Decisión nº OP01-R-2011-000150 de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 23 de Enero de 2012

Fecha de Resolución23 de Enero de 2012
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteEmilia Urbáez
ProcedimientoRecurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta

La Asunción, 23 de Enero de 2012

201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2011-005994

ASUNTO : OP01-R-2011-000150

Jueza Ponente: E.U.S.

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

IMPUTADOS: J.G.L.P., venezolano, nacido en fecha 02-09-2011, Estado Civil soltero, titular de la cédula de identidad Nº 14841786, de Profesión u Oficio ayudante de albañil, Residenciado en la invasión de el Valle del E.S., tengo un rancho cerca de un taller, Municipio García de este estado y BELFRANK A.D.L., venezolano, nacido en fecha 02-09-2011, Estado Civil soltero, titular de la cédula de identidad Nº 14841786, de Profesión U Oficio ayudante de albañil, Residenciado en la invasión de el Valle del E.S., cerca de un taller, Municipio García de este estado.

RECURRENTES: J.A.M.S. y A.R., Abogados en ejercicio, de éste domicilio e Inscritos en el Inpre-Abogado bajo los Nº 35.859 y 57.483, respectivamente, en su condición de Defensores Penales Privados.

REPRESENTACION FISCAL: Abogada MARBENYS GUILARTE Fiscala Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.

TRIBUNAL RECURRIDO: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 04 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA

DELITO: DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

ANTECEDENTE

Esta Alzada, dicta auto de fecha seis (6) de diciembre del año dos mil once (2011) , donde se deja constancia de lo que sigue:

…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, asunto recursivo Nº OP01-R-2011-000150, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, mediante oficio Nº 4197-11, de fecha dieciocho (18) de noviembre del año dos mil once (2011), contentivo de Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por los abogados J.A.M.S. y A.R., en su carácter de Defensores Privados, fundado en el artículo 447 numerales 4, 5 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-P-2011-005994, seguido contra los ciudadanos J.G.L.P. y Belfrank A.D.L., por estar presuntamente incursos en la comisión del delito Distribución de Drogas, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, contra la decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha nueve (09) de octubre del año dos mil once (2011), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Dejándose expresa constancia que se recibe con compulsa del asunto principal identificado bajo la nomenclatura N° OP01-P-2011-005994. Corresponde el conocimiento del asunto a la Jueza Ponente Emilia Urbáez Silva…

Esta Alzada, dicta auto de fecha nueve (09) de diciembre del año dos mil once (2011) , donde se deja constancia de lo que sigue:

…Revisado como ha sido el Recurso de Apelación de Auto signado bajo el N° OP01-R-2011-000150, interpuesto por los Abogados J.A.M.S. y A.R., en su carácter de Defensores Privados, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 35.859 y 57.483, fundado en el artículo 447 numerales 4, 5 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha nueve (09) de octubre del año dos mil once (2011), en la Causa Principal N° OP01-P-2011-005594, seguida a los imputados J.G.L.P. Y BELFRANK A.D.L., por la presunta comisión del delito de Distribución de Drogas, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, este Tribunal Colegiado lo ADMITE conforme Ha Lugar en Derecho, a tenor de lo prescrito en el Tercer Aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, esta Alzada, resolverá la procedencia o no de la cuestión planteada dentro de los cinco (05) días siguientes, a la fecha del presente auto…

La Sala, una vez revisadas y analizadas las Actas Procesales que contiene el asunto Nº OP01-R-2011-000150, antes de decidir, hace las siguientes consideraciones

ALEGATOS DE LOS RECURRENTES

En este sentido los Ciudadanos Abogados J.A.M.S. y A.R., en su condición de Defensores Penales Privados, suscriben escrito de Apelación en tales términos:

…Nosotros, J.A.M.S. y A.R., Abogados en ejercicio, de éste domicilio e Inscritos en el Inpre-Abogado bajo los N° 35.859 y 57.483, respectivamente, actuando en éste acto en nuestro carácter de Defensores Penales Privados, de los imputados J.G.L.P. u BELFRANK A.D.L., plenamente identificados a los autos del expediente, a quienes se le instruye proceso penal, por la presunta comisión de uno de los delitos CONTRA LA COLECTIVIDAD, previsto en la Ley Orgánica de Drogas, según se evidencia de expediente signado bajo el Nº OP01-P-2011-005994 (17F4-0667-2011), de la nomenclatura llevada por éste Tribunal de Control, ante usted con el debido respeto ocurrimos para interponer Recurso de Apelación motivado por los siguientes fundamentos:

DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO

El presente recurso se fundamenta en lo contenido en el Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en lo dispuesto en los numerales 4°, 5° y 7° del Artículo en cuestión, a saber:

4° Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.

5° Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables pro este Código;

7° Las señaladas expresamente por la Ley.

En consonancia con los Artículos 7, 47,49 Ord. 1°, y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; con los Artículos 9, 10, 19, 190, 191, 195 y 210 del Código Orgánico Procesal Penal, que regulan lo concerniente al principio de legalidad, inviolabilidad del hogar domestico, debido proceso, lo concerniente principios de afirmación de libertad, respeto a la dignidad humana y control de la Constitución; lo concerniente a la nulidad de pruebas, actos y actuaciones realizadas en el proceso, y al allanamiento, las cuales no expresan la prohibición de apelación a la decisión de esta incidencia.

De conformidad con lo pautado en Artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal: “ Las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les sean desfavorables”, el imputado podrá siempre impugnar una decisión judicial en los casos en que se lesionen disposiciones constitucionales o legales sobre su intervención, asistencia y representación, aunque haya contribuido a provocar el vicio objeto del recurso, y como bien podemos notar la decisión que aquí se impugna ha siso evidentemente desfavorable para nuestros defendidos J.G.L.P. y BELFRANK A.D.L..

Hemos considerado oportuno invocar en el presente escrito el contenido de los ordinales 4°, 5° y 7° del aludido Artículo 447 ejusdem, ya que conforme éste tipo de pronunciamiento fuera de todo orden Jurídico, ocasiona al imputado un gravamen irreparable, y así quedo establecido en sentencia emitida por la sala de Casación Penal de nuestro Tribunal Supremo de Justicia de fecha 08 de Agosto del 2.000; ya que conforme a lo pautado en el Artículo 8.2 Letra H, del Pacto de San J.d.C.R. y el Artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos del 16 de Diciembre de 1.966 (O.N.U), está consagrado el derecho fundamental de Recurso de impugnación de las decisiones judicial contraídas.

Por estas razones, es por lo que se hace procedente y pertinente el presente recurso de apelación.

DEL ACTO DE PRESENTACION Y DE LA DECISION DEL TRIBUNAL DE CONTROL

En fecha 09 de Octubre del 2.011, la Fiscalia Cuarta del Ministerio Público, representada por la Dra. MARBENYS GUILARTE, presenta por ante este Tribunal en Funciones de control de éste Circuito Judicial Penal, a nuestros defendidos J.G.L.P. y BELFRANK A.D.L., lo cual realizó de la siguiente manera:

En la audiencia de presentación de detenidos, el Ministerio Público, expuso entre otras cosas lo siguiente: “Presento en este acto de conformidad con lo establecido en los artículos 373 y 248del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos anteriormente identificados (JOSE G.L.P. y BELFRANK A.D.L.), en virtud de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, que se detallan en las actas que consigne a éste Tribunal. Ahora bien, estos hechos no se encuentran evidentemente prescrito y merecen pena privativa de libertad, y haciendo un análisis de las actas con los elementos incautados, tomando en consideración la cantidad de la sustancia incautada, la cual supera los límites establecidos, esta Representación Fiscal precalifica provisionalmente para los ciudadanos imputados los delitos de DISTRIBUCION DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, tomando en consideración la dosis incautada, no existiendo dosis de aprovisionamiento en nuestro País, en este sentido tomando en consideración el tipo de delito se precalifica en éste acto, esta Representación Fiscal que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en sus numerales 1°, 2° y 3° y 251 Ejusdem, por lo cual solicito una medida privativa de libertad, toda vez que estamos en presencia de un delito grave, existiendo la presunción que el ciudadano distribuye drogas, y que la pena excede de los 10 años en su limite máximo que establece el legislador para acreditar el peligro de fuga y entando (sic) en presencia de un delito de droga los cuales son considerados por el m.T. como delitos de lesa humanidad y atenta contra la salud pública, aunado a la conducta pre delictual del mismo…

En esa misma audiencia nuestros defendidos previa la imposición de sus derechos y garantías constitucionales, manifestaron sus deseo de declarar y en consecuencia expusieron lo siguiente:

J.G.L.P.: “Yo venía de trabajar y paso por el camino por donde queda la casa y como yo tengo una yegua y cuando estaba cortando pasto para la llegua, paso el señor y me llama y me dice que si la vendo, en ese momento llegó la policía y les dije que yo no tenia nada que ver que no consumo drogas”.

BELFRANK A.D.L.: “Bueno el llegó y me dijo vamos a darle agua a la yegua y cuando estamos allí hablando, en eso entro un policía vestido de civil y nos dijo al suelo y estoy aquí.”

Ante la presentación hecha por el Ministerio Público, esta defensa argumentó lo siguiente:

Actúo en este acto de conformidad a lo establecido en al articulo 49 de la Carta Magna, y aun cuando es ella la ley suprema vemos como funcionarios policiales no respetan para nada la Constitución ni los procedimientos, tal aseveración se formula cuanto el funcionario I.G., suscribe un acta de fecha 07-10-2011, de la cual se evidencia y se observa que fue allanada una vivienda, que para tal los funcionarios actuantes no presentaron orden de allanamiento alguna y que ni siquiera aun cuando el Código orgánico procesal penal, establece 2 excepciones no las usaron , por cuanto no justificaron en dicha acta policial porque se realizó el procedimiento, sin una orden judicial, lo cual en criterio de esta defensa viola el contenido del articulo 47 de la Carta Magna, al igual que todas las actuaciones que se realizaron por ser violatorios de los articulo 1 del código orgánico procesal penal, es decir que dicho funcionario actuante incurrieron en el vicio indebida intromisión del domicilio y a su vez llevaron cabo la practica de un procedimiento inobservando el contenido del articulo 210 del código orgánico procesal penal, por su parte establece el articulo 197 de la ley adjetiva penal, que los elementos de convicción solo tendrán valor si respetan las disposiciones de este código y en este caso ha su cedido todo lo contrario, se violento todo lo establecido en el código procesal penal , en lo respecta al allanamiento de morada o recinto privado de persona, es por ello que esta defensa la nulidad absoluta de conformidad a los artículos 190 y 191 de la ley abjetiva penal, anulando como consecuencia de tal declaratorias todas y cada una de las actuaciones realizadas por los funcionarios de INEPOL, TANTO DEL Acta Policial de fecha 07.10.2011, como de las demás actuaciones que se realizaron con ocasión de dicho irrito procedimiento, y como consecuencia de tal declaratoria de nulidad absoluta sea decretada la l.p. de nuestros defendidos, esto en primer termino. Para el supuesto negado que este Tribunal tenga un mejor criterio que la defensa al respecto del punto anterior, esta defensa una vez oida la exposición fiscal, se opone a que se decrete la Medida Privativa de Libertad en contra de mis defendidos, por cuanto para que se decrete la misma es indispensable que el Ministerio Público acredite los tres requisitos consagrados en el articulo 250 de la ley adjetiva penal, en el presente caso el Ministerio Público solo ha traído a la audiencia un acta policial, cuyo contenido no aparece corroborado por ningún otro elemento de convicción, tal como lo establece el ordinal segundo del articulo ya citado, considera la defensa que si dicho procedimiento se realizó en la condiciones establecidas por los funcionarios, viendo que el mismo se realizó a una hora en la cual que se pudo haber ubicado a cualquier persona que sirviera como testigo y no lo hicieron, consigna el Ministerio Publico la experticia química realizada a una sustancias que presuntamente se incautó en el procedimiento, pero dicha experticia no acredita como fue localizada, a quien se le incautó presuntamente ni como fue incautada, ni mucho menos que haya sido localizada en la forma en la cual se narran en el Acta Policial , también consigno experticias toxicológicas, en la cuales se establecen un resultado positivo para el consumo de marihuana y cocaína para el ciudadano Belfrank Díaz y positivo en el consumo de cocaína para el ciudadano J.L., experticias estas que tampoco corroboraron ni acreditan que el contenido del Acta Policial es cierto, por lo cual esta defensa considera que en el presente caso no existen fundados elementos de convicción que hagan presumir que nuestros defendidos hayan sido ciertamente aprehendidos en la circunstancias de tiempo, modo y lugar contenidas en el acta policial de fecha 07-10-2011, a la cual hace referencia el Legislador en el Ordinal 2° del Artículo 250 de la citada Ley Adjetiva, por lo que la defensa considera que no se encuentran llenos los extremos para dictar una medida privativa, en resumen, en el presente caso tan solo tenemos el dicho de los funcionarios contra el dicho de nuestros defendidos, por estar amparados por la garantía constitucional y principio del proceso penal de Presunción de Inocencia; consignamos en éste acto C.d.R., Carta de Buena Conducta y C.d.T. a la que se dedican dichos ciudadanos, constantes de 6 folios útiles para que sean agregados al expediente y tomadas en consideración en la decisión que a bien tenga en dictar o pronunciar éste Tribunal, y como consecuencia de todo lo anteriormente expuesto en este segundo punto, considera la defensa que es improcedente la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Público, al estar amparados mis defendidos con lo establecido en el artículo 49 Ordinal 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 243 de la Ley Adjetiva Penal y visto que los supuestos que pudieran en todo caso motivar la privación de libertad pueden ser razonablemente satisfechos con una medida menos gravosa, como las contenidas en el artículo 256 de Código Orgánico Procesal Penal, solicitamos que en lugar de ella se le imponga una cualesquiera de dichas medidas…

Antes tales argumentaciones tanto del Ministerio Público como de esta Defensa, el Tribunal en funciones de Control Nº 4 de este Circuito Judicial Penal resolvió con respecto a la imputación que la Fiscalia Cuarta del Ministerio Público hiciera en contra de nuestros defendidos J.G.L.P. y BELFRANK A.D.L., lo siguiente:

…Como Punto Previo: En relación a la solicitud de nulidad realizada por la defensa de conformidad con los artículos 190 y 191 del código orgánico procesal penal, esta juzgadora no puede dejar de desconocer la cantidad de droga incautada y el contenido de las actas, por ello, se declara sin lugar dicha solicitud, en cuanto a las copias las mismas son acordadas. PRIMERO: Considera este Juzgador que de conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 250, se evidencia que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, mas aun cuando estamos ante la presencia de un delito imprescriptible, como lo es los delitos de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y cuya sustancia incautada excede de los límites establecidos en la Ley. SEGUNDO: De las actas se desprenden que existen suficientes elementos de convicción en contra de los imputados lo cual se evidencia de las acta policial de fecha 07-10-2011, suscrita por funcionarios de la Brigada Motorizada, experticia toxicologica Nº 025 y 026, experticia botánica Nº 006, registros policiales. TERCERO: Existiendo suficientes elementos de convicción para estimar que el ciudadano imputado podría ser autor o participe del hecho investigado por el Ministerio Público, así como el delito atribuido, la forma en que fue incautada la sustancia, se acuerda decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por encontrarse llenos los extremos de los artículos 250 ordinales 1,2 y 3, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, como sitio de reclusión Brigada Motorizada…

La decisión señalada en éste constituye la única razón que motiva éste recurso de apelación, por cuanto si bien, es una decisión de un Juez de Justicia Penal que respetamos como tal, no es compartida por la parte recurrente, ya que además de agraviar a la parte que representamos, viola disposiciones legales y Constitucionales, por lo que considera esta defensa que la misma no se encuentra ajustada a derecho. De acuerdo con estas aseveraciones se plantea los argumentos que en el aparte que sucede se exponen y explican.

DE LOS ARGUMENTOS Y FUNDAMENTOS DE LA DEFENSA

La decisión que hoy apelamos por medio del presente escrito, la consideramos injusta, tomando en consideración que en un país como el nuestro en donde la Justicia Penal, esta regulada por una serie de principios y garantías, entre las cuales podemos mencionar. El Principio de Legalidad de las Actos. Principios de Jurisdiccionalidad, Presunción de Inocencia, inviolabilidad del Hogar Domestico y de todo Recinto Privado de Personas y El Principio Rector del Debido Proceso, no se puede concebir que decisiones como estas sean dictadas, atentado contra los mencionados principios y muy contra el orden público que rige nuestro actual proceso penal, y la seguridad Jurídica que ésta obligada a ofrecer nuestro sistema jurídico penal, realizamos tales aseveraciones, en virtud de que de la simple lectura de la decisión aquí cuestionada, dimana el hecho cierto de que la misma es contraria a derecho, en razón d e no haber tomado la misma en consideración para nada, la formalidad esencial exigida por nuestro legislador en el Artículo 47 de la Constitución Nacional, referido a que: “ El hogar domestico y todo recinto privado de personas son inviolables. No podrá ser allanado, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o…” , tal como es el caso de autos; como tampoco haber tomado ni observando los requisitos de eficacia y legalidad de los términos previstos en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se refiere a que: “ Cuando el Registro se deba practicar en una morada,.. o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez o Jueza… El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía… Se exceptúan de lo dispuestos los casos siguientes:1.- Para la perpetración de un delito. 2.- Cuando se trate del imputado o imputada a quien se persigue para su aprehensión. Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constará en el Acta.” , ni mucho menos se observaron los postulados contenidos en los artículos 190, 191 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales están referidos, el primero de ellos a la prohibición e imposibilidad de apreciación para fundar una decisión Judicial de actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Constitución de la República de Venezuela, y la segunda de ellas, a la consideración de Nulidad Absoluta de los actos o actuaciones que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías previsto en nuestra Carta Marga, y el tercero a la licitud de los elementos de convicción, los cuales no tendrán valor si han sido obtenidos por un medio ilícito e incorporados al proceso conformen a lo que dispone el Código, prohibiendo utilizar información obtenida con la indebida intromisión en la intimidad del domicilio y la que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícito.

La precitada decisión de la Honorable Juez en Funciones de Control Cuarto de éste Circuito Judicial Penal, versa sobre la declaratoria SIN LUGAR de la solicitud de esta defensa en el acto de presentación de nuestros defendidos de Nulidad Absoluta de allanamiento mediante el cual se logro la detención de nuestros defendidos J.G.L.P. y BELFRANK A.D.L., así como del procedimiento y de las actuaciones realizadas con ocasión a dicho procedimiento previas a la presentación antes referida, y las cuales dieron origen al presente proceso, no importando para nada el Orden Público Constitucional, que conlleva al examen de una suerte de “ LEVANTAMIENTO DEL VELO JURISDICCIONAL”, para adentrarse en lo ilegal y permitir el fraude procesal cometido por el Ministerio Público inducido por la actuación ilegal de los funcionarios actuantes, con una presentación de nuestro defendidos, a todas luces violatoria de derechos y garantías constitucionales y procesales, que como ya se ha dicho anteriormente no puede radicar su sede social en los Tribunales Penales de la República, y mucho menos aún cuando el Juez de Control, le corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías contenidos en la Ley adjetiva Penal, en nuestra Ley Suprema y en los Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos pro la República, conforme a los postulados del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal.

Es evidente que un fallo Judicial se considera injusto cuando se basa en hechos que, en realidad constituyen actuaciones ilegales y contrarias a derecho y sólo en apariencias son legales, es lo que la doctrina ha denominado FICCION DE JUSTICIA. Los hechos y actos que se reseñan en esta decisión, son el producto de un claro engaño a un administrador a través de un evidente fraude procesal que atenta contra el orden público y evoca violación de derechos y garantías Constitucionales y Procesales, agravio éste propiciado por los funcionarios actuantes.

En este orden de ideas tenemos que el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, DECRETO LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE L.D.N.D., J.G.L.P. y BELFRANK A.D.L., por considerar erradamente que la solicitud de Nulidad Absoluta realizada por la defensa en la audiencia de presentación no era procedente ni había lugar a ella, por el simple hecho de no desconocer la cantidad de droga incautada y el contenido de las actas, o sea, que según su interpretación, no reviste de importancia ni de relevancia jurídica los vicios del procedimiento denunciados pro la defensa, pro el simple hecho de la existencia de unos envoltorios de droga y del elemento, y sin importarle para nada la forma y la manera como se realizó el procedimiento impugnado por este defensa, con todo lo cual pretende validar o convalidad un procedimiento policial realizado al margen de la Constitución y la Ley, la cual es ilegal desde todo p unto de vista.

A este respecto cabe resaltar, que la defensa sostiene que la razón no le asiste a la honorable juzgadora, por no ser ni constituir desde el punto de vista jurídico y del derecho fundamento suficiente para declarar sin lugar la solicitud de nulidad absoluta realizada por la defensa, el simple hecho de la existencia de cierta cantidad de drogas, circunstancia ésta que también se encuentra cuestionada, al estar cuestionado el procedimiento y todas sus actuaciones, pues el allanamiento realizado pro funcionarios policiales adscrito al comando motorizado de INEPOL, en las residencia Ubicada en la Calle Atamito, Sector Atamo Norte, La Asunción, Municipio Arismendi de este Estado, es un allanamiento irrito, ilegal y por consiguiente nulo de toda nulidad, pues no es cierto que el mismo se haya hecho bajo a.d.A. 210 del Código Orgánico Procesal Penal, y por el contrario, el mismo arbitrario y desconocedor de derechos y garantías constitucionales y procesales, pues al no existir una debida orden judicial p ara llevar a cabo el referido allanamiento, era lógico que el mismo se hiciera con sujeción a uno cualesquiera de las 2 excepciones que contempla la citada norma jurídica, locuaz no se hizo, ya que de ello no se dejó constancia en el Acta Policial en cuestión, ni mucho menos se podía hacer, puesto que en ningún momento privaron las circunstancias necesarias para ello, es decir, que no se estaba en presencia de un delito cuya perpetración se requiera impedir, y menos que se esta persiguiendo a los imputados para su aprehensión por cuanto no se estaba cometiendo delito alguno ni mucho menos los imputados acababan de cometer delito alguno que justificara su persecución para su aprehensión, por lo que la actuación policial en cuestión fue arbitraria, irrita y nula; nulidad esta que se evidencia y demuestra del contenido tanto del análisis y estudio del acta policial de fecha 07-10-2011, con cuyo contenido evidenciamos que tampoco cumplieron con las exigencias del legislador en dicha norma de realizar dicho allanamiento con la presencia de dos testigos hábiles, no obstante que había una gran cantidad de personas observando dicho procedimiento.

Habiéndose citado y debatidos los argumentos de fondo dados pro la honorable Juez de Control al declarar sin lugar la nulidad tanto del procedimiento como de las actuaciones derivadas del mismo y en consecuencia declara la procedencia de la imposición de Medida Privativa Judicial de L.d.n.d. J.G.L.P. y BELFRANK A.D.L., de conformidad con el artículo 250,ordinal 1°, 2° y 3°, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto a juicio del tribunal de Control Nº 4 de este Circuito Judicial Penal, la detención de nuestros defendidos supuestamente fue legal, puesto que consideraba que el allanamiento en el cual se logro la detención de los mismo no era susceptible de nulidad absoluta, pro no haber contrariado ni violentado ni el artículo 47 del texto Constitucional ni mucho menos el artículo 210 del Código Orgánico Procesal penal, es decir, que supuestamente se practicó respetando dichas normar jurídicas, por lo que consideró que no se había violado el contenido de normas constitucionales ni legales por la defensa, declarándose sin lugar la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA, locuaz no sucedió así.

En humilde opinión de esta defensa, tales afirmaciones hecha por la Juez de instancia no son ciertas, n i constituyen fundamentos serios desde el punto de vista jurídico para declarar sin lugar la nulidad solicitada y en consecuencia decretar la Privación Judicial Preventiva de L.d.n.d., y siendo ello asó, dicha decisión no se encuentra ajustada a derecho y no se encuentra ajustado a derecho, en primer lugar, porque las reglas de actuación y de proceder policial se encuentran bien definidas en el Código Orgánico Procesal Penal y la Ley, así vemos como la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas en su artículo 4 establece entre otras cosas que: “ Son sus principios fundamentales … así como la estricta observancia de los derechos y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los tratados internacionales suscritos por la República , en el Código Orgánico Procesal Penal, en la Ley Orgánica del Ministerio público y en este Decreto Ley”. Por su parte el artículo 5 de dicha Ley preceptúa que: “En todo momento de la Investigación penal se deben respetar los principios referentes a los derechos humanos y al debido proceso, con expresa consideración de la presunción de inocencia, derecho a la libertad, derecho a la defensa y respeto de los procedimientos establecidos” .

En segundo lugar, manifiesta esta defensa que no es cierta la afirmación hecha por el respetado juez de Control en cuanto a la fundamentación de la declaratoria sin lugar de la nulidad de la detención, por cuanto nuestro legislador patrio en el Artículo 2010 del Código Orgánico Procesal Penal, desarrolla el principio constitucional concerniente a la protección de la inviolabilidad de la m orada u hogar domestico y de todo recinto privado de personas, consagrado el mismo en el Artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que en atención a ello, es indispensable para efectuar el registro de una morada, vivienda y cualquier recinto privado de personas, la existencia de una orden judicial y la presencia de Dos (2) testigos hábiles, con la sola excepción de dos casos claros señalados en los ordinales 1° y 2° del dicho Artículo, los cuales desde cualquier perspectivas harían forzosas y necesarias las gestiones policiales para procurar una respuesta inmediata al evento que se desarrolla in situ, y que no son otros que el caso de que el allanamiento se realice para impedir la perpetración de un delito y/o cuando se trate de imputado a quien se le persigue para su aprehensión. Pero en ambos casos, siempre se hará constar detalladamente en el acta el motivo que determina el allanamiento, de lo contrario no será posible ni procedente el allanamiento de una vivienda, morada o recinto privado de personas con la prescindencia del orden de allanamiento.

Ante tal concepción, considera esta defensa, que ha sido sabio nuestro legislador al establecer directamente, la única forma mediante la cual se pueda levantar el velo jurisdiccional de prohibición de violentar el hogar o cualquier recinto privado bajo el mecanismo de la orden judicial previa o por vía de excepción (cosas de los ordinales 1° y 2° del Artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal). Y más sabio es aún, cuando la aplicación, protección y respecto de tal normativa lo basa en la disposición contenida en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, nos establece que: “ El control judicial. A los jueces de estas fases les corresponde controlar el cumplimiento de los Principios y garantías establecidas en éste Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República…”

Con relación a este control judicial además de la anterior norma, debemos también considerarte el contenido del Artículo 19 Ejusdem, así como la Constitución Nacional en su Artículo 7, ya que el contenido de éstas normas hacen denotar la supremacía constitucional, que constituye una garantía jurídica p ara mi defendido dentro del proceso penal, en todo estado y grado del proceso.

Con todo lo cual denunciamos en éste acto, la inobservancia de las normar contenidas en los Artículos 7, 47, 49 Ord. 1, y 137 de la Constitución Nacional, Artículos 190, 191 y 210 del Código orgánico Procesal Penal, por parte del Tribunal de Control Cuarto de éste Circuito Judicial Penal.

Es innegable que tales disposiciones, regulan todo lo concerniente al Principio de legalidad, inviolabilidad del hogar y de todo recinto privado de personas, nulidad de las pruebas, actos y actuaciones realizadas en el proceso, por lo cual no entendemos como se pudo privar de libertad a nuestros defendidos JOSE GREGOPRIO L UNAR PINO y BELFRANK A.D.L., cuando el procedimiento policial que dio origen a la supuesta detención de estos, fue irrito e ilegal, puesto que el allanamiento mediante el cual estos fueron detenidos, es un allanamiento ilegal y nulo, en virtud de que con el mismo se produjo una indebida intromisión en un recinto privado de personas, es decir, con violación de las disposiciones legales contenidas en los Artículos 47 y 49 Ord. 1° de la Constitución Nacional, y en violación de los dispuesto en el Artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que siendo ello claro y evidente, esta defensa no comparte la decisión del referido Tribunal de Control, con la que se aparto de su función depuradora y garante de proceso, obviando hacer valer el mandato legal de mantener la incolumidad de la Constitución Nacional, y asegurar la integridad de la Constitución, tal como se lo impone el artículo 334 de nuestra Ley Suprema, para hacer respectar la garantías constitucionales contenidas en los Artículos 47 y 49 Ordinal 1° de nuestra Carta Magna.

Por otra parte, Ciudadanos Magistrados, una vez a.y.r.p. este defensa los fundamentos o argumentaciones que la ciudadana Juez de Control Nº 4, explanó en los puntos PRIMERO, SEGUNDO Y tercer de su decisión de fecha 09/10/2011, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de l.d.n.d., se hace obligatorio concluir que tales fundamentos o argumentos dados por el Tribunal son inciertos, ineficaces e inexistente, en especial los señalados en los referidos particular Primero y segundo de dicha decisión, pues pareciera que los mismos son el errado resultado de una maligna automatización del sistema judicial, en donde el juez de control sin importar razones, argumentos u otras circunstancias, tan solo se limita a decretar privaciones judiciales de libertad, basándose para ello en una simple señalización de que están dados los extremos del Articulo 250 ejusdem, para tal fin, y en atención a ello hace una enumeración tacita de las actuaciones policiales presentadas por el ministerio público sin importar poco si estas están relacionadas o no con los hechos si ciertamente se acredita la existencia del hecho punible imputado, si en realidad surgen o existen fundados elementos de convicción, pues, pareciera que la simple señalización de estas actuaciones es suficiente para que se de pro cumplido los ordinales 1° y 2° del aludido Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por una parte, y por la otra, pareciera que solo basta que el Juez de Control diga que existe una presunción de peligro de fuga o de obstaculización para que ellos sea, sin importar en forma alguna si verdaderamente están llenos los extremos de los Artículos 251 o 252 ejusdem, y por ende del mismo Artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal; tal y como sucedió en el presente caso, donde la Juez de Control a los fines de establecer que están lleno el segundo numeral del Artículo 250 ejusdem, tan solo se limitó a realizar una presentación por el Ministerio Publico, pero sin realizar ningún análisis o comparación de las misma por separado y entre sí, es decir, sin fundamentar el porque tales actuaciones a su entender era suficientes para dar por demostrada la posible participación o autoría de nuestros representados en el delito imputado, lo que significa que tal decisión carece de fundamento alguno que sustente la misma; igual sucedió con lo señalado pro el Tribunal en cuento al peligro de fuga y de obstaculización, en el cual, aún cuando el tribunal no establece para nada en que se basa o fundamenta para dar por acreditadas dichas circunstancias, tan solo se limita a citar los números de los artículos de Ley Adjetiva Penal donde se regulan tales circunstancias, procediendo de esa manera erradamente a establecer que aun así existía una presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización, sin que estuviesen presentes las exigencias del legislador para tales fines, conforme a lo establecido en el aludido Artículo 251 ni 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo anteriormente señalado, podemos afirmar con todo propiedad, que el juzgador a-quo con el particular Primero de la decisión que aquí se impugna, incurrió en error de derecho, toda vez que la misma en dicho particular y en la decisión en general hizo una errada aplicación del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en especial de su numeral 1° y 2°, pues señala dicho juzgado, que se evidenciaba la existencia de un hecho punible y evidenciaba que nuestros defendidos eran autores o participes del delito imputado por el Ministerio Público, y que ello se evidenciaba prácticamente de CUATRO ACTUACIONES llevadas a la audiencia de presentación por la representante de la vindicta pública; lo cual en criterio de la defensa no es cierto, más aún cuando evidencia de dicha decisión una ausencia absoluta de fundamentos, o sea, que dichos particulares carecen de una debida fundamentación; ya que como se podrá observar pro una parte, del contenido de las actuaciones citadas pro el Tribunal para evidenciar la posible participación de nuestros defendido en el delito imputado, lejos de darse por demostrado la participación de estos en dicho delito.

En igual sentido, se puede observar, que aún cuando el a-quo hizo en señalamiento de varias actuaciones y diligencia de investigación que a su criterio era suficientes para dar por demostrado la posible participación de autoría de nuestros defendidos en el delito imputado, cabe destacar que ello fue solo es una simple señalización carente de toda fundamentación o análisis comparativo entre todas estas y de la investigación en general, lo cual atenta contra aquel principio o máximo según la cual la privación de libertad de determinado imputado, sólo puede hacerse efectiva pro decisión motivada de un Tribunal, una vez iniciada la investigación correspondiente y cumpliendo con todos los extremos que señala la Ley de acuerdo a los Principios, contenidos en el Código Orgánico Procesal, tal como es el caso de que LA PRIVACION JUDICIAL DE LA LIBERTAD durante el proceso es la EXECPCION, siendo la REGLA la permanencia en libertad durante el Juicio, por lo que las medidas de coerción personal deban ser promociónales y necesarias a los fines de garantizar el desarrollo normal del proceso y las exigencias de la justicia penal, y por ello el Juez no debe decretar medida de Privación Preventiva de Libertad de un imputado, si puede obtener la satisfacción de los fines que persigue con esta medida, mediante otros medios sustitutivos que sean menos gravosos y que no sean de imposible cumplimiento para el imputado, siendo así que la medida de privación judicial de libertad, se impone con el objeto de garantizar la presencia del imputado en el proceso, y no se frustre, el derecho a castigo del Estado y así mismo con el fin de que no obstaculice la búsqueda de la verdad con las actuaciones concretas del Tribunal, tal como lo sería la salida del País o del ámbito territorial, cuando estos objetivos se puedan lograr empleando otras medidas, estas deberán necesariamente ser impuestas, en lugar de privación judicial de la libertad mediante resolución motivada del tribunal, tal como es el caso de nuestros defendidos, cuando el Tribunal de Control obviando tanta incertidumbre sobre la participación o no de los mismos en los hechos investigados, es decir, obviando la ausencia absoluta de elementos de convicción o fundamentos que comprometan la responsabilidad penal de nuestros defendidos en los hechos investigados, y a demás obviando la expresa voluntad de los mismo de someterse al proceso y de acatar o cumplir cualquier obligación que le sea impuesta a tales fines, procedió de manera tajante a errada a decretar una medida privativa de libertad sobre nuestros defendidos, en un caso donde la finalidad del proceso, puede ser asegurada o garantizada igualmente con una medida distinta a la privación judicial preventiva de libertad.

Así, pues, que de manera acumulativa en la medida de privación judicial, debemos encontrar los supuestos de instrumentalizad ( necesidad de asegurar la presencia del imputado y la ejecución de una posible sentencia condenatoria, el periculum in mora y el fumus bonis iuris o apariencia del buen derecho), los principios de legalidad, seguridad e intervención legalizada mínima, y proporcionalidad.

Pero además exige nuestro legislador, la estimación del principio de presunción de inocencia (49.2 constitucional y 8 Código Orgánico Procesal Penal) que opera como regla de juicio y constituye regla de tratamiento del imputado, según las cuales, se impone la obligación de no adoptarse la privación sino en casos de pretensiones acusatorias fundadas razonablemente, con existencia de indicios racionales de criminalidad. Así está contemplado en el 2° ordinal del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece como requisitos concurrente para la procedencia de la medida de privación judicial de libertad, “Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible”

Ante esta situación, creemos oportuno traer a colación la Jurisprudencia de nuestro m.t. de la república, la cual en sentencia Nº 293, de fecha 24-08-2.004, dictada por la Sala Penal de dicho Tribunal, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, dejó asentado lo siguiente:

…. la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo

.

…no debe considerarse la pena que pudiera llegar a imponerse como único o exclusivo parámetro para estimar la posible evasión del procesado (peligro de fuga), ello comportaría un análisis restringido o imperativo de la norma contenida en el artículo 251 ibidem, lo cual no es así, puesto que es dado a los jueces la potestad de rechazar la petición fiscal y otorgar una medida sustitutiva a la privación de la libertad.

. (Subrayado propio)

Es evidente que la juzgadora no tomó en consideración ninguno de los elementos argumentos expuestos por la defensa en la audiencia de presentación, cuando de manera clara, precisa y circunstanciada hizo oposición a que se decretara la Medida Privativa de Libertad en contra de mis defendidos, por cuanto consideró que para que se decrete la misma, era indispensable que el Ministerio Público acreditara los tres requisitos consagrados en el artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal, y en el presente caso el Ministerio Público sólo había traído a la audiencia un acta policial, cuyo contenido no aparecía corroborado por ningún otro elemento de convicción, tal como lo establece el ordinal segundo del artículo ya citado, considerando la defensa que si dicho procedimiento se había realizado en la condiciones establecidas por los funcionarios, viendo que el mismo se había realizado en una hora en la cual se puedo haber ubicado a cualquier persona que sirviera como testigo y no lo hicieron; que consignó el ministerio Público experticia química realizada a una sustancia que presuntamente se incautó en el procedimiento, pero dicha experticia no acreditaba para nada como había sido localizada, a quien se le había incautado presuntamente ni como había sido incautado, ni mucho menos que haya sido localizada en la forma en la que se narra en el Acta Policial; también consigno experticias toxicológicas, en las cuales se establecía un resultados positivo para el consumo de marihuana y cocaína para el ciudadano Belfrank Diaz y positivo en el consumo de cocaína para el ciudadano J.l., experticias estas que tampoco corroboraban ni acreditaban que el contenido de Acta Policial era cierto, por lo que ésta defensa consideró que en el presente caso no existía los fundados elementos de convicción que hicieran presumir que nuestros defendidos hayan sido ciertamente aprehendidos en las circunstancias de tiempo, modo y lugar contenidas en el acta policial de fecha 07-10-2011, a lo cual hace referencia el Legislador en el Ordinal 2° del Artículo 250 de la citada Ley Adjetiva, por lo que la defensa consideró que no se encontraban llenos los extremos para dictar la medida privativa, ya que en el presente caso tan solo teníamos el dicho de los funcionarios contra el dicho de nuestros defendidos, y que siendo ello así, en criterio de la defensa mucho más valor tenía el dicho de nuestros defendidos por estar amparados por la garantía constitucional y principio del proceso penal de la Presunción de Inocencia: para finalizar y acreditar tanto el arraigo de nuestros defendidos en el País, consignamos en éste acto C.d.R., Carta de Buena Conducta y C.d.T. a la que se dedican dichos ciudadanos, constantes de 6 folios útiles para que fueran agregados al expediente y tomadas en consideración en la decisión que a bien tuviera en dictar o pronunciar el Tribunal, y como consecuencia de todo lo anteriormente expuesto en este segundo punto, considerando la defensa que era improcedente la media de coerción personal solicitada por el Ministerio Público, al estar amparados mis defendidos con lo establecido en el artículo 49 Ordinal 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 243 de la Ley Adjetiva Penal y visto que los supuestos que pudieran en todo caso motivar la privación de libertad pueden ser razonablemente satisfecho con una medida menos gravosa, como las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitamos que en lugar de ella se le impongan una cualesquiera de dichas medidas, al no haberse acreditado el Ordinal 2° del Artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal.

Corresponde a los jueces garantizar sin preferencia ni desigualdad, ya que en nuestros proceso penal no son admitidos tratos diferenciales, por cuanto todos los sujetos procesales deben gozar de las mismas oportunidades, asegurándose a todos la libertad y la igualdad, lo que se traduce no sólo en tener las mismas prerrogativas para aportar pruebas, sino también para controvertirlas y cuestionar la decisión del juez, la garantía de la Defensa e Igualdad viene a constituir entre las partes un ingrediente indispensable en todo proceso penal.

El Principio de igualdad supone que las partes dispongan de los mismos derechos, oportunidades y cargas para la defensa de cada uno de sus intereses.

Es innegable que tales disposiciones, regulan todo lo concerniente a la Afirmación y estado de Libertad y la interpretación restrictiva de todo disposición que restrinja la libertad, pro lo cual no entendemos como fue que privaron otras razones que son inaplicables en el presente caso, para que el Tribunal de Control no le diera cumplimiento a las garantías procesales contenidas en las citadas normas.

En síntesis, la Ciudadana juez de control no entendió su emancipación ante la aplicación de éstas garantías procesales al caso de autos, razones que hacen de ésta decisión un agravio para la parte que humildemente representamos en éste acto y más aún si consideramos que la Fiscalía Cuarta del Ministerio público no acreditó momento fundados elementos de convicción que pudiesen estimar que nuestros defendidos hayan sido autores o participes en la comisión del hecho punible que se investigan, con la cual se demuestra como hemos venido señalando que no se ha cumplido con el requisito exigido por nuestro legislador en el Ordinal 2° del Artículo 250 del Código de Procedimiento Civil, motivos y razones por las cuales se recurren en éste escrito de apelación de autos.

Ratificamos en éste acto en todas y cada una de sus partes los argumentos tanto de hecho como de derecho esgrimidos pro esta representación en fecha 09 de Octubre del año 2.011, por ante el tribunal de Control Cuarto de éste Circuito Judicial Penal.

Con el objeto de dar por demostrado los fundamentos esgrimidos por esta defensa en el presente escrito de apelación, OFRECEMOS COMO MEDIOS DE PRUEBA de ellos, el Acta Policial de fecha 07-10-2.011, suscrita por el funcionario policiales Oficiales Jefe I.G., adscrito a la Brigada Motorizada de la Policía del Estado Nueva Esparta, el Acta de presentación y resolución Judicial del Tribunal de Control N° 4 de éste Circuito Judicial Penal, de fecha 09 de Octubre del 2.011, todas las cuales cursan a los autos del expediente; por lo que solicito al Tribunal que al momento de proveer y tramitar la presente apelación se sirva remitir junto con la mismo a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, copias certificadas de las actuaciones antes señaladas y que han sido ofrecidas como medios de prueba en el presente escrito…

DE LA SOLUCION PROPUESTA

“… Visto los argumentos en este escrito esgrimidos y debido al gravamen irreparable que esta decisión causa en la parte que representamos dadas las circunstancias en las que fue dictada, solicitamos respetuosamente sea revisada nuevamente la procedencia de la declaratoria con lugar de Nulidad Absoluta tanto del allamiento que dio lugar al presente procedimiento como del Acta Policial de fecha 07-10-2011, y de las demás actuaciones realizadas con ocasión al mismo, incluso de la Detención de la cual fueron objeto nuestros defendidos por parte de funcionarios adscritos a la Brigada Motorizada de la Comandancia General de Policía del Estado Nueva Esparta y como consecuencia de ello decrete la l.p. de los ciudadanos J.G.L.P. y BELFRANK A.D.L., anulando en consecuencia la medida de coerción personal que le fue impuesta por dicho Tribunal de Control N° 4, o en su defecto imponga cualesquiera de las medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad, por no haberse acreditados los supuestos de procedencia previsto en los numerales 1°, 2° y 3° del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente el contenido en el numeral 2° de dicha norma, todo ello de conformidad con lo pautado en el artículo 256 Ejusdem, ya que objetivamente dichas soluciones son plenamente procedente desde cualquier punto de vista legal de acuerdo a lo que nuestra legislación establece…

DEL PETITORIO

“…Por último, consideramos que para la mejor aplicación de la Justicia Penal e idónea interpretación del derecho, los honorables Magistrados en su delicada labor de aplicar la justicia sabiamente, deben corregir los errores presentes en la decisión en cuestión, ta que si bien, esta defensa respecta la decisión del Tribunal de Control, no la comparte por no estar conforme con el derecho procesal vigente…

…En tal sentido, esta parte recurrente muy respetuosamente solicita que sea declarada CON LUGAR la presente apelación, y en consecuencia revocada la decisión del Tribunal de Control aquí impugnada y en su lugar sea declarado con lugar la solicitud de la Nulidad del tanto del procedimiento como de las demás actuaciones y del allanamiento realizado en la residencia Ubicada en la Calle Atamito, Sector Atamo Norte, La Asunción, Municipio Arismendi de este Estado, así como las demás actuaciones realizadas con posterioridad al mismo, incluyendo la Detención de la cual fueron objeto nuestros defendidos por parte de funcionarios adscrito al Brigada Motorizado de la Comandancia General de Policía del Estado Nueva Esparta y como consecuencia de ello decreta l.p. de los ciudadanos J.G.L.P. y BELFRANK A.D.L., anulando en consecuencia la medida de coerción personal que le fuera impuesta por dicho Tribunal de Control, todo ello de conformidad con lo pautado en el Artículo 44 Ordinal 1° de la Constitución Nacional, en concordancia con los Artículos 190, 191, 195 y 196, todos del Código Orgánico Procesal Penal; o en su defecto imponga cualesquiera de las medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad, por no haberse acreditado los supuestos de procedencia previstos en los numerales 1°, 2° y 3° del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente el contenido en el numeral 2° de dicha norma, todo ello de conformidad con lo pautado en el artículo 256 Ejusdem…

CONTESTACIÓN AL RECURSO

La ciudadana Jueza del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha siete (07) de noviembre de 2011, emplazo a la Abogada Marbenys Guilarte, Fiscala Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, a los fines de dar contestación, observándose que no dio contestación al recurso interpuesto, tal como se evidencia del folio veintiséis (26) que corre a los autos.

DE LA RESOLUCIÓN (AUTO) RECURRIDA

En fecha nueve (9) de octubre del año dos mil Once (2011), el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, dictó decisión y entre otras cosas expuso:

…OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: Como Punto Previo: En relación a la solicitud de nulidad realizada por la defensa de conformidad con los artículos 190 y 191 del código orgánico procesal penal, esta juzgadora no puede dejar de desconocer la cantidad de droga incautada y el contenido de las actas, por ello, se declara sin lugar dicha solicitud, en cuanto a las copias las mismas son acordadas. PRIMERO: Considera este Juzgador que de conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 250, se evidencia que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, mas aun cuando estamos ante la presencia de un delito imprescriptible, como lo es los delitos de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y cuya sustancia incautada excede de los límites establecidos en la Ley. SEGUNDO: De las actas se desprenden que existen suficientes elementos de convicción en contra de los imputados lo cual se evidencia de las acta policial de fecha 07-10-2011, suscrita por funcionarios de la Brigada Motorizada, experticia toxicologica Nº 025 y 026, experticia botánica Nº 006, registros policiales. TERCERO: Existiendo suficientes elementos de convicción para estimar que el ciudadano imputado podría ser autor o participe del hecho investigado por el Ministerio Público, así como el delito atribuido, la forma en que fue incautada la sustancia, se acuerda decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por encontrarse llenos los extremos de los artículos 250 ordinales 1,2 y 3, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, como sitio de reclusión Brigada Motorizada. CUARTO: Se acuerda la destrucción de la droga incautada, de conformidad con el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas, queda emplazada la representación fiscal, para poner en práctica el procedimiento respectivo. Se ordena continuar el procedimiento por la vía abreviada tal y como lo ha solicitado la Fiscal del Ministerio Público, quien es el dueño de la acción penal y considera que cuenta con todos los elementos para el debate oral y público. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. El ciudadano Juez declara concluida la presente audiencia, siendo las 12:30 horas de la mañana, es todo, terminó, se leyó y conformes firman…

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta Alza.C. pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho J.A.M.S. y A.R., en su condición de Defensores Privados e Inscritos en el Inpre-Abogado bajo los Nº 35.859 y 57.483, respectivamente en representación de los ciudadanos J.G.L.P. y BELFRANK A.D.L., lo hacen basándose en las siguientes consideraciones:

El Recurso de Impugnación interpuesto por las Defensas, contiene fundamento referido a los supuestos de los numerales 4, 5 y 7 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se debe tener claro que la finalidad del proceso no es lograr la condena, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la Ley. La regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de la libertad.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado en reiteradas decisiones que la Medida de Privación Preventiva de Libertad, es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia, como a nivel interno, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal. De igual forma la referida Sala ha sostenido que la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, no significa el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas, por lo que el Juez que resuelva la restricción de la libertad del imputado debe atender básicamente a lo señalado en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, la misma Sala ha sostenido que los principios de presunción de inocencia y de libertad, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esa Sala y por los restantes Tribunales de la República por imperativo de la propia Constitución y, aún mas allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal, lo que no significa que los Jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance del proceso.

En este sentido el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, exige para ordenar la Privación Preventiva de Libertad, que se verifique la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; y, la verificación de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

La Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, motiva su decisión, señalando lo siguiente:

…PRIMERO: Considera esta Juzgadora que de conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 250, se evidencia que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, mas aun cuando estamos ante la presencia de un delito imprescriptible, como lo es el delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y cuya sustancia incautada excede considerablemente los límites establecidos en la Ley para el consumo.

SEGUNDO: De las actas se desprenden que existen suficientes elementos de convicción en contra de los imputados J.G.L.P., y BELFRANK A.D.L. lo cual se evidencia de las acta policial de fecha 07-10-2011, suscrita por funcionarios de la Brigada Motorizada, experticia toxicologica Nº 025 y 026, experticia botánica Nº 006, y Registros policiales…

Con base a lo antes mencionado, el auto que decreta una medida de coerción personal, debe analizar y razonar debidamente el cumplimiento efectivo de los requisitos acumulativos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto tal decisión jurisdiccional versa sobre el más trascendental derecho inherente al ser humano como es la libertad personal, que después del derecho a la vida, constituye el bien jurídico más importante de la humanidad, tal como lo sostiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 231 de fecha 10-03-05, al considerar:

… el derecho a la libertad ha sido considerado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental de entidad superior ´ y una garantía constitucional de tan vital importancia, debe protegerse en todo momento y, con ello, resguardarse el orden público constitucional, que pueda verse afectado con alguna actuación que lo menoscabe…

En ese orden de ideas, no escapa la responsabilidad del Juez de razonar debidamente la decisión mediante la cual decreta una Medida Privativa de Libertad y si bien es cierto que los dispositivos del Código Orgánico Procesal Penal no pueden ser desvirtuados ni alterados para convertir en regla esa privación y continuar de esta manera manteniendo la mentalidad represiva que caracterizaba el procedimiento inquisitivo derogado, también es cierto que aún en los casos excepcionales en que no queda más opción que aplicar una Medida Cautelar Privativa de Libertad al imputado, cualquier disposición que se tome en torno a ella, debe obedecer a buenas y bien fundadas razones, con el objeto de evitar la impunidad en la administración de justicia penal, independientemente de la obligación del Juez, de evaluar la entidad del delito cometido, la conducta predelictual del imputado y la magnitud del daño.

Tomando en consideración que la posibilidad excepcional de aplicar una Medida de Coerción Personal debe interpretarse con carácter restrictivo, el Juzgador en cada caso en que el titular de la acción penal le plantee una solicitud de tal naturaleza, debe a.c.s. están o no, cumplidos los extremos de Ley, es decir, los supuestos a que se refieren los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta de que su resolución versa sobre el más trascendente de todos los derechos de la persona después del derecho a la vida, como es el derecho a la libertad; supuestos que constituyen las excepciones al principio establecido en el numeral 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que consiste en que toda persona debe ser juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la Ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso.

De igual forma refriere, el Tribunal A-quo, entre otros lo siguiente:

…TERCERO: Existiendo suficientes elementos de convicción para estimar que el ciudadano imputado podría ser autor o participe del hecho investigado por el Ministerio Público, así como el delito atribuido, la forma en que fue incautada la sustancia, se acuerda decretar una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por encontrarse llenos los extremos de los artículos 250 ordinales 1,2 y 3, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, estimando este Tribunal que en el presente caso se materializa el peligro de fuga por cuanto la pena que podría llegar a imponerse es de 10 años en su término medio, existiendo facilidades para los imputados de abandonar el país y sustraerse a la persecución penal, y tomando en consideración que el daño que produce el delito es causado a la colectividad, tratándose de un delito que ha sido considerado por nuestro m.T. como un delito contra la humanidad, por la trascendencia del daño que produce a la salud y a la vida de los seres humanos, estima este Tribunal que sí existe un peligro de fuga en relación a los imputados de autos, y en razón de ello se decreta la medida privativa que aquí se decide, ordenando como sitio de ello se ordena su reclusión en la Brigada Motoriza.d.I.N. de Policía…

Al respecto resulta oportuno señalar que el proceso lo constituyen una serie de actos que se dirigen a un acto final (decisión), que se desarrolla en etapas determinadas y pueden definirse como el medio que tiene el Estado para resolver los conflictos de las personas en el contexto de la legalidad, para garantizar la armonía, la convivencia y la paz social, es decir, para la realización de la justicia, y ésta es la aplicación del derecho, a cuya finalidad debe atenerse el Juez al adoptar sus decisiones con las garantías del debido proceso, según las formas preestablecidas en la Constitución y en la Ley; y bajo esa perspectiva deben realizarse los actos procesales y las actuaciones de los sujetos procesales, por lo que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, en la que el Juez o Jueza es el garante de la justicia, de los derechos fundamentales y responsable de la tutela que emerge en el contexto social.

En ese sentido, el proceso penal, constituido por el conjunto de actos destinados a comprobar la ocurrencia o no de los hechos punibles y determinar la pena a imponer, debe desarrollarse conforme al debido proceso, atendiendo a los principios que integran los derechos fundamentales, para alcanzar decisiones justas y válidas, que están llamados a dictar los administradores de justicia. Así en el sistema acusatorio, contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal, se consagra como principio la libertad a la cual se contrapone el derecho del Estado a investigar los delitos e imponer las sanciones cuando ello sea procedente, supuesto en el cual, para no ver frustrada la justicia, puede acordarse medidas precautelativas de restricción a la libertad, denominadas en el referido Código, Medidas de Coerción Personal, por razones determinadas en la Ley y apreciadas por el Juez; lo que constituyen las excepciones al principio de juzgamiento en libertad, atendiendo los extremos previstos.

En este caso en particular, es de notar que le corresponde al Juez al momento de dictar la decisión judicial contentiva de la medida sustentarla, que la misma debe estar fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la prisión preventiva, concretamente constatando si los fundamentos de la decisión son suficientes, es decir plasmar los presupuestos que justifica la medida, razonada, esto es, la expresión del proceso lógico que individualiza la aplicación de exigencias constitucionales y proporcionada, si se han ponderado los derechos e intereses en conflictos de modo menos gravoso para la libertad, evitando así cualquier posibilidad de que tal provisión cautelar sea dictada bajo el mando de la arbitrariedad.

Del análisis de la recurrida, esta Superioridad Penal observa que, la Jueza de Control Nº 04, se pronunció sobre los diversos tópicos alegados tanto por la Fiscalía como por la Defensa, toda vez que la recurrida, en dicha Audiencia Presentación, dictó su fallo, con los elementos de convicción traídos al proceso por el regente de la acción penal, tal como lo sugiere el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Nos encontramos que es, el Juez A quo, conforme a los elementos de convicción presentados por la Vindicta Pública, quien determinó decretar la Privación Preventiva y no la posibilidad de una medida menos gravosa; con ello se buscó por parte de la Jueza de la recurrida evitar la aflicción del proceso, siendo la mencionada Privativa Instrumental, Provisional y Jurisdiccional.

Considera esta Alzada, y así lo da por demostrado que el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal, desarrolló una conducta acorde, no siendo su decisión desproporcionada, toda vez que el mismo fundamentó su dictamen en las normas jurídicas aplicables para el caso in comento, cumpliendo con lo establecido en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, al establecer una sucinta enunciación de los hechos, así como el basamento legal con que decretó la Medida de Privación de Libertad, cumpliendo con lo establecido en el articulo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, no siendo procedente en criterio de este Órgano Colegiado la aplicación de L.P. de los imputados máxime cuando nos encontramos, en la etapa inicial del proceso y lo que se pretende impugnar es la decisión dictada durante la celebración de la audiencia oral de presentación de imputados, en la que la Vindicta Pública, cuenta con un lapso relativamente corto, para presentar los elementos de convicción, bien sea para inculpar como para exculpar al encausado; por lo que este Tribunal Colegiado estima ajustada a derecho la actuación del Juez A quo, en tal sentido, considera que la decisión emanada de la referida audiencia se encuentra debidamente motivada, cumpliendo con las formalidades esenciales de un pronunciamiento.

Con lo señalado en la parte final del parágrafo anterior, este Despacho Judicial, indica a la parte apelante en lo referente a la inmotivación de las decisiones proferidas por el Tribunal de Control en la fase inicial de la investigación, es decir, en la Audiencia de Individualización o de Presentación, apegado a lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia 2799 de fecha 14 de noviembre de 2002, con ponencia del Magistrado Rafael Rondón Haaz, al establecer:

…Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serles exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral…

Omissis… (Subrayado y resaltado d la Corte)

Igualmente, se hace mención de fragmento de reciente sentencia procedida de la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, Expediente N° 10-0192, de fecha treinta (30) de julio de dos mil diez (2010); entre otras:

…En lo que respecta a la falta de motivación a la cual hace referencia la defensa recurrente, observa esta Sala que hubo suficiente motivación para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tomando en cuenta que se trata de una medida decretada en el acto de presentación de imputado en la cual está permitida la denominada motivación exigua…

En tal sentido se evidencia del contenido de la recurrida que si fue debidamente motivada a los efectos de ser una audiencia de presentación de imputados, para resolver si procedía o no el dictado de medidas cautelares, en atención a los delitos y circunstancias que se alegaron en ella por las partes, y en tal virtud debe ser declarado Sin Lugar los recursos interpuestos por los defensores de los imputados de autos respecto de este punto. Así se decide…

(Resaltado y cursivo de la Corte)

Esta Alzada discurre, que de exigírsele una motivación amplia y exhaustiva al Juez de Control que conoce el asunto, en el estado inicial del proceso penal, más específicamente, en el acto de individualización, sería exigir que el Juez se pronuncie al fondo del asunto, facultad ésta que no le está concedida en esa etapa procesal, por lo que pudiera vulnerarse con ello la presunción de inocencia, e invadir la esfera de competencia del Juez de Enjuiciamiento.

En este orden de ideas, la imputación de la comisión de hechos punibles sólo debe ser expresión del interés de justicia que busca la víctima y que lo hace suyo el Ministerio Público, judicializándolo con la expectativa de sanción, la cual no constituye per se una presunción de culpabilidad contra el imputado; pues en estos casos, el poder del Estado actúa en la forma más extrema y justificada en la defensa social frente al crimen, produciendo así una injerencia respaldada constitucionalmente; en uno de los derechos más preciados de la persona, su libertad personal; no afectando con ello la presunción de inocencia pues la misma se mantiene ‘incólume’ en el proceso penal hasta tanto se produzca una sentencia judicial que logre desvirtuarla a través de una condenatoria.

Así entonces, los Jueces y Juezas de la República Bolivariana de Venezuela están obligados, según el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, a tomar las medidas pertinentes para llegar a la verdad de los hechos.

En atención a los fundamentos de la investigación, el Juez de la recurrida consideró suficientes los elementos presentados por la Fiscalía del Ministerio Público para decretar la Medida Preventiva de Privación Judicial de Libertad, por concurrir suficientes elementos de convicción para determinar la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

Se colige entonces, que en el presente asunto penal, se cumplen con todos los presupuestos previstos en el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal, para que sea posible el decreto de la Medida Privativa de Libertad apelada, estando razonadas y fundamentadas las circunstancias y justificación material que llevaron al Juez de Primera Instancia a dictar la medida cuestionada, cumpliendo con lo establecido en el articulo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, no siendo procedente en criterio de este Órgano Colegiado la aplicación de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al imputado.

Ahora bien, a.e.c.d. escrito de Apelación, cabe señalar lo establecido en el artículo 210, del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

Artículo 210. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez o jueza.

El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al juez o jueza de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.

La resolución por la cual el juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada. El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.

De igual manera, observa esta Corte de Apelaciones, que del derecho constitucional alegado como violentado, existe como regla general, para los funcionarios policiales, que el ingreso al domicilio debe realizarse con previa orden emanada de un tribunal de la República, de allí el carácter de inviolable; sin embargo, también se prevé en a norma la excepción a esta regla, señalándose que se permitirá el allanamiento sin orden judicial, solamente en dos casos, los cuales están previstos en el artículo 210 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo del siguiente tenor:

Artículo 210.- Allanamiento.

… Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1. Para impedir la perpetración de un delito.

2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión;…

En este sentido, observa este Tribunal de Alzada, que del Acta Policial Detención Flagrancia, en la que la comisión policial suscribió entre otros lo siguiente:

… Siendo aproximadamente las tres horas cero (03:00 ) minutos de la tarde del día de hoy, en momento que en encontraba en labores de patrullaje por el sector de Atamo Norte, específicamente Calle Atamito, Municipio Arismendi, en compañía de lis funcionarios… cuando aviste a un ciudadano que vestía shemise de color blanco y verde con pantalón jean, el cual se encontraba parado frente a una vivienda de fachada sin frisar, quien al notar la comisión policial que se acercaba emprendió veloz huida desplazándose por un terreno baldío en cual se encontraba diestras de la vivienda, en vista de que el acceso, hacia el terreno baldío se encontraba libre, procedimos en la persecución del ciudadano dándole alcance e interceptándolo , cerca de este se encontraba otro sujeto que para el momento vestía shemise marrón y bermuda color blanco y se encontraba acostado en una hamaca por lo que le di la voz de alto… al realizar revisión corporal al primer ciudadano procediendo … localizándole en el interior del pantalón blue jeans lo que se demuestra como muestra uno: Un envase transparente de forma cilíndrica con tapa enroscable contentiva en su interior cuarenta y un envoltorio elaborado en material sintético color negro… cada envoltorio de sustancia granulada de color blanco presuntamente droga, a su vez se le incauto un teléfono marca movilnet… no localizando otro objeto de interés criminálistico al solicitarle al ciudadano que se encontraba acostado en la hamaca que se levantara de la misma me percato que este poseía entre sus piernas una bolsa elaborada en material sintético transparente y al revisarla poseía cian envoltorio elaborada en material sintético… contentivo cada envoltorio de una sustancia granulada de color blanco presuntamente droga lo que se menciona como muestra tres, al realizar la respectiva revisión corporal… se le incauto un teléfono marca movilnet… no localizando otro objeto de interés criminálistico, en vista de lo incautado trate de localizar algún testigo en las adyacencia pero fue infructuoso… en vista de esta situación procedí a trasladar a los detenidos junto con lo incautado hasta la sede de la brigada… el primer ciudadano… quedando identificando como J.G.L.P. … cedula de identidad V- 18.112.392, el segundo ciudadano … identificado BELFRANK A.D.L.… cedula de identidad V- 17.899.192…

Igualmente el texto Constitucional señala en su artículo 47 lo siguiente:

Artículo 47. El hogar doméstico, el domicilio, y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano.

Del enunciado de la norma anteriormente transcrita, se infiere que si bien el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, establece los parámetros de actuación ordinaria, para el registro de moradas o allanamiento, donde se destaca que debe mediar una orden judicial escrita y fundada, también, se contemplan los supuestos de excepción para la práctica de estas actuaciones, como por ejemplo para impedir la perpetración de un delito; o cuando se persiga al imputado para su aprehensión, siempre que se hagan constar dichas circunstancias detalladamente en un acta.

En estos casos se justifica la actuación policial, sin la respectiva orden de allanamiento, con el fin de evitar que desaparezcan las evidencias que acrediten la comisión del hecho punible; ahora bien, tal como se desprende del acta policial el acceso hacía el terreno baldío se encontraba libre y en virtud de la evidencia de interés criminalistico incautada, tal, como se desprende de la experticia Química N° 9700-073, de la cual se dejó constancia de lo incautado lo cual se señala: dos muestra la primera contentivo de un (1) envase en forma cilíndrica, transparente confeccionado en material sintético, con tapa del mismo material de color amarillo, contentivo en su interior de cuarenta y un (41) envoltorios confeccionados en material sintético de color negro, atado con hilo de color rojo, todos contentivo de una sustancia granulada de color blanco, con un peso de siete (07) gramos con seiscientos setenta (670) miligramos de COCAINA BASE y una segunda muestra contentivos de una bolsa (1) en material sintético transparente, contentivo en su interior de: Cien (100) Envoltorios confeccionados en material sintético de color negro, atado con hilo de color rojo, todos contentivo de una sustancias granulada de color Blanco; con un peso de Dieciocho (18) gramos con cuatrocientos veinte (420) Miligramos de COCAINA BASE; observa esta Alzada que se procedió a la aprehensión de los ciudadanos J.G.L.P. y BELFRANK A.D.L., ante la presunta comisión de un hecho punible, lo que se adecua perfectamente al contenido del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con lo dispuesto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal; a tal efecto, observa este Órgano Colegiado, que la razón no asiste a los recurrentes, por cuanto la detención es absolutamente legítima y amparada bajo la óptica de la norma de rango constitucional estatuida en el numeral 1 del artículo 44 de la Carta Magna.

Así pues, tenemos que efectivamente el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 9, establece uno de los principios y garantías del sistema penal, como lo es la afirmación de Libertad, indicando este artículo que las disposiciones que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o su ejercicio, tienen carácter excepcional, solo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta en la definitiva, principio éste que debe necesariamente concatenarse con el Estado de Libertad y Proporcionalidad señalados en los artículos 243 y 244 de la ley adjetiva penal vigente, en los que se indica la excepcionalidad de la privación de libertad y su procedibilidad cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso, así como las circunstancias que deben tomar en cuenta los operadores de justicia para decretarla.

De igual forma observa quienes aquí deciden, que los recurrentes refieren entre otro en su escrito recursivo que riela al folio uno (1) del cuaderno de incidencia (contentivo de la apelación), quien invoca el motivo contenido en el numeral 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se refiere a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable, por existir la violación al debido proceso previsto en el artículo 49 Ordinal 1.

En efecto la precitada norma, dentro de una lista de decisiones apelables, se refiere a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable, siendo por tanto necesario determinar si la recurrida causó realmente tal gravamen. Y así tenemos que la noción de gravamen irreparable deviene de ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto el autor A.R.R., en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia y al respecto sostiene lo siguiente:

...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…

.Omissis…

Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva el aspecto de si encontrara o no remedio en la instancia o en el acto de decisión final le da naturalmente imprecisión; por tal causa, hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.

Ahora bien, debemos determinar lo que significa de manera general un “gravamen irreparable” y a propósito del tema la Enciclopedia Jurídica Opus, de ediciones Libra, en su Tomo IV destaca:

Gravamen Irreparable. El que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido

.

En nuestra legislación en general, se ha asumido que la apelabilidad de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que se procederá primeramente a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio.

En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable”, sin embargo, ese término debe ser entendido, según comentan varios autores patrios, entre ellos R.R.M., Profesor de la Universidad Católica del Táchira, en su obra “Los Recursos Procesales” sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez, es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que, según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso.

El propósito y la razón del legislador al consagrar esta disposición legal fue el de subsanar y restablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que cause un perjuicio grave a una de las partes a quienes el fallo judicial no sólo le ocasiona un gravamen sino que además sea irreparable. Estando de acuerdo en concluir que en el sistema venezolano, el Juez es quien tiene el deber de analizar si, ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.

No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio.

Por otra parte, el Código Orgánico Procesal Penal establece, que previa solicitud fiscal, el Juez de Control podrá decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, verificando con antelación que se encuentre plenamente demostrado en autos y de manera acumulativa, los tres requisitos de procedencia de la medida en cuestión.

Tales supuestos de hecho los constituyen la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre prescrita; en segundo término, que existan múltiples y fundados elementos de convicción para estimar que él o los imputados han sido los posibles autores o partícipes del hecho investigado y finalmente, que exista una presunción razonable de fuga o de obstaculización de la investigación, que haga peligrar la búsqueda de la verdad en el hecho punible imputado y atribuidos por el Director de la Acción Penal, y como son la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

La jurisprudencia y la doctrina patria han sostenido de manera reiterada, que tales presupuestos deben darse de manera conjunta, vale decir, que la no demostración plena de uno de ellos hace improcedente la aplicación de la medida restrictiva de libertad y en consecuencia, operaría el otorgamiento de una de las medidas cautelares sustitutivas, de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Haciendo especial énfasis este Órgano Jurisdiccional de Alzada, señala que la característica principal de la privación judicial preventiva de la libertad está en su finalidad procesal, es decir, que en resguardo a las garantías constitucionales de las que goza todo ciudadano en un proceso penal como serían la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad sólo se puede privar de la libertad para asegurar el cumplimiento de los fines asignados al proceso penal los cuáles son: la averiguación de la verdad y la aplicación o realización del derecho penal sustantivo, así sólo dos situaciones justifican la aplicación de la medida privativa de libertad las cuáles serían, siguiendo a A.B. en su obra “Problemas del Derecho Penal Contemporáneo”:

… a) todo comportamiento del imputado que afecte indebida y negativamente el proceso de averiguación de la verdad, es decir que represente una obstaculización ilegitima de la investigación - por ejemplo amenazar testigos, destruir ilegalmente elementos de prueba, etcétera-, y b) toda circunstancia que ponga en peligro la eventual aplicación efectiva de la sanción punitiva prevista en el derecho penal sustantivo - por ejemplo, la posibilidad de una fuga-. Ambos supuestos no sólo son reconocidos por la doctrina, sino también recogidos en instrumentos internacionales, legislación interna, resoluciones judiciales y jurisprudencia de órganos internacionales

Todo esto siempre y cuando, se encuentre acreditada la comisión de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y fundados elementos de convicción para estimar su autoría o participación en la comisión del delito, tal como lo señala nuestro Código Adjetivo en el artículo 250 numerales 1, 2 y 3.

El delito calificado por la Vindicta Pública, es bueno recordarle a los apelantes que la Jurisprudencia patria ha sostenido que el mismo, es de Lesa Humanidad, tan es así que en fecha: 10 de diciembre de dos mil nueve (2009), SALA CONSTITUCIONAL, con ponencia de la MAGISTRADA CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, dictó decisión y entre otras cosas, estableció:

“…Así entonces, con base en la referida prohibición la Sala reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional –delitos de lesa humanidad-, no es aplicable el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código Adjetivo; sin que ello suponga una presunción de culpabilidad de quien está siendo juzgado por la comisión de un delito de tal carácter, pues la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de “obstaculización de la investigación”, tal y como lo disponen los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga.

Aunado a lo anterior, debe destacarse que el derecho fundamental a la presunción de inocencia, en tanto presunción iuris tantum, implica que a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario; y tal principio rige desde el momento en que se le imputa a una persona la comisión de un delito, quedando el acusado en condición de sospechoso durante toda la tramitación del proceso, hasta que se expida la sentencia definitiva.

En este orden de ideas, la imputación de la comisión de hechos punibles sólo debe ser expresión del interés de justicia que busca la víctima –que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de drogas- es el Estado venezolano y que lo hace suyo el Ministerio Público, judicializándolo con la expectativa de sanción, la cual no constituye per se una presunción de culpabilidad en contra del imputado; pues en estos casos el poder del Estado actúa en la forma más extrema y justificada en la defensa social frente al crimen, produciendo así una injerencia respaldada constitucionalmente; en uno de los derechos más preciados de la persona, su libertad personal; no afectando con ello la presunción de inocencia pues la misma se mantiene ‘incólume’ en el proceso penal hasta tanto se produzca una sentencia judicial que logre desvirtuarla a través de una condenatoria.

Sin embargo, este derecho fundamental de la presunción de inocencia no implica necesariamente el juzgamiento en libertad del procesado, pues el mismo Texto Constitucional admite ciertas limitaciones, y conforme a ello nuestro ordenamiento jurídico legal vigente permite la posibilidad de decretar medidas cautelares personales -como la detención preventiva o detención provisional-, sin que ello signifique –se insiste- presumir la culpabilidad del imputado, porque tales medidas sirven precisamente para garantizar su comparecencia a todos los actos del proceso y lograr el esclarecimiento del delito investigado; garantizando así las resultas del proceso penal orientado en principios propios de un Estado de derecho; de allí que su dictamen sea imprescindible, claro está, siempre que tales medidas sean dictadas bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

Así también, y con posterioridad a la sentencia N° 635 del 21 de abril de 2008, que suspendió cautelarmente la aplicación del último aparte de los artículos 31 y 32 de Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; esta Sala en sentencias números 1874 del 28 de noviembre de 2008, caso: M.C.A.B.; 128 del 19 de febrero de 2009, caso J.R.V.; 596 del 15 de mayo de 2009, caso: P.L.D. y W.A.U.; 1.095 del 31 de julio de 2009, caso: S.A.V.D. y 1.278 del 7 de octubre de 2009, caso: O.C.A.; ha ratificado su criterio pacífico y reiterado según el cual los delitos considerados de lesa humanidad, entre ellos los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, entrañan conductas que perjudican al género humano, y de allí que esos delitos llamados de lesa humanidad o crímenes contra la humanidad requieran de una perspectiva de tutela en clave colectiva de protección de los grupos expuestos, que en el caso de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, atañen en especial a asegurar la integridad del derecho a la salud que está contemplado en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como derecho social fundamental que a la letra dice:

Artículo 83. La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República

… (Resaltado de esta decisión).

Aunado a ello, el artículo 152 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece, entre otros fines, que las relaciones internacionales de la República Bolivariana de Venezuela están orientadas al bienestar de la humanidad.

La Sala debe por tanto insistir en que los delitos relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades, se ubican en un peldaño superpuesto al resto de los demás delitos en razón a la gravedad que los mismos conllevan. La Organización Mundial de la Salud (O.M.S.), a tono con el artículo 83 constitucional, ha dictaminado que es pernicioso para la salud el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, al establecer farmacológicamente que “el concepto de droga resulta aplicable a cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico», caracterizadas por: 1.º El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica); 2.º Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia); 3.º La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarios su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia)” (Extraído de Cuadernos de Política Criminal - Núm. 73, Enero 2002. http://vlex.com/vid/objeto-delito-contenido-368-codigo-penal-216473 Id. vLex: VLEX-216473).

De lo anterior se infiere que el consumo de estas sustancias puede llegar a producir en la población la dependencia, física o psíquica, con la consecuencia más grave aún de la afectación del sistema nervioso. Asimismo puede ocasionar la alteración o trastornos de conducta en aquellas personas que de una u otra forma, no sólo a través del consumo, están vinculadas con las mismas; de allí que se imponga establecer una política criminal represiva basada en el principio de legalidad, que genere márgenes de seguridad jurídica a la hora de procesar los delitos de lesa humanidad, como los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

Vale entonces acotar que la salud pública se convierte así en el interés colectivo que el Estado debe considerar imprescindible proteger a través de la efectiva penalización del tráfico de drogas, en todas sus modalidades.

Así entonces, los jueces y juezas de la República Bolivariana de Venezuela están obligados, según el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, a tomar las medidas pertinentes para llegar a la verdad de los hechos, mandato éste que tiene mayor relevancia cuando se trata de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades. Se insiste, por tanto que, en modo alguno se trata de desconocer el principio de presunción de inocencia o algún otro derecho o garantía constitucional, de lo que se trata es de la aplicación justa del derecho mediante decisiones judiciales debidamente motivadas con criterios razonables ajustados al caso concreto y que sean el reflejo de la realidad imperante; coadyuvando así a proteger a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como posibilitar la preservación del progreso, el orden y la paz pública; lo cual se logra con una interpretación teleológica y progresiva, que desentrañe la “ratio iuris”, para proteger –como se indicó supra- los valores tutelados por las normas incriminatorias a tono con el trato de delito de lesa humanidad que ha dado la jurisprudencia de esta Sala a las actividades relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en consonancia con los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que a la letra dicen:

Artículo 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía

.

Artículo 271. En ningún caso podrá ser negada la extradición de los extranjeros o extranjeras responsables de los delitos de deslegitimación de capitales, drogas, delincuencia organizada internacional, hechos contra el patrimonio público de otros Estados y contra los derechos humanos. No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes. Asimismo, previa decisión judicial, serán confiscados los bienes provenientes de las actividades relacionadas con los delitos contra el patrimonio público o con el tráfico de estupefacientes.

El procedimiento referente a los delitos mencionados será público, oral y breve, respetándose el debido proceso, estando facultada la autoridad judicial competente para dictar las medidas cautelares preventivas necesarias contra bienes propiedad del imputado o de sus interpósitas (sic) personas, a los fines de garantizar su eventual responsabilidad civil

.

De igual modo es preciso destacar que, en atención a las disposiciones constitucionales transcritas y en aplicación de la conceptuación de crímenes de lesa humanidad contenida en el artículo 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, suscrito por Venezuela, y publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.507 de fecha 13 de diciembre de 2000; esta Sala Constitucional desde su sentencia N° 1712 del 19 de septiembre de 2001, caso: R.A.C., Y.C.E. y M.O.E., consideró que los delitos vinculados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas constituyen crímenes de lesa humanidad,…(…)

[…] Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988)….

En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad (Subrayado añadido)

A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (…) en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes…

Es evidente que la labor de la Corte de Apelaciones, al conocer con relación al recurso de apelación interpuesto por los recurrentes, radica en la verificación de la existencia o inexistencia de vicios en el fallo apelado, examinando si fue dictado conforme a Derecho, garantizando que el proceso se haya llevado de manera debida, cumpliendo con todas las garantías que aseguran una recta administración de justicia, sin que le sea permitido establecer los hechos en un proceso penal, lo que no impide que constate si las circunstancias fácticas fueron correctamente subsumidas en una norma penal.

En este sentido, esta Corte de Apelaciones, observa que la decisión del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal, de fecha nueve (09) de octubre del año dos mil once (2011), no infringió el debido proceso por cuanto la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad decretada contra los imputados se fundamentó, una vez examinadas las actas del proceso, la jueza A quo explico las razones por las cuales estimo procedente el decreto de una Medida restrictiva de libertad en contra de los encausados de marras; constatado la Alzada que se dejó asentado en el Auto de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, una tipificación que dimana en relación a un hecho ilícito que merece pena privativa de libertad, que si bien, provisionalmente le correspondería la precalificación de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, cuya acción no está prescrita, así como los elementos de convicción cursantes en autos, encontrándose de tal forma los numerales 1 y 2 de los supuestos que conforman el artículo 250 en cuestión y por último el 3 supuesto, del riesgo notorio de Peligro de Fuga y obstaculización del proceso, que fundamento la recurrida.

Así pues de lo primeramente trascrito, se evidencia que de haber alguna violación de derechos a los imputados, la misma cesó desde el momento en que su Juez Natural dictó Medida Judicial Privativa de Libertad.

En este orden de ideas, se debe destacar que con respecto al principio de presunción de inocencia, y derecho a la libertad personal, este Tribunal Colegiado considera que si bien es cierto que tanto nuestra Carta Magna, como el Código Orgánico Procesal Penal, establecen como Principios y Garantías Constitucionales, los antes mencionados, no es menos cierto que tales derechos aun cuando son la regla, tienen su excepción, establecidas en el propio Dispositivo Constitucional como en la Normativa Legal; en consecuencia nuestra Carta Magna, en su Artículo 44, Numeral 1, establece lo siguiente:

La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1° Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti.

Omissis… “… Será juzgada en Libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso. …”…Omissis…

Y en este orden de ideas, reza el Artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso…

.Omissis…

En correspondencia al derecho fundamental de presunción de inocencia, el mismo esta supeditado al propósito de las garantías judiciales, al afirmar la idea de que una persona es inocente hasta que su culpabilidad es demostrada. El artículo 49, numeral 2, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece “Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”. De esta manera, el constituyente ha reconocido la presunción de inocencia como un derecho fundamental. Sin embargo, este es un derecho iuris tántum, que implica que a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad; vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario y rige desde el momento en que se imputa a alguien la comisión de un delito, quedando el imputado en esa condición durante toda la tramitación del proceso, hasta que se dicte la sentencia definitiva. De igual forma, se ha dicho que ésta se mantiene vigente en el proceso penal siempre que no exista una sentencia judicial que, como consecuencia de la investigación llevada a cabo con las garantías inherentes al debido proceso, logre desvirtuarla.

No obstante el desarrollo del derecho fundamental a la presunción de inocencia, es pertinente hacer algunas precisiones adicionales a efectos de una cabal comprensión y tutela del derecho en mención. En primer lugar, como todo derecho tiene un doble carácter, que comporta determinados valores inherentes al ordenamiento Constitucional.

Por otro lado, no es un derecho absoluto sino relativo. De ahí que, en nuestro ordenamiento, se admitan determinadas medidas cautelares de coerción personal -como la medida privativa preventiva de libertad-, sin que ello signifique su afectación, porque tales medidas sirven precisamente para esclarecer el hecho investigado y, en algunos casos son imprescindibles para llevar a cabo un procedimiento penal orientado en principios propios de un Estado de derecho; siempre, claro está, que tales medidas sean dictadas bajo criterios de racionabilidad y proporcionalidad. Parte de esa relatividad del derecho a la presunción de inocencia se vincula también, con que dicho derecho incorpora una presunción relativa y no una presunción absoluta; de lo cual se deriva, como lógica consecuencia, que la presunción de inocencia puede ser desvirtuada o destruida mediante una mínima actividad probatoria. ASÍ SE DECIDE.

Igualmente solicitan los Recurrentes, que se decrete la nulidad absoluta del auto, en tal sentido, es conveniente realizar la siguiente aclaratoria, la nulidad no es un recurso, no es una apelación, ni por su naturaleza, ni de acuerdo al Código Orgánico Procesal Penal, aunque los efectos puedan ser los mismos, por lo que puede plantearse en todo tiempo y en todo estado del proceso, porque no esta afecto a la preclusión, es por ello, que la nulidad y la apelación son figuras jurídicas diferentes, es decir, la nulidad pretende la corrección de un acto viciado por incumplimiento de ciertos requisitos que afecta gravemente la relación jurídico procesal, la apelación es una forma de impugnación que expresa una insatisfacción por un tema resuelto y que busca la revisión por otro Tribunal en grado de conocimiento (LINO E.P., “Los recursos en el proceso penal”, Pág. 11 Abeledo-Perrot Buenos Aires, 1998).

De la nulidad de los actos procesales. En este sentido es importante tomar en consideración lo distinguido por el DR. C.B., en su libro Nuevo P.P.A. y Nulidades Procesales; señala entre otras cosas.

…Desde una óptica constitucional y a propósito del tema del debido proceso, es esencial que el análisis de la nulidad parta de la importancia que la carta fundamental le da. Al respecto, La Constitución de la República de Venezuela aun cuando nada dice en relación al debido proceso en forma expresa, sin embargo, las normas que postulan a los derechos individuales, sí establecen un conjunto de roles que preservan la libertad de las personas, la prohibición de detención sin el cumplimiento de los requisitos legales... la protección a la integridad física, la prontitud en la solución de la controversia, …la defensa en todo estado y grado del proceso, el juez natural, garantía del juzgamiento. Omissis…

El mismo autor, citando a H.D.E., señala en su texto sobre Teoría General del Proceso:

…, que hay dos niveles de errores de los actos; el primero se ubica en el aspecto sustancial o de fondo, vale indicar la legalidad y la justicia del acto, en que pueden incurrir las partes y el juez; este tipo de error afecta la eficacia de la actuación; mientras que el segundo error, en un vicio de forma que eventualmente puede afectar la validez…

Omissis…

La nulidad específicamente se refiere a los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio.

La Nulidad se rige por principios, entre estos se puede mencionar el Principio de Trascendencia Aflictiva, el Dr. C.B., doctrinario señalado en relación a éste principio en la obra citada lo siguiente:

…Este principio resulta de la máxima de que no hay cabida a la nulidad sin la constatación del perjuicio…La violación formal debe trascender a la violación de los derechos de las partes (o de una parte)…No se debe olvidar que los actos procesales tienen un cometido en el todo integral del proceso. Es decir, el acto se ha previsto con una finalidad para el proceso en el marco de las garantías de las partes. En el acto procesal debe determinarse si la forma es sustancial constitutiva de éste, o si solo representa la corporeidad objetiva del acto, básicamente como su aspecto externo, sin que represente la esencia. En este sentido cuando se omite o distorsiona una forma de un acto procesal, deberá averiguarse si la forma omitida es esencial (resguarda derechos fundamentales); también, deberá mirarse si la omisión o la irregularidad han impedido al acto alcanzar su fin, porque entre la forma y el fin del acto existe una relación de correspondencia, toda vez que la forma es un instrumento de manifestación de un contenido para la obtención del fin, de manera, que si logró el fin previsto no hay afectación de derechos procesales de las partes…

Omissis…

Se observa que el principio de la finalidad, también denominado de la instrumentalidad de las formas o de la finalidad incumplida contiene la idea que no basta la sanción legal, sino que es necesario que el acto no haya cumplido el fin al cual iba dirigido.

De modo, que no deriva la nulidad del acto procesal, no obstante la anomalía que pueda presentar, si se ha logrado la finalidad a que estaba destinado. La nulidad procesal, precisamente, tiene lugar cuando el acto refutado vulnera gravemente la sustanciación regular del procedimiento, o cuando carece de algún requisito que le impide lograr la finalidad natural, normal, a que está destinado, sea en su aspecto formal, sea en cuanto a los sujetos o al objeto del acto.

El Jurista H.A., considera que la misión de la nulidad, en efecto, no es propiamente asegurar la observancia de las formas procesales, sino el cumplimiento de los fines a ellas confiados por la ley. Las formas son el medio o instrumento de que el legislador se vale para hacer efectiva la garantía constitucional de la defensa en juicio, lo cual constituye el fundamento de los llamados derecho procesales de las partes.

Agregaba el autor Alsina, que en cualquier supuesto en que esa garantía aparezca violada, aunque no haya texto expreso en la ley, la declaración de nulidad se impone; en cambio, no obstante la existencia de un texto expreso, la nulidad es improcedente si a pesar del defecto que el acto contiene el fin propuesto ha sido alcanzado.

El problema radica que debe entenderse por finalidad, no puede interpretarse la finalidad desde un punto de vista subjetivo, referido al cumplimiento del acto, sino en su aspecto objetivo, o sea, apuntado a la función del acto. La finalidad está referida, pues, a las garantías contenidas en el debido proceso.

Igualmente el Dr. O.M.R., en el libro Ciencias Penales Temas Actuales, Homenaje al R.P. Fernando Pérez LLantada, Universidad Católica A.B., 2003, señala:

…El acto procesal es una manifestación de voluntad que se produce en la realidad y consta de dos elementos a saber: forma y contenido…Omissis…

En este sentido establecen los artículos 191, 195 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

Artículo 191: Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

Artículo 195: “Declaración de nulidad. Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el juez deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuales son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven.

En todo caso, no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma.

En consecuencia, solo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad.

Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento. El Juez procurará sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones…

De manera que la nulidad se hace procedente cuando la finalidad del acto queda incumplida, apareciendo así el aspecto negativo del principio de finalidad del acto. De allí que se admita la validez del acto si no obstante la irregularidad que lo afecta ha cumplido su finalidad, tal como lo establece el numeral 3 del artículo 194 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así pues, la nulidad procesal tiene lugar cuando el acto impugnado afecta gravemente la sustanciación regular del procedimiento, o cuando carece de algún requisito que le impide lograr la finalidad natural, normal, a que está predestinado, sea en su aspecto formal, sea en cuanto a los sujetos o al objeto del acto Igualmente la Nulidad la rige el principio de trascendencia.

Asimismo, el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional en sent. N° 1228, con ponencia de J.E.C.R., de fecha 16-06-05, ha establecido lo siguiente:

…La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.

La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.

En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad.

En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto irrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.

De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.

Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.

La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada (Subrayado añadido).

De lo antes transcrito se evidencia que si bien la Sala estableció que las nulidades no están concebidas como un medio recursivo como lo es la apelación, si constituyen un medio de impugnación para aquellas actuaciones procesales acaecidas con infracción de derechos y garantías constitucionales.

Omissis…

De igual forma, la Sala Constitucional en sentencia Nro: 1228 de fecha 16 de junio de 2005, caso: “Radamés Arturo Graterol Arriechi”, estableció el criterio que atiende al tema de la nulidad en materia procesal penal, respecto del cual, dado su contenido explicativo, estima oportuno reproducir una parte considerable del mismo, tal y como de seguida se hace:

…Ahora bien, estima la Sala propicia la oportunidad a fin de fijar criterio respecto del instituto procesal de la nulidad en el proceso penal.

En tal sentido, acota la Sala, que el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas.

Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrado por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos.

De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuándo se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales.

La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.

La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.

En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad.

En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.

De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.

Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.

La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada ..

(Subrayado y negritas de esta Sala).

Señalado lo antes expuesto, se establece que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley; de allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal.

En cuanto a lo solicitud de Nulidad por falta de fundamentación de la decisión recurrida, expuesta por el recurrente; es menester señalar que, dentro del proceso penal que nos ocupa, nos encontramos en la Fase Preparatoria, es decir, la etapa inicial del proceso penal, donde el Juez de Control, previa solicitud del Ministerio Público, estimara o no la procedencia de los tres supuestos que establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; en esta fase inicial, se estima si los elementos de convicción ventilados ante el Juzgador, despiertan suspicacia en la persuasión del A Quo respecto a la posible vinculación de los imputados con el caso bajo examen, y la cual bien pudiere ser desvirtuada en posterior fase de juicio oral y público. Por ello, la doctrina y la jurisprudencia patria habla de probables elementos de convicción y no certeza, lo cual se le limita al Juez de Juicio en la posible celebración de un debate oral y público, de tal manera que, los indicios apreciados por el A Quo en el caso de marras, constituyen “Elementos de Convicción”, primordialmente en esta fase del proceso.

Es oportuno citar la opinión del ilustre jurista A.B. (1928), quien para la época, en su obra “Exposición del Código de Enjuiciamiento Criminal Venezolano”, al tratar el tema de las nulidades en el proceso penal a la letra señaló lo siguiente:

…Importa advertir que no debe confundirse la nulidad considerada como sanción del quebrantamiento o de la omisión de ciertas formalidades procesales, con la revocación o anulación de los fallos por el Juez o Tribunal que conoce de ellos en grado, porque, aunque resultan invalidados por igual el acto irrito y lo dispositivo de la sentencia revocada, casi siempre los motivos de la nulidad son del todo extraños a los errores de hecho o de derecho que motivan la revocación de los fallos, y el remedio o subsanamiento de los vicios de nulidad son `por lo común diferentes de los de la nulidad de alguna actuación en lo criminal, y se los pronuncia o declara por el propio juzgador de la alzada…

De esta manera, ha sido interpretado recientemente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que con carácter vinculante, el Nro. 221 de fecha 4 de marzo de 2011, expediente Nro. 11-0098, “interpreta el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del instituto procesal de la nulidad en materia penal”, indicando:

…Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal.

En todo caso, la Sala no desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación conforme lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal…

De lo anterior, se evidencia que la apelación y la nulidad son dos instituciones distintas. Por una parte, las decisiones, los fallos o sentencias se impugnan a través de la apelación y, por la otra, la nulidad es un medio de control de los actos procesales y de las pruebas que se realicen dentro del proceso penal en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución, las Leyes, Tratados, Convenios y acuerdos internacionales, suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

La solicitud incidental de nulidad de un acto procesal, no puede ser concebida como un mecanismo impugnativo autónomo de decisiones judiciales. En tal sentido, esta Alzada, esta conteste con la Sala Constitucional, que ha señalado que la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal -la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el Juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal dictado en contravención del ordenamiento jurídico-procesal penal, siendo que dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto. Así, la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la Ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio Juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.

Siendo entonces la nulidad y el recurso de apelación dos figuras jurídicas diferentes, mal puede la parte apelante de autos solicitar la nulidad absoluta de los mencionados autos a través del recurso de apelación, es por lo que considera este Despacho Judicial, que lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa, amparada en los numerales 5 y 7 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, sin menoscabar el derecho que tiene la misma, de solicitar la nulidad en todo tiempo y en todo estado del proceso, tal como se indico anteriormente. ASÍ SE DECIDE.

En este sentido, esta Corte de Apelaciones, observa que la decisión del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal, de fecha nueve (09) de octubre del año dos mil once (2011), no infringió el debido proceso por cuanto la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad decretada contra el imputado se fundamentó, una vez examinadas las actas del proceso, el juez A quo explico las razones por las cuales estimo procedente el decreto de una Medida restrictiva de libertad en contra de los encausados de marras; constatado la Alzada que se dejó asentado en el Auto de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, una tipificación que dimana en relación a un hecho ilícito que merece pena privativa de libertad, que si bien, provisionalmente le correspondería la precalificación de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, cuya acción no está prescrita, así como los elementos de convicción cursantes en autos, encontrándose de tal forma los numerales 1 y 2 de los supuestos que conforman el artículo 250 en cuestión y por último el 3 supuesto, del riesgo notorio de Peligro de Fuga y obstaculización del proceso, que fundamento la recurrida en razón de la pena que pudiera llegar a imponer por tal delito.

Con asiento a las anteriores consideraciones, esta Corte de Apelaciones estima procedente declarar SIN LUGAR el presente recurso de apelación, al haberse demostrado cumplido los requisitos establecidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico para que proceda la Medida Judicial Privativa de Libertad, y no haberse evidenciado violación a derecho Constitucional alguno. Quedando así confirmada la decisión impugnada. ASÍ SE DECIDE

DECISIÓN

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del estado Nueva Esparta Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los ciudadanos J.A.M.S. y A.R., abogados en ejercicio, actuando en este acto como Defensa Privada de los imputados J.G.L.P. Y BELFRANK A.D.L.U.S.I.. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia con Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, fecha nueve (09) de octubre del año dos mil once (2011), mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados J.G.L.P. Y BELFRANK A.D.L., por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, al haberse demostrado cumplido los requisitos establecidos con los artículos 250 , 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: ORDENA la restitución del presente asunto al Tribunal de origen.

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, trasládese a los imputados para imponerlos de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.

JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

E.U.S.

JUEZA PRESIDENTE DE SALA (PONENTE)

R.J.G.

JUEZ INTEGRANTE DE SALA

Y.C.M.

JUEZA INTEGRANTE DE SALA

AB. MIREISI MATA LEÓN

Secretaria de Sala

Asunto N° OP01-R-2011-000150

3:16 PM

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