Sentencia nº 198 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 18 de Junio de 2010

Magistrado Ponente Doctor E.R.A.A.

La Sala Ocho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas , integrada por los ciudadanos jueces J.C.E.Á. (ponente), Zinnia Briceño Monasterio y A.J.V., el 17 de julio de 2009, declaró el desistimiento del recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos abogados H.M. D’ Paola y Keisther Díaz González, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 20.356 34.469 respectivamente, apoderados judiciales de la sociedad mercantil Fosapatún, S.A, representada por la ciudadana H.T.D., con cédula de identidad número 5.318.265, en su condición de presidenta de la referida sociedad mercantil, según consta en el poder especial que riela a los folios 160 al 163 de la pieza N° 1 de la presente causa, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quincuagésimo Primero en Funciones de Control del citado Circuito Judicial Penal, el 6 de marzo de 2009, mediante la cual decretó el sobreseimiento de la causa seguida al ciudadano Innocenzo Natoli Passanisi, venezolano, con cédula de identidad número 4.173.743, de acuerdo con lo establecido en el numeral 2 del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de estafa tipificado en el artículo 462 del Código Penal.

Contra la decisión de la Corte de Apelaciones interpusieron recurso de casación, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Fosapatún S.A; en su condición de víctima en el presente caso; dicho recurso no fue contestado en su oportunidad legal.

El 16 de octubre de 2009, se dio cuenta en la Sala de Casación Penal, del recibo del presente expediente y se designó la ponencia al Magistrado Doctor E.R.A.A., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Los hechos referidos por el Tribunal Quincuagésimo Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, son los siguientes:

“… FUNDAMENTOS DE HECHO

Se da inicio a la presente investigación en fecha 20-08-2007, dada la orden emitida por el Ministerio Público, en virtud de la Denuncia interpuesta por los profesionales del Derecho T.C.R. Y J.F. COLMENARES TORREALBA, (…)

En fecha 13-10-2004 ATOVENCA y VARGAS & CLOTEC ARQUITECTOS CONSTRUCTORES C.A. a los fines de dar por terminado el juicio y evitar tiempo y gastos excesivamente onerosos, celebraron una transacción, la misma fue homologada por el Tribunal de la causa en fecha 21-10-2004, sin embargo ya la demanda había solicitado el 18-10-2004 que se ordenara la ejecución forzosa por cuanto la demanda había incumplido lo acordado en la transacción. En fecha 12 de noviembre de 2004 el Tribunal, constituido en el Muelle del Terminal Pesquero de Carirubana en Cerro Abajo de carirubana , hizo entrega formal de la M/N Carirubana, al representante de la Empresa VARGAS & CLOTEC ARQUITECTOS CONSTRUCTORES C.A, siendo registrada en esa misma fecha ante el Registro Naval.

Corre inserto a los autos, interposición de A.C. en fecha 02-05-2005 por la empresa TUNA ATLÁNTICA COMPAÑÍA ANÓNIMA (TLANTIDA), contra la decisión del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Transito y del Trabajo (…) del Estado Falcón, por el juicio de Ejecución de Hipoteca de

Primer Grado de carácter naval y privilegio especial que la empresa VARGAS & CLOTEC ARQUITECTOS CONSTRUCTORES C.A, intento contra ATOVENCA, y que culminó con el remate de MN CARIRUBANA, para que se restablezca la situación jurídica infringida, declarado la violación de los Derechos Constitucionales consagrados en los artículos 49, 257, 26 y 21 de la Constitución (…) y así se declare la nulidad del remate que tuvo lugar el 11-11-2004.

Cursa al expediente pronunciamiento emitido en fecha 13-06-2005 por el Tribunal Supremo Marítimo con Competencia Nacional en la ciudad de Caracas, (En sede Constitucional), declarando que la acción de amparo es eminentemente personal, es decir quien la ejerce debe acreditar fehacientemente, que tiene cualidad jurídica para intentar dicha acción, cualidad jurídica que se pretende establecer a través de una sentencia apostillada que no produce efecto jurídico en nuestro país, por lo que no haber cumplido con el trámite con trámite conocido como “EXEQUÁTUR”, que es el visto bueno que se da por las autoridades judiciales en Venezuela, a las sentencias o laudos extranjeros, por consiguiente, sino existe el trámite del exequátur, por ante el tribunal supremo de justicia para declarar la ejecutoria de las sentencias de autoridades extranjeras, dicho fallo no tiene ningún efecto, ni como medio de prueba, ni para producir cosa juzgada, ni para ser ejecutada, por lo tanto al no existir la violación al debido proceso y al derecho a la defensa es por lo que dicha acción de amparo es declarada SIN LUGAR.

Posteriormente en fecha 15-12-2005, la Sala Constitucional declara sin lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la Empresa TUNA ATLÁNTICA COMPAÑÍA ANÓNIMA (TLANTIDA), contra el fallo dictado el 13-06-2005, por el Tribunal Superior Marítimo con Competencia nacional, que declaró sin lugar la acción de amparo constitucional.

Asimismo, en fecha 06-07-2007, el profesional del Derecho T.C.R., en su carácter de co-apoderado de la sociedad de comercio FOSAPATUN C.A, consigno escrito contentivo de resumen de lo planteado en el trámite de “EXEQUÁTUR” en la cual efectúo argumentos relacionados con presunto FRAUDE PROCESAL, por lo que requiere la intervención del Ministerio Público.

En fecha 26 de noviembre de 2007, el Dr. T.C.R., identificado en autos interpone escrito donde aporta nuevos datos legales y jurisprudenciales, a los fines de la persecución penal… (sic)”.

RECURSO DE CASACIÓN

PRIMERA DENUNCIA

Con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, los recurrentes denunciaron la violación de los artículos 49 (numerales 1 y 3) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 1 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, y la falta de aplicación de los artículos 184, 185 y 187 del referido Código, expresando lo siguiente:

… los cuales debió haber aplicado la recurrida con el objeto de hacemos conocer del llamado a verificarse en el futuro, en este caso la audiencia oral para sostener y controvertir los elementos de la apelación admitida. Al respecto ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que cuando se trata de la convocatoria a un acto procesal (obviamente futuro) y no la puesta en conocimiento de actos pasados, las formalidades que deben seguirse son las de la citación que regula el Código Orgánico Procesal Penal, desde su artículo 184; No, las de la notificación a las que el mismo texto legal norma desde su artículo 179. La diferencia conceptual entre uno y otro trámite fue establecida por la Sala, a través de su sentencia Nro. 2535, de fecha quince (15) de octubre de 2002.

‘En relación con la presente impugnación, la Sala estima que, en esencia, la Corte de Apelaciones, para producir su predicho pronunciamiento, actuó implícitamente bajo el criterio generalmente admitido de que el objetivo que se persigue con la notificación de las partes en el proceso es mantener a éstas debidamente enteradas de la oportunidad en que el tribunal ha tomado decisiones (artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal), así como de los actos procesales realizados por las otras partes y de cuya celebración deban ser informados los demás intervinientes en el proceso; consiguientemente, las notificaciones, en principio, tienen por objeto enterar a las partes respecto de actuaciones cumplidas o pasadas, lo cual constituye uno de los rasgos que la distinguen de las citaciones, porque éstas no vienen a ser sino convocatorias para actos procesales futuros …’.

Sobre las formalidades de la citación, en los casos en los cuales conforme a la doctrina vinculante de la Sala Constitucional reseñada, sea menester llamar a un acto procesal a los interesados, como en este caso para la audiencia de la apelación, nuestra representada debió haber sido objeto de la citación en los términos que la Sala expone:

‘Sin perjuicio del precedente pronunciamiento, estima, sin embargo, esta Sala que es su deber, como máximo contralor constitucional, la valoración y subsiguiente decisión sobre los manifiestos errores en los cuales incurrió el Tribunal de Control, para la citación del actual quejoso, como convocatoria al acto de presentación anticipada de la prueba de testigo que antes ha sido referida, errores estos que, como se establecerá posteriormente, interesan eminentemente al orden público constitucional. En efecto, de conformidad con el Código Orgánico Procesal Penal:

‘Artículo 185. Citación por boleta. (…)

‘Artículo 186. (…)

‘Artículo 187. (…)

Del texto de las disposiciones que antes fueron transcritas se evidencia claramente que el propósito del legislador fue el aseguramiento de que la citación fuera practicada de tal suerte que quedara inequívocamente acreditado en los autos que, mediante dicho trámite, la persona que deba ser convocada al acto procesal del cual se trate fue debida y oportunamente informada de ello, como garantía no sólo de que el proceso no sufra demoras indebidas, en lo cual están comprometidos tanto el interés público como el de las partes intervinientes en el proceso, sino de que la referida convocatoria sea realizada sin menoscabo o compromiso de derechos fundamentales de estas últimas, tales como la tutela judicial eficaz, la defensa y, particularmente, en el caso presente, la libertad.’

Sentencia N° 2831, de 29 de septiembre de 2005.

En el caso bajo examen, la Corte debió ordenar nuestra citación por boleta en el domicilio proporcionado, al cual acudiera el Alguacil, pero en lugar de haber consignado la Boleta en el expediente, debió dejar en el sitio el talón

desplegable de la misma y en el cual se dejará constancia de las menciones fundamentales a los fines de podemos informar de la convocatoria a la audiencia y poder comparecer a la misma. Más aún, si el alguacil afirma que los interesados o destinatarios de la notificación no tenían como domicilio la oficina que dice haber visitado, lo cual negamos puesto que entre los tantos errores por omisión de formalidades imprescindibles del acto debió estar la inclusión del Dr. T.C. en dicha boleta, el Tribunal debió haber aplicado, fundado en la información del Alguacil, el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal y haber dejado al menos la boleta con al vigilante del edificio Corporación Feldman, para que éste lo entregara al Dr. Colmenares. De esta circunstancia, se debió dejar constancia por secretaría, tal y como lo dispone el artículo 187 del Código de Procedimiento Penal. Lo que no debió haber convalidado o dado por apegado a Derecho el Tribunal fue la actuación que se practicó así: la Boleta de Notificación que dicha Sala Ocho expidiera para notificamos de la futura celebración de la audiencia prevista en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, podemos observar en el anverso del folio noventa y seis (96) la nota del Alguacil donde expone: ‘ Se deja constancia que se ha visitado en diversas oportunidades la presente dirección procesal y no se obtiene respuesta al llamado ni tampoco al toque del timbre, vecinos y el señor Concepción, empleado de seguridad de P.S. del Edificio Corp. Feldman, (ubicado en la Avenida Lecuna entre Esquinas de Cipreses y Miracielos, piso 8, Oficina 82) informan que la oficina le pertenece a los ABGS. T.C. y J.C., quienes no laboran con ninguna otra persona adicional a su secretaria. Es todo’. Por consiguiente procede a hacer la consignación de la boleta. Con esta actuación del Alguacil, la Corte de Apelaciones dio como válida nuestra notificación sin percatarse ni observar en el expediente, que la causa se inicia no solo por denuncia que en nombre de FOSAPATÚN, C.A. interpusiera el mencionado Dr. T.C.R., sino que en el poder especial, el cual cursa a los folios 163, 164, 165 Y 166, quien lo encabeza es el Dr. T.C., cuya procuración en nombre de FOSAPATUN, C.A. siempre ha estado en vigencia y por ello nunca se ha cambiado nuestro domicilio procesal. De manera que esta actuación descuidada y con prescindencia de las formas hace írrita la presunta notificación de FOSAPATÚN, C.A., la cual no ocurre sino hasta la primera comparecencia de H.M. D 'Paola, ante dicha instancia y para solicitar copias del expediente, lo cual pasó el día quince (15) de julio de 2009.

Al no practicado conforme a Derecho nuestra notificación, la Sala Octava de la Corte de Apelaciones violó nuestro derecho constitucional al debido proceso, particularmente, el derecho a la defensa y de ser oído oportunamente dentro de los plazos razonables determinados, consagrados en los numerales 1 y 3 del artículo 49 de la Constitución y desarrollado por las normas del Código Orgánico Procesal antes citadas, razón por la cual debe decretarse en conformidad con lo previsto en el artículo 467 eiusdem, la nulidad del fallo recurrido, del auto que declaró desierta la audiencia y de las notificaciones practicadas por no haberse realizado ninguna de ellas conforme a los principios que informan el debido proceso y que han sido recogidos en jurisprudencia vinculante de nuestra Sala Constitucional así como la Sala de Casación Penal de nuestro más Alto Tribunal, la primera en la sentencia antes citada y la segunda entre otras, en sentencia Nro. 517, con ponencia de la Magistrada Dra. D.N.B., de fecha veinticuatro (24) de noviembre de 2006; ordenando la reposición de la causa al estado de que se libren boletas de citación a los representantes de la víctima, a los apoderados judiciales del imputado y al representante del Ministerio Público con el objeto de convocarlos a la celebración de la audiencia oral prevista en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, y así pedimos se declare… (sic)

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SEGUNDA DENUNCIA

Con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, los recurrentes denunciaron la infracción de los artículos 49 (numerales 1 y 3) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 1 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, y la indebida de aplicación de los artículos 179, 181 y 183 del referido Código, expresando lo siguiente:

… En efecto, al haberse omitido la formalidad de dejar la boleta de notificación en el domicilio procesal de nuestra representada y por el contrario, haberla consignado el Alguacil en los autos, el día veintiséis (26) de junio de 2009, se nos privó de nuestro legítimo derecho a la defensa, contenido éste dentro de las garantías establecidas en el artículo 49 de la Constitución, referentes al debido proceso, desarrolladas por los artículos 1 ° Y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual pedimos se sentencie, declarando nula la sentencia, nula la audiencia declarada desierta, reponiéndose la causa al estado de nuevas notificaciones para la realización de la audiencia oral prevista en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal. Frente a idéntico supuesto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo ha sostenido que: ‘Aún en el supuesto, que se niega de que el procedimiento de notificación fuera admisible para el predicho requerimiento de comparecencia, debe recordarse que, por las mismas razones de tutela constitucional, esta Sala extendió la exigencia, como formalidad esencial la entrega personal de la boleta de notificación, sea a su destinatario sea a un tercero que resulte abordado en el domicilio procesal de aquel y de quien, con suficiente identificación en la diligencia en cuestión, pueda obtenerse información que conduzca a la acreditación del cumplimiento de la misma.’ (Del voto salvado del Magistrado Pedro Rondón Haaz, en sentencia de la Sala Constitucional, exp. 02-2744, de fecha 26 de noviembre de 2007). En apoyo cita sentencia N° 1187, del 22 de junio del 2007, cuyo extracto copiamos:

‘Por tanto, se concluye, sin perjuicio de la advertencia sobre las anomalías que, para la notificación del representante judicial del quejoso, se observan en cuanto al cumplimiento de las formalidades que pauta el artículo 183 del Código Orgánico Procesal Penal -véase doctrina que esta Sala fijó en su sentencia n.° 2831, de 29 de septiembre de 2005, aplicable, Igualmente, al régimen de las notificaciones-, que está plenamente acreditado que la parte actora en la presente causa interpuso la antes señalada apelación dentro del lapso que dispone el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se declara. La Sala estima que era de necesidad el pronunciamiento que antecede, por razón de la errada convicción de extemporaneidad en la presentación del recurso, que podría derivar de la nota del Alguacilazgo que aparece al dorso de la boleta de notificación al Defensor del recurrente, así como de la certificación de cómputo que, el 22 de enero del año en curso, suscribió la Secretaria de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida…’.

Cuando el Alguacil de la Corte de Apelaciones en lugar de entregar la Boleta al Vigilante o en la oficina N° 82 del piso 8 del edificio Corporación Feldman, decide IIevársela en lugar de ‘entregarla’, trasgrede el artículo 183 del COPP y con ello nuestro derecho a la defensa y dentro de este, el de ser oído con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable determinado legalmente, garantías éstas contenidas en los numerales 1 y 3 del artículo 49 de la Constitución… (sic)

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TERCERA DENUNCIA

Con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, los recurrentes denunciaron la infracción de los artículos 49 (numerales 1 y 3) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 1 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, y la indebida de aplicación del artículo 455, en concordancia con los artículos 181, 183 y 185 del referido Código, por parte de la Corte de Apelaciones, alegando lo siguiente:

…Para declarar sin lugar la apelación y confirmar la sentencia del Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, la recurrida parte del hecho de que la audiencia oral prevista en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal debió celebrarse el catorce (14) de julio de 2009. Para ello toma como punto de partida del cómputo de los diez (10) días hábiles, la fecha de la primera notificación realizada, cual fue la del Ministerio Público, practicada el veinticinco (25) de junio de 2009, sin percatarse o desdeñando el hecho de que no se habían practicado o agotado todas las notificaciones, entre ellas la nuestra, la cual no llegó a perfeccionarse sino hasta el día dieciséis (16) de julio de 2009, con la comparecencia al Tribunal del abogado H.M. y la de la representación judicial de la defensa, la cual como antes se señalara, se practicó y dejó constancia de la misma el día siete (07) de julio de 2009. Estos hechos inducen un completo estado de indefensión a mi representada al haberse subvertido el debido proceso, la igualdad entre las partes y la norma general de Derecho conforme a la cual en los casos en los cuales haya que practicarse más de una citación o notificación para la realización de un acto procesal (futuro) no comenzará a correr dicho lapso, hasta el día siguiente a aquél cuando hayan sido notificadas todas las partes. Con este obrar, la recurrida infringió la garantía constitucional al debido proceso, contenida en el artículo 49 numerales 1 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 10 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, por indebida aplicación del artículo 455, en concordancia con los 181, 183 Y 185 todos de la citada ley adjetiva, por lo que en conformidad con lo previsto en el artículo 191 eiusdem, por implicar la omisión de las formas, inobservancia y violación de Derechos y garantías constitucionales, solicitamos se case el fallo recurrido, declarándose la nulidad del mismo, de la audiencia declarada desierta que le sirve de fundamento para la declaración del desistimiento, en vista de que la misma nunca se celebró respetando el agotamiento de las tres (3) notificaciones acordadas. De haber obrado con apego a las normas jurídicas y a la interpretación que de las mismas ha dado desde antiguo el Derecho, el Tribunal debió respetar la garantía constitucional prevista en el numeral 3. Del Artículo 49 de la Constitución, pues no respetó el plazo razonable determinado para que fuésemos oídos; éste, en el peor de los casos para nosotros, dando por buena la viciada notificación que presuntamente se nos practicase, lo cual nuevamente negamos, debió de ser de diez (19) días hábiles contados a partir de la última de las notificaciones. De haberlo hecho así, la audiencia solo pudo celebrarse el día veintisiete (27) de julio de 2009, conforme al cómputo realizado por nosotros con vista a los dos almanaques oficiales de la recurrida. A los fines de corroborar este aserto, el cual también sirve de base para las otras denuncias, solicitamos que se ordene recabar el cómputo de días hábiles transcurridos en ese Tribunal desde la notificación de la Dra. I.P.G., desde la notificación del Fiscal 122, Dr. L.J.H. y desde la presunta notificación del abogado H.M. O 'Paola hasta la celebración del acto de la audiencia oral. Por las razones expuestas, pedimos se declare con lugar la presente denuncia con sus lógicas consecuencias, cuales son la nulidad de todas las actuaciones al estado de practicarse nuevas notificaciones para la celebración de la audiencia oral, prevista en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal. Así pedimos se decida (sic)…

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La Sala, para decidir, observa:

Por cuanto la primera, segunda y tercera denuncias del recurso planteado, se encuentran relacionadas, por referirse a la infracción de los artículos 49 (numerales 1 y 3) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 1 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, y la falta de aplicación de los artículos 184, 185 y 187 del citado Código, la primera y la segunda a la indebida aplicación de los artículos 179, 181 y 183, eiusdem, agregando en la tercera la indebida aplicación del artículo 455 íbidem, normativa ésta referida con el régimen de las notificaciones, y a la audiencia oral ante la Corte de Apelaciones, la Sala pasa a resolverlas en forma conjunta.

Los recurrentes, señalaron que la Corte de Apelaciones, debió ordenar su citación por boleta en el domicilio proporcionado, pero en lugar de haber consignado la boleta en el expediente, debió dejar en el citado domicilio, el talón desplegable de la misma, dejando constancia de las menciones fundamentales en dicho talón, a los fines de informarle de la convocatoria a la audiencia y poder comparecer a la misma.

Así mismo, alegan que la recurrida realizó incorrectamente el cómputo del lapso de los diez (10) días hábiles, para la celebración de la audiencia contenida en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual trajo como consecuencia que dicha audiencia fuese declarada desierta y posteriormente decretado el desistimiento del recurso de apelación propuesto.

Ahora bien, la Sala a los fines de la resolución de los planteamientos que anteceden, considera necesario revisar, las actuaciones siguientes:

El 6 de marzo de 2009, el Tribunal Quincuagésimo Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decretó el sobreseimiento de la presente causa, de conformidad con el numeral 2, del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal. (Folios N° 164 al 174, de la Pieza N° 1).

El 19 de marzo de 2009, los apoderados judiciales de la víctima, interpusieron recurso de apelación, contra la referida decisión. (Folios N° 3 al 24, de la Pieza N° 2).

El 19 de junio de 2009, la Sala N° 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas admitió el citado recurso de apelación y fijó para el décimo (10°) día hábil siguiente, la realización de la audiencia a que refiere el artículo 456 eiusdem, ordenando las correspondientes boletas de notificación. (Folio N° 91, de la Pieza 2).

El 26 de junio de 2009, el ciudadano Alguacil de la Corte de Apelaciones, consignó una boleta de notificación N° 329-8-9, dirigida a los apoderados judiciales de la víctima, a los fines de informarles sobre la admisión del citado recurso de apelación, y que se fijaba la audiencia a que refiere el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, para el décimo (10°) día hábil siguiente, el cual se lee al dorso de la misma lo siguiente: “…Se deja constancia que se ha visitado en diversas oportunidades la presente dirección procesal y no se obtiene respuesta al llamado ni tampoco al toque del timbre, vecinos y Sr. Concepción, empleado de seguridad de P-B del Corp. FELMAN informan que la oficina pertenece a los ABGS. T.C. y J.C., quienes no laboran con ninguna otra persona adicional a su secretaria…”. (Folio N° 97, de la Pieza N° 2).

Igualmente, el 26 de junio de 2009, fue consignada al expediente, boleta de notificación N° 330-8-09, dirigida al ciudadano Fiscal Centésimo Vigésimo Segundo (122°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, con sello de recibido ante la mencionada Fiscalía, con fecha del 25 de junio de 2009, a los fines de informarles sobre la admisión del citado recurso de apelación, y que se fijaba la audiencia a que refiere el artículo 456 del referido Código, para el décimo (10°) día hábil siguiente.

De igual forma, el 7 de julio de 2009, fue consignada al expediente boleta de notificación N° 332-8-09, dirigida a la ciudadana I.P.G., defensora del ciudadano Innocenzo Natoli Passanisi, con el objeto de informarles sobre la admisión del referido recurso de apelación, y que se fijaba la audiencia a que refiere el artículo 456 eiusdem, para el décimo (10°) día hábil siguiente.

El 14 de julio de julio de 2009, se celebró ante la Sala 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la audiencia oral establecida en el artículo 456 ibídem, donde indicó lo siguiente: “…Se anunció el acto a las puertas de la sala, y por cuanto se observa que no compareció ninguna de las partes se encuentra debidamente notificadas, siendo las diez treinta de la mañana (10:30a.m.) se declara desierto el acto...”.

El 17 de julio de 2009, la referida Corte de Apelaciones declaró el desistimiento del recurso de apelación, señalando lo siguiente: “… El 14 de julio de 2009, siendo la oportunidad fijada para la realización de la audiencia oral preceptuada en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, no compareció ninguna de las partes, las cuales se encontraban efectivamente notificadas, declarándose desierto el acto (…)Así pues, no habiéndose acreditado que la incomparecencia de las partes se debió a una causa extraña no imputable a ellas, lo procedente y ajustado a derecho es declarar el desistimiento del recurso propuesto interpuesto por los abogados H.M. D´PAOLA y KEISTHER M. DÍAZ GONZÁLEZ, en su carácter de apoderados judiciales del la víctima, por falta de interés de las partes. Así se decide…”.

De la revisión de las actuaciones que anteceden, deviene que efectivamente la Corte de Apelaciones, tal como lo refieren los recurrentes, se limitó a consignar en el expediente la boleta de notificación de la víctima, para la audiencia a que refiere el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, con una nota al dorso de la misma realizada por el Alguacil, donde dejó constancia, que los apoderados judiciales de la víctima no encontraban en el domicilio aportado.

Al respecto, artículo 120, numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

Derechos de la víctima. Quien de acuerdo con las disposiciones de este Código sea considerado víctima, aunque no se haya constituido como querellante, podrá ejercer en el proceso penal los siguientes derechos:

7. Ser oída por el tribunal antes de decidir acerca del sobreseimiento o antes de dictar cualquier otra decisión que ponga término al proceso o lo suspenda condicionalmente…

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Para la Sala el contenido normativo establecido en el numeral 7 del artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal, trata de un derecho inherente a la condición de víctima, que se concretiza con la citación efectiva y su disposición volitiva de asistir a la audiencia para la cual ha sido convocada (que en este caso era la audiencia ante la Corte de Apelaciones), oportunidad procesal prevista para que la víctima, entre otras cosas, exponga sus alegatos planteados en el recurso de apelación, y la otra a conocer, los alegatos y probanzas, que se señalan en el referido recurso, a los fines de objetar y debatir los elementos que considere pertinente (principio de contradicción), para que posteriormente, el juez en ejercicio del principio de la tutela judicial efectiva, los considere y los resuelva motivadamente.

Aclarado lo anterior, es necesario señalar que la citación, de la víctima querellante, era la formalidad adecuada a derecho para solicitar su presencia en la audiencia contenida en el artículo 456 eiusdem, por lo que, la respectiva boleta de citación debió ser entregada a una persona cierta e identificable, en el domicilio del destinatario de la misma.

A tal efecto, observa la Sala, que los artículos 179, 181, 183, 185, 186 y 187 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen:

Artículo 179. Principio general. Las decisiones, salvo disposición en contrario, serán notificadas dentro de las veinticuatro horas después de ser dictadas, a menos que el juez disponga un plazo menor.

Artículo 180. Notificación a defensores o representantes. Los defensores o representantes de las partes serán notificados en lugar de ellas, salvo que por la naturaleza del acto o porque la ley lo ordene, sea necesario notificar personalmente al afectado

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Artículo 181. Lugar. A los efectos de la práctica de las notificaciones exigidas por la ley, los representantes de las partes indicarán en diligencia hecha al secretario, o en cualquier escrito que presentaren al tribunal, el lugar donde puedan ser notificados.

A falta de indicación, se tendrá como dirección la sede del tribunal que esté conociendo del proceso. A este efecto, se fijará boleta de notificación a las puertas del tribunal y copia de ella se agregará al expediente respectivo

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“Artículo 185. Citación de la víctima, expertos, intérpretes y testigos. El tribunal deberá librar la boleta de citación a las víctimas, expertos, intérpretes y testigos, el mismo día que acuerde la fecha en que se realizará el acto para el cual se requiere la comparecencia del citado. Deberán ser ser citados por medio del Alguacil del tribunal o en su defecto de los de investigación penal siempre mediante boleta de citación. En caso de urgencia podrán ser citados verbalmente, por teléfono, por correo electrónico, fax, telegrama o cualquier otro medio de comunicación interpersonal, lo cual se hará constar. Las personas a que se refiere este artículo podrán presentarse a declarar espontáneamente.

En el texto de la boleta o comunicación se hará mención del proceso al cual se refiere, lugar, fecha y hora de comparecencia y la advertencia de que si la orden no se obedece, sin perjuicio de la responsabilidad penal correspondiente, la persona podrá ser conducida por la fuerza pública y pagar los gastos que ocasione, salvo justa causa.

Si el testigo reside en un lugar lejano a la sede del tribunal y no dispone de medios económicos para trasladarse, se dispondrá lo necesario para asegurar la comparecencia…”.

Artículo 186. Excepción a la citación personal. En caso de citación por boleta, cuando no se encuentre a la persona a quien va dirigida, se entregará en su domicilio, residencia o lugar donde trabaja, copia de la misma, a quien allí se encuentre. La boleta deberá expresar la identificación de la persona que la recibió y las menciones fundamentales que se requieran a los fines de la información del citado y su posterior comparecencia.

El funcionario encargado de efectuar la citación consignará el mismo día o el día siguiente la boleta y expresará los motivos por los cuales no pudo practicarla

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Artículo 187. Citación del ausente. Si el funcionario tiene conocimiento de que la persona a quien va dirigida la citación está ausente, así lo hará constar al dorso de la boleta, junto a cualquier información que se le suministre sobre su paradero, para que el tribunal dicte las decisiones procedentes.

Artículo 188. Persona no localizada. Cuando no se localice a la persona que debe ser citada, se encargará a los órganos de investigación penal para que la cite en el lugar donde se encuentre”.

El legislador instituyó la figura de la citación, para que fuera practicada de tal manera que quedara acreditado en los autos, que mediante dicho trámite, la persona que deba ser convocada al acto procesal del cual se trate fuera debidamente informada de ello, como garantía de asegurar su comparecencia, en lo cual están comprometidos tanto el interés público como el de las partes intervinientes en el proceso; en consecuencia la referida convocatoria debe ser efectuada sin vulnerar derechos fundamentales, tales como la tutela judicial efectiva y la defensa.

En la presente causa, la Corte de Apelaciones estimó que la actuación del Alguacil fue suficiente para que se estimara que los apoderados judiciales de la víctima querellante, habían sido debidamente citados para la celebración de la audiencia a que refiere el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, que, como consecuencia de la no comparecencia, no justificada, de dicho supuesto agraviado al acto en cuestión, se debía considerar desistido el recurso de apelación.

Ahora bien, la Sala observa que, contrariamente a lo que decidió la Corte de Apelaciones, la actuación del funcionario que estuvo encargado de la práctica de la citación, no cumplió con las formalidades esenciales que la ley establece para ello.

En la presente causa, efectivamente constaba en el escrito contentivo de la querella, el domicilio procesal del representante de la víctima querellante (Edificio Corp. Feldman, ubicado en la Avenida Lecuna entre Esquinas de Cipreses y Miracielos, piso 8,Oficina 82), por lo que era en esa dirección que debía verificarse su citación para convocarlo a la celebración de la audiencia prevista en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo con lo contenido en el referido artículo 181 eiusdem.

Asimismo, se evidencia de la boleta de citación a nombre de los representantes de la víctima querellante, consignada en la presente causa, (Folio 97 de la pieza Nº 2 ) por los ciudadano Alguacil que al momento de consignar dicha boleta, se limitaron a copiar al dorso de la misma, lo siguiente:”… Se deja constancia que se ha visitado en diversas oportunidades la presente dirección procesal y no se obtiene respuesta al llamado ni tampoco al toque del timbre, vecinos y Sr. Concepción, empleado de seguridad de P-B del Corp. FELMAN informan que la oficina pertenece a los ABGS. T.C. y J.C., quienes no laboran con ninguna otra persona adicional a su secretaria…”. Tal circunstancia implica una práctica irresponsable del ciudadano alguacil, que tiene la obligación de cumplir con las atribuciones establecidas en el artículo 539 del Código Orgánico Procesal Penal, afectando dicho funcionario con su conducta no proba, el debido proceso y los derechos de la víctima querellante, en la presente causa.

Con la práctica írrita de la citación en referencia, forzoso es concluir que fueron omitidas formalidades indispensables que conducen a aseverar que dicho acto no se efectuó; ello en virtud que el artículo 186 del Código Orgánico Procesal Penal establece que, en caso de que no fuere encontrada la persona a ser citada, el funcionario encargado del trámite en cuestión, deberá procurar hacer entrega copia de la respectiva boleta en el domicilio, residencia o lugar donde trabaje, a quien allí se encuentre, debiendo expresar la misma la identificación de la persona que la recibió y las menciones fundamentales que se requieran a los fines de la información del citado y su posterior comparecencia, lo que supone la acción de poner en manos o en poder de otro el respectivo documento.

Aunado a lo anterior, observa la Sala, que la Corte de Apelaciones una vez que tuvo conocimiento a través del ciudadano Alguacil, que la víctima querellante, no había sido localizada, no podía concluir que la misma había sido convocada al acto en cuestión, por cuanto la respectiva citación no le fue entregada personalmente ni lo fue a otra persona, tal como lo permite la precitada disposición legal, en concurrencia con el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil aplicable al procedimiento penal, como norma supletoria de Derecho común, de acuerdo con el cual, si la respectiva boleta hubiese sido entregada a persona distinta de aquélla a quien iba dirigida la citación, el Alguacil debió dejar constancia expresa de la identificación, por lo menos, de la persona que recibió la boleta, para que pudiera considerarse como realizada la diligencia de la citación de la víctima querellante.

Más aún, si la persona citada no fue localizada en su domicilio procesal, ni la boleta pudo entregarse a persona alguna conforme a la Ley, debió, entonces, ser encargada los órganos de investigación penal, para que la citación fuera practicada donde quiera que se encontrara el destinatario de la referida convocatoria, de acuerdo con establecido en el artículo 188 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone:

…Persona no localizada. Cuando no se localice a la persona que debe ser citada, se encargará a los órganos de investigación penal para que la cite en el lugar donde se encuentre

.

De las consideraciones precedentes, se desprende que la entrega de la citación por parte de la Corte de Apelaciones no se realizó; en derivación, no podía considerarse que la víctima querellante, había sido citada personalmente como lo exige la ley, y en consecuencia ésta no tuvo conocimiento del auto por medio del cual se fijó la celebración de la audiencia prevista en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal , para que tuviera oportunidad de ejercer su derecho a ser oído y presentar los alegatos contenidos en su recurso de apelación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 120 numeral 7 del Código Orgánico Procesal Penal. Por tal motivo, la incomparecencia de la víctima querellante a la audiencia antes indicada, no fue voluntaria, sino que devino de la inobservancia de las formalidades exigidas en la ley para la práctica de la citación, por parte de la Corte de Apelaciones.

Por otra parte, en cuanto el alegato de los recurrentes, relacionado con que la Alzada realizó incorrectamente el cómputo del lapso de los diez (10) días hábiles, para la celebración de la audiencia contenida en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual trajo como consecuencia que dicha audiencia fuese declarada desierta y posteriormente decretado el desistimiento del recurso de apelación propuesto.

En tal sentido, el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

… Procedimiento. La Corte de Apelaciones, dentro de los diez días siguientes a la fecha del recibo de las actuaciones, decidirá sobre la admisibilidad del recurso.

Si estima admisible el recurso fijará una audiencia oral que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de cinco días ni mayor de diez días, contados a partir de la fecha de admisión…

. (Subrayado de la Sala).

El enunciado normativo que antecede, establece claramente que el lapso para la celebración de la audiencia ante la Corte de Apelaciones, es no menor de cinco días ni mayor de diez, es decir, que dentro ese plazo se debe realizar dicha audiencia, contados a partir de la fecha de admisión del escrito recursivo.

Tal como ocurrió en el caso de autos, y como consta de la revisión de las actas procesales, efectuada por la Sala, que el 19 de junio de 2009, la Sala N° 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas admitió el citado recurso de apelación y fijó para el décimo (10°) día hábil siguiente, la realización de la audiencia a que refiere el artículo 456 eiusdem, ordenando las correspondientes boletas de notificación. (Folio N° 91, de la Pieza 2). La situación expuesta, demuestra que la Alzada no vulneró la referida disposición legal.

No obstante, al momento de la celebración de la misma, el 14 de julio de julio de 2009, indicó lo siguiente: “…Se anunció el acto a las puertas de la sala, y por cuanto se observa que no compareció ninguna de las partes se encuentra debidamente notificadas, siendo las diez treinta de la mañana (10:30a.m.) se declara desierto el acto...”.

Ahora bien, en el presente caso, se evidencia (del acta parcialmente transcrita) que la alzada observó el referido procedimiento, por cuanto, si bien es cierto hizo la convocatoria para la audiencia del artículo 456 eiusdem, no es menos cierto, que luego de dejar constancia de la incomparecencia de las partes, señalando que éstas fueron debidamente notificadas, declaró desierto el acto, lo que vulneró flagrantemente el debido proceso, el derecho a ser oído y la tutela judicial efectiva, ya que la víctima querellante, (recurrente en apelación en el presente caso), tal como se señaló anteriormente no fue efectivamente notificada por la Corte de Apelaciones, en consecuencia, mal podría haber asistido a la misma.

Aunado a lo anterior, y como consecuencia del acto antes indicado, la Alzada el 17 de julio de 2009, declaró el desistimiento del recurso de apelación, señalando lo siguiente: “… El 14 de julio de 2009, siendo la oportunidad fijada para la realización de la audiencia oral preceptuada en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, no compareció ninguna de las partes, las cuales se encontraban efectivamente notificadas, declarándose desierto el acto (…)Así pues, no habiéndose acreditado que la incomparecencia de las partes se debió a una causa extraña no imputable a ellas, lo procedente y ajustado a derecho es declarar el desistimiento del recurso propuesto interpuesto por los abogados H.M. D´PAOLA y KEISTHER M. DÍAZ GONZÁLEZ, en su carácter de apoderados judiciales del la víctima, por falta de interés de las partes. Así se decide…”.

Al respecto el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

…Desistimiento. Las partes o sus representantes podrán desistir de los recursos interpuestos por ellas sin perjudicar a los demás recurrentes, pero cargarán con las costas.

El Ministerio Público podrá desistir de sus recursos en escrito fundado. El defensor no podrá desistir del recurso sin autorización expresa del imputado…

.

El dispositivo legal transcrito, está regido por el principio de la autonomía de la voluntad de las partes en materia de recursos, lo que conlleva que éstas poseen una especial facultad para provocar la intervención de los tribunales de la segunda instancia o del Tribunal Supremo de Justicia para su resolución, no siendo posible para éstos conocerlos de otro modo, delimitando las partes su conocimiento al tribunal que corresponda su resolución y solo sobre los puntos impugnados de la decisión.

Razón por la cual existe esta figura del desistimiento, para lo cual es necesario que el recurso haya sido ejercido.

De lo expuesto, deviene que en materia penal en algunos casos y bajo ciertas circunstancias se permite el desistimiento como medio para poner fin un proceso; así como el desistimiento del recurso de apelación que sea ejercido por cualquiera de las partes en una causa (víctima, acusado y Ministerio Público), situación que no ocurrió en el caso bajo examen; ello ocurre cuando ya no existe un interés directo y actual en la resolución de la causa, en este caso, nada tiene que decir el órgano jurisdiccional sobre esta situación, no siendo la situación del caso de autos, pues en ningún momento los representantes de la víctima han manifestado desinterés en esta causa, de acuerdo con lo observado por esta Sala, pues de lo contrario no estarían recurriendo casación.

Ahora bien, la Sala de Casación Penal, respecto a la obligación de las C. deA., una vez admitido el recurso, de pronunciarse sobre el mismo, ha señalado lo siguiente:

…Cuando se interpone un recurso de apelación, el juez de alzada esta en la obligación de hacer una revisión del escrito, para pronunciarse sobre la admisibilidad o no del mismo, una vez admitido (según sea el caso) debe entrar a conocer el fondo del recurso planteado y está obligado a resolver cada uno de los puntos o denuncias de la apelación, con suficiente claridad de los motivos que le sirven de sustento a la decisión judicial, las cuales no pueden ser obviadas por el sentenciador porque para las partes constituye una garantía, aunado al hecho de que si fuera de otra forma se estaría violando el derecho a una segunda instancia. (Sentencia Nº 107, del 28 de marzo de 2006).

Del criterio anterior, se colige que la Sala 8 de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas, al declarar desistido el recurso, por incomparecencia de las partes, incumplió con su obligación de pronunciarse sobre el fondo del recurso planteado, es decir, vulneró con su actuación el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y principio de la doble instancia.

Por todos los argumentos antes expuestos, y por lo constatado por la Sala, respecto a que la entrega de la citación por parte de la Corte de Apelaciones no se realizó; en derivación, no podía considerarse que la víctima querellante, había sido citada personalmente como lo exige la ley, y en consecuencia ésta no tuvo conocimiento del auto por medio del cual se fijó la celebración de la audiencia prevista en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal.

En razón de lo expuesto, la Sala de Casación Penal, considera que efectivamente le asiste la razón a los recurrentes, respecto a que alzada vulneró los artículos 120 (numeral 7) 179, 180, 181, 185, 186, 187 y 188 y 456 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto declaró desistido el recurso de apelación de la víctima querellante, por incomparecencia de las partes y de ésta a la audiencia a que se contrae el artículo 456 eiusdem, infringiendo de esta forma el debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a ser oído de la víctima.

.

Por todo lo previamente señalado y en atención a las disposiciones legales y al criterio jurisprudencial, la Sala de Casación Penal, de conformidad con el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, declara con lugar las denuncias primera, segunda y tercera del recurso de casación propuesto por los apoderados judiciales de la víctima.Así se decide.

CUARTA DENUNCIA

Con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, los recurrentes denunciaron lo siguiente:

…Correspóndele a la Sala de Casación Penal como garante de la constitucionalidad de los procesos penales, entrar a conocer aún de oficio los vicios en que durante el proceso hubiesen incurrido los Tribunales en su sustanciación y sentencias. Esta ha sido la principal función de la casación desde sus inicios en la F.N.: el velar por la correcta y uniforme interpretación de la ley a través de su jurisprudencia. Este principio está recogido en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al proceso penal supletoriamente por remisión que hace el artículo 550 del Código Orgánico Procesal Penal.

En la introducción de este escrito señalamos como a pesar de haberlo expresamente solicitado, el Tribunal de Primera Instancia Quincuagésimo Primero del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas en Funciones de Control, se negó a convocar la audiencia prevista en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, para permitirle a la víctima hacer observaciones e impugnar la solicitud de sobreseimiento del Ministerio Público; entre ellas el de que de sus actuaciones (Ministerio Público) no se evidencia que haya realizado ninguna investigación ni ninguna diligencia tendente a establecer la verdad como fin ulterior del proceso, cual no es otro que el establecimiento de la verdad y la obtención de la justicia conforme lo prescriben los artículos 257 de la Constitución y 13 del Código Orgánico Procesal Penal. Precisamente éste era uno de los objetivos de nuestra apelación: el de que repusiese la causa al estado de que se celebrase la audiencia prevista en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal y demostrar allí la ligereza y falta de atención con la cual actuó la representación Fiscal en la etapa de la investigación. Si el Ministerio Público hubiese cumplido con su misión, conforme se lo encomienda los numerales 1 y 3 del artículo 285 de la Constitución, se hubiese percatado de que los hechos denunciados no configuran solamente un fraude procesal, sino el uso de este como medio de comisión de otros delitos, entre ellos el de la estafa agravada continuada. Debió también percatarse de que se denunciaron varias personas, específicamente cuatro (4) y no una. En efecto, la denuncia se interpuso contra los ciudadanos INNOCENZO NATOLl PASSANISI, CARMELA GENTILE de NATOLl, SALVATORE NATOLl GENTlLE y TIZIANA NATOLl GENTlLE, por la presunta comisión de delitos contra FOSAPATÚN. C.A. Esta circunstancia la obvió el ministerio Público. El Juez de Control tampoco cumplió con sus deberes constitucionales y legales, particularmente, la del artículo 106 del Código Orgánico Procesal penal, de controlar la investigación que le fuera presentada por el Ministerio Público al no examinar el expediente, al decidir sobre una solicitud de sobreseimiento en tan sólo treinta y siete (37) días continuos, un expediente voluminoso y con denuncias complejas, varias personas denunciadas, distintos tipos penales invocados como violados; y, todo ello sin llamar a que la victima denunciante pudiese ser oída y poder ejercer plenamente su derecho al acceso a los órganos de administración de justicia, garantías y derechos éstos consagrados en los artículos 26,49.1,49.3 Y 257 de la Constitución.

Es por ello, que invocando los principios de economía procesal y de inmediatez contenidos tanto en el artículo 26, aparte único de la Constitución como los artículos 13, 16, 17 Y 19 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales pedimos aplicar con el objeto de dar fundamento a la presente denuncia, solicitamos que el examen de la Sala se extienda a la legalidad de la sentencia dictada por el Juez 510 de Control, de fecha seis (06) de marzo de 2009, la cual, prescindiendo del derecho de la víctima a tener ‘su hora de audiencia’, decretó el sobreseimiento de la causa por supuestamente no ser típicos los hechos denunciados, circunscribiendo el escrito de denuncia y su ampliación al fraude procesal y no a la estafa, el agavillamiento, el fraude y otros delitos cometidos desde el año 1988 hasta nuestros días.

Denuncia que fundamentamos además de las normas anteriormente citadas, en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, por no haber aplicado la Sala Ocho de la Corte de Apelaciones el artículo 195 eiusdem y decretar de oficio la reposición de la causa al estado de que convocara a la celebración de la audiencia oral, prevista en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo ha señalado con carácter vinculante tanto la Sala Constitucional como la Sala de Casación Penal de nuestro M.T..

Finalmente y como reiteración de principios, denunciamos que a los largo de este proceso tanto en la fase de investigación como en las decisiones definitivas formales adoptadas- ni el Ministerio Público, ni el Juez de Control y la Corte de Apelaciones, no han oído, no han permitido exponer nuestros alegatos en forma oral y si se analiza la solicitud de sobreseimiento de cara al acta de imputación ‘vis a vis’ a la denuncia, a su ampliación, a la prolija documentación acompañada y a los alegatos de la apelación. Si bien reconocemos al sistema acusatorio como un gran avance del Derecho venezolano, este no puede servir de excusa para taparse los ojos ante infracciones al derecho tan graves como las denunciadas.

Solicito que el presente recurso de casación se admita y tramite conforme a Derecho y sea declarado con lugar… (sic)

.

La Sala, para decidir, observa:

El artículo 323 del Código Orgánico Procesal, establece que una vez presentada la solicitud de sobreseimiento por el Ministerio Público, el juez de Control, deberá convocar a las partes y a la víctima a una audiencia oral, a los fines de debatir los fundamentos de la misma, con el objeto que en ésta, se le permita el derecho de ser oída por el tribunal antes de decidir sobre el sobreseimiento, derecho consagrado para el caso de la víctima en el artículo 120, (numeral 7) eiusdem.

La celebración de la audiencia oral a la que refiere, el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye una obligación para el Juez de Control, salvo la excepción prevista en la misma norma, relacionada con la innecesaria realización de la mencionada audiencia, debiendo en este supuesto dictar un auto motivado, (artículo 173 eiusdem) para fundamentar su decisión, por lo que, al omitir tal obligación, y sólo mencionar la norma que prevé ésta excepción, sin motivar la no celebración de la audiencia, constituye una violación al debido proceso, y por ende un impedimento para las partes en el proceso de expresar sus argumentos sobre la solicitud de sobreseimiento.

En este sentido, la Sala Constitucional en la sentencia N° 1195 del 21 de junio de 2004, expresó:

“…En efecto, establece el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal que, luego de la presentación de la solicitud fiscal de sobreseimiento, el Juez deberá, en principio, convocar a las partes y a la víctima a una audiencia oral dentro de la cual serán debatidos los fundamentos de la petición. Es una regla general que constituye una inequívoca manifestación, por parte del legislador, de aseguramiento, en favor de todos los legítimamente interesados en el proceso, de la efectiva vigencia del derecho a la defensa que proclama el artículo 49.1 de la Constitución. Ahora bien, el mismo legislador incluyó la disposición de que el Juez decida prescindir de dicho debate, cuando estime que el mismo no sea necesario para la prueba del motivo del sobreseimiento. Ahora bien, porque se trata, como se acaba de expresar, de una opción excepcional en el trámite del sobreseimiento, la cual, de una u otra manera, afecta el ejercicio del derecho constitucional a la defensa, en beneficio de la celeridad y simplicidad procesal que también proclama la Constitución a través de sus artículos 26 in fine y 257, la decisión de prescindir del debate y, por tanto, de no dar oportunidad a las partes para la exposición de lo que estimen pertinente en relación con el referido acto conclusivo, debe ser razonada o motivada, so pena de nulidad, de acuerdo con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.

(...)

Tal omisión constituye una infracción grave al debido proceso, en su concepto genérico, y a su concreción del derecho a la defensa, cuya tutela interesa al orden público y debe ser, por tanto, provista aun de oficio, dado los efectos negativos que el seguimiento de dicha conducta, por parte de otros órganos jurisdiccionales, produciría al interés social, tal como estableció esta Sala, en su fallo n° 1689, de 19 de julio de 2002, el cual, si bien referido al amparo, es, sin duda, de plena pertinencia para el proceso judicial en general. Se concluye, entonces, que la inmotivada decisión, por parte de la Jueza Sexta del Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, de prescindir de la audiencia oral para que las partes debatieran sobre los fundamentos de la antes referida solicitud fiscal de sobreseimiento constituye no sólo una infracción al artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que la observada omisión condujo a una seria lesión del derecho fundamental a la defensa, en perjuicio de las partes involucradas en el proceso penal correspondiente, razón por la cual, por razones de orden público constitucional, debe esta Sala decretar, con base en el artículo 191 eiusdem, la nulidad absoluta del auto que, el 26 de junio de 2002, dictó la Jueza Sexta del Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, mediante el cual decretó el sobreseimiento de la antes referida causa penal, y la reposición de la misma al estado de que el Tribunal de Control del preseñalado Circuito Judicial Penal, provea en relación con el contenido del primer párrafo del artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Al respecto, es criterio de la Sala Penal, en jurisprudencia reciente, el siguiente:

…cada sujeto procesal tiene derecho a fundamentar y exponer sus argumentos planteados (…) y la otra a conocer, los alegatos y probanzas, que se señalan (…), a los fines de objetar y debatir los elementos que considere pertinente (principio de contradicción). Es por ello, que en el caso de autos, son evidentes las violaciones de orden constitucional y legal, que se han materializado, lo que produce forzosamente la nulidad del fallo…

. (Sentencia Nº 117, del 3 de marzo de 2009).

Así mismo respecto a este tema, la Sala de Casación Penal ha indicado:

…De lo antes expuesto, considera la Sala, que ha debido el Juzgado Tercero de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, notificar a las partes para la realización de la audiencia, a los fines de oír sus correspondientes alegatos, antes de decretar el sobreseimiento de la causa, tal como lo disponen los artículos 120, numeral 7 y 323, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia no violentarle el derecho a la víctima, quien es parte dentro del proceso penal que se investiga, aun cuando no se haya querellado o adherido a la acusación fiscal, caso que no es el de autos.

En consecuencia, la Sala de Casación Penal, declara CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por las Apoderadas Judiciales de la víctima, ANULA las sentencias emitidas por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida y de la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial Penal, y ORDENA remitir el expediente al Presidente del referido Circuito Judicial, para que previa distribución lo remita a un Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control, con la finalidad de que celebre la correspondiente audiencia para decidir acerca de la solicitud de sobreseimiento propuesta. Así se decide…

. (Sentencia N° 158 del 17 de abril de 2007).

De igual forma, la Sala de Casación Penal, ha señalado:

…Si bien el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, establece una excepción a la convocatoria de la referida audiencia oral, también es cierto que en la decisión que acuerde el sobreseimiento se deberá motivar las razones por las cuales el juez de control estimó como no necesaria la convocatoria de la audiencia oral, para comprobar el motivo del sobreseimiento solicitado por el representante del Ministerio Público.

Ante el vicio en el cual incurrió el Juzgado Primero de Control, considera la Sala procedente reponer la causa al estado de que se convoque a las partes y a las víctimas para la audiencia oral a la cual hace referencia el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, oportunidad en la cual podrán debatir los fundamentos de la solicitud de sobreseimiento presentada por el representante del Ministerio Público. Así se declara…

. (Sentencia N° 249, del 26 de mayo de 2006).

Ahora bien, de las actas que conforman la presente causa, se evidencia que el Tribunal Quincuagésimo Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana, en su decisión del 6 de marzo de 2009, señaló lo siguiente: “…PUNTO PREVIO Observa este Tribunal que el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal establece el trámite a seguir cuando el Ministerio Público solicita el sobreseimiento de la causa, en los siguientes términos: ‘Presentada la solicitud de sobreseimiento, el juez convocará a las partes y a la víctima a una audiencia oral para debatir los fundamentos de la petición, salvo que estime que para comprobar el motivo, no sea necesario el debate. Si el juez no acepta la solicitud enviará las actuaciones al Fiscal Superior del Ministerio Público para que mediante pronunciamiento motivado ratifique o rectifique la petición fiscal. Si el Fiscal Superior ratifica el pedido de sobreseimiento, el juez lo dictará pudiendo dejar a salvo su opinión en contrario. Si el Fiscal Superior del Ministerio Público no estuviere de acuerdo con la solicitud ordenará a otro fiscal continuar con la investigación o dictar algún acto conclusivo’.

Como señala el autor E.L.P.S. (…) ‘Normalmente y como regla, el otorgamiento o no del sobreseimiento debe debatirse en audiencia oral con todas las partes interesadas. (…)

En el encabezamiento de la norma anteriormente transcrita, se prevé por vía de excepción a la regla de que habla el autor, el supuesto de que el juez obvie la convocatoria a las partes y a la víctima, y la realización a la audiencia oral para debatir los fundamentos de la petición, ‘…si estima que para comprobar el motivo, no necesario el debate’.

Salvo mejor criterio, entiende este juzgador que tal excepción se refiere al supuesto de que, de la misma solicitud fiscal, como de las actuaciones acompañadas con la misma se infiere, que el fundamento de dicha petición de mero derecho.

En este sentido, en el presente caso, de la solicitud de Sobreseimiento dirigida por la Representación Fiscal, y de las actuaciones acompañadas con la misma se infiere, que el fundamento de dicha petición es de mero derecho, al estar referido a que el hecho denunciado no es típico, lo que en criterio de este decidor no amerita debate alguno, siendo inoficiosa la realización de una audiencia oral para debatir los fundamentos de dicha petición fiscal. Y ASÍS ES DECIDE.-

(…) FUNDAMENTOS DE DERECHO

De la revisión minuciosa efectuada a las actas que conforman la presente causa, así como los elementos de convicción recabados por la Fiscalia del Ministerio Público, durante la fase preparatoria, considera este Tribunal que se encuentra acreditado en autos que la Empresa ‘FOSAPATUN, C.A’., era originalmente la propietaria de la M/N CARIBUNA, matriculada en la capitanía del Puerto de Las Piedras de la República Bolivariana de Venezuela, Barco para la pesca de Atún, la misma en fecha 14 de marzo de 1988 en aguas de la Jurisdicción de la República de Panamá, hundió el barco denominado a la M/N CARIBE, propiedad de la Empresa ‘TUNA ATLÁNTICA C.A., en ocasión a dicho accidente fueron demandado y mediante Sentencia del 11 de junio de 2004, la Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia de Panamá, ordenó a la M/N CARIBUNA a indemnizar a la empresa ‘TUNA ATLÁNTICA C.A’. Posteriormente los apoderados de la M/N CARIRUBANA solicitaron la Aclaratoria y corrección de la sentencia proferida por la Sala en lo Civil de la Corte Suprema de Justicia de Panamá y la referida Sala mediante sentencia modifico ciertos puntos los puntos, condenando a M/N CARIRUBANA a indemnizar a ‘TUNA ATLÁNTICA C.A’., a un gran total de Dos millones Setecientos Cuarenta y Cinco Mil Seiscientos Balboas (Bs 2745.600,00) modificándose solo los montos a pagar por concepto de lucro cesante. Así mismo la Nave descrita como M/N CARIRUBANA, propiedad de la Empresa FOSAPATUN S.A ., fue objeto de varios contratos de ventas, después del abordaje ocurrido, por lo que mediante de libelo de demanda admitió por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario Tránsito y Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón con sede en Punto Fijo, mediante auto la Empresa VARGAS & CLOTET ARQUITECTOS CONSTRUCTORES C.A., procedió a demandar la Ejecución de Hipoteca Naval en contra de ATOVENCA, quien actualmente era propietaria de M/N CARIRUBANA. Luego de esto ATOVENCA y VARGAS CLOTET ARQUITECTOS CONSTRUCTORES C.A, a los fines de dar por terminado el juicio y evitar tiempo y gastos excesivamente onerosos, celebraron una transacción, la misma fue homologada por el Tribunal de la causa, sin embargo ya la demanda había solicitado anteriormente que se ordenara la ejecución forzosa por cuanto la demanda había incumplido lo acordado en la transacción, motivo por el cual la Empresa TUNA ATLÁNTICA COMPAÑÍA ANÓNIMA (TLANTIDA) interpuso posteriormente A.C. contra la decisión del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y de Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción del Área Judicial del Estado Falcón, por el Juicio de Ejecución de Hipoteca de Primer Grado de carácter naval y privilegio especial que la Empresa VARGAS & CLOTEC ARQUITECTOS CONSTRUCTORES C.A, intento contra ATOVENCA, y que culminó con el remate de MN CARIRUBANA, para que se restableciera la situación jurídica infringida, declarando la violación de los Derechos Constitucionales (…) y así declarara la nulidad del remate, debido a esto el Tribunal Supremo Marítimo con Competencia Nacional en la ciudad de Caracas (…) declaro la acción de amparo SIN LUGAR por no haber cumplido con el tramite conocido como ‘EXEQUATUR’, (…) motivo por el cual (…) la sociedad de comercio FOSAPATUN C.A., consigno escrito contentivo de resumen de lo planteado en el trámite de ‘EXEQUATUR’ en la cual efectúo argumentos relacionados con presunto FRAUDE PROCESAL. De manera pues, que al adminicular todos y cada uno de los elementos recabados en la fase de investigación por el titular de la acción penal, este Tribunal ha llegado a la firme convicción de que contra la acción principal se dieron origen a otras distintas causas, trayendo como consecuencia una serie de sentencias desfavorables a la Empresa TUNA ATLÁNTICA, C. A., (TLANTICA), contra las cuales se ejercieron todos los recursos incluyendo los extraordinarios de casación, más los ciudadanos sociedad de comercio FOSAPATUN C.A., (…), tenían conocimiento de las acciones y demandas intentadas en la jurisdicción civil. Por otro lado no se puede pasar por alto que el delito de estafa (…) a propósito de la denuncia por fraude procesal señalada en la acción de amparo interpuesta, además de lo anteriormente señalado, de la investigación practicada por el Ministerio Público, se constata la inexistencia de dicho hecho punible, toda vez que uno de los elementos constitutivos del delito de estafa es el engaño, logrado a través de artificios o medios capaces de sorprender la buena fe de una persona, lo cual requiere que el dolo sea anterior al engaño y a la ejecución de los medios o artificios empleados para hacer incurrir a la víctima en error y de esta obtener un provecho justo, siendo evidente que los hechos investigados como presuntamente punibles, no encuadra en el dispositivo legal que tipifica el delito de Estafa, constatando asi que en el presente caso, no hubo engaño o mentira, se trata de una relación contractual no satisfecha en su oportunidad por una de las partes, la cual fue tramitada por la jurisdicción civil en donde intervinieron las partes. Es importante acotar que el delito de fraude procesal alegado por la parte accionante, la Sala Constitucional (…) ha establecido que: (…) quiere decir con ello la Sala que el fraude procesal deviene es los juicio como artificio de una de las partes para que no se realice determinado acto procesal y su consecuencia solo seria en términos procesales, pudiendo en todo caso acarrear sanciones administrativas, pero en ningún caso constituye per ce, u delito tipificado en la ley sustantiva penal (…) Por lo tanto en el presente caso no se ha configurado delito alguno previsto en el Código penal, razón por la cual, quien aquí decide considera, que lo procedente y ajustado a derecho es decretar el SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA en virtud de que al no encontrarse alguno de los elementos constitutivos del delito por la acción desplegada por uno varios de los imputados, no puede adecuarse su conducta a la descripción contenida en el tipo legal, como en el presente caso, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 318, ordinal 2° de Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA .- … (Sic)”. (Subrayado y Resaltado de la decisión). (Folios N° 164 al 173 de la Pieza N° 1).

De la decisión que antecede, se observa, que dicho Juzgado acordó el sobreseimiento de la causa, sin convocar a las partes, ni a la víctima, a la audiencia oral que hace referencia el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, y no expresó las razones por las cuales no celebró la referida audiencia, limitándose a señalar como sustento de su negativa a celebrar la referida audiencia, que el fundamento de la petición efectuada por el Ministerio Público era de mero derecho, por referirse a que el hecho denunciado en el caso sub examine no es típico, y en su criterio no ameritaba debate alguno.

La situación expuesta patentiza, que efectivamente, el tribunal de instancia, pasó a decidir de manera directa, poniéndole fin al proceso sin realizar el debate para escuchar a las partes, (limitándose a citar la norma legal, pero sin explicar sus razones) es decir, sin permitirle a la víctima, exponer sus alegatos y oponerse a los argumentos del sobreseimiento solicitado por la vindicta pública, cercenando con ello el debido proceso, su derecho de ser oído, la tutela judicial efectiva, lo que le produjo un estado de indefensión absoluta.

Situación que no fue observada por la Corte de Apelaciones, pues ésta se limitó a declarar desierto el acto de la audiencia establecida en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende declaró el desistimiento del recurso de apelación interpuesto en la presente causa, incumpliendo con su obligación de resolver el fondo de éste, tal como lo establece el artículo 441 eiusdem y el principio de la doble instancia.

Por las consideraciones antes expuestas, lo ajustado a derecho en este caso, es concluir que en cuanto a esta denuncia también le asiste la razón a los recurrentes, en consecuencia se declara con lugar esta denuncia del recurso de casación propuesto por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Fosapatún S.A; en su condición de víctima en el presente caso.

Por consiguiente, lo ajustado a derecho en este caso, es anular la decisión de la Sala Ocho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, del 17 de julio de 2009, mediante la cual declaró el desistimiento del recurso de apelación interpuesto, y la decisión del Juzgado Quincuagésimo Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que decretó el sobreseimiento de la presente causa, el 6 de marzo de 2009 y los actos subsiguientes a la misma. ASÍ SE DECIDE.

Por todo lo antes expuesto, se ordena que se retrotraiga el proceso al estado en que se un Tribunal en Función de Control distinto al que ya conoció, convoque a las partes y a la víctima a la audiencia correspondiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de la resolución de la solicitud de sobreseimiento interpuesta por el representante del Ministerio Público. ASÍ SE DECLARA.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, hace los pronunciamientos siguientes:

1. Declara con lugar el recurso de casación interpuesto por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Fosapatún S.A; en su condición de víctima en el presente caso.

2. Anula la decisión de la Sala Ocho de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, del 17 de julio de 2009, mediante la cual declaró el desistimiento del recurso de apelación interpuesto.

3. Anula la decisión dictada por el Juzgado Quincuagésimo Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, del 6 de marzo de 2009, que decretó el sobreseimiento de la presente causa y los actos subsiguientes a ésta.

4. Ordena retrotraer el proceso al estado en que un Tribunal en Función de Control distinto al que conoció el fallo anulado, convoque a las partes y a la víctima a la audiencia oral, de conformidad con lo establecido en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal.

5. Igualmente ordena remitir el expediente al Presidente del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de su distribución en un Juzgado en Función de Control, distinto al que dictó el fallo anulado.

Publíquese, regístrese, remítase el expediente y ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas a los dieciocho (18) días del mes de junio de dos mil diez. Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Magistrado Presidente,

E.R.A.A.

Ponente

La Magistrada Vicepresidenta,

D.N. BASTIDAS

La Magistrada,

B.R.M. de LEÓN

El Magistrado,

H.C.F.

La Magistrada,

MIRIAM MORANDY MIJARES

La Secretaria,

G.H.G.

ERAA/

Exp. N° 2009-372.

La Magistrada Doctora D.N.B. no firmó por motivo justificado.

La Secretaria,

G.H.G.