Sentencia nº 01604 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 11 de Noviembre de 2009

Fecha de Resolución11 de Noviembre de 2009
EmisorSala Político Administrativa
PonenteEvelyn Margarita Marrero Ortiz
ProcedimientoDemanda

MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO O.E.. N° 2008-0858

CS- AA40-X-2009-000075

Mediante sentencia No. 01396 publicada el 6 de noviembre de 2008, esta Sala aceptó la competencia que le fuera declinada por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, para conocer de la demanda por resolución de contrato interpuesta con solicitud de medida cautelar de embargo por el ciudadano D.J.R., titular de la cédula de identidad N° 9.291.686, en su condición de Presidente del INSTITUTO DE CRÉDITO DEL MUNICIPIO MATURÍN DEL ESTADO MONAGAS (INCREMAT), creado y regido por la Ordenanza aprobada por el Concejo Municipal del Municipio Maturín de dicho Estado, el 24 de agosto de 2005, publicada en la Gaceta Municipal No. 75, de fecha 7 de septiembre del mismo año, asistido por el abogado J.L.Q., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 44.832, contra el CONSORCIO AMAZONAS, C.A., inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia el 30 de julio de 2001, anotado bajo el N° 48, tomo 39-A.

Admitida la demanda interpuesta, el Juzgado de Sustanciación remitió a esta Sala en fecha 9 de julio de 2009 el cuaderno separado, a fin de que se decidiera lo relativo al embargo solicitado.

El 29 de julio de 2009 se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz, a los fines del pronunciamiento respecto a la medida cautelar solicitada.

En fecha 23 de septiembre de 2009, esta Sala dictó auto para mejor proveer a los fines de que el Instituto demandante remitiera los documentos necesarios para determinar el estado de la ejecución del contrato cuya resolución se pide.

Por diligencia de fecha 20 de octubre de 2009, la representación judicial del demandante consignó la información requerida.

Realizado el estudio del expediente, pasa esta Sala a decidir conforme a las siguientes consideraciones:

I

DE LA DEMANDA INCOADA

Mediante escrito presentado en fecha 13 de agosto de 2008 ante el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil-Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, el ciudadano D.J.R., en su condición de Presidente del Instituto de Crédito del Municipio Maturín del Estado Monagas (INCREMAT), asistido de abogado, interpuso demanda por resolución de contrato conjuntamente con medida cautelar de embargo, contra el Consorcio Amazonas, C.A. Fundamenta su solicitud en los siguientes alegatos:

Que el INCREMAT celebró un contrato de anticipo con el Consorcio Amazonas, C.A., con base en la decisión de su Directorio No. 015/007 de fecha 19 de julio de 2007 y el convenio celebrado entre dicho Instituto y la Federación de Transporte del Estado Monagas (FEBOTRANSMON), el 13 de julio de 2007, “que (…) formaría parte de este contrato”.

Agrega, que el alcance del contrato comprendió para ambas partes un aporte, referente al anticipo de la cuota inicial para la adquisición de cien (100) unidades de transporte público, tipo mini bus, de 33 puestos, las cuales el consorcio contratado se comprometió a entregar en un plazo no mayor de 120 días contados a partir de la firma del contrato, en virtud de lo cual INCREMAT entregó a la contratada la cantidad de Dos Mil Ochocientos Millones de Bolívares (Bs. 2.800.000.000,00), hoy expresados en la cantidad de Dos Millones Ochocientos Mil Bolívares (Bs. 2.800.000,00), lo cual representa el veinte por ciento (20%) del costo total de adquisición de las cien (100) unidades de transporte público.

Que la contratada se obligó a presentar fianza de anticipo, la cual consignó a través de la empresa INTERFIANZA, C.A., y a mantener los precios presupuestados sin modificación alguna durante la ejecución del contrato.

Aduce, haberse suscrito el mencionado contrato con el objeto de mejorar el servicio de transporte público urbano de pasajeros en el Municipio Maturín del Estado Monagas. Asimismo, indica que en la referida negociación se acordó ante el posible incumplimiento de la contratada en la entrega de las unidades en el tiempo convenido por causas a ella imputables, que ésta pagaría a INCREMAT una multa del uno por ciento (1% ) del monto total del contrato por cada día de atraso, hasta un máximo de diez por ciento (10%); asimismo, INCREMAT podría poner fin a la contratación antes de la expiración del término pactado.

Expone, que hasta el 12 de agosto de 2008 transcurrió un lapso de seis (6) meses y veintiocho (28) días, después de los ciento veinte (120) días establecidos para la entrega de las unidades, sin que ésta se hubiese verificado lo cual evidencia un incumplimiento total de la obligación contractual asumida, lo cual trae como consecuencia -a su decir- que su representado se encuentra facultado para demandar la resolución del contrato y solicitar la indemnización por los daños y perjuicios consecuentes.

Con fundamento en lo expuesto, demanda al Consorcio Amazonas, C.A., para que convenga, o en su defecto sea condenado por el Tribunal en dar por resuelto el contrato celebrado y le sea devuelto al Instituto de Crédito del Municipio Maturín del Estado Monagas (INCREMAT), la cantidad de Dos Millones Ochocientos Mil Bolívares (Bs. 2.800.000,00) que le fueron entregados para la adquisición de las unidades de transporte.

Asimismo, pide se condene al mencionado consorcio a pagar la cláusula penal contenida en el contrato, que establece una multa del uno por ciento (1%) del monto total del contrato por cada día de atraso hasta un máximo del diez por ciento (10%), lo que equivale a la cantidad de Doscientos Ochenta Mil Bolívares (Bs. 280.000,00), así como la indexación de la cantidad reclamada.

Por otra parte, solicita se decrete una medida cautelar de embargo sobre bienes activos y acreencias pertenecientes o incorporados al patrimonio del señalado Consorcio Amazonas, C.A., en virtud del daño “indiscutible” que tal incumplimiento ocasiona a la Administración Pública Municipal.

Estima la demanda en la cantidad de Cuatro Millones de Bolívares (Bs. 4.000.000,00).

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre la solicitud de medida cautelar de embargo, para lo cual se observa:

En el caso de autos, el representante del Instituto de Crédito del Municipio Maturín del Estado Monagas (INCREMAT), solicita se decrete “Medida Cautelar de Embargo sobre bienes, activos y acreencias pertenecientes o incorporados al patrimonio de la muchas veces señalada empresa CONSORCIO AMAZONAS, C.A”.

La Sala, en atención a la solicitud de medidas cautelares planteada, debe destacar lo que en reiteradas oportunidades ha señalado en su jurisprudencia, acerca de la garantía de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual no se agota con el libre acceso de las partes a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad para éstas de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo; sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando éstos se encuentren apegados a la legalidad. Por tal razón, el ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma tal, que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón. (Vid. Sentencia del 21 de septiembre de 2005, Caso: Servicios Generales de Electricidad e Instrumentación, S.A. -SERGENSA- contra Bitúmenes del Orinoco, S.A., expediente N° 2004-1398).

En este orden de ideas, considera la Sala necesario aludir al contenido de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, los cuales disponen lo siguiente:

Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

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Artículo 588. En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1º El embargo de bienes muebles;

2º El secuestro de bienes determinados;

3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuación de la lesión.

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Ahora bien, es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, por lo que la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho reclamado; y, en el caso de las medidas innominadas, se requiere además la existencia del temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.

Por tal razón, es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).

Respecto al primero de los requisitos, esto es, fumus boni iuris o la presunción grave del derecho que se reclama -como antes se señaló- su verificación consiste en apreciar de las actas que conforman el expediente que exista una apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. En efecto, se trata de un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho reclamado.

En cuanto al segundo de los requisitos mencionados, el periculum in mora, ha sido señalado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia que su constatación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese; bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Debe acotarse, respecto de las exigencias mencionadas, que su simple alegación no conduciría a otorgar la protección cautelar sino que tales probanzas deben acreditarse. En este orden de ideas, el juzgador habrá de verificar en cada caso la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho reclamado, el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo y, por último, (específicamente para los casos de medidas cautelares innominadas) que el peligro de daño o lesión sea grave, real e inminente.

Conforme se aprecia, a los efectos de conceder al solicitante el decreto de las medidas preventivas, resulta indispensable que el juzgador, entre otros aspectos, tenga elementos de convicción suficientes que lo lleven a presumir la certeza del derecho reclamado, toda vez que precisamente la tutela cautelar está dirigida a su protección.

Ahora bien, el Instituto de Crédito Municipal del Municipio Maturín del Estado Monagas (INCREMAT), es un Instituto Autónomo según se evidencia del artículo 1º de la Ley que lo crea, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Maturín N° 75, Extraordinario, de fecha 7 de septiembre de 2005. El artículo 25 de la misma Ley, consagra lo siguiente:

Artículo 25: El INCREMAT gozará de todos los privilegios y prerrogativas procesales sobre los bienes dados en garantía para asegurar el fiel cumplimiento de las obligaciones asumidas.

(Resaltado del texto).

Por otra parte los artículos 98 y 101 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, publicada en la Gaceta Oficial N° 5.890, Extraordinario, de fecha 31 de julio de 2008, establecen lo que sigue:

Artículo 98. Los institutos públicos gozarán de los privilegios y prerrogativas que la ley acuerde a la República, los estados, los distritos metropolitanos o los municipios.

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Artículo 101: Los Institutos Autónomos se regularán conforme a las disposiciones previstas en la presente sección, y todas aquellas normas que le sean aplicables a los institutos públicos.

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De las normas transcritas se evidencia que la ley en forma expresa, otorgó a los institutos autónomos los privilegios y prerrogativas acordados a la República, sin hacer distinción alguna entre la naturaleza fiscal o procesal de tales privilegios.

Precisado lo anterior, resulta imperativo acudir al texto del artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicada en la Gaceta Oficial N° 5.892, Extraordinario, de fecha 31 de julio de 2008, cuyo tenor es el siguiente:

Artículo 92. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados. Podrán suspenderse las medidas decretadas cuando hubiese caución o garantía suficiente para responder a la República de los daños y perjuicios que se le causaren, aceptada por el Procurador o Procuradora General de la República o quien actúe en su nombre, en resguardo de los bienes, derechos e intereses patrimoniales de la República

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De acuerdo a la transcrita disposición, no se requiere en el presente caso la comprobación concurrente de los requisitos del fumus boni iuris y periculum in mora, sino que el otorgamiento de la medida procederá con la constatación en autos de cualquiera de ellos. (Vid. Sentencias de esta Sala Nros. 05970 y 06453, de fechas 19 de octubre y 1° de diciembre de 2005, respectivamente).

Aplicando los postulados antes expuestos al caso bajo examen, corresponde a la Sala establecer la existencia de, por lo menos uno, de los requisitos antes señalados. Sobre este particular se observa:

A los fines de verificar el buen derecho del Instituto de Crédito del Municipio Maturín del Estado Monagas (INCREMAT), la Sala observa que el Instituto demandante consignó en autos en fecha 20 de octubre de 2009, entre otras, la siguiente documentación en copias certificadas:

  1. “Contrato de Anticipo” celebrado entre el Instituto recurrente y la sociedad mercantil Consorcio Amazonas, C.A., autenticado ante la Notaría Pública Segunda de Maturín, Estado Monagas bajo el No. 42, Tomo 177 de fecha 15 de octubre de 2007, cuya cláusula primera establece lo siguiente: “El alcance del presente contrato comprende tanto para EL INSTITUTO, como para la CONTRATADA UN APORTE REFERENTE AL ANTICIPO DE LA CUOTA INICIAL PARA LA ADQUISICIÓN DE CIEN (100) UNIDADES DE TRANSPORTE PÚBLICO …”. (Resaltado del texto). (Folios 142 y 143).

    La cláusula segunda del indicado contrato, establece que “LA CONTRATADA se obliga a efectuar la referida entrega requerida en un plazo no mayor de CIENTO VEINTE (120) DÍAS contados a partir de la firma del presente contrato…”.

  2. Orden de pago No. 1744/2007 de fecha 16 de octubre de 2007, emanada del Instituto de Crédito del Municipio Maturín (INCREMAT), a favor del Consorcio Amazonas, C.A., por Dos Mil Ochocientos Millones de Bolívares (Bs. 2.800.000.000,00), por concepto de “Cancelación del 20% del Costo Total de la Adquisición de 100 Unidades de Transporte Público para ser entregadas como Concesión de préstamos a los diferentes beneficiarios Transportistas Organizados de las Diversas Rutas Urbanas del Municipio Maturín…”. (Folio 146).

    Esta orden de pago aparece firmada “conforme” por el representante (ilegible) del Consorcio Amazonas, C.A.

  3. Cheque emitido el 16 de octubre de 2007 por el INCREMAT a nombre del Consorcio Amazonas, C.A; por la cantidad de Dos Mil Ochocientos Millones de Bolívares (Bs. 2.800.000.000,00). Este cheque aparece firmado “conforme” por el representante (ilegible) del Consorcio Amazonas, C.A. (Folio 147).

  4. Comunicación de fecha 18 de junio de 2008, suscrita por el ciudadano D.R., Presidente del INCREMAT, dirigida a la Síndica Procuradora Municipal del Municipio Maturín del Estado Monagas, mediante la cual le informa del incumplimiento en que ha incurrido la sociedad mercantil Consorcio Amazonas, C.A., con relación al contrato de anticipo suscrito, respecto a lo cual solicita asesoramiento legal. (Folio 148).

  5. Notificación de fecha 26 de junio de 2008, mediante la cual la Síndica Procuradora Municipal del Municipio Maturín del Estado Monagas, informó al representante legal de la empresa Consorcio Amazonas, C.A. que “[ese] órgano legal acordó la apertura de un Procedimiento Administrativo en contra de su representada, por el incumplimiento en la entrega de Cien (100) unidades de Transporte Público, (…) asiendo la salvedad que para la adquisición de esas Unidades le fue entregado el veinte por ciento (20 %) del costo total de las referidas unidades de transporte público…”. (Sic). (Folio 149).

  6. Contrato de fianza No. TB-8554, celebrado entre la sociedad mercantil Venezolana Internacional de Fianzas, C.A (INTERFIANZAS) y el Consorcio Amazonas, C.A., cuyos acreedores son la Asociación Civil Federación Bolivariana de Transporte del Estado Monagas (FEBOTRANSMON) y el Instituto de Crédito del Estado Monagas (INCREMAT). (Folios 150, 151, 153 y 154).

    Ahora bien, de los documentos relacionados se observa que conforme al contrato de anticipo suscrito entre la sociedad mercantil Consorcio Amazonas, C.A., y el Instituto de Crédito del Municipio Maturín (INCREMAT), la empresa demandada se comprometió a proveer al Instituto demandante un total de cien (100) unidades de transporte público “TIPO MINI BUS, DE TREINTA Y TRES (33) PUESTOS, MODELO LCK6798T, MARCA: ZHONG TONG BUS, CON AIRE ACONDICIONADO , MOTOR: 4 CILINDROS, CAJA: SINCRÓNICA, FRENOS DE AIRE Y DEMÁS ACCESORIOS…”.

    Asimismo, se observa que en atención al referido contrato el Instituto demandante dio a la empresa demandada la cantidad de Dos Mil Ochocientos Millones de Bolívares (Bs. 2.800.000.000,00), ahora expresados en la cantidad de Dos Millones Ochocientos Mil Bolívares (Bs. 2.800.000,00), por concepto de “Cancelación del 20 % del costo total de la adquisición de 100 Unidades de Transporte Público…”.

    De todo lo anterior se desprende, en principio, la presunción de la existencia de las obligaciones cuyo cumplimiento es demandado por la parte actora en este juicio, lo que se traduce en que probablemente sus pretensiones tengan el suficiente sustento fáctico y jurídico como para ser satisfechas en la decisión definitiva que recaiga en el presente proceso, salvo que en su curso la parte accionada los desvirtúe.

    En tal sentido, vistos los documentos consignados en autos por la parte accionante de los cuales se desprende la posible existencia de las pretensiones por ella reclamadas, la Sala estima cumplido el requisito de fumus boni iuris y visto, asimismo, tal como fue señalado precedentemente, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en el caso concreto basta la verificación de uno de los dos requisitos para la procedencia de la referida medida cautelar, esta Sala considera procedente dictar la medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de la sociedad mercantil Consorcio Amazonas, C.A. Así se decide.

    En orden a lo anterior, se observa que la cantidad demandada asciende al monto de Cuatro Millones de Bolívares (Bs. 4.000.000,00), por lo que el embargo debe ser decretado por el doble de esa cantidad, más las costas estimadas en un treinta por ciento (30%) del valor de la demanda, de conformidad con lo previsto en los artículos 527, 274 y 286 del Código de Procedimiento Civil, lo cual arroja un total de Diez Millones Cuatrocientos Mil Bolívares (Bs. 10.400.000,00).

    Como consecuencia de lo expuesto, se acuerda medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil Consorcio Amazonas, C.A., hasta cubrir la cantidad de Diez Millones Cuatrocientos Mil Bolívares (Bs. 10.400.000,00). Así se declara.

    III DECISIÓN En virtud de los razonamientos antes señalados, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PROCEDENTE la solicitud de embargo preventivo presentada por el INSTITUTO DE CRÉDITO DEL MUNICIPIO MATURÍN (INCREMAT) contra la sociedad mercantil CONSORCIO AMAZONAS, C.A. En consecuencia, decreta EMBARGO PREVENTIVO sobre bienes muebles de la mencionada empresa hasta cubrir la cantidad de Diez Millones Cuatrocientos Mil Bolívares (Bs. 10.400.000,00).

    Se acuerda comisionar al correspondiente Juez Ejecutor de Medidas que indique la parte actora, a fin de que proceda a ejecutar el presente decreto.

    Publíquese, regístrese y notifíquese. Agréguese copia de esta decisión a la pieza principal. Cúmplase lo ordenado.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los diez (10) días del mes de noviembre del año dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

    La Presidenta - Ponente

    EVELYN MARRERO ORTÍZ

    La Vicepresidenta

    YOLANDA J.G.

    Los Magistrados,

    L.I. ZERPA

    HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

    E.G.R.

    La Secretaria,

    S.Y.G.

    En once (11) de noviembre del año dos mil nueve, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01604, la cual no está firmada por la Magistrada Yolanda J.G., por no estar presente en la discusión por motivos justificados.

    La Secretaria,

    S.Y.G.

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