Sentencia nº RC.000025 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 12 de Febrero de 2010

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. 2009-000398

Magistrado Ponente: L.A.O.H.

En el juicio por daños y perjuicios, incoado ante el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario, con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, por la sociedad mercantil INMOBILIARIA ANTILLAS REAL ESTATE, C.A., representada judicialmente por los profesionales del derecho Carmine Romaniello, O.C. y Maryorie Maggiolo contra la sociedad mercantil BANESCO, BANCO UNIVERSAL, C.A., patrocinada por los abogados en ejercicio de su profesión J.E.B.L., M.F.G. y A.M.C.; el Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Bancario con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, en fecha 16 de enero de 2009, dictó sentencia declarando sin lugar el recurso procesal de apelación interpuesto por la parte demandada, confirmó el fallo apelado, y condenó al pago de las costas procesales a la parte apelante.

Contra la indicada sentencia la demandada anunció recurso de casación, el cual fue admitido y oportunamente formalizado. Hubo impugnación, réplica y contrarréplica.

Concluida la sustanciación del recurso y cumplidas las demás formalidades de ley, pasa la Sala a dictar sentencia bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter la suscribe, en los siguientes términos:

CASACIÓN DE OFICIO

En garantía del legítimo derecho que poseen las partes a la defensa y libre acceso a los órganos de administración de justicia para ejercer el derecho a la tutela judicial efectiva de los mismos y el de petición, consagrado en los artículos 49, numeral 1, 26 y 51, todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala en sentencia N° 22 de fecha 24 de febrero del 2000, expediente N° 99-625, caso: Fundación para el Desarrollo del estado Guárico (FUNDAGUÁRICO) contra J.M.P.S., determinó que conforme a la disposición legal prevista en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, y al principio constitucional establecido en el artículo 257 de la precitada Constitución, referido a que "El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia...", tiene la prerrogativa para extender su examen hasta el fondo del litigio, sin formalismos, cuando se detecte la infracción de una norma de orden público o constitucional.

En este sentido, con el fin de aplicar una recta y sana administración de justicia, de conformidad con lo establecido en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio vinculante sentado por la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1353 de fecha 13 de agosto de 2008, expediente N° 07-1354, caso: CORPORACIÓN ACROS, C.A., según el cual, la casación de oficio, más que una facultad discrecional, constituye un verdadero imperativo constitucional, porque “asegurar la integridad de las normas y principios constitucionales es una obligación de todos los jueces y juezas de la República, en el ámbito de sus competencias (ex artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela)”, esta Sala procede a obviar las denuncias articuladas en el presente recurso para casar el fallo recurrido con base en infracciones de orden público y constitucionales encontradas en el caso bajo estudio, y al respecto observa:

La Sala ha establecido de manera pacífica y reiterada, con respecto al requisito de determinación de la cosa u objeto sobre la que recae la decisión, previsto en el artículo 243 ordinal 6º del Código de Procedimiento Civil, que dicha expresión resulta indispensable y necesaria para que el fallo constituya un título autónomo y suficiente, el cual lleve en sí mismo la prueba de su legalidad, y en el supuesto de resultar definitivamente firme, sea de posible ejecución sin acudir a otros recaudos ni actas, que puedan generar nuevos derechos o declaraciones no hechas en la fase de cognición. Asimismo, este requisito persigue garantizar que el contenido de la sentencia permita determinar los efectos de la cosa juzgada, siendo perfectamente posible, en virtud del principio de unidad del fallo, que tal determinación esté expresada en cualquier parte de la sentencia, no únicamente en su parte dispositiva. (Fallo N° 93 del 24 de marzo de 2003, caso: R.R.G. c/ C.L.D.).

De allí que el referido requisito de la sentencia tiene estrecha relación con dos principios esenciales: la autosuficiencia del fallo, según el cual la sentencia debe bastarse a sí misma, sin que la prueba de su legalidad dependa de otros elementos extraños que la complementen o perfeccionen; y la unidad procesal del fallo, según el cual el fallo en todas sus partes: narrativa, motiva y decisoria, constituye un todo indisoluble vinculado por enlaces de necesaria lógica, por lo que el requisito de determinación objetiva se encuentra cumplido no sólo en el dispositivo de la sentencia, sino en cualquier parte de la misma.

En este sentido, se pronunció la Sala en sentencia de reciente data, N° 726 del 6 de noviembre de 2008, caso: P.J.P.F. c/ Fics de Venezuela, S.A., exp. N° 08-299, en el cual determinó:

...En relación con el requisito de forma de la sentencia, previsto en el ordinal 6° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, referido a la determinación de la cosa sobre la que recae la decisión, el criterio general que se sigue al respecto, conforme a reiterada jurisprudencia de la Sala, “es que la determinación aparezca directamente del fallo y no por referencia de otro documento o recaudo fuera del mismo, porque la sentencia debe bastarse a sí misma, y contener en sí todos los requisitos, menciones y circunstancias que la ley exige, sin que sea necesario acudir a otros elementos extraños para completarla o hacerla inteligible”. (Sentencia No. 11 de fecha 17 de febrero de 2000, caso: M. delC.C. de Santos contra E.J.T.C.E.N.. 99-538.

…Omissis…

Queda claro, entonces, que para considerar cumplido este requisito “la sentencia también debe determinar con toda precisión y exactitud la cosa sobre la cual versa su dispositivo, por sus características peculiares y específicas, si fuere mueble, o por su denominación, situación y linderos si fuere inmueble o por su condición, causas y constancia si se tratare de un derecho puramente incorporal.

De igual manera, la Sala, en decisión de fecha 26 de marzo de 1981, reiterada entre otras, mediante decisión de fecha 17 de febrero de 2000, caso: M. delC.C. de Santos contra E.J.T.C., estableció que en los casos en que la cosa u objeto de la sentencia fuere mencionado en otras partes de la sentencia y no en la parte dispositiva, no hay lugar a considerar viciada la sentencia por este motivo.

Por tanto, el vicio de indeterminación objetiva se configura cuando el sentenciador deja de determinar en el fallo la cosa u objeto sobre el cual recae la decisión...

. (Negrillas de la Sala).

Ahora bien, extractos pertinentes de la sentencia recurrida, dejaron establecido lo siguiente:

“…ANTECEDENTES

(…) Se inició el presente juicio en virtud de libelo de demanda presentado el 21/01/00, por el abogado CARMINE ROMANIELLO, en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad de Comercio INMOBILIARIA ANTILLAS REAL ESTATE C.A., contra la Sociedad Mercantil BANCO UNIÓN S.A.C.A (…) Que procede a demandar … a la Sociedad Mercantil BANCO UNIÓN S.A.C.A.,… representada por el ciudadano IGNACIO SALVATIERRA… en su carácter de PRESIDENTE, para que convenga o en su defecto, a ello sea condenado, …en los siguientes pedimentos expresos: En entregar a su representada la cantidad de BOLÍVARES TREINTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y CIATRO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y NUEVE CON 83/100 (Bs. 37.644.439,83), monto este que equivale al total de la sumatoria de los montos de los cuarenta y siete (47) cheques indebidamente pagados por el BANCO UNIÓN S.A.C.A. e indebidamente erogados de su Cuenta Corriente ya tantas veces mencionada. Más la respectiva indexación monetaria a la fecha del pagado definitivo. En pagarle en dinero efectivo y de curso legal en el país las cantidades que se señalan a continuación: a) Por concepto de lucro cesante o pérdida sufrida por parte de su representada como consecuencia del dinero que dejó de percibir, al mermar el índice de operaciones inherentes a la rama que explota, con motivo de la erogación de la cual fuera objeto indebidamente por parte del demandado de autos; BANCO UNIÓN S.A.C.A. Siendo dicha cantidad, la suma de BOLÍVARES ONCE (sic) MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS TREINTA Y DOS CON 00/100 (Bs. 15.000.000.00) (sic), que representa el equivalente al treinta por ciento (30%), de la cantidad injusta e indebidamente erogada por el BANCO UNIÓN. b) Por concepto de daño moral, los cuales fueron establecidos en la cantidad de BOLÍVARES QUINCE MILLONES CON 00/100 (Bs. 15.000.000.00), inherentes al descrédito del cual fue objeto al no poder cumplir con obligaciones dinerarias que tenía contraídas por no disponer del erario que fue indebidamente debitado de su haber en la Cuenta Corriente que mantenía abierta con el BANCO UNIÓN S.A.C.A., trayendo con ello que su buena fama, reputación y buen nombre labrados con esfuerzo dentro del mercado en el que ella compite, se haya visto arrastrado por los suelos, al punto de que ha sufrido, con esta conducta culposa del demandado; una nada despreciable disminución en la captación y mantenimiento de su clientela. C) Por concepto de honorarios profesionales pagados a diversos abogados de la República, la cantidad de BOLÍVARES QUINIENTOS MIL CON 00/100 (Bs. 500.000,00), a los fines de solicitar asesoramiento y orientación acerca de los pasa (sic) a seguir dirigidos a denunciar la viciada conducta del Banco y a defender los derechos que le amparaban, como víctima flagrantemente lesionada. D) En que todas las preinsertas cantidades cuyo pago se le exige en las procedentes peticiones, sean indexadas o sometidas a corrección monetaria por el Juez de la causa cuando dicte su sentencia definitiva, para reajustar su verdadero poder adquisitivo desde la fecha en que comenzaron a convertirse los aludidos daños y perjuicios para su representada; y también hasta la fecha en que ella reciba realmente su pago en dinero efectivo y de curso legal; o en su defecto, se acuerda practicar una experticia…

…Omissis…

El Juzgado A quo, en fecha 13/07/2005, dictó sentencia, mediante la cual entre otras cosas declaró: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA incoada por INMOBILIARIA ANTILLAS REAL ESTATE C.A. (sic) contra BANCO UNIÓN S.A.C.A. hoy BANESCO BANCO UNIVERSAL por indemnización de daños y perjuicios todos identificados up-supra de la presente decisión.

Comparece el ciudadano 1 (sic) de Agosto de 2005, quien apeló de la sentencia de fecha 13/07/2005. Mediante auto de fecha 09 de agosto de 2.005, el Juzgado A quo (sic), oyó dicha apelación en ambos efectos y remitió el expediente a este Juzgado.

Recibidas las actas en esta alzada en auto de fecha 22 de septiembre de 2005, se fijó el vigésimo (20°) día de despacho para que las partes presentaran sus respectivos informes por escrito. En fecha 27 de octubre de ese mismo año, siendo la oportunidad legal para la presentación de informes, ambas partes hicieron uso de ese derecho y consignaron sus respectivos escritos de informes.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

…Omissis…

La sentencia apelada dictada en fecha 13 de julio de 2005, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario, declaró parcialmente con lugar la demanda en base a lo alegado por las partes y del análisis probatorio de todo el material aportado para tal fin, ordenando el pago del monto reclamado por concepto de los cheques indebidamente cancelados por la entidad bancaria o el daño material producido en base a los siguientes argumentos:

Queda comprobado en el proceso que había una relación previa entre las partes, la cual era el contrato de cuenta corriente bancaria, queda comprobado el pago de los cheques descritos por la parte demandada. Se observa igualmente que al ser la ciudadana M.G.R., contadora de la empresa actora, tenía entre sus tareas manejar las chequeras de la empresa accionante, y el hecho de que se hubiera desempeñado en la empresa y no se percataran del abuso de confianza de su parte, no hace recaer la responsabilidad en la demandante por la custodia de la chequera objeto de acuso (sic). Más aún, considera el juzgador que la conducta desplegada por la ciudadana M.G.R. no hubiera rendido sus frutos sin la despreocupada actitud de la entidad bancaria, y si bien el artículo 8 del contrato bancario revela la obligación de verificar de (sic) los cheques que paga y el artículo 19 del mismo contrato indica que si se paga un cheque por haberse revocado la firma autorizada, no responde por eventuales daños, se contrasta con el artículo 10 que establece la obligación de la entidad bancaria demandada de verificar las firmas a través del cotejo con las contenidas en el facsimil, más aún cuando se descubre la situación cuando la mencionada ciudadana se presenta en la agencia de Caraballeda cuando el cajero detectó una irregularidad en la firma el 23-12-99, cumpliendo sus funciones, es por ello que la actitud diligente de este funcionario de la entidad bancaria, contrasta con la actitud negligente que por un año desplegó la entidad bancaria demandada, lo que ocasionó desde diciembre de 1.995, año 96, año 97, y año 98 la ciudadana M.G.R., depositara los cheques a sus cuentas personales, por cuanto al suscribir el contrato, por lo que constata el incumplimiento del contrato por la parte demandada, por cuanto al suscribir el contrato, estaba en conocimiento del conocimiento (sic) del contenido de sus cláusulas y que para darlo por cumplido debía cumplir con celo sus funciones inherentes al cuido del dinero ajeno que le ha concedido el Estado como una delicada función que debe ejercer como un buen padre de familia…

Ahora bien del análisis al contenido de los artículos invocados por la parte actora que son los artículos 1.185, 1.196, 1.217 y 1.219 del Código Civil, en los cuales fundamenta su acción de daños y perjuicios, de los elementos aportados al proceso en la fase probatoria, la juez de instancia declaró la procedencia parcial de la demanda por los hechos que se han debatido en todo el proceso, la doctrina venezolana en este sentido ha sido cónsona con los principios expresados en derecho como es el caso del doctrinario venezolano E.M.L. en su obra Curso de Obligaciones, ediciones de la Ucab., año 2004, en el cual expresa que el daño material “…Consiste en una pérdida o disminución de tipo económico que una persona experimenta en su patrimonio…” además se observa que la juez de instancia, verificó el supuesto de que el daño percibido fue cierto y afecto de manera directa al patrimonio del reclamante de la indemnización, al haber la parte actora demostrado que su patrimonio sufrió un menoscabo tangible como consecuencia directa de un agente dependiente, aunado a que quedó demostrada la certeza de la relación entre la entidad financiera y la sociedad mercantil demandante.

La procedencia de los daños y perjuicios deviene desde diferentes esferas, pueden ser originadas por hechos provenientes de cosas, por materia sucesoral, por materia de obligaciones y contratos.

En el sistema jurídico venezolano, el resarcimiento del daño se configura dentro de la prestación (voluntaria o no) de un equivalente pecuniario. Es una forma de sanción dineraria al que ha ocasionado el daño, debido a que es imposible localizar el hecho, es por intermedio de la reintegración dineraria que queda circunscrito el daño. Para que prospere la indemnización de los daños y perjuicios se tiene que dar tres elementos concurrentes: la culpa, el daño y el nexo causal o relación de causalidad entre los dos primeros.

En el caso bajo estudio, quedó demostrado fehacientemente que a la parte actora se le ocasionó un daño pecuniario motivado a la perpetración de un hecho ilícito, entre la ciudadana M.G. deR., y el incumplimiento de las obligaciones del Banco en el cumplimiento de funciones como entidad bancaria, siendo procedente la indemnización por motivo de que la actuación de los agentes subordinados del Banco Unión, C.A. (hoy Banesco, C.A.) no fueron lo suficientemente prudente y no actuó con la suficiente cautela para salvaguardar el patrimonio de la demandante que se encuentra bajo la custodia del banco, entendiéndose tal conducta como imprudente, encuadrando perfectamente en el supuesto previsto en el artículo 1.185 del Código Civil que expone lo siguiente (…). Y en ese orden el juzgado de Instancia valoró esos hechos para declarar la procedencia parcial de la acción por haberse cumplido los tres elementos concurrentes exigidos como lo son la culpa, el daño y el nexo causal o relación de causalidad entre los dos primeros, en sentido que la culpa se verificó por parte del banco al incumplir el artículo 10 del contrato bancario que establece la responsabilidad en cabeza del banco de verificar las firmas a través del cotejo con las contenidas en sus archivos, el daño patrimonial sufrido por motivo de la erogación indebida de cuarenta y siete (47) cheques por un monto global de treinta y siete millones seiscientos cuarenta y cuatro mil cuatrocientos treinta y nueve con ochenta y tres céntimos (Bs. 37.644.439,83) o re-expresado de conformidad con la reconvención (sic) monetaria de treinta y siete mil seiscientos cuarenta y cuatro bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 37.644,40), y la relación existente entre ambas sociedades a través del contrato de cuenta corriente con provisión de fondos, quedando así establecido todos los elementos para declarar la procedencia del reclamo por el daño sufrido sólo circunscrito al pago por los cheques pagados por la entidad financiera, por lo que es forzoso para este sentenciador declarar SIN LUGAR la apelación propuesta por el abogado M.G., en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Banesco, Banco Universal, C.A., en fecha 1° de agosto de 2005, contra la sentencia definitiva dictada en fecha 13 de julio de 2005 por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario con Competencia Nacional con sede en Caracas, y así se decide.

DISPOSITIVO

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil y Bancario con Competencia Nacional con sede en la ciudad de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR la apelación propuesta por el abogado M.G., en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Banesco, Banco Universal, C.A., en fecha 1° de agosto de 2005, contra la sentencia definitiva dictada en fecha 13 de julio de 2005 por el Juzgado Sétimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario con Competencia Nacional con sede en Caracas, y SE CONFIRMA el fallo apelado en todas y cada una de sus partes…”

Por su parte, la sentencia de primera instancia en su parte dispositiva estableció lo que se transcribe a continuación:

…DISPOSITIVO

Por los razonamientos anteriormente expuestos, este TRIBUNAL SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL BANCARIO, CON COMPETENCIA NACIONAL Y SEDE EN LA CIUDAD DE CARACAS (EN TRANSICIÓN) administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, conforme con los artículos 12, 242, 243 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 1195 del Código Civil, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA incoada por INMOBILIARIA ANTILLAS REAL ESTATE C.A. contra BANCO UNIÓN S.A.C.A. hoy BANESCO, BANCO UNIVERSAL por indemnización de daños y perjuicios, todos identificados ut-supra de la presente decisión.

En consecuencia, debe la parte demandada pagar a la parte actora las siguientes sumas de dinero:

PRIMERO: TREINTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y NUEVE CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS BOLÍVARES (Bs. 37.644.439,83), debidamente indexado, calculada la corrección monetaria desde el 24-1-2000 hasta la fecha en que se decrete la firmeza de la presente decisión, por concepto de daño material. Considera el juzgador que debe indexarse la suma reclamada por cuanto es el equivalente del dinero que se pagó sin tomarse todas las medidas de seguridad necesarias para ello hace algún tiempo, y por padecer lamentablemente de una economía inflacionaria, conformando un hecho notorio que con el transcurrir del tiempo nuestra moneda nacional tiene menor valor.

SEGUNDO: Se niega el Lucro Cesante o Pérdida Sufrida reclamado por parte de Inmobiliaria Antillas Real Estate, C.A., por no haberse demostrado que se causare.

TERCERO: el tribunal de conformidad con lo establecido en los artículos 263 y 265 del Código de Procedimiento Civil, homologa el desistimiento realizado por la accionante en su escrito de fecha 11/05/2000, en lo atinente al daño moral.

CUARTO: Se niega el rubro correspondiente a los honorarios profesionales pagados a diversos abogados de la República, por carencia probatoria.

QUINTO: Se niega la indexación de las demás cantidades demandadas, por haberse negado. Por otra parte las estimaciones prudenciales por parte del juez no son susceptibles de ser indexadas.

A los fines de establecer el quantum del particular primero de este dispositivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo para lo cual se designarán personas con los conocimientos técnicos suficientes para hacer los cálculos, quienes a su vez se basarán en los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas suministradas por el Banco Central de Venezuela, y el informe que se elaboré formará parte de la presente decisión…

De la anterior transcripción se evidencia, que en ninguna parte de la sentencia hoy impugnada, el sentenciador superior menciona en qué términos fue confirmada exactamente la sentencia de primera instancia, pues si bien señala en su parte motiva que la demanda por indemnización de daños y perjuicios fue declarada parcialmente con lugar, ordenando el pago del monto reclamado por concepto de daño material -el cual se infiere que responde a la cantidad de treinta y siete mil seiscientos cuarenta y cuatro bolívares fuertes con cuarenta céntimos (BsF. 37.644,40)-, no obstante, no aparece en el texto de la recurrida que el ad quem haya indicado el deber de indexar el monto condenado conjuntamente con la orden de practicar una experticia complementaria del fallo y los parámetros para ella, como sí lo dispone el tribunal de primera instancia, todo lo cual hace que el fallo esté indeterminado objetivamente pues no se basta a sí mismo, sino que por el contrario requiere que al momento de ejecutarse la sentencia, se tenga que acudir a otras actas del expediente, concretamente a la sentencia de primera instancia, para determinar lo decidido.

Para que la sentencia pueda ser ejecutable, es preciso que sus términos estén expresados en forma clara y completa para que cumpla su fin último, cual es plasmar en forma indubitable la soberana decisión a que ha arribado el sentenciador, luego de su analítico estudio del caso.

De lo anteriormente expuesto, se concluye que la sentencia recurrida adolece del vicio de indeterminación objetiva, violando así lo dispuesto en el ordinal 6º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

DECISIÓN

Por las precedentes consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA DE OFICIO la sentencia de fecha 16 de enero de 2009, dictada por el Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Bancario con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas. En consecuencia DECRETA la nulidad del fallo recurrido y ORDENA al tribunal que resulte competente dictar nueva decisión corrigiendo el vicio referido.

No ha lugar la condenatoria al pago de las costas procesales del recurso, dada la naturaleza del dispositivo del presente fallo.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente al Juzgado Superior de origen, de conformidad con lo previsto en el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los doce (12) días del mes de febrero de dos mil diez. Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

Presidenta de la Sala,

_________________________

Y.A. PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta,

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ISBELIA P.V.

Magistrado-Ponente,

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L.A.O.H.

Magistrado,

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C.O. VÉLEZ

Magistrado,

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A.R.J.

Secretario,

________________________

ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

Exp. AA20-C-2009-000398.

Nota: Publicada en su fecha a las ( )

Secretario,

La Magistrada Isbelia P.V. disiente del criterio sostenido por la mayoría sentenciadora y, por esa razón, salva su voto de conformidad con lo previsto en los artículos 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y 63 del Reglamento Interno del Tribunal Supremo de Justicia, en los siguientes términos:

En la sentencia de la mayoría sentenciadora, de la cual disiento, se declara, de oficio, la nulidad de la sentencia, por haber incurrido el sentenciador de alzada en el vicio de indeterminación objetiva, pero tal declaratoria no es correcta, por las razones que se expresan a continuación:

Quien propone una denuncia en casación debe tener legitimidad, por haber producido el vicio que se denuncia, un agravio en los derechos o intereses del formalizante. Esta necesidad de que exista legitimidad en quien propone la denuncia, nace del principio de que no puede existir una nulidad sin un perjuicio que reparar, pues no es viable que se declare la nulidad si no reporta una ventaja legítima para quien la alega. Esta ventaja no puede ser otra que la posibilidad de defender un derecho o interés, que se ve afectado por el vicio denunciado.

La obligación de ofrecer una justicia transparente, prevista en el artículo 26 de la Constitución, pide de los órganos judiciales un uso adecuado de sus facultades. A esta exigencia está atado el poder de esta Sala de casar de oficio los fallos, por lo cual es nuestro deber que se ejerza sólo cuando se garantiza con ella, la protección de los derechos o intereses de la parte que recurrió en casación, por haber sufrido un perjuicio, no obstante que no denunció el vicio que lo produce.

Cuando en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, se establece a la Sala la facultad de casar de oficio los fallos recurridos con base en las infracciones de orden público y constitucionales, aunque no se les haya denunciado, puede concluirse que existen dos situaciones en las que se ejerce la facultad de casar de oficio. La primera, cuando no se ha denunciado la violación que afecta el orden público o la constitución; y, la segunda, cuando a pesar de haberse denunciado, la técnica de la denuncia o un error cometido en la calificación de la infracción, por ejemplo, haga necesario que la Sala recurra a la casación de oficio para corregir la violación. Pero debe advertirse, que en aquellos casos en los cuales la denuncia existe, pero no tiene legitimidad quien la propone, no puede la Sala hacer uso de su facultad de casar de oficio pues, evidentemente, hacer uso de la casación de oficio puede ser, en ese caso, una violación al principio de la trasparencia, por conceder a una de las partes un beneficio ilegítimo, por no haber sufrido agravio alguno. Dicho en otras palabras, la casación de oficio, cuya utilización excede la reforma en perjuicio, como lo ha señalado la Sala Constitucional, hace posible que se declare la nulidad de un fallo por un vicio que no fue denunciado por la parte que acudió a casación, pero cuya existencia afecte la constitución o el orden público, sin embargo, que no se afecte el principio de la reforma en perjuicio, no quiere decir que pueda usarse concediendo a quien vino a casación una ventaja ilegítima, por no haber producido el vicio que se declara, efectos en la esfera de sus derechos o intereses pues, si se declara en esas circunstancias, afectamos la garantía constitucional de la trasparencia. Es decir, repugna al derecho la idea de que con fundamento en que la casación de oficio no afecta la reforma en perjuicio, se pueden hacer declaraciones de vicios que no hayan afectado los derechos o intereses de quien reclama o que no cumplan una finalidad útil dentro del proceso, de modo que se produzca un regreso a la antigua concepción de la nulidad por la nulidad misma.

Que se requiera de los jueces o juezas que precisen la cosa objeto del litigio en su dispositivo, está dirigido, fundamentalmente, a que se nombre la cosa objeto de la condena o absolución. De modo que si la sentencia declara con lugar la pretensión del actor, si no se determina el objeto del fallo, se verá afectado el derecho que tiene el demandante de ejecutar la sentencia que lo favorece y, por tanto, legitimado, para denunciar el vicio de indeterminación. De la misma manera, quien resulta absuelto por el fallo, tendrá legitimidad para invocar el vicio de indeterminación, sino se precisa su objeto y no queda claro sobre que recae la declaratoria sin lugar de la pretensión.

Puede alegarse que el demandado, en los casos en los cuales se declara con lugar la demanda y se ha incurrido en el vicio de indeterminación, puede tener legitimidad para proponer la denuncia, si invoca el interés que tiene de cumplir voluntariamente la sentencia. Pero esta posibilidad sólo es comprensible, en aquellos casos en los cuales no ha propuesto recurso de casación el demandante y la formalización presentada por el demandado, sólo pretende corregir el vicio, a los fines de satisfacer su interés de cumplir voluntariamente la sentencia. También puede ocurrir que los términos en los cuáles ha quedado definido el objeto, le cause un daño porqué pueda hacerse ejecutoria, más allá de los intereses en juego, como puede ocurrir, por ejemplo, en un juicio de reivindicación, en el cual al expresar los linderos del inmueble, por error se afecte otro inmueble del demandado, contiguo al que fue objeto del juicio. De otra manera, si no se precisa el perjuicio, le estamos dando cabida a una manera artificiosa de obtener la nulidad de una decisión, concediéndole una ventaja ilegítima a quien no tiene legitimidad para proponer la denuncia, por no existir un derecho o interés que le ha sido afectado.

Precisamente, en la sentencia de la mayoría sentenciadora de la cual disiento, no se toma en cuenta que no tiene legitimidad la parte que favorece la casación de oficio, por tratarse de un vicio que sólo afecta a quien tiene derecho a ejecutar el fallo. Más aún, en este caso no se advierte que pretenda el cumplimiento del fallo en forma voluntaria, de modo que precisar el monto de lo declarado en la sentencia, sea necesario para ejercer ese derecho, ya que, como se advierte en el escrito de formalización (folios 297 al 307 de la segunda pieza del expediente), existen diversas denuncias que hacen evidente que no tiene el propósito de cumplir voluntariamente la decisión que le adversa. Tampoco explica la sentencia de la mayoría sentenciadora, por qué, a pesar de que existe la denuncia en la formalización (folios 301 Vto., 302 y 302 Vto. de la segunda pieza del expediente), no se considera a los fines del recurso de casación. Todo lo anterior, hace evidente que el uso de la casación de oficio, en el presente caso, no se justifica por que se concede una ventaja ilegítima, a quien no se le han afectado sus derechos o intereses por el vicio declarado.

Además de lo expuesto, no tengo claro, en este caso, que la casación de oficio tiene sentido pues, como lo ha señalado la Sala Constitucional, cuando se trata de los vicios de la sentencia, debe existir una finalidad útil en la nulidad que declaramos. Esto no se observa en la sentencia de la mayoría sentenciadora de la cual discrepo ya que si consideramos que cuando se confirma en todas sus partes, una sentencia apelada, es esa la sentencia que se ejecuta, la presunta falla en la indicación de las referencias que han de utilizar los expertos para efectuar el cálculo de la corrección monetaria, que se reclama en la sentencia recurrida, no afecta al fallo que va a ser ejecutado. Por cierto, que como es posible advertir en el texto de la sentencia de primera instancia (folios 234 y 235 de la primera pieza del expediente), se indican las referencias que han de tomar en cuenta los expertos, las cuales, por cierto, no fueron discutidas por la parte demandada, como es posible advertir en los informes presentados por ésta ante el Juez Superior (folios 246 a 247 de la primera pieza del expediente), ni por la parte actora, de manera que no tiene sentido declarar la nulidad de la sentencia, porque, evidentemente, no cumpliría ninguna finalidad útil.

Por las razones expuestas, la ausencia de legitimidad en el formalizante para proponer la denuncia, hace incorrecto que se haga uso de la casación de oficio para declarar la nulidad del fallo impugnado, con presupuesto en un vicio que sólo afecta a la parte actora y cuya declaratoria le da al demandado una ventaja ilegítima, por no afectar el vicio sus derechos o intereses, además de que, en todo caso, no cumple la declaratoria de nulidad finalidad útil alguna, por cuanto, como se indicó, como consecuencia de la confirmatoria en todas sus partes del fallo apelado, es este el que se ejecuta.

Queda así expresado mi voto salvado.

Presidenta de la Sala,

_________________________

Y.A. PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta,

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ISBELIA P.V.

Magistrado-Ponente,

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L.A.O.H.

Magistrado,

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C.O. VÉLEZ

Magistrado,

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A.R.J.

Secretario,

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ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

Exp. AA20-C-2009-000398.

Nota: Publicada en su fecha a las ( )

Secretario,

Magistrado C.O. VÉLEZ, expresa su disentimiento con la sentencia precedentemente consignada y aprobada por la mayoría de los Magistrados y Magistradas integrantes de esta Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, la cual “…CASA DE OFICIO la sentencia de fecha 16 de enero de 2009, dictada por el Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Bancario con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas…”, por lo que, procede a consignar por vía del presente escrito “...las razones fácticas y jurídicas de su negativa...”, en atención al contenido y alcance del aparte cuarto del artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 63 del Reglamento Interno del Alto Tribunal. En consecuencia, salva su voto, en los siguientes términos:

En el asunto planteado ante la Sala, el Superior dictó sentencia declarando con lugar la demanda, sin emitir pronunciamiento alguno respecto a la solicitud del accionante de indexación judicial. Este fallo sólo es impugnado por el demandado, lo que debe entenderse que el accionante se conformó con la declaratoria e, incluso con la omisión de pronunciamiento de un alegato hecho por él. Y la Sala, en la sentencia que antecede, entra de oficio a determinar que la recurrida incurrió en omisión de pronunciamiento respecto a la indexación judicial y, peor aun, lo plantea como un problema de indeterminación objetiva.

En el sentido presentado, disiento del razonamiento dado por la mayoría sentenciadora para casar de oficio, por lo siguiente: el demandado recurrente en casación, efectivamente carece de interés procesal para reclamar una condena adicional como la indexación judicial, que, lejos de perjudicarlo y causarle un gravamen, lo beneficia. MENOS DEBIÓ LA SALA OTORGAR DE OFICIO LA CASACIÓN, PUES EL DEMANDANTE, EL ÚNICO LEGITIMADO PARA PEDIRLA, SE CONFORMÓ CON EL FALLO Y NO EJERCIÓ EL RECURSO EXTRAORDINARIO.

Por ello, si el demandado no tiene legitimación para denunciar la omisión de condena de la indexación, NO ENTIENDO COMO LA SALA PUEDE PROCEDER A CASAR DE OFICIO POR ESTE MOTIVO.

La casación de oficio, en resguardo de derechos constitucionales, debe respetar la línea trazada por el interés procesal del recurrente. LA CASACIÓN DE OFICIO NO PUEDE TUTELAR UN DERECHO CONSTITUCIONAL EN DETRIMENTO DE OTRO. LÉASE Y RELÉASE BIEN, el gravamen otorga la legitimidad para recurrir y si el demandado no fue condenado a pagar la indexación judicial, LEJOS DE SER PERJUDICADO, SE BENEFICIÓ. Ahora la Sala no podía hacer a un lado tal ausencia de legitimidad procesal, bajo el imperio de la casación de oficio, y obviar el problema del interés procesal.

Considero, que cuando la Sala casa de oficio, LO HACE EN RESGUARDO DE DERECHOS CONSTITUCIONALES, PERO ATADA A LOS PRINCIPIOS PROCESALES Y PARTICULARES DE INTERÉS Y PROHIBICIÓN DE REFORMATIO IN PEIUS EN RAZÓN DE QUIEN RECURRE Y NO DE QUIEN BENEFICIA. ELLO ES ATENTATORIO A LA SEGURIDAD JURÍDICA Y AL DERECHO A LA DEFENSA QUE DEBEMOS PRESERVAR Y NO DESNATURALIZAR. POR ELLO, SIN TEMOR A EQUIVOCARME, AFIRMO QUE EN CASO CONTRARIO, LA CASACIÓN DE OFICIO SE CONVERTIRÍA EN UNA ESPECIE DE “CAJA DE PANDORA” DONDE CUALQUIER COSA PODRÍA SURGIR DE ELLA, INCLUSO PERJUDICANDO AL RECURRENTE EN CASACIÓN, TODO BAJO LA TUTELA DE UN CONCEPTO INDEFINIDO Y GRIS COMO EL DENOMINADO “ORDEN PÚBLICO”.

No entiendo tampoco como se ve comprometido el orden público por el hecho de que un particular no sea condenado al pago de la indexación judicial. Ello sólo afecta INTERESES PRIVADOS, no del colectivo.

En este orden de ideas, la mayoría casa de oficio el fallo por adolecer del vicio de indeterminación objetiva, toda vez que “…no aparece en el texto de la recurrida que el ad quem haya indicado el deber de indexar el monto condenado…” (Resaltado de quien disiente), por lo que “…requiere que al momento de ejecutarse la sentencia, se tenga que acudir a otras actas del expediente, concretamente a la sentencia de primera instancia, para determinar lo decidido…”(Resaltado de quien disiente).

Estimo, que si no aparece en el texto de la recurrida que el Juez Superior haya indicado el deber de indexar el monto condenado, es porque sencillamente el Juez no lo ordenó, y el demandante se conformó con tal pronunciamiento al no recurrir en casación, caso en el cual mal podría tener que acudirse a otras actas del expediente para determinar lo decidido con respecto a un ajusto de valor que no fue acordado por el Sentenciador.

Las precedentes consideraciones constituyen el fundamento de mi opinión disidente a la sentencia que precede suscrita por la mayoría sentenciadora. Dejo así expresado el fundamento del voto salvado en relación a la sentencia que en este procedimiento ha tomado la mayoría sentenciadora. Fecha ut supra.

Presidenta de la Sala,

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Y.A. PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta,

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ISBELIA P.V.

Magistrado-Ponente,

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L.A.O.H.

Magistrado,

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C.O. VÉLEZ

Magistrado,

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A.R.J.

Secretario,

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ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

Exp. AA20-C-2009-000398.

Nota: Publicada en su fecha a las ( )

Secretario,