 años en su límite máximo; conforme a lo establecido en el Parágrafo Primero del Artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también el peligro de obstaculización en la investigación; existiendo de igual manera el Peligro de Obstaculización al proceso, ya que nos encontramos en la Fase de Investigación en la presente Causa, …

… lo cual hace IMPROCEDENTE el otorgamiento de una Medida Menos Gravosa solicitada por el Defensor Privado ABG. C.C., en su carácter de defensor del imputado M.W.L. PAZ…

… considerando además este Tribunal, que una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, no sería suficiente para garantizar las resultas del proceso, aunado al hecho que el Ministerio Público ha solicitado a este Tribunal le sea decretada la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, llenándose de esta manera los requisitos exigidos en los Artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien en cuanto a la solicitud realiza por la defensa Privada ABG. C.C. que se desestimen los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO y CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 y articulo 07 de la Ley Sobre El Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo ello en concordancia con el articulo 4 ejusdem, el delito de BOICOT, previsto y sancionado en el articulo 139 de la Ley Para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS). Este Tribunal observa que el vehículo CAMION, MARCA FORD MODELO 350, COLOR NARANJA, PLACAS A26BT3G, conducido por el ciudadano M.L.P., se desplazaba en sentido PARAGUIPOA MUNICIPIO LA GUAJIRA DEL ESTADO ZULIA …

…; en consecuencia estamos ante la presencia de una infinidad de eslabones relativamente autónomos que ejecutan acciones planificadas de conformidad con los pactos o negocios de los jefes, circunstancia que procura dificultar el proceso de erradicación definitiva de los grupos de delincuencia organizada, es por lo que se declara sin lugar la solicitud de desestimar los delitos antes tipificados realizados por la defensa. En consecuencia, se declara CON LUGAR la solicitud fiscal y se decreta la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al Imputado M.W.L.P., por la comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO y CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 y articulo 07 de la Ley Sobre El Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo ello en concordancia con el articulo 4 ejusdem, el delito de BOICOT, previsto y sancionado en el articulo 139 de la Ley Para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, los cuales concluyen en la total concurrencia de los requisitos de procedibilidad para la aplicación de la Medida Privativa de Libertad, siendo que además, la calificación aportada por el Ministerio Público en el presente caso, es una precalificación que podrá sufrir mutación en el devenir de la Investigación que apenas comienza …

…. Tomando en cuenta a su vez, que los Defensores podrán solicitar ante el Tribunal, de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la Revisión y Examen de la Medida acordada, cuando surjan nuevos elementos que cambien las circunstancias por las cuales se decretara la misma en el día de hoy. Y de los hechos extraídos de las distintas Actas de Investigación, se desprende que éstos se subsumen indefectiblemente en los tipos penales de CONTRABANDO AGRAVADO y CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 y articulo 07 de la Ley Sobre El Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo ello en concordancia con el articulo 4 ejusdem, el delito de BOICOT, previsto y sancionado en el articulo 139 de la Ley Para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO; y considerando que el Ministerio Público, de la misma manera atendiendo al tipo penal que si bien es cierto atentan contra el Estado Venezolano; por lo que procede para este juzgador la Incautación solicitada por la Vindicta Publica; en tal sentido declara CON LUGAR LA INCAUTACIÓN PREVENTIVA DE LO SIGUIENTES VEHICULOS el cual presente las siguientes características: TIPO CAMION, MARCA FORD MODELO 350, COLOR NARANJA, PLACAS A26BT3G; los cuales serán puesto a la orden de la oficina nacional contra la delincuencia organizada, quien tendrá a su cargo el control, administración, guarda, custodia y conservación de estos valores todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo previsto en el artículos 55 de la ley orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo y articulo 26 de la ley sobre el delito de contrabando, y el mismo sea puesto a la orden de la oficina nacional contra la delincuencia organizada, quien tendrá a su cargo el control, administración, guarda, custodia y conservación de estos valores a tenor de lo que dispone el referido articulo, asimismo solicito que la notificación de dicha incautación se haga por conducto comandante general de división A.L.A., por lo que se acuerda la notificación de dicha incautación se haga por conducto del Director del (ONDOF). De la misma forma se decreta el PROCEDIMEINTO ORDINARIO, solicitado por la Representación Fiscal, de conformidad a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal penal. Y ASÍ SE DECIDE…

(negrillas de la Alzada).

Del anterior extracto de la decisión recurrida y del análisis exhaustivo de la misma y de las actas que integran la presente causa, así como el recurso de apelación interpuesto y la contestación al mismo, considera este cuerpo colegiado que si bien es cierto que por mandato expreso de nuestro legislador las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal o medidas menos gravosas, requieren estar fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes en la medida que expresan cuales fueron los elementos que llevaron al Juzgador a decretar la medida impuesta, no menos cierto, que las decisiones que ordenan, en una audiencia de presentación, la imposición de una medida menos gravosa, como lo es la de medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, tal como ocurrió en el presente caso, no se les puede exigir por lo inicial del proceso las mismas condiciones de exhaustividad que se pueden y deben esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior como lo sería el de audiencia preliminar, o las tomadas en la fase de juicio o en ejecución, pues los elementos con los que cuenta el Juzgador en estos casos no son iguales ni en su cantidad ni en comprensión a los que posee un Juez en audiencia de presentación.

En tal sentido, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, mediante decisión N° 499, de fecha 14 de Abril de 2005, cuya ponencia a cargo del Magistrado Pedro Rondón Haaz, dejó sentado:

…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es características de otras decisiones…si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la audiencia preliminar o el juicio oral…

. (Subrayado y las negrillas son de la Sala).

La misma Sala, en decisión N° 1297, de fecha 28 de Julio de 2011, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, acerca de la motivación de las decisiones:

…la motivación de la sentencia constituye una consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y de la vinculación de éstos a la ley, siendo también que este requisito constituye para el justiciable un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, a los fines de poder ejercer los recursos correspondiente, y en último término, para oponerse a las resoluciones judiciales arbitrarias (sentencia nro. 1.120/2008, del 10 de julio), siendo que tal exigencia alcanza a todas las decisiones judiciales, en todos los grados y jurisdicciones, y cualquiera que sea su contenido sustantivo o procesal y en su sentido favorable o desfavorable…

…uno de los requisitos que debe cumplir la motivación de toda decisión judicial, es la RACIONALIDAD, la cual implica que la sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación de la decisión adoptada que posibilite el control externo de sus fundamentos, y además, que para tal justificación se utilicen argumentos racionales, es decir, argumentos válidos y legítimos, ya que deben articularse con base en los principios y normas del ordenamiento jurídico vigente, y en los conocimientos desarrollados por la comunidad científica…

. (Las negrillas y el subrayado son de esta Alzada).

Los miembros de esta Alzada consideran que, no se evidencia en el presente caso, vicio alguno de inmotivación de la resolución impugnada, ya que de la misma se desprenden los argumentos que la justifican, y lo sustentan con los elementos de convicción considerados por el Juez A-quo; además tiene una argumentación ajustada al thema decidendum, lo que permite conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que puede comprobarse que la solución dada a lo expuesto por las partes, es consecuencia de una interpretación racional de los asuntos sometidos al análisis de la Jueza ajustados al ordenamiento jurídico, por tanto, concluyen los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que lo procedente en derecho es desestimar este motivo de impugnación. Así se Decide.

Por otra parte, quienes aquí deciden consideran pertinente señalar que, el proceso objeto de la presente causa se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la vindicta pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263, respectivamente.

Siguiendo en este orden de ideas, tenemos que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, que prevé:”El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión”, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe considerar y ponderar todos aquellos elementos exculpatorios que favorezcan al imputado, es decir, que de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

Por otra parte, del análisis del contenido de la decisión ut-supra citada, quiere dejar sentado este Tribunal de Alzada que, si bien es cierto, que toda persona a quien se le atribuya la participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante su proceso, también es cierto que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez en cada caso en particular, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento de los imputados durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

Al respecto, el autor R.R.M., en su obra “CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL”, señala lo siguiente:

…Hay que tener claridad que la finalidad del proceso no es la lograr la condena, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la ley. Ya se ha indicado que la regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de la libertad. El Ministerio Público solicitará medidas de aseguramiento contra el imputado cuando tenga elementos fácticos de convicción que pueda escapar o que va a entorpecer la investigación. Las medidas cautelares tienen dos finalidades básicas: 1) asegurar la asistencia al imputado y que el proceso se desarrolle —no puede juzgarse en ausencia— y, 2) asegurar la eventual responsabilidad civil. Las primeras son: privación de la libertad, reclusión domiciliaria, régimen de presentación del imputado, prohibición de salida del país, prohibición de salida de la región, fianza monetaria y caución juratoria; las segundas, propiamente patrimoniales, las que pauta la legislación civil, como: embargo, prohibición de enajenar y gravar o pueden algún tipo de innominadas: administración vigilada. Conforme a la norma la solicitud debe ser motivada, esto es llenarlos requisitos de: hecho punible que merezca pena privativa de libertad, elementos de convicción de la relación del imputado con el hecho y presunción razonable, con elementos fácticos, de peligro de fuga o de obstaculizamiento a la investigación sobre un aspecto concreto. El juez de control deberá decidir si procede la privación de la libertad o en general sobre las medidas cautelares, siempre oyendo al solicitante, sus defensores y al propio imputado. El juez deberá motivar su decisión. Conforme a la doctrina los presupuestos exigidos son: 1) El fumus bonis iuris, conocido como la apariencia del buen derecho presunción grave del derecho reclamado, que en el proceso penal significa que exista probabilidad real (más de 50%)57 de que el imputado hubiese participado en la realización del tipo delictual. No se trata de certeza, porque ella es el producto de una secuencia activa de verificaciones y deducciones lógicas que juegan congruentemente en un momento diferente del juicio. Lo que debe establecerse es que hay la probabilidad real por razón fundada. 2) El periculum in mora. Se trata de un requisito independiente que puede o no relacionarse en conjunto con el anterior. Se explica como aquel presupuesto que justifica otorgar una medida cautelar para disipar el peligro que significaría dejar que las cosas sigan el curso normal del proceso. Este requisito debe acreditarse objetivamente. No es suficiente la simple creencia o aprensión del solicitante, sino que debe ser la derivación de hechos razonablemente apreciados en sus posibles consecuencias. En el proceso penal significa que el imputado evada el proceso o lo obstaculice. Pero sobre ello, debe haber fundamentación objetiva, mediante hechos que puedan conducir a esa conclusión que el imputado se evadirá o realiza actividades destinadas a dificultar la verdad del proceso.

(p.276-277).

En sentencia N° 637 de fecha 22 de Abril de 2008, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO, se dejó establecido lo siguiente:

(Omissis) Ahora bien, conforme a la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas en la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

De allí que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta -en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos.

Así las cosas, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra, así como el temor fundado de la autoridad respecto a la voluntad de ese imputado a no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares.

En este orden de ideas, esta Sala en sentencia N° 492/2008, del 1 de abril estableció:

…En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva (sentencia números 1.744/2007, de 9 de agosto; y 2.046/2007, de 5 de noviembre, de esta Sala).

(…)

Por su parte, el Tribunal Constitucional Federal alemán ha establecido al respecto lo siguiente:

(…)

De lo anteriormente expuesto se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez que tal función le corresponde al Derecho Penal sustantivo. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva (STC 33/1999, de 8 de marzo, del Tribunal Constitucional español). En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…

El Título VII del Código Orgánico Procesal Penal establece las medidas de coerción personal; y específicamente en el Capítulo III se establece la privación judicial preventiva de libertad, concretamente en los artículos 236, 237 y 238 de la Ley Adjetiva Penal; observando este Cuerpo Colegiado, que en el presente caso se encuentran dados los tres supuestos que establece la norma para la procedencia de la medida otorgada, por cuanto se trata de la presunta comisión de los ilícitos penales precalificados en el caso de marras, así mismo existen en actas fundados y plurales elementos de convicción necesarios para presumir la participación del imputado de autos, en la comisión de los mismos.

En este sentido, la Sala Constitucional, en sentencia N° 715, de fecha 18-04-2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, puntualizó lo siguiente:

Las medidas de coerción personal nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal…

Ahora bien, en armonía con los criterios doctrinarios y jurisprudenciales, esta Alzada observa en el caso sub Iudice la presunta comisión de un hecho punible, que el Ministerio Público precalificó como los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre El delito de Contrabando, CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre El delito de Contrabando, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo ellos en concordancia con el artículo 4 ejusdem; y BOICOT, previsto y sancionado en el artículo 139 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), en perjuicio de la COLECTIVIDAD y DEL ESTADO VENEZOLANO., cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, así como considerar que existen suficientes elementos de convicción, descritos en la decisión ut-supra transcrita, que determinan la presunta autoría o participación del imputado identificado en actas, en los delitos que se investigan, y en tal sentido se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo se evidencia de la decisión recurrida, que está plenamente justificada y motivada la imposición de la medida citada, por cuanto ésta es una facultad discrecional para el Juez, quien deberá prestar atención de que se encuentren llenos los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal, pero siempre sujeto al principio de proporcionalidad establecido en el artículo 230 y al principio de la libertad como regla establecido en los artículos 9 y 229 todos del Código Orgánico Procesal Penal, y visto que la Jueza A-quo constató que concurrían los tres (03) supuestos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a otorgar una medida de privación preventiva a la libertad acorde a derecho, de conformidad con lo establecido en los artículos antes mencionados, por considerar que eran suficientes para lograr la finalidad del proceso, el otorgamiento de una medida de coerción, aunado al hecho de que el ciudadano M.W.L.P., pretendió huir del sitio, y se le indicó la voz de alto e hizo caso omiso, lo cual originó una persecución, siendo capturado a pocos metros de la zona indicada en el acta policial, y restringido el mismo e identificándose como el conductor del vehículo; igualmente observa esta Alzada del acta de investigación que algunos alimentos concernientes a la cesta básica no están justificados en el listín que presentó el ciudadano antes mencionado; y finalmente en relación al peligro de obstaculización estatuido en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a que los mismos pudieran destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción; o Influir para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

En cuanto a la denuncia referente a la calificación jurídica, señalan quienes aquí deciden, que la calificación atribuida a los hechos, podría cambiar en el transcurso de la investigación, por cuanto el asunto en estudio se encuentra en fase primigenia, debiendo el Ministerio Público practicar las diligencias necesarias a los fines de presentar el respectivo acto conclusivo.

En tal sentido, esta Sala de Alzada, precisa recordar al recurrente de autos, que nos encontramos en una fase incipiente, en la cual la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual, como ya se apuntó, se determinará con la conclusión de la investigación, en caso de arrojar acusación en contra del imputado. Así lo ha establecido el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro M.T., el cual en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, expresa lo siguiente:

…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo

.

Así las cosas, con relación a lo esbozado por el recurrente, considera esta Alzada que no le asiste la razón, puesto que, al devenir de la investigación, puede variar la precalificación dada por el Ministerio Publico por cuanto la Jueza de Instancia decretó la continuación de la misma de acuerdo a las normas previstas para el procedimiento ordinario, por lo que, la decisión recurrida, no causa gravamen irreparable al imputado de autos. Así se Declara.

Ahora bien, en cuanto al delito de Asociación para Delinquir, éste Tribunal de Alzada a los fines de decidir observa que, la calificación Jurídica dada por el representante del Ministerio Públicos, por los hechos imputados al ciudadano M.W.L.P., lo encuadro en los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre El delito de Contrabando, CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre El delito de Contrabando, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo ellos en concordancia con el artículo 4 eiusdem; y BOICOT, previsto y sancionado en el artículo 139 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), en perjuicio de la COLECTIVIDAD y DEL ESTADO VENEZOLANO.

Consideran estos jurisdicentes que en el presente caso se ratifica el criterio esgrimido por esta Alzada en anteriores decisión, es por lo que señala nuevamente en torno a la perpetración del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, este Tribunal colegiado considera que de la revisión del expediente, no surgen indicios de la comisión de este delito, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada o que el mismo pueda atribuírsele a los imputados de autos, en razón al criterio que se ha formado este Juzgado, sobre la base de las siguientes consideraciones:

1. - El artículo 37de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada, que rige la materia establece: “Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años” y en su artículo 4, define Delincuencia Organizada como: “La acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa ó indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros…”

   Asimismo, el Diccionario de la Real Academia Española (DRAE) define Asociación como: “Conjunto de los asociados para un mismo fin y, en su caso, persona jurídica por ellos formada” y DELINQUIR: “Cometer delito”. Y por su parte el Diccionario Jurídico de Derecho Usual Cabanellas, lo define de la siguiente manera: “Asociación”: acción y efecto de aunar actividades o esfuerzos de colaboración. Unión, juntas, reunión, compañía, sociedad, relación que une a los hombres en grupos y entidades organizadas donde el simple contacto conocimiento o coincidencia se agrega a un propósito más o menos duradero de proceder unidos para uno o más objeto. Y “Asociación Criminal”: pareja, cuadrilla, grupo u organización que concibe, prepara, ejecuta o ampara hechos.

   Siendo ello así, del estudio de las actuaciones que conforman el presente expediente:

1. - No son individualizada a otra persona, distintas a los procesados de autos, para alcanzar el mínimo de tres o más personas para considerar la conformación de una asociación delictiva organizada.

2. - No se establece el lapso o el “cierto tiempo” de conformación o que tiene operando la organización delictiva, ni siquiera se tiene mención de antecedentes o casos que puedan atribuírsele a la organización criminal.

3. - No existe en el asunto, algún indicio que halla constituido una asociación de hechos, con la intención de cometer delito, no señalando ni siquiera el Ministerio Público, datos tan elementales como la denominación, toda vez que este tipo de organización se hacen llamar o son conocidas por un apelativo, a modo de ejemplo “Los Inasibles”, “Banda Los Incontables”, entre otros. Además de ello, debería indicarse su lugar o posición en el organigrama de esta asociación delictiva, a los fines de establecer su forma de participación en la perpetración del delito, es decir, los jefes como determinadotes o autores intelectuales, miembros como los ejecutores o autores material, dependiendo de la cadena de mando, o el carácter dentro del grupo de personas que la integran, es decir, como se encuentra estructurada la organización criminal. Es decir, en aras que se configure este delito, debe evidenciarse la formación de la agrupación criminal, no solo mediante acuerdo o pacto de tres o más personas, lo cual puede ser explícito o implícito, (en el primer caso, debe constar la expresión de voluntad de los asociados para delinquir, o en el segundo caso, que de sus actividades habituales se evidencie tal asociación), sino conforme al artículo 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, debe determinarse el tiempo por el cual se constituyen o tienen operando.

   Consideran quienes aquí decide que, para configurarse el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, se requiere la existencia permanente de una organización con objetivos delictivos; que los miembros de dicha organización se hayan organizado voluntariamente con un objetivo en común y, que dicho objetivo ponga en peligro la seguridad pública. Además que para la asociación deben existir actos preliminares y un concierto de voluntades para cometer uno o más delitos. Pero también, en nuestra legislación se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, cuando el medio para delinquir sea de carácter tecnológico, cibernético, electrónico, digital, informático o de cualquier otro producto del saber científico aplicados para aumentar o potenciar la capacidad o acción humana individual y actuar como una organización criminal, con la intención de cometer los delitos previstos en la Ley Contra la Delincuencia Organizada, y de los hechos planteados por el Ministerio Público se desprende que es sola una la persona imputada, además de ello, también se desprende que no se trata de la existencia de una sola persona valiéndose de los medios señalados para potenciar su capacidad individual y actuar como una organización criminal, pues bien de los hechos descritos en actas se evidencia la existencia del imputado que fue aprehendido por funcionarios adscritos a la a la Trece Brigada de Infantería de la Primera División de Infantería del Ejercito Bolivariano de Venezuela, en fecha 13-01-2014, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por funcionarios actuantes; hechos estos que no se adecuan al supuesto de la ASOCIACION PARA DELINQUIR, establecida en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada.

   En consecuencia, considera los integrantes de este Tribunal Colegiado, dada la imposibilidad considerar la existencia de una organización delictiva y al subjudice como parte o miembro en la misma, SE DESESTIMA la imputación hecha por el Ministerio Público en relación al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada. Así se Declara.

   Finalmente, se concluye que el decreto de la Medida de Privación de la Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, dictada al ciudadano M.W.L.P., se encuentra revestida de plena legitimidad, en razón de que proviene de un órgano jurisdiccional debidamente facultado para ello, y fue dictada en observancia con las normas adjetivas que la contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho sometido a su consideración, sin violación de los principios y garantías procesales y constitucionales establecidas en nuestra Carta Magna, en tal razón se debe declarar improcedente la revocatoria solicitada por los defensores. Así se Declara.

   En razón de las consideraciones precedentes, esta Sala estima que lo procedente en este caso específico es declarar parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado S.S.E., en su carácter de defensor del imputado M.W.L.P., precedentemente identificado, en consecuencia se confirma la decisión N° 030-14 de fecha 14 de enero de 2014, emanada del Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre El delito de Contrabando, CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre El delito de Contrabando; y BOICOT, previsto y sancionado en el artículo 139 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), en perjuicio de la COLECTIVIDAD y DEL ESTADO VENEZOLANO; con lugar la desestimación el delito de Asociación para Delinquir. Así se decide.

   VI

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado S.S.E., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 69.842, en su carácter de defensor del imputado M.W.L.P., titular de la cédula de identidad N° 17.952.675

SEGUNDO

SE CONFIRMA la decisión N° 030-14 de fecha 14 de enero de 2014, emanada del Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre El delito de Contrabando, CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre El delito de Contrabando; y BOICOT, previsto y sancionado en el artículo 139 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), en perjuicio de la COLECTIVIDAD y DEL ESTADO VENEZOLANO; y en consecuencia se declara improcedente la nulidad solicitada, por no existe violación de los principios y garantías procesales y constitucionales establecidas en nuestra Carta Magna.

TERCERO

CON LUGAR LA DESESTIMACION la imputación hecha por el Ministerio Público en relación al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, remítase la presente causa al Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la oportunidad legal correspondiente.

LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. N.G.R.

Ponente

LOS JUECES PROFESIONALES

Dra. JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA

EL SECRETARIO,

ABOG. R.M.

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 062-14 del libro copiador de autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo, y se remite la causa en la oportunidad legal correspondiente.

EL SECRETARIO,

ABOG. R.M.

NGR/jd.-

Causa Nº VP02-R-2014-000050