Decisión nº 060-14 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 11 de Marzo de 2014

Fecha de Resolución11 de Marzo de 2014
EmisorCorte de Apelaciones Sala 3
PonenteRoberto Antonio Quintero Valencia
ProcedimientoParcialmente Con Lugar El Recurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 11 de marzo de 2014

203º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-004417

ASUNTO : VP02-R-2014-000121

DECISIÓN: N°: 060-14

PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL DR. R.Q.V..

Se recibió procedente de la Instancia, el recurso de apelación de autos interpuesto por el ciudadano Abogado G.P.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el No 142.291, en su carácter de defensor de los ciudadanos YINYER MAS Y RUBI, R.J.B., A.A.A. y JUAN MAS Y RUBI, contra la decisión dictada en fecha 31 de enero de 2014, emanada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los referidos ciudadanos, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 ordinal 14° de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Se le dio entrada al mencionado recurso de apelación, y se designó como ponente al Juez Profesional Dr. R.Q.V., quien con tal carácter suscribe la presente decisión, admitiéndose el mismo en fecha 26-02-2014; por lo que llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace con base en los fundamentos que a continuación se exponen:

I

DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR EL ABOGADO G.P.M.:

El profesional del derecho, en su carácter de defensor de los Imputados YINYER MAS Y RUBI, R.J.B., A.A.A. y JUAN MAS Y RUBI, interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

El accionante inició su escrito, alegando que la Jueza de instancia incurrió en el vicio procedimental de contradicción en la motivación de la decisión recurrida, al aplicar erróneamente el artículo 37 de la Ley Contra de la Ley Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, que afectan la nulidad absoluta, según lo dispuesto en el artículos 175 en concordancia con el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este orden de ideas señaló la defensa que, es tan grave el vició que incurrió la Jueza a quo, que la recurrida estableció judicialmente la inexistencia del delito Asociación para Delinquir, cometiendo un atropello a la justicia y demás f.d.p., estableció judicialmente al momento de decidir: QUE ES POSIBLE QUE HA FUTURO surjan elementos de convicción y durante la fase investigativa, que si permitan acreditar la existencia penal de Asociación para Delinquir; por lo que indicó el accionante que la Juzgadora está adivinando elementos de convicción que no existen y no fueron presentados por el Ministerio Público para su estimación y valoración, cometiendo un grave error judicial inexcusable en el desconocimiento del derecho cuando fundamentó la decisión recurrida, que no tienen otro valor legal y judicial, que el hecho punible que no se consumó y por lo tanto ese delito no existe.

De este modo manifestó el accionante que no se explica por que fue declarada sin lugar la solicitud interpuesta por el acto procesal de la presentación del imputado por ante el juez de control, de desestimar el delito de Asociación para Delinquir, si la recurrida estableció judicialmente la inexistencia de ese tipo penal, es decir, la recurrida en todo momento debió tener conocimiento del vicio procedimental que estaba cometiendo; por lo que, por las reglas de la lógica no debió declarar sin lugar la solicitud de la defensa de que dicho delito fuese desestimado.

Por todas las razones de hecho y de derecho anteriormente expuesta, la defensa solicitó que el presente recurso de apelación sea declarado con lugar, ordene revocar y anule la decisión impugnada, ordenando desestimar el delito de Asociación para Delinquir y concediéndoles a sus representados la inmediata libertad o una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, en virtud de que la recurrida ha incurrido evidentemente en el vicio procedimental de contradicción manifiesta en la motivación de fallo, al momento que incurrió en la violación de la ley al aplicar erróneamente el artículo 37 de la Ley Contra de la Ley Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

  1. CONTESTACIÓN DEL RECURSO POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO:

Inició se escrito la representante del Ministerio Público, alegando que la decisión recurrida, además de cumplir con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, respeto la titularidad de la acción penal establecida en el artículo 24 ejusdem, que hace la imputación de acuerdo a los elementos de convicción obtenidos al momento de la presentación, así mismo la vindicta pública realizó los actos de investigación pertinentes, incluyendo los que la defensa solicitó para poder depurar la investigación y dictar el acto conclusivo correspondiente, por lo que en esta etapa incipiente de la investigación, resultó contrario a derecho que el juez desestime la imputación fiscal, por cuanto la titularidad de la acción penal es propia del ministerio público y se requiere imputar el delito a la persona investigativa para poder realizar los actos de búsqueda de la verdad.

Ahora bien, con respecto al delito de asociación para Delinquir, arguyó la Fiscalía del Ministerio Público que el referido delito es complejo que requiere de la comisión de un delito base, como lo es en este caso el contrabando agravado, y de este se requiere de la participación de varias personas para su consumación, ya que el contrabando tiene varias etapas de ejecución, en el caso de marras, de las actas se desprende circunstancias de moto, tiempo y lugar que permitieron dictar una medida cautelar privativa de libertad, ya que existen razones de modo, tiempo y lugar que permite mantenerla, ya que son eslabon de la cadena delincuencia que se dedica al contrabando de combustible, lo que los hace parte de un grupo de delincuencia organizada, que opera en el Estado Zulia, y se encarga de transportar ilegalmente combustible a cambio de obtener altas sumas de dinero, vulnerando la seguridad de abastecimiento de combustible de la colectividad, sin importarles el daño ocasionado a la economía del país, ya que el combustible esta subsidiado por el estado, y el hecho de que la gasolina sea sacada de manera ilegal del país, hace que el fruto de esas ventas no sean incorporadas en el flujo de ingresos ilícitos del país para ser utilizado en el prosupuesto nacional, todo lo contrario, es un mercado paralelo que solo hace que los recursos del país sean sacados sin ningún provecho, por lo que indudablemente todas las personas que actuaron se organizaron para llevar a cabo tales hechos delictivos.

Petitorio: la Fiscal finalizó su escrito solicitando que el recurso de apelación de autos interpuesto por el defensor G.P.M., sea declarado sin lugar y confirmada la decisión dictada en fecha 31 de enero de 2014, emanada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos YINYER MAS Y RUBI, R.J.B., A.A.A. y JUAN MAS Y RUBI.

III

DECISION RECURRIDA:

La Decisión apelada corresponde a la decisión dictada en fecha 31 de enero de 2014, emanada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los referidos ciudadanos, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 ordinal 14° de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

IV

FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por el recurrente G.P.M. en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

La defensa solicita sea decretada una medida cautelar menos gravosa que la privación de libertad a favor de sus defendidos YINYER MAS Y RUBI, R.J.B., A.A.A. y JUAN MAS Y RUBI, por cuanto no existe la presunción del delito de Asociación para Delinquir, ya que la Jueza a quo estableció judicialmente la inexistencia del referido delito.

Ahora bien, en cuanto al delito de Asociación para Delinquir, éste Cuerpo Colegiado a los fines de decidir observa que, la calificación Jurídica dada por el representante del Ministerio Público, por los hechos imputados a los ciudadanos YINYER MAS Y RUBI, R.J.B., A.A.A. y JUAN MAS Y RUBI, los encuadro en los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 ordinal 14° de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

En torno a la perpetración del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, este Tribunal colegiado considera que de la revisión del expediente, no surgen indicios de la comisión de este delito, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada o que el mismo pueda atribuírsele a los imputados de autos, en razón al criterio que se ha formado este Juzgado, sobre la base de las siguientes consideraciones:

  1. - El artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, que rige la materia establece: “Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años” y en su artículo 4, define Delincuencia Organizada como: “La acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa ó indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros…”

    Asimismo, el Diccionario de la Real Academia Española (DRAE) define Asociación como: “Conjunto de los asociados para un mismo fin y, en su caso, persona jurídica por ellos formada” y DELINQUIR: “Cometer delito”. Y por su parte el Diccionario Jurídico de Derecho Usual Cabanellas, lo define de la siguiente manera: “Asociación”: acción y efecto de aunar actividades o esfuerzos de colaboración. Unión, juntas, reunión, compañía, sociedad, relación que une a los hombres en grupos y entidades organizadas donde el simple contacto conocimiento o coincidencia se agrega a un propósito más o menos duradero de proceder unidos para uno o más objeto. Y “Asociación Criminal”: pareja, cuadrilla, grupo u organización que concibe, prepara, ejecuta o ampara hechos.

    Siendo ello así, del estudio de las actuaciones que conforman el presente expediente:

  2. - No son individualizada a otra persona, distintas a los procesados de autos, para alcanzar el mínimo de tres o más personas para considerar la conformación de una asociación delictiva organizada.

  3. - No se establece el lapso o el “cierto tiempo” de conformación o que tiene operando la organización delictiva, ni siquiera se tiene mención de antecedentes o casos que puedan atribuírsele a la organización criminal.

  4. - No existe en el asunto, algún indicio que haya constituido una asociación de hechos, con la intención de cometer delito, no señalando ni siquiera el Ministerio Público, datos tan elementales como la denominación, toda vez que este tipo de organización se hacen llamar o son conocidas por un apelativo, a modo de ejemplo “Los Inasibles”, “Banda Los Incontables”, entre otros. Además de ello, debería indicarse su lugar o posición en el organigrama de esta asociación delictiva, a los fines de establecer su forma de participación en la perpetración del delito, es decir, los jefes como determinadotes o autores intelectuales, miembros como los ejecutores o autores material, dependiendo de la cadena de mando, o el carácter dentro del grupo de personas que la integran, es decir, como se encuentra estructurada la organización criminal. Es decir, en aras que se configure este delito, debe evidenciarse la formación de la agrupación criminal, no solo mediante acuerdo o pacto de tres o más personas, lo cual puede ser explícito o implícito, (en el primer caso, debe constar la expresión de voluntad de los asociados para delinquir, o en el segundo caso, que de sus actividades habituales se evidencie tal asociación), sino conforme al artículo 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, debe determinarse el tiempo por el cual se constituyen o tienen operando.

    En otras palabras, para que se configure el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, se requiere la existencia permanente de una organización con objetivos delictivos; que los miembros de dicha organización se hayan organizado voluntariamente con un objetivo en común y, que dicho objetivo ponga en peligro la seguridad pública. Además que para la asociación deben existir actos preliminares y un concierto de voluntades para cometer uno o más delitos. Pero también, en nuestra legislación se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, cuando el medio para delinquir sea de carácter tecnológico, cibernético, electrónico, digital, informático o de cualquier otro producto del saber científico aplicados para aumentar o potenciar la capacidad o acción humana individual y actuar como una organización criminal, con la intención de cometer los delitos previstos en la Ley Contra la Delincuencia Organizada, y de los hechos planteados por el Ministerio Público se desprende son dos procedimientos distintos; Ahora bien, de los hechos descritos en actas se evidencia la existencia de los imputados que fueron aprehendidos por funcionarios adscritos al Comando Regional N° 3 del Destacamento de Frontera N° 36 de la Cuarta Compañía, en fecha 29 de enero del 2014, siendo las 07:00 de la noche, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por funcionarios actuantes, en las cuales dejaron constancia: “…OBSERVAMOS QUE VENIAN SALIENDO DE UNA “TROCHA” DE REFERIDO SECTOR DOS (02) VEHÍCULOS TIPO CAMIÓN DE PLATAFORMA CON BARANDAS, LOS CUALES AL PERCATARSE DE NUESTRA PRESENCIA EMPRENDIERON LA HUIDA PERO FUERON RAPIDAMENTE INTERCEPTADOS Y OBLIGADOS A DETENERSE A UN LADO DE LA VÍA DONDE A SUS OCUPANTES SE LES ORDENÓ DESCENDER DE DICHOS VEHÍCULOS IDENTIFICADOS COMO: YINYER MAS Y RUBI, VENEZOLANO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NRO. V- 16.838.244, DE (29) AÑOS DE EDAD Y R.J.B., VENEZOLANO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NRO. V 24.509.854, DE (22) AÑOS DE EDAD, LOS MISMOS SE DESPLAZABAN EN UN (01) VEHÍCULO TIPO CAMIÓN, MARCA FORD, MODELO 450, AÑO 1993, DE PLATAFORMA CON BARANDAS, COLOR BLANCO, PLACA-MATRICULA 670-XLC, SERIAL DE CARROCERÍA 2FDLF47M5PCB36361 EL CUAL AL SER REVISADO AMPARADOS EN EL ART. 193 DEL C.O.P.P, CONSTATAMOS QUE TRANSPORTABA LA CANTIDAD DE TREINTA (30) ENVASES TIPO “PIPA” PLÁSTICAS PINTADAS DE COLOR AZUL CONTENTIVAS EN SU INTERIOR DOSCIENTOS CUARENTA (240) LITROS DE COMBUSTIBLE TIPO “GASOIL” CADA UNA (CAPACIDAD MÁXIMA DE CADA PIPA), PARA UN TOTAL DE SIETE MIL DOSCIENTOS (7.200) LITROS APROXIMADAMENTE DE REFERIDO COMBUSTIBLE; A CONTINUACIÓN LOS OCUPANTES DEL OTRO VEHÍCULO TAMBIEN FUERON IDENTIFICADOS COMO: A.A.A., VENEZOLANO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NRO. V- 20.380.955, DE (23) DE EDAD Y JUAN MAS Y RUBI, VENEZOLANO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NRO. V-24.509.221, DE (19) DE EDAD, LOS MISMOS SE DESPLAZABAN EN UN (01) VEHICULO TIPO CAMIÓN, MARCA FORD, MODELO TRITON, AÑO 2009, DE PLATAFORMA CON BARANDAS, COLOR BLANCO, PLACA-MATRICULA A02AP3D, SERIAL DE CARROCERIA 8YTKF365098A46435 AL CUAL AL SER REVISADO AMPARADOS EN EL ART. 193 DEL C.O.P.P CONSTATAMOS QUE TRANSPORTABA LA CANTIDAD DE VEINTICUATRO (24) ENVASES TIPO “PIPA” PLÁSTICAS PINTADAS DE COLOR AZUL CONTENTIVAS EN SU INTERIOR DOSCIENTOS CUARENTA (240) LITROS DE COMBUSTIBLES TIPO “GASOIL” CADA UNA (CAPACIDAD MÁXIMA DE CADA PIPA), PARA UN TOTAL DE CINCO MIL SETECIENTOS SESENTA (5.760) LITROS APROXIMADAMENTE DE REFERIDO COMBUSTIBLE…”; hechos estos que no se adecuan al supuesto de la ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR establecida en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, por cuanto los ciudadanos YINYER MAS Y RUBI, R.J.B., iban en el vehículo: TIPO CAMIÓN, MARCA FORD, MODELO 450, AÑO 1993, DE PLATAFORMA CON BARANDAS, COLOR BLANCO, PLACA-MATRICULA 670-XLC, SERIAL DE CARROCERÍA 2FDLF47M5PCB36361 y los ciudadanos A.A.A. y JUAN MAS Y RUBI, iban en el vehículo TIPO CAMIÓN, MARCA FORD, MODELO TRITON, AÑO 2009, DE PLATAFORMA CON BARANDAS, COLOR BLANCO, PLACA-MATRICULA A02AP3D, SERIAL DE CARROCERIA 8YTKF365098A46435, existiendo dos procedimientos totalmente distintos.

    En consecuencia, consideran los integrantes de este Tribunal Colegiado, dada la imposibilidad considerar la existencia de una organización delictiva y al subjudice como parte o miembro en la misma, SE DESESTIMA la imputación hecha por el Ministerio Público en relación al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada. Así se Declara.

    Ahora bien, con respecto a la solicitud realizada por la defensa de una medida menos gravosa que la privación de libertad a favor de sus defendidos YINYER MAS Y RUBI, R.J.B., A.A.A. y JUAN MAS Y RUBI de la Medida Cautelar, este Cuerpo Colegiado en atención a lo antes expuesto y a los fines de verificar la existencia de algún tipo de irregularidad en la decisión emanada del Tribunal Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, procede a transcribir parte del criterio de la misma, la cual fundamentó en los siguientes términos:

    …que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlos, en relación a los imputados YINYER MAS Y RUBI, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD No. V- 16.838.244, R.J.B., TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD No. V- 24.509.854, A.A.A., TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD No. V- 20.380.955 y J.J. MAS Y RUBI, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD No. V- 24.509.221; por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre El Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo ello en concordancia con el articulo 4 ejusdem; por cuanto la acción desplegada por el ciudadano es un acto intencionado que tienen como finalidad perjudicar, intimidar, desestabilizar la estructura económica y social de la población y el país, delitos cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO; así mismo; surgen de actas, plurales y fundados elementos de convicción para estimar que los Ciudadanos J.E.C., ENDIS L.F.P.D.D.M.C. (SIC), se encuentran incursos en el hecho punible que se le atribuye, al momento de ser detenidos por funcionarios adscritos al Área de Defensa Integral Guajira 131 Batallón de Infantería G/J M.P.d.E.B.d.V., en las circunstancias de tiempo, lugar y modo especificadas en el ACTA POLICIAL; inserta a los folios (03 y 04); de fecha 29/01/2014; suscrita y practicada por Funcionarios adscritos Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional N° 3, Destacamento de Fronteras N° 36, Cuarta Compañía, la cual se deja constancia entre otras cosas la siguiente actuación policial: “ (…)”En fecha 29ENERO2014, SIENDO LAS 11:50 PM, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por los funcionarios actuantes en las cuales se evidencia que, encontrándose los efectivos en la parroquia La Concepción del municipio J.E.L. del estado Zulia, con destino a la carretera del Kilómetro 40, y en la altura del sector Los Monitos, observaron que salían de una trocha dos vehículos tipo camión de plataformas, los cuales al percatarse de la presencia de los efectivos castrenses emprendieron veloz huida pero fueron interceptados rápidamente estacionándose del lado derecho de la vía a quienes les indicaron que serial objeto de inspección amparados en los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando descritos los automotores, lo que transportaban y sus ocupantes de la siguiente manera VEHICULO No. 1: TIPO CAMION, MARCA FORD, MODELO 450, AÑO 1993, DE PLATAFORMA CON BARANDAS, COLOR BLANCO, PLACA 670XLC, SERIAL DE CARROCERIA 2FDLF47M5PCB36361, en el cual se encontraban su conductor YINYER MAS Y RUBI, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD No. V- 16.838.244 y su acompañante R.J.B., TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD No. V- 24.509.854, logrando detectar que el automotor TRANSPORTABA LA CANTIDAD DE TREINTA (30) ENVASES TIPO PIPAS PINTADAS DE COLOR AZUL, CONTENTIVAS EN SU INTERIOR DE 240 LITROS CADA UNA CON PRESUNTO GASOIL, PARA UN TOTAL DE 7200 LITROS, y VEHICULO No. 2: TIPO CAMION, MARCA FORD, MODELO TRITON, AÑO 2009, DE PLATAFORMA CON BARANDAS, COLOR BLANCO, PLACA A02AP3D, SERIAL DE CARROCERIA 8YTKF365098A46435, en el cual se encontraban A.A.A., TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD No. V- 20.380.955 y J.J. MAS Y RUBI, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD No. V- 24.509.221, logrando detectar que el automotor TRANSPORTABA LA CANTIDAD DE VEINTICUATRO (24) ENVASES TIPO PIPAS PINTADAS DE COLOR AZUL, CONTENTIVAS EN SU INTERIOR DE 240 LITROS CADA UNA CON PRESUNTO GASOIL, PARA UN TOTAL DE 5760 LITROS PARA UN TOTAL DE 54 PIPAS LLENAS EN SU TOTALIDAD DE COMBUSTIBLE GASOIL Y EN SU TOTALIDAD 12960 LITROS DE COMBUSTIBLE por lo que en virtud que a que los referidos ciudadanos se encontraban incursos en unos delitos tipificado en la Ley Sobre El Delito de Contrabando y la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, procediendo a la detención preventiva de los mismos, basado en el Código Orgánico Procesal Penal, leyéndole los derechos que lo asisten como imputado, según lo estipulado en el artículo 49 la constitución de la Republica Bolivariana y el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal; notificando de lo realizado al Ministerio Publico, razón por la cual, y de acuerdos a los elementos de convicción recabados, se evidencia la comisión de un hecho punible de acción pública, como lo son los delitos que a continuación imputamos formalmente de conformidad con lo establecido en el NUMERAL 8 DEL ARTÍCULO 111 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, por cuanto consideramos que la conducta asumida por el ya mencionado ciudadano se subsume indefectiblemente en los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre El Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo ello en concordancia con el articulo 4 ejusdem; por cuanto la acción desplegada por el ciudadano es un acto intencionado que tienen como finalidad perjudicar, intimidar, desestabilizar la estructura económica y social de la población y el país, delitos cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, siendo esta una calificación provisional que en el devenir de la investigación puede ser modificada; motivo por el cual solicito sea decretada en contra del ciudadano MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, DE CONFORMIDAD CON LOS ARTICULOS 236, 237 Y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, por cuanto estamos ante un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal para perseguirlo no está evidentemente prescrita, así como existe una presunción razonable de PELIGRO DE FUGA Y OBSTACULIZACIÓN DE LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD, asimismo existen fundados y serios elementos de convicción en las actuaciones policiales que acompaño al presente acto de presentación de los identificados Imputados para estimar que son autores o participes en la comisión de los aludidos delitos imputados formalmente en el presente acto…”

    (omisis…)

    ACTAS DE NOTIFICACION DE DERECHOS inserta a los folios (08, 09, 10 y 11); de fecha 29/01/2014; suscrita y practicada por Funcionarios adscritos Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional N° 3, Destacamento de Fronteras N° 36, Cuarta Compañía; en la cual consta la identificación personal de los ciudadanos YINYER MAS Y RUBI, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD No. V- 16.838.244, R.J.B., TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD No. V- 24.509.854, A.A.A., TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD No. V- 20.380.955 y J.J. MAS Y RUBI, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD No. V- 24.509.221; contentivas de la firma y huellas del antes indicado imputado. ACTAS DE RETENCION; inserta a los folios (08, 09, 10 y 11); de fecha 29/01/2014; suscrita y practicada por Funcionarios adscritos Guardia Nacional Bolivariana, la cual se deja constancia en las actas de los objetos y vehículos incautados y se da por reproducida en este acto. REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F.; inserta a los folios (08, 09, 10 y 11); de fecha 29/01/2014; suscrita y practicada por Funcionarios adscritos Guardia Nacional Bolivariana, la cual se deja constancia en las actas los Objetos incautados y se da por reproducida en este acto. ACTA DE INSPECCION TECNICA; inserta a los folios (08, 09, 10 y 11); de fecha 29/01/2014; suscrita y practicada por Funcionarios adscritos Guardia Nacional Bolivariana. (subrayado y negrita de la sala).

    Al respecto, es necesario indicar que para la procedencia de una medida cautelar privativa o sustitutiva de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los presupuestos previstos en el artículo 236 del texto adjetivo penal, analizando para ello el Juez Penal, el contenido de las actuaciones que inicialmente se lleven al proceso, para poder luego, subsumir la conducta efectuada por un sujeto, en un tipo penal en especial, en caso de que proceder una medida de coerción personal, ya que tal explicación judicial constituye la motivación del fallo.

    Ahora bien, debe precisar esta Sala que el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé:

    Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

    1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

    2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;

    3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

    .

    De la citada norma legal se colige, que para la procedencia de la medida privativa de libertad, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que le ha sido atribuido; esto es, la presunción del derecho que se reclama “fumus bonis iuris”; aunado al hecho de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, lo que se conoce como el “periculum in mora”.

    Cabe señalar, que en cuanto al “fumus bonis iuris” en el p.p., tal y como lo acota la doctrina “…el juicio de probabilidad ha de estar fundado sobre racionales motivos, con entidad probatoria suficiente para fijar indicios respecto a esa participación” (MONAGAS RODRÍGUEZ, Orlando. “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal. X Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Primera Edición. Caracas. Universidad Católica A.B.. 2007. p: 57). Por su parte, señala el referido autor sobre el “periculum in mora”, que “…es necesario además que concurra un grave riesgo para el proceso del juzgamiento en libertad… lo que se traduce en que los únicos fines legítimos que puede cumplir la prisión preventiva son los de evitar la fuga o evasión del imputado e impedir que obstaculice la actividad probatoria por venir, ocultando o destruyendo elementos o amenazando a la víctima, denunciante o testigo, siendo espuria cualquier otra finalidad” (Autor y Obra citados).

    En este orden de ideas, sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutivas o privativas de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 655, dictada en fecha 22-06-10, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó asentado que:

    … la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas C.d.A. en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un p.p., deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del p.p. (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: J.M.C.; 2189/2004 del 29 de julio, caso: J.C.G.; 1255/2007 del 25 de junio, caso: R.A.P.C. y S.E.B. y 485/2009 del 29 de abril, caso: M.L.L.G.)

    , (resaltado nuestro).

    Ahora bien, verifica este Órgano Colegiado, que en fecha 31 de enero del año en curso, se llevó a efecto el acto de presentación de imputados, decretándose a los ciudadanos YINYER MAS Y RUBI, R.J.B., A.A.A. y JUAN MAS Y RUBI, medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Para el decreto de la medida de coerción personal, la Jueza a quo analizó el contenido del artículo 236 del Código Adjetivo Penal, plasmando en la decisión, que resultaba acreditada la existencia de la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 ordinal 14° de la Ley Sobre el Delito de Contrabando en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, el cual no se encontraba evidentemente prescrito, todo ello en atención al primer presupuesto de la citada norma legal.

    Así mismo, en cuanto al numeral 2 de la norma in commento, relativo a los elementos de convicción, para estimar que los ciudadanos YINYER MAS Y RUBI, R.J.B., A.A.A. y JUAN MAS Y RUBI, eran autores o partícipes en el tipo penal señalado anteriormente, se indicó en el fallo que, los mismos se derivaban del ACTA POLICIAL; de fecha 29/01/2014, suscrita y practicada por Funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional N° 3, Destacamento de Fronteras N° 36, Cuarta Compañía; así como las ACTAS DE NOTIFICACION DE, de fecha 29/01/2014; suscrita y practicada por Funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Regional N° 3, Destacamento de Fronteras N° 36, Cuarta Compañía; igualmente las ACTAS DE RETENCION, de fecha 29/01/2014; suscrita y practicada por Funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana; el REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F.; suscrita y practicada por Funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, y el ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA suscrita y practicada por Funcionarios adscritos Guardia Nacional Bolivariana.

    Finalmente, en relación al numeral 3 del artículo 236 del texto adjetivo penal, el cual hace referencia, a la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, en el caso concreto, consideró la Jueza de Instancia, que en virtud de la magnitud del daño causado y de la pena que pudiera llegar a imponerse, existía la presunción del peligro de fuga, en el tipo penal del delito de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 ordinal 14° de la Ley Sobre el Delito de Contrabando en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, estimando igualmente que existía peligro de obstaculización de la investigación en la búsqueda de la verdad.

    De lo anterior, se desprende que la Jueza la Instancia, al analizar en el caso concreto, el por qué se cumplían los requisitos previstos en el artículo 236, para la procedencia de la medida de coerción personal, estimó que procedía la medida cautelar de privación de libertad, una vez que estudió las circunstancias que rodearon al caso concreto, las cuales observó, de las actas sobre las cuales se sustentó el procedimiento de detención, así como las demás actas consignadas por la representación fiscal, considerando que, existía presuntamente la comisión del tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 ordinal 14° de la Ley Sobre el Delito de Contrabando en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; por lo cual, esta Sala determina que, contrario a lo denunciado por el apelante, sí se establecieron suficientes elementos de convicción que hicieran presumir la participación o autoría por parte de los imputados. En tal sentido, para esta Alzada no le asiste la razón al accionante en este motivo de denuncia. ASÍ SE DECIDE.

    Ahora bien, es preciso acotar en virtud de las denuncias efectuadas por la defensa privada, que en el presente caso, nos encontramos en un proceso que está en prima facie, es decir, en la Fase Preparatoria del P.P., la cual de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene como objeto primordial la preparación del juicio oral y público; en tal sentido, su labor fundamental está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance, no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo responsabilicen penalmente. Por tal razón, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y consecuencialmente solicitar su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

    En tal sentido, de la investigación que efectúe el Ministerio Público, se determinará si el hecho atribuido a los ciudadanos YINYER MAS Y RUBI, R.J.B., A.A.A. y JUAN MAS Y RUBI, se subsume en el tipo penal de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 ordinal 14° de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

    Por ello, es necesario destacar que, la calificación jurídica que el Fiscal del Ministerio Público, atribuye en el acto de presentación de imputados, a las personas que se encuentran inmersas en la presunta comisión de ilícitos penales, no es definitiva, ya que por el contrario la misma puede ser modificada, en las fases procesales posteriores a este acto inicial, dado a que ésta depende directamente de los resultados que surjan precisamente de la investigación que al efecto, deberá realizar el Representante de la Vindicta Pública, por lo tanto, este Tribunal de Alzada estima que, la existencia del tipo penal definitivo, se determinará durante la investigación que se haga al respecto, y en su oportunidad correspondiente.

    Ahora bien, es necesario destacar que la decisión aquí recurrida constituye un auto fundado, y siendo el caso que el presente p.p., se encuentra en la etapa preparatoria, a tal decisión dictada no se le puede exigir condiciones de exhaustividad en la motivación, en relación con decisiones producto de otra clase de audiencia dictada por un Órgano Jurisdiccional, decisiones en fase posterior del proceso, tales como audiencia preliminar y/o juicio.

    En este orden de ideas, es oportuno citar, el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República, con especial referencia a la sentencia N° 499 de fecha 14-04-05, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, al referirse a la motivación de las decisiones dictadas por el Juez de Control en esta fase del proceso, dejando establecido lo siguiente:

    "En lodo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así en su fallo n° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente (...ómissis...) Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del p.p., a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral”.

    En consecuencia, es criterio de los integrantes de este Tribunal Colegido, que en la recurrida se motivaron los pronunciamientos judiciales dictados durante la Audiencia de Presentación de Imputados, puesto que se consideraron los elementos presentados en ese acto por las partes, circunstancia que conlleva a determinar que no se vulneraron derechos, garantías y/o principios constitucionales, denunciados por la defensa en su escrito recursivo; concluyendo quienes aquí deciden, que los postulados contenidos en los artículos 44 ordinal 1° y 49 de la Carta Magna; fueron debidamente resguardados; por lo tanto, esta Alzada considera que no le asiste la razón al recurrente, ya que, el Juez de Instancia, actuó conforme a derecho como garante y fiel cumplidora de la norma, la cual tiene como fin último hacer justicia de manera objetiva, equitativa y en igualdad de condiciones, coadyuvando en preservar el derecho difuso o de la colectividad, desprendiéndose de las actas el cumplimiento tanto de los requisitos para la procedencia de la medida, como de las formalidades de ley, en resguardo de los principios y garantías. ASÍ SE DECIDE.

    Por los argumentos expuestos, esta Sala de Apelaciones estima procedente declarar PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación de autos, interpuestos por el Abogado G.P.M., YINYER MAS Y RUBI, R.J.B., A.A.A. y JUAN MAS Y RUBI, y por vía de consecuencia CONFIRMA la decisión dictada en fecha 31 de enero de 2014, emanada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos G.P.M., YINYER MAS Y RUBI, R.J.B., A.A.A. y JUAN MAS Y RUBI, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 ordinal 14° de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 ordinales 1°, y , 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; y SE DESESTIMA el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR. Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 Ejusdem. ASÍ SE DECIDE.

    DECISIÓN

    Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación de autos, interpuestos por el Abogado G.P.M., YINYER MAS Y RUBI, R.J.B., A.A.A. y JUAN MAS Y RUBI. SEGUNDO: se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 31 de enero de 2014, emanada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos G.P.M., YINYER MAS Y RUBI, R.J.B., A.A.A. y JUAN MAS Y RUBI, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 ordinal 14° de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 ordinales 1°, y , 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; y TERCERO: se desestima el delito de Asociación para Delinquir. Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 Ejusdem.

    Regístrese en el libro respectivo, publíquese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.

    LA JUEZA PRESIDENTA

    Dra. N.G.R.

    LOS JUECES PROFESIONALES,

    Dra. J.F.G.D.. R.A.Q.V.

    Ponente

    EL SECRETARIO,

    R.E.M.S.

    En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 060-2014.

    EL SECRETARIO,

    R.E.M.S.

    RQV/iclc

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