Decisión de Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de Bolivar, de 26 de Noviembre de 2009

I.1. Mediante demanda presentada en fecha trece (13) de agosto de 2009 el Instituto de S.P.d.E.B. fundamentó su pretensión de nulidad contra la P.A. Nº 2009-00011, de fecha dieciséis (16) de febrero de 2009, emanada de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DE CIUDAD BOLÍVAR, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de autorización de despido incoada por el Instituto de S.P.d.E.B. y ordenó el reenganche y pago de salarios caídos del ciudadano M.A.M.A., en los siguientes alegatos:

a) Que en fecha doce (12) de mayo de 2008, la representación del Instituto de S.P.d.E.B. interpuso solicitud de calificación de faltas en contra del ciudadano M.A.M.A. ante la Inspectoría del Trabajo Ciudad Bolívar, Estado Bolívar, quien prestaba servicios como técnico radiólogo desde el primero (1º) de octubre de 1998, percibiendo un salario mensual de Bs. F. 774,79, por estar incurso el referido trabajador en las causales de despido tipificadas en los literales “f” e “i” del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, al no asistir a sus labores habituales en su sitio de trabajo en el centro hospitalario Hospital Ruiz y Páez los días 14, 15 y 16 de abril de 2008.

b) Que admitida la solicitud el día 13 de mayo de 2008, compareció el trabajador a los fines de dar contestación según lo dispone el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, oportunidad en la cual rechazó los alegatos expuestos por la representación del Instituto recurrente, aperturándose a pruebas el procedimiento el seis (06) de agosto de 2009, oportunidad en la cual la representación del mencionado Instituto promovió lo siguiente: original de oficio de fecha 17 de abril de 2008 emanado de la Coordinación de Recursos Humanos del Centro Hospitalario Ruiz y Páez y dirigido a la División de Relaciones Laborales del Instituto de S.P., mediante el cual remitió las actas de inasistencia injustificada del trabajador; original de oficio de fecha veintidós (22) de abril de 2008, emanado de la referida Dirección de Recursos Humanos (oficio éste no impugnado por el trabajador); original de actas de inasistencia injustificada del trabajador, remitida por su jefe inmediato, así como las testimoniales de los ciudadanos R.F. y K.D..

c) Que en fecha ocho (08) de agosto de 2008, el trabajador solicitado presentó pruebas, consignando a tal efecto: copia simple del carnet de identificación emitido por el Instituto de S.P.d.E.B.; copia simple del oficio de fecha 20 de diciembre de 2007; copia simple del oficio de fecha 22 de enero de 2008 dirigido al Jefe de Recursos Humanos del Centro Hospitalario Ruiz y Páez; copia simple de recibo de pago correspondiente a la primera quincena del mes de febrero; copia simple de la tarjeta “CARD-SALUD” a nombre del trabajador y las testimoniales de los ciudadanos J.R.A. y P.O.T., declarados desiertos.

d) Alegó que la P.A. delatada se encuentra viciada de nulidad al considerar como punto previo que de las pruebas aportadas por el trabajador M.A.M.A., se evidenciaba que había sido suspendido del pago del salario desde la segunda quincena del mes de febrero de 2008 y sólo le pagaban el bono de alimentación y en razón de ello el mencionado trabajador solicitó la aplicación del artículo 457 de la Ley Orgánica del Trabajo, pronunciándose la Inspectora del Trabajo en este sentido en forma errónea, ya que correspondía ordenar la suspensión del procedimiento y no declarar sin lugar la solicitud de calificación de faltas y ordenar el reenganche del trabajador, debiendo en todo caso ordenar la suspensión de tal procedimiento hasta tanto se resolviera respecto al reenganche del trabajador y no ordenar simultáneamente su reenganche y pago de conceptos laborales tal como ordenó.

e) Que la P.A. incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, al considerar los hechos alegados y probados en el procedimiento de calificación de faltas en forma errónea, dejando de lado el análisis relativo a la ausencia injustificada del ciudadano M.A.M.A. a su sitio de trabajo los días 14, 15 y 16 de abril de 2008

I.2. Asimismo, la parte recurrente solicitó medida de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado: “…al haberse demostrado que el trabajador M.A.M.A., incurrió en la causal justificada de despido contemplada en el literal “f” de la Ley Orgánica del Trabajo, adicionalmente que nuestra mandante es un organismo público regulado por la disposición contemplada en el artículo 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que se maneja con un presupuesto personal que previamente debe ser aprobado lo cual generaría un gravamen irreparable…”.

2. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

   A los fines de proveer la medida de suspensión de los efectos incoada por las coapoderadas judiciales de la parte recurrente, este Juzgado Superior destaca, que la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo cuya nulidad haya sido solicitada, está contenida en el artículo 21, aparte vigésimo primero, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone:

   El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Al efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.

   Sobre los requisitos de procedencia de tal medida cautelar la jurisprudencia ha determinado que se requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, en este sentido la Sala Político-Administrativa en sentencia Nº 02357 de fecha 28 de abril de 2005, ha reiterado tal criterio, citándose fragmentos de la misma:

   Es criterio reiterado de este Alto Tribunal, que la suspensión de efectos de los actos administrativos a que se refería el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, ahora previsto en el artículo 21 aparte vigésimo primero de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.

   En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.

   (...)

   Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.

   En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas en el artículo 21, antes trascrito, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada “teniendo en cuenta las circunstancias del caso”.

   En atención a lo anterior, resulta importante resaltar con respecto al primero de los requisitos, esto es, fumus boni iuris o la presunción grave del derecho que se reclama, que su verificación consiste en apreciar de las actas que conforman el expediente que de un cálculo preventivo o juicio de probabilidad se evidencia la verosimilitud de la pretensión del demandante, correspondiéndole al Juez analizar prima facie los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

   En tal sentido, observa este Juzgado que la parte recurrente esgrimió como presunción de buen derecho el haber: “…demostrado que el trabajador M.A.M.A., incurrió en la causal justificada de despido contemplada en el literal “f” de la Ley Orgánica del Trabajo, adicionalmente que nuestra mandante es un organismo público regulado por la disposición contemplada en el artículo 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que se maneja con un presupuesto de personal que previamente debe ser aprobado, lo cual generaría un gravamen irreparable para el Instituto de S.P.d.E.B., porque de materializarse dicha providencia el Instituto de S.P. debería reenganchar a un trabajador que incumplió con sus obligaciones y pagar los salarios caídos desde el día 16 de febrero de 2008 hasta la fecha de su reincorporación, el cual ocasionaría erogaciones significativas para nuestro poderdante con la cual no cuenta disponible por razones presupuestarias”.

   En este contexto considera necesario este Juzgado Superior a.e.a.i. a los fines de verificar si la presunción de buen derecho se encuentra cumplida se cita parcialmente la fundamentación del acto cuestionado:

   Este Despacho, considera menester pronunciarse como premisa, antes de analizar las pruebas promovidas y evacuadas en tiempo hábil, por las partes solicitante y solicitada, lo expuesto por el trabajador en el escrito de promoción de pruebas en fecha 08 de agosto del 2008 (folios 43 al 49), en el cual manifestó que desde la segunda quincena del mes de febrero de 2008, se le había suspendido su salario y sólo se le cancelaba su cesta ticket; en virtud de lo cual su abogado en fecha 09 de febrero de 2009, expuso formalmente la suspensión del pago de los salarios de su representado e invocó el artículo 457 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   En tal sentido, esta Juzgadora considera necesario pronunciarse, en relación a la situación de hecho del trabajador M.A.M.A., quien desde el momento mismo en el cual se inicia el presente procedimiento, se encontraba suspendido de sus labores habituales y por ende suspendido sus salarios por decisión del Instituto de S.P.d.E.B., situación ésta que permanece hasta la presente fecha; observándose que en la solicitud de calificación de despido, el referido Instituto no solicitó medida cautelar de separación del cargo solicitado, como esta previsto en el artículo 233 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

   (…)

   Por lo que, a tenor de lo señalado anteriormente esta Juzgadora determina que se produjo un despido extemporáneo del ciudadano M.A.M.A., siendo procedente que se ordene el reenganche a su labor como técnico radiólogo del Hospital Ruiz y Páez de esta ciudad, y por consiguiente el pago de sus salarios caídos desde la fecha de su suspensión el 16 de febrero de 2008… hasta el momento de su reincorporación.

   Ello debe ser así por constituir la normativa laboral disposiciones de rango social, tal como lo expresa la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia…

   En tal sentido, en el presente caso es menester aplicar el principio de intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales, conforme a lo previsto en los numerales 1, 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

   Este principio denominado indubio pro operario concatenado con lo estipulado en el literal i) del artículo 9 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, establecido en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, razón por la cual creemos oportuno traer en este punto de la decisión un caso que sobre esta materia se expone en los Tribunales del Trabajo.

   (…)

   En el presente caso, el trabajador M.A.M.A. asistido por su abogada de autos, en el escrito de pruebas manifestó en el punto Nº 05, que aportaba como prueba copia simple de la tarjeta card-s.N.. 999999000000719183, a su nombre, expedida por el Instituto de S.P.d.E.B., para demostrar que no se le había cancelado su salario desde la segunda quincena del mes de febrero de 2008, que solo se le depositó la cesta ticket; por lo que a través de su abogada expuso que había sido suspendido de sus labores y no le cancelaba su salario desde la segunda quincena del mes de febrero de 2008, suspensión que había sido hecha de manera ilegal.

   (…)

   Analizadas las pruebas cursantes en autos, pasa de seguidas esta INSPECTORIA DEL TRABAJO, a determinar si los hechos que constituyen el objeto de esta solicitud configuran las causales justificadas de despido previstas en los literales “f” e “i” del artículo 102 de la LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO.

   Serán causas justificadas de despido los siguientes hechos del trabajador:

   f) Inasistencia injustificada al trabajo durante tres (3) días hábiles en el período de un (1) mes.

   i) Falta grave a las obligaciones que impone la relación de trabajo.

   Ahora bien, el trabajador M.A.M.A., en el acto de contestación, negó, rechazó y contradijo los hechos que le imputaba el INSTITUTO DE S.P.D.E.B., al expresar: “NIEGO, RECHAZO Y CONTRADIGO todo y cada una de las partes de los alegatos expuestos por parte de la representante del INSTITUTO DE S.P.D.E.B., del escrito de calificación de falta en contra del ciudadano M.M., por cuanto él no ha incurrido en las faltas alegadas por dicho Instituto lo cual será demostrado en su debida oportunidad”.; por lo tanto, de conformidad con lo establecido en los artículos 12 y 506 del Código de Procedimiento Civil, le corresponde a la parte accionante el INSTITUTO DE S.D.E.B., demostrar que el trabajador tantas veces mencionado incurrió en las causales de despido justificado prevista en los literales “f” e “i” del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo; sin embargo, se observa que los medios probatorios aportados por la representación patronal, no evidenciaron en modo alguno elementos que pudieran configurar y demostrar que la conducta desarrollada por el ciudadano M.A.M.A., se subsuma en las causales invocadas para despedirlo, siendo que además del análisis de las pruebas consignadas por el patrono, no se desprende que el trabajador haya faltado los días 14, 15 y 16 de abril de 2008, ya que las planillas de asistencia diaria con las cuales podamos verificar la ausencia o no del trabajador durante los días señalados, nunca fueron consignadas en el expediente por la representación laboral, lo que existe en el expediente son tres actas supuestamente levantada durante estos días firmadas por dos (2) testigos, uno de los cuales no declaró, y el que lo hizo no aportó elementos de convicción que pudieran determinar de manera fehaciente que tales inasistencias se produjeron.

   En virtud de que la representación laboral en su escrito de calificación de falta reconoció que el trabajador M.A.M.A., se encuentra protegido por el Decreto de INAMOVILIDAD LABORAL ESTABLECIDA EN EL DECRETO PRESIDENCIAL No. 5.752, publicado en la GACETA OFICIAL No. 38.839 de fecha 27 de Diciembre de 2007:

   a) El solicitante no ejercía cargo de dirección o de confianza.

   b) Tenía más de tres (3) meses al servicio del patrono:

   c) No era un trabajador temporero, eventual u ocasional; y

   d) Devengaba un salario básico mensual inferior a tres (3) salarios mínimos mensuales, lo cual hace que se encuentre amparado por la inamovilidad al no estar dentro de los supuestos de excepción que el mismo Decreto Presidencial establece. Y ASI SE DECLARA.

   Por auto de fecha 21 de agosto de 2008 (folio 62), EL DESPACHO dejó constancia que tanto la parte solicitante como la solicitada, presentaron escrito de conclusiones en la oportunidad legal establecida en el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo (aplicado por analogía), inserto al folio 62, escritos que constan a los folios 63 y 69. Y por auto de fecha 01-09-2008 (folio 71), se dejó constancia que todos los lapsos fueron totalmente cumplidos, conforme al artículo 453 de la LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO, por lo que en virtud de las atribuciones legales se acordó pasar a la fase de decisión. Y ASI SE DECIDE

   .

   De la citada providencia se desprende que la Administración Laboral declaró sin lugar la autorización de despido incoada por el Instituto de S.P.d.E.B. en contra del trabajador de autos al dictaminar que no demostró las faltas imputadas y alegando el mencionado instituto público en el presente proceso que sí demostró la falta laboral en que incurrió en cuya virtud esgrime que deriva la presunción de buen derecho, observa este Juzgado que para constatar la existencia del fumus boni iuris en lo forma expuesta por la recurrente habría que anticipar un juicio de valor, al que podría llegarse exclusivamente después de una confrontación probatoria entre ambas partes, que corresponde a una etapa distinta del proceso, en consecuencia, ante la inexistencia de algún elemento probatorio que permita la verificación del requisito en referencia sin que sea necesaria la valoración exhaustiva de las pruebas presentadas en el curso del proceso, considera este Despacho que no se concreta en el presente caso la condición bajo análisis necesaria para el otorgamiento de la protección cautelar que invoca la parte demandante. Así se decide.

   Asimismo la parte recurrente no argumentó ni acreditó hechos concretos de los cuales nazca la convicción del Juzgador de un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, limitándose a señalar que “…es un organismo público regulado por la disposición contemplada en el artículo 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que se maneja con un presupuesto de personal que previamente debe ser aprobado, lo cual generaría un gravamen irreparable para el Instituto de S.P.d.E. Bolívar…”, destaca este Juzgado Superior que las medidas cautelares en el contencioso administrativo, también poseen carácter instrumental, en consecuencia, ante tal falta de acreditación, no le queda otro camino a este Juzgado, que declarar improcedente la medida cautelar incoada por la representación judicial de la parte recurrente. Así se decide.

3. DISPOSTIVA

   En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, actuando en nombre de la República, administrando justicia y por autoridad de la Ley, DECLARA IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de los efectos incoada por el INSTITUTO DE S.P.D.E.B. contra la contra la P.A. Nº 2009-00011 de fecha dieciséis (16) de febrero de 2009, emanada de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DE CIUDAD BOLÍVAR mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de autorización de despido incoada por el Instituto de S.P.d.E.B. y ordenó el reenganche y pago de salarios caídos del ciudadano M.A.M.A..

   Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en este Tribunal.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los veintiséis (26) días del mes de noviembre de 2009. Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

   LA JUEZA

   B.O.L.

   LA SECRETARIA TEMPORAL

   FRANXIS G.E.

   BOL/fge/nesg