Decisión de Corte de Apelaciones 6 de Caracas, de 29 de Junio de 2016

Caracas, 29 de junio de 2016

206° y 157°

Expediente: Nº 4316-16.

Ponente: YRIS CABRERA MARTINEZ.

Corresponde a esta Alzada resolver el recurso de apelación, interpuesto por la ciudadana A.S., Fiscal Auxiliar Interina Centésima Trigésima Octava (138º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, quien recurre de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numerales 5 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión del 26 de enero del 2016, dictada por el Juzgado Décimo Octavo (18°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declara: “…sin lugar la solicitud de medida cautelar innominada …”. (Folio 34 del cuaderno de incidencia).

El 31 de mayo de 2016, se recibió en esta Sala por vía de distribución, la presente causa, se identificó con el número 4316-16, por lo que conforme a la ley y previo auto, se designó ponente para el conocimiento de la misma a la Jueza Y.C.M..

El 13 de junio del 2016, se dictó auto por el cual se admitió el recurso de apelación interpuesto.

Siendo la oportunidad para resolver sobre la admisibilidad o no del recurso de apelación interpuesto de conformidad con lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala pasa a resolverla en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

El 3 de febrero del 2016, la abogada A.S., interpone recurso de apelación en contra de la decisión del 26 de enero del 2016, dictada por el Juzgado Décimo Octavo (18°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en los siguientes términos:

…Denuncio la infracción del artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal por errónea interpretación por cuanto el Órgano Jurisdiccional al exponer las razones que llevaron a negar el decreto de la Medida Cautelar Innominada estableció que la misma no es preventiva sino ejecutiva y que deben agotarse las vías administrativas para lograr la medida innominada.

(…)

El Ministerio Público en su escrito de acusación estableció el fumus boni iuris previendo que la resolución del fallo resultará favorable pues de los elementos de convicción y medios de pruebas ofrecidos para el debate, se constata efectivamente la invasión en la que incurrió la imputada de autos, razonamiento que tuvo el Juez de Control pues admitió la acusación con los medios de pruebas, previendo así con el pase a juicio un pronostico de condena para la imputada de autos. Del acto conclusivo el Órgano Jurisdiccional puede extraer el pronostico de condena de que se declarará en beneficio de la víctima.

El periculum in mora y periculum in damni fue expuesto por la Representación Fiscal al dejar asentado el riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución de la sentencia, pues la sanción que recae en el área penal en cuanto al delito de invasión es una pena de prisión y multa por lo que al resultar una sentencia condenatoria la cual debe ser impuesta desde la propia sala de audiencia, deja en ocupación del inmueble a interpuestas personas, burlándose así la imputada de autos de la ley, pues en su afán de seguir ocupando un inmueble que no le pertenece a través de sus familiares continua en el disfrute del mismo mientras cumple la condena impuesta, aunado a que pueden efectuarse reparaciones en el inmueble que puedan generar futuros reclamos por mejoras realizadas (…)

(…) El periculum in damni se fundamenta en la conducta de la imputada pues en conocimiento que tiene de que el bien no le pertenece, un bien que está siendo remodelado y se encontraba debidamente cerrado, forja las cerraduras y procede a habitar el inmueble sin el consentimiento de los propietarios, y aunado a que durante la audiencia preliminar la misma no admite los hechos y por ende desea ir al juicio oral y público, pues demuestra la firme convicción de que aún de resultar condenada sus interpuestas personas permanecerán en el uso del inmueble sin el consentimiento de los propietarios, y aunado a que durante la audiencia preliminar la misma no admite los hechos y por ende desea ir al juicio oral y público, pues demuestra la firme convicción de que aun de resultar condenada sus interpuestas personas permanecerán en el uso del inmueble, haciéndose así de una propiedad que no le pertenece, quedando desvalido el derecho que le asiste a la víctima, más aun cuando continúa con el pago del crédito concedido para la obtención del bien inmueble que ahora se encuentra invadido por la imputada de autos.

(…)

Honorables Magistrados, de tal consideración se desprende que el órgano jurisdiccional yerra al establecer que el Ministerio Público no acreditó el fumus boni iuris, pues solo mencionó de manera genérica, siendo que conforme a la doctrina antes expuesta, la Juez al admitir la acusación es porque consideró que existen fundados elementos de convicción y por ende un pronostico de condena, por lo que mal podría al momento de decidir en cuanto a la medida que no consta el fumus boni iuris, pues los elementos de convicción fueron suficientes en el escrito acusatorio para considerar la participación de la imputada en los hechos narrados, admitiendo además la Juez los medios de prueba, con los cuales el Ministerio Público demostrará efectivamente la responsabilidad de la acusada.

(…)

Interpreta erróneamente la remisión del artículo 518 ejusdem pues afirma que la víctima debe cumplir el trámite a que hace referencia el Decreto número ocho (8) a tal efecto puede desprender que el Decreto argumentado por la Juez para negar el decreto de Medida Cautelar no se refiere a bienes ilícitos, no se refiere a personas imputadas, si no por el contrario a inquilinos, comodatarios y posesiones legítimas caso que no ocurre en el presente asunto.

El Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Contra el Desalojo y la Desocupación Arbitraria de Viviendas establece en su artículo Primero: El presente Decreto (…) tiene por objeto la protección de las arrendatarias y arredatarios, comodatarios y ocupantes o usufructuarios de bienes inmuebles destinados a vivienda principal (…) como puede observarse la imputada no posee la cualidad de arrendataria, comodataria, usufructuaria ni ocupante legítima (…)

(…) ¨como puede desprenderse el legislador previó aquellas ocupaciones que no encuadran dentro de la lícitud y por ende no les otorga la protección a que hace referencia el decreto mencionado por la Juez, pues sería contradictorio que el legislador protegiera a quienes cometen hechos ilícitos en la posesión de los bienes ajenos, ya que la protección a que hace referencia el legislador sobre los sujetos activos del delito se refiere al debido proceso, respeto de las garantías y derechos fundamentales, pero nunca al apoderamiento de objetos que provienen ilícitamente, ya que la invasión lo es de un bien ajeno a quien invade.

En el mismo sentido estableció el Órgano Jurisdiccional que la víctima no agotó la vía ante el SUNAVI (…) incurriendo nuevamente en errónea interpretación pues el artículo 518 del texto penal adjetivo no remite a tal organismo y conforme a las atribuciones del SUNAVI éste ente está encargado de toda la actividad en materia de arrendamiento de vivienda, materia de la cual no se ocupa el Código Penal, pues estamos ante un hecho ilícito de carácter penal y no arrendaticio, por lo que mal puede remitirse a la víctima a un trámite por la comisión de un hecho punible como lo es la INVASIÓN prevista y sancionada en el artículo 471-A del Código Penal venezolano vigente.

(…)

La medida innominada busca asegurar las resultas del proceso ante una sentencia condenatoria ya que como tantas veces se ha hecho referencia en este recurso, la imputada viéndose perseguida penalmente en pleno conocimiento como persona adulta que es, de que el inmueble no le pertenece ni fue autorizada a ingresar y ocupar el mismo, pretende, luego de la condenatoria, por interpuesta personas, seguir ocupando el mismo, logrando así impunidad ante el delito de invasión, por lo que al cumplir con la pena de prisión y multa, al no existir un decreto de medida innominada de desalojo, nada podrá ejecutarse, quedando desprotegida la víctima, no siendo resarcida en su daño, incumpliéndose de esta manera con lo establecido en el artículo 30 Constitucional y 23 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que el decreto de la medida solicitada por el Ministerio Público obedece a estos principios de tutela de protección a la víctima.

(…)

El momento procesal ejercido por el Ministerio Público para solicitar se decrete la medida innominada, esta (sic) amparada por los artículos 311 del Código Orgánico Procesal penal (sic) el cual establece en su literal 2, pedir la imposición de una medida cautelar y el artículo 242 numeral 9º(sic) en concordancia con el artículo 518 ejusdem, tal como se hace imperioso mencionar en la pagina 198 de tan citado autor Tamayo, 2011; el momento procesal en que ello puede ser acordado por el juez, que, repetimos, sólo podrá ocurrir luego de admitida la acusación y previa la respectiva petición fiscal.

Finalmente puede desprenderse de la recurrida que la Juez aduce el derecho de oponerse haciendo referencia a los artículos 602, 603 y 604 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo de toda la audiencia preliminar y del auto fundado de la negativa, puede desprenderse que en ningún momento la Juez dio por aperturado una actividad probatoria conforme a los artículos 602, 603 y 604, pues como bien lo establece la doctrina en materia penal basta los elementos de convicción sobre la participación del imputado; sin embargo arguye el Órgano Jurisdiccional una actividad que sesgó pues nunca se dio inicio a la misma, ni siquiera como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal es decir como incidencia, dejando por consiguiente una vez mas desasistida la víctima de poder demostrar nuevamente esos elementos con los cuales se demuestra su condición de víctima, la participaciónj de la imputada, y el fomus boni iuris, periculum in mora y periculum in damn (sic) por lo que nada resolvió sobre oposición alguna pues en ningún momento se entro (sic) a conocer conforme a los artículos del Código Orgánico Procesal Penal.

(…)

Por todos los razonamientos antes expuestos en la denuncia señalada, y de conformidad con las disposiciones legales citadas, el Ministerio Público solicita ante esta d.C.d.A.:

(…)

2º. Se declare CON LUGAR el presente recurso.

3º. Se decrete la medida cautelar innominada de desalojo solicitada por el Ministerio Público con carácter asegurativo preventivo, en el escrito de acusación contra la ciudadana N.A.R.…

(Folio1 al 14 del cuaderno de incidencia)

DE LA CONTESTACIÓN

El 16 de febrero de 2016, la ciudadana E.J.I., Defensora Pública Septuagésima Segunda (72ª) Penal del Área Metropolitana de Caracas, dio contestación al recurso de apelación interpuesto en los términos que siguen:

…La Defensa señala que la misma podría ser garantizada con la medida 242 ordinal (sic) 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

El Tribunal declara sin lugar la solicitud de la medida innominada basada en que no se establece Periculum in Mora, aunado a ello establece el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Contra el Desalojo y la Desocupación arbitrarias de viviendas, no se evidencia que los Propietarios del inmueble hayan agotado la vía, conforme al decreto N8 (sic) de fecha 05-05-2011 (sic) aunado a ella en esta fase intermedia del proceso, donde aun rige el principio de inocencia de la imputad (sic), mal podría dictar este Tribunal la medida innominada cuando su decreto tiene carácter ejecutivo.

En tal sentido el Tribunal señala Sentencia de la Sala Constitucional de fecha 15 de Julio de 2003, exp, Nro 02-1548 con ponencia del magistrado J.E.C. Romero, en donde señalan que requisitos deben cumplirse para que procedan las medidas innominadas: Debe existir el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y medio de prueba suficiente del cual se desprenda ello 2.- Debe existir presunción grave del Derecho que se reclama y medio de prueba del cual se desprenda suficientemente de ello. Adicionalmente, es necesario acotar que los extremos requeridos por la norma antes transcrita son necesariamente concurrentes junto al especial extremo consagrado en el Parágrafo Primero del Artículo 588 Ejusdem, es decir, cuando hubiere fundado temor que causen lesiones graves.

(…)

Por todo lo anteriormente expuesto, solicito muy respetuosamente (…) SEA DECLARADO SIN LUGAR, confirmando en consecuencia, la decisión dictada por el Tribunal (…) mediante la cual DECLARÓ CON LUGAR la negativa de aplicación de la medida cautelar innominada…

. (Folio 20 al 23 del cuaderno de incidencia)

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El 26 de enero de 2016, el Juzgado Décimo Octavo (18°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, realizó la audiencia preliminar en la causa Nº 17.949-15, seguida en contra de la imputada N.A.J., dictando el siguiente pronunciamiento:

…SEXTO: En relación a la solicitud de medida cautelar innominada de desalojo INTERPUESTA POR LA fiscal del Ministerio Público en contra de la ciudadana N.A.R., quien ocupa el inmueble ubicado en el Bloque 1, piso 10, apto D-105, Urbanización Cotiza, Parroquia San J.M.L.d.D.C., no establece el periculum in mora, aunado a ello establece el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Contra el Desalojo y la desocupación arbitraria de Viviendas, no se evidencia que los propietarios del inmueble hayan agotado la vía, conforme al decreto Nº 8, de fecha 05-05-2011(sic), aunado a ella en esta fase intermedia del proceso, donde aún rige el principio de inocencia de la imputada, mal podría dictar este Tribunal la medida cautelar innominada cuando su decreto tendría carácter ejecutivo, en el proceso que aún no termina y que tampoco de ninguna parte se evidencia que se haya agotados los procedimientos establecidos para este tipo de desalojos, que a través del procedimiento penal pretende ejecutar un desalojo de una vivienda que además de de acuerdo con las actas aún persisten menores de edad en dicho lugar, es por lo que declara sin lugar la solicitud de medida cautelar innominada…

(Folio 34 del cuaderno de incidencia)

En la misma data, el Tribunal 18º de Control fundamentó por auto separado la resolución judicial referida a la negativa de la medida cautelar innominada solicitada por el Ministerio Público, dicho pronunciamiento fue expresado en los términos que sigue:

“…Ahora bien, este Tribunal en audiencia preliminar declaró sin lugar la solicitud de la medida innominada basada en:

En relación a la solicitud de medida cautelar innominada de desalojo interpuesta por la Fiscal del Ministerio Publico en contra de la ciudadana N.A.R., quien ocupa el inmueble ubicado en el Bloque 1, piso 10, apto D-105, Urbanización Cotiza, Parroquia San J.M.L.d.D.C., no establece el periculum in mora, aunado a ello establece el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Contra el Desalojo y la desocupación arbitraria de Viviendas, no se evidencia que los propietarios del inmueble hayan agotado la vía, conforme al decreto Nº 8, de fecha 05-05-2011 (sic), aunado a ella en esta fase intermedia del proceso, donde aún rige el principio de inocencia de la imputada, mal podría dictar este Tribunal la medida cautelar inmoninada (sic) cuando su decreto tendría carácter ejecutivo, en el proceso que aún no termina, y que tampoco de ninguna parte se evidencia que se haya agotados (sic) los procedimientos establecidos para este tipo de desalojos, que a través del procedimiento penal pretende ejecutar un desalojo de una vivienda que además de acuerdo con las actas aún persisten menores de edad en dicho lugar, es por lo que declara sin lugar la solicitud de medida cautelar innominada. Con la lectura y firma de la presente acta las partes quedan debidamente notificadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. Culminó la audiencia, siendo las 12:30 horas de la tarde.

Al respecto ha señalado la Sala Constitucional en sentencia de fecha 15 de Julio de 2003, exp. N° 02-1548, con ponencia del Magistrado J.E.C. Romero, los requisitos que deben cumplirse para que procedan las medidas innominadas:

…En tal sentido, lo primero que debe constatar esta Sala Constitucional es la observancia del criterio asumido por este Tribunal Supremo respecto a las denominadas medidas preventivas innominadas, las cuales han sido consagradas en el artículo citado supra, que faculta al juez para poder adoptar este tipo de medida, debiendo preventivamente verificar el cumplimiento de los requisitos previstos o exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, al disponer: Omissis… Así, para acordar una medida cautelar innominada de las previstas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se requiere cumplir las condiciones generales para la procedencia de las cautelas procesales previstas en el artículo 585 eiusdem, esto es: 1. Debe existir riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y medio de prueba suficiente del cual se desprenda ello. 2. Debe existir presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y medio de prueba del cual se desprenda suficientemente de ello. Adicionalmente, es necesario acotar que los extremos requeridos por la norma antes transcrita son necesariamente concurrentes junto al especial extremo consagrado en el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, es decir, cuando hubiere fundado temor de que se causen lesiones graves o de difícil reparación. Así pues, que faltando la prueba de cualquier de estos elementos, el juez no podrá bajo ningún aspecto decretar la medida preventiva.

…

Ahora bien, con respecto al análisis de elementos de prueba para determinar la existencia de: presunción de buen derecho, peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo y peligro de daño, requisitos para el decreto de las medidas cautelares tenemos: Tal como lo señala el Doctor R.O.O., en su obra LAS MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS, la solicitud de medida debe ser autosuficiente, es decir, contener de manera clara la medida solicitada y, de especial manera, la indicación y el análisis de la lesión temida y la señalización de la prueba que demuestra tal lesión, debiendo explanar las razones por las cuales la solicita, incluido allí el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la cautelar. Las cuales constituyen el límite de discrecionalidad judicial para decretar y ejecutar la medida.

Los requisitos de procedencia de las medidas cautelares en general son:

1. - EL PELIGRO DE INFRUCTUOSIDAD DEL FALLO (Periculum In Mora), aspecto que en el Código de Procedimiento Civil está vinculado con la presunción de insolvencia del deudor y la demora en los juicios.

2. - LA APARIENCIA DE BUEN DERECHO: relacionado con la titularidad del derecho que se ostenta, demostrado en el caso que nos ocupa con la titularidad de la propiedad del bien inmueble.

3. - EL PELIGRO INMINENTE DE DAÑO, denominado en la doctrina, Periculum in Damni, la garantía de no causar daño en el derecho de las partes, una vez declarado en la sentencia, el cual no debe ser una simple denuncia, ni sólo una afirmación, debe ser serio, probable, inminente y acreditado con hechos objetivos, de manera que es una condición necesaria para la procedencia de la cautela. Debe existir una actividad probatoria por parte del solicitante para llevar a conocimiento del juez de tal necesidad; en este sentido no es suficiente con señalar que existe peligro de daño o lesión, debe existir la prueba de que efectivamente ello es así.

   Así las cosas y al faltar la prueba de uno cualquiera de estos elementos, el juez no podría bajo ningún aspecto decretar la medida preventiva, máxime cuando en estos casos y por involucrar materia relacionadas con el Derecho Público y en la que pueden estar en juego intereses generales, se debe realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión de intereses generales en un caso concreto, motivos por los cuales se puede concluir que la medida innominada sólo puede proceder cuando los actos de una parte puedan traer como consecuencia lesiones graves o de difícil reparación que afecten el derecho de la contraparte, además de la imposibilidad de adoptar otras medidas tendientes al freno de este tipo de acciones.

   Este Tribunal constata que el Ministerio Público ha basado su pedimento de decreto de medida cautelar innominada, en que según sus dichos se evidencia el cumplimiento de los requisitos que consagra el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debiendo por tanto el juez dictar la medida preventiva cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y que el solicitante acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de tal circunstancia y del derecho que se reclama (fumus boni iuris,) requisitos éstos que son de naturaleza concurrente, junto al especial extremo consagrado en el Parágrafo Primero del artículo 588 ejusdem, es decir cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.

   En el caso in comento tratándose de la presunta comisión del delito de INVASIÓN previsto y sancionado en el artículo 471-A del Código Penal, siendo que, la competencia de los Tribunales Penales está limitada en la Fase de Control a garantizar el respeto y la igualdad de los derechos y garantías de imputado y víctima, así como asegurar los fines y las resultas del proceso penal, puede el Tribunal, a petición del Ministerio Público y previo estudio de las actuaciones que se acompañen, así como previa imputación, decretar medidas cautelares previstas en los artículos 236 y 242 del Código Orgánico Procesal Penal, y por remisión del mismo Código en su artículo 518, las contenidas en el artículo 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, a fin de asegurar bienes muebles o inmuebles que sean objetos activos o pasivos del delito, puesto que, en todo caso la medida asegurativa tendría como una de sus consecuencias el desalojo, así como el aseguramiento de todo cuanto en el inmueble se encuentre como objeto activo o pasivo del delito, interrumpiéndose la continuidad en la comisión del delito en cuestión, y asegurándose la finalidad del proceso penal.

   Ello debe hacerse también en razón de que, del parágrafo segundo del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se establece el derecho de la parte contra quien obre la providencia de oponerse a ella, sustanciándose y resolviéndose la misma conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 del Código de Procedimiento Civil, siendo motivo indispensable la individualización del presunto agente, toda vez que pudiere presentar oposición contra la medida asegurativa, en razón de alguna condición que pudiere tener.-

   La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha admitido la existencia de medidas cautelares o la cautela judicial, en materia penal, sólo con la finalidad de obtener pruebas, de tal manera que con las medidas asegurativas se aprehenden bienes (mueble o inmuebles), tomando el Estado posesión de ellos con miras al proceso penal, los cuales por intangibles no pueden ser llevados a la sala de audiencia del tribunal de la causa. Sin embargo, ante algunos delitos, es posible confiscar bienes o inmovilizarlos preventivamente, lo que atiende a otro tipo de figura, dirigida hacia la cautela sobre bienes objeto del delito, por lo que el proceso donde se ventilan tales delitos, pueden ocuparse o incautarse derechos, tal como lo previene el artículo 271 constitucional en los procesos penales de salvaguarda del patrimonio público, o en casos de tráfico sobre sustancias estupefacientes y psicotrópicas.( Revista de Derecho Probatorio. J.E.C.. 2003:245).

   Ahora bien, de las actas que cursan en la presente causa, no se evidencia que el Ministerio Público haya presentado elemento de prueba alguno que haga inferir en la mente y convicción de quien decide, que se encuentran configurados en su totalidad los requisitos de la solicitud de cautela, siendo que si bien es cierto se acreditó la condición de sujeto activo del derecho reclamado, mas no concretó la lesión que se teme, aunado a ello en nada refiere el ministerio (sic) público (sic), con respecto a lo que consta en actas, como lo es el hecho referido a que desde el acto de imputación el ministerio (sic) publico (sic), tuvo el señalamiento que presuntamente esa vivienda provenia (sic) del INAVI (sic)e además exta (sic) siendo ocupada aparte de la imputada por otros menos (sic) o adolescentes. Tardó el Ministerio Público, más de dos años en concluir una investigación por un delito que es de carácter permitiendo así la ocupación de inmueble no solo por la imputada sino por otros ciudadanos que nada refiere en escrito o petición, por lo que sería atentatorio y arbitrario por parte de este Tribunal atentar contra terceros sin derecho a la oposición o defensa y más a{un (sic) cuando hay menores (sic). No se observa por ninguna parte que se hayan agotados las vías administrativas en cuanto a materia de desalojo se refiere.

   Así del (sic) de la lectura del escrito fiscal contentivo del petitorio de la medida de desalojo se desprende que si bien se afirma que se encuentra acreditada la existencia de un bien y de su presunto propietario, como sujeto del derecho reclamado, sin embargo nada refiere a los otros ciudadanos que de actas se desprende ocupan ese inmueble, esto último al no haber siquiera constatado en actas o en la formalización de la acusación, quienes habitan en su totalidad el inmueble. Se establece la necesidad de la existencia de un eventual juicio, esto es, pendencia de una litis en la cual se decreta la medida. La representación del Ministerio Público solo se ha limitado a referir que la ocupación ilegal del bien inmueble agudiza el deterioro de la propiedad descrita sin indicar ni especificar en que forma, y que además causa un daño económico a la víctima por cuanto no ha podido disfrutar ni percibir los frutos de su inversión, siendo de destacar que no constan además las especificaciones del daño económico que presuntamente se causa, por cuanto no basta solo referirlo sino que hay que determinarlo.

   Con vista a todo lo antes expuesto está suficientemente claro que además de la exposición de los motivos que justifican la adopción de la medida solicitada, esto es, la indicación del periculum in mora, fumus Bonis (sic) iuris y periculum in damni, debe existir una actividad probatoria por parte del solicitante para llevar a conocimiento del juez tal necesidad; y en este sentido no es suficiente con señalar que existe peligro de daño o lesión, y muy particularmente de que exista peligro de sufrir una lesión económica la cual ni siquiera está determinada o concretada en autos, sino que debe existir la prueba de que efectivamente eso es así, y tal prueba no existe en los autos, ya que en el mismo (sic) solo existe la mención del posible daño a sufrir, siendo de recalcar aquí que la actividad desplegada por el Ministerio Público en relación al presente asunto, tampoco denota que se tema un posible daño del tipo descrito en el escrito del solicitante, por cuanto ni siquiera se ha dado ha determinado la condición de menores en el apartamento y presuntamente incursas en la actividad delictiva descrita por el representante del Ministerio Público, conducta esta que evidencia que no existe temor en el solicitante de que tal peligro de daño se materialice por cuanto de ser así, hubiese actuado en una forma mas célere y a estas alturas del proceso se hubiese tenido un resultado con la medida solicitada que en fondo se traduce en una ejecutiva de un fallo.

   Es importante considerar el objetivo y la pertinencia de las medidas cautelares en un determinado proceso, en relación al objetivo es preservar las resultas del proceso y en relación a la pertinencia consistiría en que efectivamente con la medida que se vaya a adoptar, se asegure el proceso sin que dicha medida implique una ejecución anticipada del fallo o decisión, que a futuro se dicte en el mismo, en el caso de marras las medidas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal están consagradas en los artículos 236 y 242, y dada la naturaleza del derecho procesal penal, lo que se pretende es mantener al imputado o procesado apegado al proceso a los fines de preservar las resultas del mismo, esto tomando en consideración los presupuestos procesales legalmente establecidos, entendiese por medidas de coerción personal.

   En consecuencia, estando frente a medidas que son decretadas a los fines de asegurar las resultas de un fallo, por temor que el mismo quede ilusorio, sobre bienes propiedad del demandado, lo cual, resulta contradictorio con la naturaleza del proceso penal, que establece de manera taxativa las medidas que pueden ser decretadas en contra de los sujetos investigados en un proceso, a saber, las medidas establecidas en los artículos 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual no comporta la inexistencia de aplicación de las normas contendidas en el Código de Procedimiento Civil, de manera supletoria (a tal fin), evidenciándose en la solicitud fiscal el fundamento de la solicitud de medida de desalojo.

   En este sentido, tenemos que efectivamente el desalojo (en el ámbito del derecho penal) como figura jurídica se encuentra ubicada en la categoría de medidas innominadas, pues la misma no existe taxativamente establecida en materia procesal penal, por lo que, en principio, no estaríamos en presencia de una medida aplicable para un caso concreto, y así en la causa in comento, fue solicitada (sic) de tratarse de un ilícito penal sin que exista la sentencia condenatoria, medida de aseguramiento, de carácter accesorio a un proceso penal para determinar responsabilidad penal alguna, sino como una solicitud autónoma, cuando no se vislumbra como herramienta para la resulta de un proceso penal que en todo caso sería el objetivo fundamental, ante la carencia del mismo, con lo cual al decretar una la medida innominada solicitada se incurriría en una (sic) pronunciamiento anticipada (sic) del fallo, con lo cual no ve a criterio de esta juzgadora procedente lo solicitado por el Ministerio Público.

   (…)

   Por último tampoco se observa que el ministerio (sic) público (sic), o la propia víctima haya acudido a ejercer el derecho que también le atiende ante el Organismo competente del Sunavi (sic), conforme con el Decreto Nro. 8 de (sic) para el Desalojo de vivienda, a pesar de que han manifestado que la misma es la vivienda que adquirieron para asiento principal de su familia.

   Con vista a todas las circunstancias antes expuestas y actuando conforme lo ha expresado y reconocido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a que “El Juez en su función de administrar justicia goza de cierta autonomía al momento de decidir, de acuerdo a su amplia facultad de valoración del derecho aplicable al caso sometido a su análisis (sentencia del 18-02-2003, con ponencia del Magistrado Presidente de dicha Sala y del Tribunal Supremo de Justicia, Dr. I.R.U., expediente 02-2618), considera que lo procedente y ajustado a derecho, es declarar Sin Lugar la solicitud interpuesta por la ciudadana Fiscal del Ministerio Público, de acuerdo con lo previsto en los artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil y Decreto nro, 8 para el Desalojo de Viviendas. Y ASI SE DECIDE…” (Folio 35 al 40 del Cuaderno de Incidencia)

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Corresponde a este Tribunal Colegiado, pronunciarse con relación al recurso de apelación interpuesto, por la ciudadana A.S., Fiscal Auxiliar Interina Centésima Trigésima Octava (138º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión del 26 de enero del 2016, dictada por el Juzgado Décimo Octavo (18°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declara: “…sin lugar la solicitud de medida cautelar innominada…”. (Folio 34 del cuaderno de incidencia).

   Denuncia la recurrente, la infracción por parte del Tribunal de Control, del artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal, por errónea interpretación, al establecer que la medida cautelar innominada no es preventiva sino ejecutiva; además alega, que el Ministerio Público fundamentó en los artículos 518 y 242 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal la medida cautelar innominada solicitada.

   Por otra parte, señala la recurrente, que el órgano jurisdiccional yerra al establecer que el Ministerio Público no acreditó el fumus boni iuris, por cuanto la Juez al admitir la acusación lo hizo porque consideró que existen fundados elementos de convicción y por ende un pronóstico de condena, por lo que mal podría al momento de decidir en cuanto a la medida, que no consta el fumus boni iuris, pues los elementos de convicción fueron suficientes en el escrito de acusación.

   Expresa, que el Tribunal de Control interpreta erróneamente la remisión del artículo 518 del Texto Adjetivo Penal, pues afirma que la víctima debe cumplir el trámite a que hace referencia el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Contra el Desalojo y la Desocupación Arbitraria de Viviendas, el cual tiene por objeto la protección de arrendatarios y arrendatarias.

   Por último alega que la Juez de Control aduce el derecho a oponerse conforme a los artículos 602, 603 y 604 del Código de Procedimiento Civil, siendo que no se dio inicio a la actividad probatoria.

   Solicita, se declare con lugar el recurso de apelación y se decrete medida cautelar innominada de desalojo.

   Por su parte, la Defensa en su escrito de contestación, se limita a transcribir lo peticionado por la Oficina Fiscal en la audiencia preliminar, así como, transcribe lo resuelto por el Tribunal de Control al respecto, de igual modo hace referencia a una sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de data 15 de julio del 2003, en el expediente Nº 02-1548, con ponencia del Magistrado J.E.C. Romero.

   Ahora bien, delimitado lo anterior tenemos:

   El artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

   …Las disposiciones del Código de Procedimiento Civil relativas a la aplicación de las medidas preventivas relacionadas con el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, serán aplicables en materia procesal penal

   En efecto; las medidas innominadas responden a lo que en doctrina se conoce con el nombre de poder cautelar general, función otorgada a los órganos jurisdiccionales en el proceso mediante la cual, las partes con vista a la situación fáctica concreta, pueden pedir y el juez acordar, las medidas innominadas o inespecíficas para evitar una situación de daño o de peligro, o cuando una de las partes requiera de la actuación judicial para evitar la continuidad de un daño.

   Así las cosas, tenemos que el LIBRO TERCERO, “Del Procedimiento Cautelar y de otras Incidencias”, TÍTULO I, “De las Medidas Preventivas”, CAPÍTULO I, “Disposiciones Generales”, artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, se establecen los requisitos que deben concurrir para la procedencia de la medida preventiva solicitada, a saber:

   Artículo 585. “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

   Para la procedencia de la cautela innominada es indispensable que concurran las exigencias del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, no basta la simple petición para que pueda ser concedida una medida cautelar, sino que, es indispensable que el derecho que se pretende cautelar aparezca como probable, se requiere que el solicitante presente prueba, aun cuando sea presuntiva del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y de que exista riesgo manifiesto de que se haga ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), aunado a ello, debe concurrir un nuevo elemento constituido por la mención de la existencia de partes en el juicio, lo cual está presente en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil al señalar “ cuando hubiese fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra” (periculum in danni).

   En el caso bajo estudio, se observa que la Oficina Fiscal en la oportunidad de realización de la audiencia preliminar, realizada el 26 de enero del 2016, solicitó fuese acordada medida cautelar innominada de desalojo, en los siguientes términos:

   “…PUNTO UNICO: DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA: Esta Representación Fiscal, solicita respetuosamente a ese honorable Juzgado que sea acordada medida innominada de desalojo a la ciudadana N.A.R. quien invadió el inmueble ubicado en el Bloque 1, piso 10, apartamento D-105, Urbanización Cotiza, Parroquia San José, Municipio Libertador del Distrito Capital, ello atendiendo a las previsiones establecidas en el artículo artículo (sic) 518 del Código Orgánico Procesal Penal que señala: “Las disposiciones del Código de Procedimiento Civil relativas a la aplicación de las medidas preventivas relacionadas con el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, serán aplicables en materia procesal penal". Es decir, que del contexto de éste artículo, se infiere que en materia procesal penal el juez está facultado para dictar medidas preventivas bien sean nominadas, complementarias o innominadas, las cuales están establecidas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil. Y estas medidas las puede dictar desde el inicio del proceso, “Inaudita Alteran Parts” hasta el momento mismo del comienzo de la ejecución de la sentencia, siendo la finalidad de tal medida cautelar la de suspender el “Ius Abutenti”, para garantizar las resultas del proceso, y garantizar la reparación del daño causado. Solicitud que hago en razón de que se encuentran presente la procedencia de dos requisitos esenciales, como lo son el Periculum in Mora, que significa que debe alegarse el temor de un daño jurídico posible, inmediato o inminente, o evitar notorios perjuicios que un demandado de mala fe puede causar. Este riesgo denominado en la doctrina es el "Periculum in mora" queda plasmado en la frase: "cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo", y el requisito del fomus boni iura (sic), que es la presunción del buen derecho que se reclama a favor de la víctima. En ese sentido, atendiendo a lo dispuesto en el Artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que obliga al Estado a garantizar a toda persona víctima de delito, la reparación de los daños causados, y siendo que el delito de invasión constituye un hecho punible cometido por la imputada de autos, en el cual existe el peligro de infructuosidad del fallo que habrá de recaer en la presente causa, debido a que el transcurso del tiempo da posibilidad a la invasora de destruir lo ya existente o construir algunas mejoras para hacer valer en el futuro eventuales derechos sobre la misma, aunado a la demostración por parte de la víctima del derecho de propiedad del inmueble presuntamente invadido, acreditado mediante documento, y la existencia de un daño que se manifiesta en la imposibilidad que tiene la víctima de usar su inmueble; circunstancias estas que podría dejar ilusoria la ejecución del fallo y que por máximas de experiencia, podría constituir un objeto pasivo del delito, esto es, los que se obtienen directa o indirectamente por la comisión del delito, o con ocasión de ello, valga decir producto del hecho punible o provecho de él; por lo que resulta legalmente procedente lo aquí solicitado. Por los razonamientos antes expuesto, siendo la finalidad de la medida real de eminentemente cautelar, esto es la de suspender el “Ius Abutenti”, para garantizar las resultas del proceso, y garantizar la reparación del daño causado, que se mantiene hasta la sentencia definitivamente firme y el comienzo de la Actio Judicati, porque aún no existe la seguridad de que la pretensión es procedente, podría implicar un perjuicio para el accionante debido al carácter de víctima de delito, razón por lo que solicito a usted DECRETE MEDIDA CAUTELAR INOMINADA (sic) DE DESALOJO, con fundamento en lo dispuesto en el articulo 242 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil por remisión expresa del artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal consistente en: la desocupación de un inmueble invadido ubicado en el Bloque 1, piso 10, apartamento D-105, Urbanización Cotiza, Parroquia San José, Municipio Libertador del Distrito Capital. Es todo.” (Folio 30 y 31 del cuaderno de incidencia).

   En atención al pedimento fiscal, la Juez de Control, en la respectiva audiencia preliminar resolvió lo siguiente:

   …SEXTO En relación a la solicitud de medida cautelar innominada de desalojo interpuesta por la Fiscal del Ministerio Publico en contra de la ciudadana N.A.R., quien ocupa el inmueble ubicado en el Bloque 1, piso 10, apto D-105, Urbanización Cotiza, Parroquia San J.M.L.d.D.C., no establece el periculum in mora, aunado a ello establece el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Contra el Desalojo y la desocupación arbitraria de Viviendas, no se evidencia que los propietarios del inmueble hayan agotado la vía, conforme al decreto Nº 8, de fecha 05-05-2011 (sic), aunado a ella en esta fase intermedia del proceso, donde aún rige el principio de inocencia de la imputada, mal podría dictar este Tribunal la medida cautelar inmoninada cuando su decreto tendría carácter ejecutivo, en el proceso que aún no termina, y que tampoco de ninguna parte se evidencia que se haya (sic) agotados los procedimientos establecidos para este tipo de desalojos, que a través del procedimiento penal pretende ejecutar un desalojo de una vivienda que además de acuerdo con las actas aún persisten menores de edad en dicho lugar, es por lo que declara sin lugar la solicitud de medida cautelar innominada…

   (Folio 34 del cuaderno de incidencia)

   Tal pronunciamiento fue fundamentado por auto separado, el cual cursa inserto al folio 35 al 40 del cuaderno de incidencia, en los términos que siguen:

   “…Ahora bien, de las actas que cursan en la presente causa, no se evidencia que el Ministerio Público haya presentado elemento de prueba alguno que haga inferir en la mente y convicción de quien decide, que se encuentran configurados en su totalidad los requisitos de la solicitud de cautela, siendo que si bien es cierto se acreditó la condición de sujeto activo del derecho reclamado, mas no concretó la lesión que se teme, aunado a ello en nada refiere el ministerio (sic) público (sic), con respecto a lo que consta en actas, como lo es el hecho referido a que desde el acto de imputación el ministerio (sic) publico (sic), tuvo el señalamiento que presuntamente esa vivienda provenia del INAVI (sic), y que además exta (sic) siendo ocupada aparte de la imputada por otros menos (sic) o adolescentes. Tardó el Ministerio Público, más de dos años en concluir una investigación por un delito que es de carácter (sic) permitiendo así la ocupación de inmueble no solo por la imputada sino por otros ciudadanos que nada refiere en escrito o petición, por lo que sería atentatorio y arbitrario por parte de este Tribunal atentar contra terceros sin derecho a la oposición o defensa y más a{un (sic) cuando haymenores (sic). No se observa por ninguna parte que se hayan agotados las vías administrativas en cuanto a materia de desalojo se refiere.

   Así del de la lectura del escrito fiscal contentivo del petitorio de la medida de desalojo se desprende que si bien se afirma que se encuentra acreditada la existencia de un bien y de su presunto propietario, como sujeto del derecho reclamado, sin embargo nada refiere a los otros ciudadanos que de actas se desprende ocupan ese inmueble, esto último al no haber siquiera constatado en actas o en la formalización de la acusación, quienes habitan en su totalidad el inmueble. Se establece la necesidad de la existencia de un eventual juicio, esto es, pendencia de una litis en la cual se decreta la medida. La representación del Ministerio Público solo se ha limitado a referir que la ocupación ilegal del bien inmueble agudiza el deterioro de la propiedad descrita sin indicar ni especificar en que forma, y que además causa un daño económico a la víctima por cuanto no ha podido disfrutar ni percibir los frutos de su inversión, siendo de destacar que no constan además las especificaciones del daño económico que presuntamente se causa, por cuanto no basta solo referirlo sino que hay que determinarlo.

   Con vista a todo lo antes expuesto está suficientemente claro que además de la exposición de los motivos que justifican la adopción de la medida solicitada, esto es, la indicación del periculum in mora, fumus Bonis iuris y periculum in damni, debe existir una actividad probatoria por parte del solicitante para llevar a conocimiento del juez tal necesidad; y en este sentido no es suficiente con señalar que existe peligro de daño o lesión, y muy particularmente de que exista peligro de sufrir una lesión económica la cual ni siquiera está determinada o concretada en autos, sino que debe existir la prueba de que efectivamente eso es así, y tal prueba no existe en los autos, ya que en el mismo solo existe la mención del posible daño a sufrir, siendo de recalcar aquí que la actividad desplegada por el Ministerio Público en relación al presente asunto, tampoco denota que se tema un posible daño del tipo descrito en el escrito del solicitante, por cuanto ni siquiera se ha dado ha determinado la condición de menores en el apartamento y presuntamente incursas en la actividad delictiva descrita por el representante del Ministerio Público, conducta esta que evidencia que no existe temor en el solicitante de que tal peligro de daño se materialice por cuanto de ser así, hubiese actuado en una forma mas célere y a estas alturas del proceso se hubiese tenido un resultado con la medida solictada (sic) que en fondo se traduce en una ejecutiva de un fallo.

   Es importante considerar el objetivo y la pertinencia de las medidas cautelares en un determinado proceso, en relación al objetivo es preservar las resultas del proceso y en relación a la pertinencia consistiría en que efectivamente con la medida que se vaya a adoptar, se asegure el proceso sin que dicha medida implique una ejecución anticipada del fallo o decisión, que a futuro se dicte en el mismo, en el caso de marras las medidas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal están consagradas en los artículos 236 y 242, y dada la naturaleza del derecho procesal penal, lo que se pretende es mantener al imputado o procesado apegado al proceso a los fines de preservar las resultas del mismo, esto tomando en consideración los presupuestos procesales legalmente establecidos, entendiese por medidas de coerción personal.

   En consecuencia, estando frente a medidas que son decretadas a los fines de asegurar las resultas de un fallo, por temor que el mismo quede ilusorio, sobre bienes propiedad del demandado, lo cual, resulta contradictorio con la naturaleza del proceso penal, que establece de manera taxativa las medidas que pueden ser decretadas en contra de los sujetos investigados en un proceso, a saber, las medidas establecidas en los artículos 250 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual no comporta la inexistencia de aplicación de las normas contendidas en el Código de Procedimiento Civil, de manera supletoria (a tal fin), evidenciándose en la solicitud fiscal el fundamento de la solicitud de medida de desalojo.

   En este sentido, tenemos que efectivamente el desalojo (en el ámbito del derecho penal) como figura jurídica se encuentra ubicada en la categoría de medidas innominadas, pues la misma no existe taxativamente establecida en materia procesal penal, por lo que, en principio, no estaríamos en presencia de una medida aplicable para un caso concreto, y así en la causa in comento, fue solicitada de tratarse de un ilícito penal sin que exista la sentencia condenatoria, medida de aseguramiento, de carácter accesorio a un proceso penal para determinar responsabilidad penal alguna, sino como una solicitud autónoma, cuando no se vislumbra como herramienta para la resulta de un proceso penal que en todo caso sería el objetivo fundamental, ante la carencia del mismo, con lo cual al decretar una la medida innominada solicitada se incurriría en una pronunciamiento anticipada del fallo, con lo cual no ve a criterio de esta juzgadora procedente lo solicitado por el Ministerio Público.

   (…)

   Por último tampoco se observa que el ministerio (sic) público (sic), o la propia víctima haya acudido a ejercer el derecho que también le atiende ante el Organismo competente del Sunavi (sic), conforme con el Decreto Nro. 8 de para el Desalojo de vivienda, a pesar de que han manifestado que la misma es la vivienda que adquirieron para asiento principal de su familia.

   Con vista a todas las circunstancias antes expuestas y actuando conforme lo ha expresado y reconocido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a que “El Juez en su función de administrar justicia goza de cierta autonomía al momento de decidir, de acuerdo a su amplia facultad de valoración del derecho aplicable al caso sometido a su análisis (sentencia del 18-02-2003 (sic), con ponencia del Magistrado Presidente de dicha Sala y del Tribunal Supremo de Justicia, Dr. I.R.U., expediente 02-2618), considera que lo procedente y ajustado a derecho, es declarar Sin Lugar la solicitud interpuesta por la ciudadana Fiscal del Ministerio Público, de acuerdo con lo previsto en los artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil y Decreto nro, 8 para el Desalojo de Viviendas. Y ASI SE DECIDE…” (Folio 38 al 40 del cuaderno de incidencia)

   De la resolución judicial antes trascrita, se desprende que dos son los argumentos esgrimidos por la Juez de Control para declarar sin lugar la solicitud de medida cautelar innominada, a saber:

1. Que, no se evidencia que los propietarios del inmueble hayan agotado la vía conforme al Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Contra el Desalojo y la Desocupación Arbitraria de Viviendas.

   Respecto a este argumento, estima esta Alzada que la Juez de Control yerra al exigir el agotamiento del procedimiento de desalojo previsto en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Contra el Desalojo y la Desocupación Arbitraria de Viviendas, toda vez que en estricto acatamiento al artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juez tiene la facultad de dictar las cautelas consagradas en la Ley Adjetiva Civil, previa solicitud y cuando se cumplan o llenen los requisitos y condicionamientos establecidos en el artículo 585 y Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, a los cuales se ha hecho referencia anteriormente.

2. Que, la solicitud de tutela cautelar no establece el periculum in mora

   En lo que concierne al presente argumento, esta Sala debe señalar que para que exista una cautela innominada es indispensable que exista, además de las exigencias del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, una relación de causalidad, fáctica, necesaria y proporcional entre el efecto de las medidas y el derecho subjetivo controvertido, todo ello para salvaguardar la voluntad de la Ley. Es decir, que aunque existe discrecionalidad no existe soberanía total del Juzgador, pues éste está obligado a verificar la existencia de las condiciones de procedencia de la cautela innominada, para que la cautela, como instrumentalizada hipotética del proceso vaya a permitir salvaguardar la expresión fáctica de lo principal del asunto (penal).

   No basta la simple petición para que pueda ser concedida una medida cautelar, sino que es indispensable que, el derecho que se pretende cautelar aparezca como probable, con una probabilidad cualificada, pues se requiere que el solicitante presente prueba, aún cuando sea presuntiva del derecho que se reclama y de que exista riesgo manifiesto, esto es patente o inminente, de que se haga ilusoria la ejecución del fallo.

   Vemos, que en el caso sub examine, la solicitante de cautela innominada (Oficina Fiscal), si bien en la audiencia preliminar hace referencia a la existencia del fumus boni iuris y periculum in mora, no obstante, no acompaña a su solicitud las “pruebas” del derecho que se reclama (fumus boni iuris); de que exista riesgo manifiesto que se haga ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); menos aún, acredita el periculum in danni; y lo que resulta más grave es que pretende que el Órgano Jurisdiccional extraiga de su escrito acusatorio, las pruebas que demuestren lo antes mencionado, cuando afirma: “de los elementos de convicción y medios de pruebas ofrecidos para el debate, se constata efectivamente la invasión en la que incurrió la imputada de autos, razonamiento que tuvo el Juez de Control pues admitió la acusación con los medios de pruebas, previendo así con el pase a juicio un pronostico de condena para la imputada de autos. Del acto conclusivo el Órgano Jurisdiccional puede extraer el pronostico de condena de que se declarará en beneficio de la víctima” (Folio 7 del cuaderno de incidencia)

   Por otra parte y no menos importante, está el hecho, que la solicitante esgrime como fundamento de su solicitud de cautela innominada, una serie de situaciones subjetivas, sin ningún sustento fáctico, al expresar:

   en cuanto al delito de invasión es una pena de prisión y multa por lo que al resultar una sentencia condenatoria la cual debe ser impuesta desde la propia sala de audiencia, deja en ocupación del inmueble a interpuestas personas, burlándose así la imputada de autos de la ley, pues en su afán de seguir ocupando un inmueble que no le pertenece a través de sus familiares continua en el disfrute del mismo mientras cumple la condena impuesta, aunado a que pueden efectuarse reparaciones en el inmueble que puedan generar futuros reclamos por mejoras realizadas…

   (Folio 8 del cuaderno de incidencia)

   En conclusión, la solicitud de medida cautelar innominada debe ser fundada, lo que implica, acreditar el periculum in mora, constituido por la existencia de riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, el fumus boni iuris, constituida por la existencia de un “medio de prueba” de la condición anterior, del derecho que se reclama y del fundado temor que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra” (periculum in danni), todo lo cual no consta que haya sido justificado por la solicitante.

   En razón a lo anterior, estima esta Sala que la resolución judicial impugnada no causa gravamen irreparable alguno, por cuanto la Oficina Fiscal puede solicitar nuevamente la medida cautelar innominada, cumpliendo a cabalidad con los requisitos exigidos en los artículo 585 y Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicado por remisión expresa del artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como fue expresado por la juzgadora, por lo que el recurso de apelación interpuesto debe ser declarado SIN LUGAR. ASÍ SE DECIDE.

   De igual modo señala, la recurrente que: “…Finalmente puede desprenderse de la recurrida que la Juez aduce el derecho de oponerse haciendo referencia a los artículos 602, 603 y 604 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo de toda la audiencia preliminar y del auto fundado de la negativa, puede desprenderse que en ningún momento la Juez dio por aperturado una actividad probatoria conforme a los artículos 602, 603 y 604…”

   En lo que atañe a la presente denuncia, esta Sala observa, de la correcta lectura efectuada a la resolución impugnada, que la Juez de Control exige al Ministerio Público, el cumplimiento irrestricto de los requisitos que exige el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y que además, “acompañe un medio de prueba”, justificando tal exigencia, en el hecho que a consecuencia de la medida cautelar innominada, la parte contra quien obre la misma, pueda eventualmente oponerse a ella, vale decir, conocerse contra quien se dicta la providencia y con cuales medios de prueba fue dictada, para de esa manera ejercer su derecho a la defensa; lo cual no significa que la Juez de Control haya dado inicio a una articulación probatoria como desacertadamente lo infiere la recurrente.

   En otro orden de ideas, esta Sala observa con asombro, que la Oficina Fiscal fundamenta la solicitud de medida cautelar innominada, en el artículo 242 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal y artículos 518, 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, al respecto conviene expresar, que las medidas preventivas previstas en el Código de Procedimiento Civil son aplicables supletoriamente y por remisión expresa del Código Orgánico Procesal Penal; siendo que dichas medidas establecen un procedimiento distinto a las medidas cautelares sustitutivas previstas en la Ley Adjetiva Penal.

   Efectivamente, una vez solicitada la medida cautelar innominada, se debe ordenar la apertura del cuaderno separado correspondiente, todo conforme a lo previsto en el artículo 604 y 25 del Código de Procedimiento Civil, según los cuales:

   Artículo 604.- “Ni las articulaciones sobre estas medidas, ni las que origine la reclamación de terceros, suspenderán el curso de la demanda principal, a la cual, se agregará en cuaderno separado de aquellas, cuando se hayan terminado.” (Negrillas y subrayado nuestro)

   Artículo 25.- “Los actos del Tribunal y de las partes, se realizarán por escrito. De todo asunto se formará expediente separado con un número de orden, la fecha de su iniciación, el nombre de las partes y su objeto. Las actuaciones deben observar el orden cronológico, según la fecha de su realización y la foliatura del expediente se llevará al día y con letras, pudiéndose formar piezas distintas para el más fácil manejo, cuando sea necesario.”

   La existencia de cuadernos principal y de medida, y su independiente sustanciación, tienen su origen en el interés de la ley porque se lleve ordenadamente el desarrollo de ambos, de tal forma, que las actas del juicio preventivo (medida cautelar innominada) no se encuentren intercaladas y diseminadas en el expediente principal, donde debe constar lo concerniente a las medida cautelares sustitutivas, ello en razón a que los procedimientos, sus efectos y finalidades son considerablemente diferentes, de allí la necesidad de abrir el respectivo cuaderno separado para el trámite de las medidas preventivas. ASÍ SE HACE CONSTAR.

   DECISIÓN

   Por las razones que anteceden esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley emite el siguiente pronunciamiento:

   UNICO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana A.S., Fiscal Auxiliar Interina Centésima Trigésima Octava (138º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión del 26 de enero del 2016, dictada por el Juzgado Décimo Octavo (18°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declara: “…sin lugar la solicitud de medida cautelar innominada…”. (Folio 34 del cuaderno de incidencia).

   Regístrese, publíquese, diarícese y déjese copia de la presente decisión, remítase el presente asunto anexo a oficio al Tribunal Décimo Octavo (18º) de Control. Cúmplase.

   Dada, firmada y sellada en la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de junio de dos mil dieciséis (2016). Años: 205º de la Independencia y 157º de la Federación.

   LA JUEZ PRESIDENTE-PONENTE

   DRA. Y.C.M.

   LAS JUECES INTEGRANTES

   DRA. ZULAY UMANÉS CASTILLO DRA. LEYVIS AZUAJE TOLEDO

   LA SECRETARIA

   ABG. EMERYS ZERPA

   En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

   LA SECRETARIA

   ABG. EMERYS ZERPA

   Asunto: Nº 4316-16.

   YCM/ZUC/LAT/EZ/Yris*