Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 29 de Junio de 2015

El recurso de apelación presentado por la defensa de autos versa en los siguientes puntos:

.- Que existe una gran contradicción, entre lo dicho por la presunta víctima en su denuncia, el examen ginecológico forense y el delito calificado por el Tribunal en la audiencia de flagrancia.

.- Que la víctima realiza la respectiva denuncia en la cual no establece que haya sido amenazada por su defendido para acceder a un contacto sexual no deseado.

.- Que la presunta víctima señala que su representado la agarró fuertemente por los brazos y el abdomen, no constando en la causa una valoración física forense que de fe de estos hechos, ya que a su entender, si el contacto sexual no fue deseado y opuso resistencia, debió haber quedado secuelas en el cuerpo de la presunta víctima, como hematomas, escoriaciones o rasguños.

.- Que la juzgadora para justificar el uso de la fuerza, se basó en las lesiones observadas por el médico forense J.R., quien señaló la existencia de una desfloración reciente con excoriación sangrante en horas 6 y 7 del reloj, con lo cual no está de acuerdo, pues a su entender, las excoriaciones se pueden producir por diversas circunstancias en un acceso carnal, ya sea por realizar el acto sexual sin ningún tipo de lubricación, por roce constante con el pantalón, por los detergentes con los que se lava la ropa interior, producto de inflamación en el órgano genital, entre otras muchas causas.

.- Que el examen ginecológico forense establece una desfloración reciente, siendo el caso, que la presunta víctima en su denuncia señala que le sucedió algo similar hace aproximadamente año y medio, por lo que a su entender, si ya había sucedido un hecho similar, como puede presentar una desfloración reciente, considerando que el médico forense califica lo observado como violencia sexual, no siendo nada objetivo en la práctica del examen que le correspondió realizar.

.- Que si bien es cierto, su defendido fue aprehendido en el tiempo que establece la Ley Orgánica Especial después de realizada la denuncia, no es menos cierto, que para que sea calificada la misma debe tenerse certeza de la comisión de un hecho punible, y a su entender, no se encuentra configurado el uso de amenazas y mucho menos el de violencias.

.- Que la representación fiscal presentó ante el tribunal como fundamento para solicitar la calificación de flagrancia por el delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., cometido en perjuicio de ARAUXI MEDINA, son totalmente insuficientes para tomar una medida de la magnitud tomada por el Tribunal.

.- Que de la denuncia no se evidencia presencia de amenaza alguna, pues a pesar que el imputado se encontraba ingiriendo alcohol que influye negativamente en las personas, no hay presencia de lesiones en el cuerpo de la víctima y su defendido, que pudieran hacer presumir que hubo resistencia al acto sexual, lo que a su criterio, parece un acto carnal consentido sin presencia de amenazas o violencias.

.- Que la recurrida no dejó establecido como acreditó el delito de violencia sexual.

Sentado lo anterior, la Sala debe precisar, que por mandato constitucional el Ministerio Público está en la obligación de ejercer la acción penal en los delitos de acción pública, por ello, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho delictivo de esta naturaleza, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que pueden influir en su calificación y la responsabilidad de los(as) autores(as) y demás partícipes, tal como lo consagra el artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal.

De igual forma, debe precisarse, que si es la autoridad policial la que recibe la denuncia, ésta comunicará al Ministerio Público y sólo practicará las diligencias necesarias y urgentes, las cuales están dirigidas a identificar y ubicar a los autores y demás partícipes del hecho punible, y al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración, tal y como lo establece el artículo 266 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por cuanto la defensa considera que no existen suficientes elementos de convicción que demuestren una participación clara e inequívoca de su representado en la comisión del delito imputado; asimismo, considera, que no están llenos los extremos del artículo 236 de la norma adjetiva penal, como para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, se hace necesario analizar el contenido de una serie de disposiciones legales referidas a las medidas de coerción personal, en tal sentido se tiene lo siguiente:

El artículo 49, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 8, 9, 229, 233, 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, están referidos al principio de la presunción de inocencia y al derecho a la libertad, de donde se infiere que toda persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario, es decir, que aunque se le impute la comisión de uno o varios hechos punibles a una o varias personas, hasta tanto no haya una sentencia condenatoria definitivamente firme, a dichas personas debe tenérseles como inocentes y tratárseles como tales; y por otra parte, que la libertad debe ser la regla y la privación de la misma la excepción, por lo que la medida privativa de libertad debe aplicarse cuando otras medidas resulten insuficientes a los fines de asegurar la finalidad del proceso, debiendo interpretarse de manera restringida las normas relativas a la medida cautelar extrema.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado en reiteradas decisiones que la medida de privación preventiva de libertad, es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia, como a nivel interno, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal.

De igual forma la referida Sala ha sostenido que la protección de los derechos del imputado o imputada a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, no significa el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas, por lo que el Juez o Jueza que resuelva la restricción de la libertad del imputado o imputada debe atender básicamente a lo señalado en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así mismo, la mencionada Sala ha indicado que los principios de presunción de inocencia y de libertad, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esa Sala y por los restantes Tribunales de la República por imperativo de la propia Constitución y, aún mas allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal, lo que no significa que los Jueces o Juezas renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance del proceso.

En ese orden de ideas, no escapa la responsabilidad del Juez o Jueza de razonar debidamente la decisión mediante la cual decreta una medida privativa de libertad, y si bien es cierto que los dispositivos del Código Orgánico Procesal Penal no pueden ser desvirtuados ni alterados para convertir en regla esa privación y continuar de esta manera manteniendo la mentalidad represiva que caracterizaba el procedimiento inquisitivo ya superado, también es cierto que aún en los casos excepcionales en que no queda más opción que aplicar una medida cautelar privativa de libertad al imputado o imputada, cualquier disposición que se tome en torno a ella, debe obedecer a buenas y bien fundadas razones, con el objeto de evitar la impunidad al momento de impartir justicia penal, independientemente de la obligación del Juez o Jueza de evaluar la entidad del delito cometido, la conducta predelictual del imputado o imputada y la magnitud del daño social causado.

Tomando en consideración que la posibilidad excepcional de aplicar una medida de coerción personal debe interpretarse con carácter restrictivo, el Juzgador o Juzgadora en cada caso en que el titular de la acción penal le plantee una solicitud de tal naturaleza, debe a.c.s. están o no llenos los extremos de ley; es decir, los supuestos a que se refieren los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta de que su resolución versa sobre el más trascendente de todos los derechos de la persona después del derecho a la vida, como es el derecho a la libertad personal; supuestos que constituyen las excepciones al principio establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que consiste en que toda persona debe ser juzgada en libertad, excepto por la razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso.

Tal y como se ha indicado en oportunidades anteriores, las medidas de coerción personal son instrumentos procesales que se imponen en el desarrollo del proceso penal, para restringir el ejercicio de los derechos personales o patrimoniales del acusado o acusada, con la finalidad de evitar los peligros de obstaculización al proceso y asegurar el efectivo cumplimiento de la posible sanción.

De la lectura del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que la privación judicial preventiva de libertad como medida cautelar, sólo es aplicable si existe un hecho punible cuya acción penal no esté evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el acusado o acusada ha sido el autor o autora o partícipe en la comisión de ese hecho punible; y una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización a la búsqueda de la verdad, el cual se determina por la apreciación de las circunstancias del caso particular; requiriéndose además la debida motivación tal como lo exige expresamente el artículo 240 de la norma adjetiva penal.

Por consiguiente, con base en los argumentos anteriores y a criterio de quienes aquí deciden, puede afirmarse que para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad – y en general de toda medida cautelar en el proceso penal, deben existir elementos que permitan presumir o estimar la autoría o participación del imputado o la imputada, en la comisión de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad cuya acción no esté prescrita, debiendo tratarse de un delito que haga factible la imposición de dicha medida, pues lo contrario atentaría contra el derecho a la libertad personal al permitir imponer la medida de coerción extrema sin encontrarse llenos los requisitos que hacen procedente la excepción al principio contenido en el artículo 44.1 del Texto Fundamental.

En este sentido, el Juzgador o Juzgadora de Instancia debe en primer lugar considerar la existencia de un hecho punible con base en los hechos señalados por la representación del Ministerio Público, verificando la adecuación o encuadrabilidad de los mismos en el tipo penal invocado, lo cual le permitirá establecer la existencia del delito que establece una pena privativa de libertad y comprobar que la acción penal para su persecución no se encuentra evidentemente prescrita.

En segundo lugar, deberá estimar la existencia de fundados elementos de convicción que hagan viable el señalamiento del encausado como presunto autor o partícipe de ese hecho punible cuya existencia previamente ha establecido, lo cual le permitirá dar por satisfecho o no el segundo requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para la procedencia de la medida de coerción personal.

Sólo cumplidos los anteriores pasos, podrá el o la Jurisdicente proceder a abordar la existencia de peligro de fuga o de obstaculización de algún acto concreto de la investigación, por la apreciación de las circunstancias que rodean el caso concreto, a fin de resolver sobre la medida de coerción más ajustada para el caso que se somete a su prudente arbitrio.

Tal y como se señaló ut supra, la primera actuación del Juez o Jueza debe ser la de establecer la existencia del hecho punible, producto de la adecuación de los hechos alegados en el tipo penal previsto en Ley preexistente a la ocurrencia de los mismos, pues si no es posible tal subsunción, indefectiblemente deberá concluir en la atipicidad del hecho endilgado, siendo improcedente la imposición de medida de coerción alguna.

Ahora bien, en materia de violencia de género, con base en la especial atención que debe prestar el Estado en pro de la prevención, sanción y erradicación de cualquier tipo de discriminación o violencia que afecte el pleno ejercicio de los derechos de la mujer venezolana, como parte de la política criminal adoptada en consonancia con las obligaciones contraídas en diversos pactos y acuerdos internacionales, se ha señalado que “…los jueces y operadores jurídicos en general, en materia de género, deben abandonar los tradicionales esquemas del sistema social patriarcal y androcéntrico imperante, de las creencias, comportamientos, roles, expectativas y atribuciones que sustentan a dicho sistema, así como la discriminación y violencia contra las mujeres en general, y adoptar fielmente el régimen especial de protección a favor de las mujeres, en pro de la justicia social, pues de lo contrario se estaría vulnerando la integridad física y moral de quien demanda esa protección especial…”. (Sentencia N° 486, 24 de mayo de 2010, emanada de la Sala Constitucional del M.T. de la República).

De tal forma, se ha dispuesto que, constituyendo un objetivo trazado por el Estado la protección de las mujeres respecto de toda forma de violencia ejercida por su condición de tal, la medida de coerción personal no sólo debe entenderse como una forma de aseguramiento del proceso penal, sino que la misma responde igualmente a fines de protección de la víctima, en atención a situaciones especiales propias de esta materia (verbigracia, la cercanía que generalmente existe entre ésta y el presunto victimario, lo cual puede traducirse además en la existencia de tensiones y conflictos entre aquellos), con base en lo cual la libertad del encausado puede generar riesgos no sólo a la tramitación del asunto, sino a la propia integridad y a la vida de la mujer agraviada. En este sentido, como se indicó ut supra, dentro de los fines a los cuales debe responder la medida de coerción personal, se encuentra prevista la evitación del riesgo de la reiteración delictiva.

En este sentido, pertinente es traer a colación lo señalado por el legislador en la exposición de motivos de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., a saber:

La Ley consagra un catálogo de medidas de protección y de seguridad de inmediata aplicación por parte de los órganos receptores de denuncias, así como medidas cautelares que podrá solicitar el Ministerio Público y que permitirán salvaguardar la integridad física y psicológica de la mujer, y su entorno familiar, en forma expedita y efectiva.

(Resaltado de esta Corte).

Partiendo de lo anterior, y atendiendo a que por la naturaleza propia de los delitos vinculados a la violencia de género, éstos generalmente ocurren en la intimidad o en la clandestinidad, no puede exigirse una pluralidad de indicios o elementos que provengan, por ejemplo, de diversos testigos para el establecimiento de las circunstancias a que hace referencia el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a efecto de la imposición de la medida cautelar, máxime cuando la causa se encuentra en su etapa primigenia. Ello, implicaría el riesgo de tornar, en la mayoría de los casos, nugatoria la posibilidad de aplicar una medida de coerción, ante la existencia de la sola víctima-testigo de los hechos, lo cual claramente vendría a favorecer la impunidad, vaciando de contenido la producción del legislador que ha pretendido una lucha férrea contra la violencia de género.

En el caso sub iudice, la Jueza de Control consideró que los hechos indicados por la representación fiscal en la audiencia de flagrancia encuadraban en la presunta comisión del delito de violencia sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., el cual señala lo siguiente:

…Quien mediante el empleo de violencia o amenazas constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado que comprende penetración por vía vaginal, anal u oral, aún mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías, será sancionado con prisión de diez a quince años. En efecto, la Jueza de Instancia estimó lo dispuesto en el artículo anteriormente citado, al señalar que en el caso de marras, la investigación llevada por el Representante Fiscal, estaba referida a un delito que prevé una pena de prisión que genera privativa de libertad, cuya acción no se encuentra prescrita…

(Resaltado de la Corte de Apelaciones)

Siguiendo con los elementos que establece el Código Orgánico Procesal Penal para el otorgamiento de una medida de coerción personal, el juzgador o la Juzgadora deben razonar la existencia de esos elementos que lo conllevan a considerar a los imputados(as) autores o partícipes de los hechos endilgados por el Ministerio Público. Es así como en el caso que nos ocupa la Jueza a quo, se fundó en el acta de investigación penal, suscrita por los funcionarios aprehensores; la denuncia interpuesta por la ciudadana Arauxi Medina (víctima); y, el resultado del examen médico forense practicado a la mencionada ciudadana.

De lo anterior, se tiene la configuración del fumus bonis iuris o la verosimilitud del derecho aducido para la imposición de la medida de coerción, determinándose la presunta comisión del delito antes referido (el cual merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, dada la reciente data de su presunta comisión).

Posteriormente, la Jurisdiscente señaló, que en el presente caso existe una presunción razonable de peligro de fuga, en virtud a la pena que podría llegar a imponerse, que oscila de diez (10) a quince (15) años de prisión; a la ubicación geográfica del estado Táchira, que permite fácil acceso a la República de Colombia, y el daño social causado, pues se trata de un delito que afecta la integridad física y dignidad de una mujer, estimando la juzgadora de esta manera, las circunstancias del caso concreto para la verificación del cumplimiento de las exigencias en el decreto de la medida de coerción personal extrema, en atención a los principios de excepcionalidad y provisionalidad que rigen su imposición.

De lo anterior, se evidencia que, por una parte, se encontraban plenamente satisfechos los extremos exigidos por el artículo 236 del Código Adjetivo Penal para la imposición de la medida de coerción decretada en el caso de autos, y por otra, que la Jueza de la recurrida explanó en su decisión las razones que, con base en los elementos obrantes en autos y las máximas de experiencia, le llevaron a concluir en que era procedente dictar dicha medida de coerción personal, al estimar satisfechos tales requisitos, haciendo esta Corte la salvedad, que tal medida no aspira convertirse en definitiva en sí misma, ni debe interpretarse como la ejecución de una virtual sentencia condenatoria, pues si eso fuera así, estaríamos estableciendo la culpabilidad del justiciable, quebrantando lo establecido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado con el principio de presunción de inocencia.

De igual forma se hace preciso indicarle al abogado recurrente, que la calificación jurídica dada en un principio a los hechos presuntamente cometidos por el ciudadano O.E.V.C., no se convierte en una calificación jurídica definitiva, pues la misma puede variar en el transcurso del proceso, pues nos encontramos en la fase incipiente del mismo, vale decir, presentación del imputado y calificación de flagrancia.

En cuanto a lo señalado por la defensa, en relación a que la ciudadana Arauxi Medina, manifestó en la denuncia que le había sucedido algo similar hace aproximadamente año y medio, con lo cual, a criterio del recurrente, el resultado del examen ginecológico forense, no fue objetivo, cuando el médico experto habla de una desfloración reciente.

Esta Alzada considera, que tal aseveración no pudo la jueza de instancia tomarla en consideración, pues la víctima se refirió a un hecho similar, por lo que no podía la a quo inferir en principio, que se trata del mismo punible, pues por el contrario, la víctima pudo referirse a otro hecho donde no hubo penetración.

En relación a lo señalado por el apelante, en cuanto a que la presunta víctima no presentó lesiones, pese haber manifestado en su denuncia, que el ciudadano O.V., utilizó la fuerza física. Esta Alzada considera en relación con este alegato, que efectivamente, a la presunta víctima, sólo le fue practicado el examen ginecológico; sin embargo, tal y como se ha indicado a lo largo del presente fallo, que al estar en la fase incipiente del proceso – audiencia de presentación de detenido, calificación de flagrancia e imposición de medida de coerción personal -,no puede exigirse una pluralidad de indicios para el establecimiento de las circunstancias a que hace referencia el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a efecto de la imposición de la medida cautelar, pues se trata de la protección a la víctima de delitos de violencia de género.

En virtud de los anteriores razonamientos, quienes aquí deciden, estiman que no le asiste la razón al apelante de autos, cuando denuncia la falta de elementos de convicción para la aplicación de la medida de coerción personal, debiendo declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado W.A.M.M., Defensor Público Auxiliar de la Defensoría Pública Tercera Penal Especializada en Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., con el carácter de defensor del imputado O.E.V.C.. Así se decide

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:

Declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado W.M.M., Defensor Público Penal, con el carácter de defensor del imputado O.E.V.C., contra la decisión dictada en fecha 24 de enero de 2015, publicada el día 28 del mismo mes y año, por la abogada P.P.d.A., Jueza Primera de Primera Instancia en Función de Control, Audiencia y Medidas con competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, decretó privación judicial preventiva de libertad al mencionado imputado, por la presunta comisión del delito de violencia sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., cometido en perjuicio de la ciudadana Arauxi Medina.

Confirma la decisión señalada en el punto anterior.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los veintinueve (29) días del mes de junio de 2015. Años: 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

Los Jueces y la Jueza de la Corte de Violencia,

LS.

(Fdo)Abogada Ladysabel P.R.

Jueza Presidenta - Ponente

(Fdo) Abogado Marco Antonio Medina Salas (Fdo)Abogada Nélida Iris Corredor

Jueza Jueza

(Fdo)Abogada Sidgy Mariose Haces Castillo

Secretaria

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

La Secretaria

1-Aa-SP21-R-2015-000056./LPR/Neyda.-