Sentencia nº 00830 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 11 de Julio de 2012

En fecha 5 de marzo de 2008 la Gerencia de la Aduana Principal de La Guaira del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), después de realizar el reconocimiento a veinticinco (25) paletas contentivas de la mercancía denominada Pedialyte Freezer Pop´s importadas por la sociedad mercantil Abbott Laboratories, C.A., dictó los siguientes actos administrativos: (i) el Acta de Reconocimiento Nro. 14.660 de fecha 5 de mayo de 2008, mediante la cual se estableció que la referida mercancía está sujeta al Código Arancelario Nro. 2202.90.00, correspondiente a “las demás aguas, incluidas el agua mineral y la gaseada, con adición de azúcar u otro edulcorante o aromatizada, y demás bebidas no alcohólicas, excepto los jugos de frutas u otros frutos o de hortalizas (incluido ´silvestres´) de la partida 20.09”, por tanto gravada con la tarifa del veinte por ciento (20%) ad valorem; en consecuencia, formuló un reparo por la suma de Catorce Mil Doscientos Diecisiete Bolívares con Diecisiete Céntimos (Bs. 14.217,17) por concepto de impuesto omitido; y (ii) la Resolución de Multa, sin número, de esa misma fecha, que impuso a cargo de la recurrente la sanción por la cantidad de Veintiocho Mil Cuatrocientos Treinta y Cuatro Bolívares con Diecisiete Céntimos (28.434,17).

En fecha 17 de abril de 2008 los abogados A.H. y G.H., antes identificados, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Abbott Laboratories, C.A., presentaron el recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente solicitud de las medidas cautelares contempladas en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001 y el Decimo Primer Aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de 2004, vigente para la época, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Fundamentaron el recurso en las razones de hecho y derecho que a continuación se expresan:

Alegan que el 12 de diciembre 2007 en un caso similar al debatido en autos, interpusieron el recurso contencioso tributario conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos contra los actos administrativos dictados por la Administración Aduanera que se describen a continuación: (i) Actas de Reconocimiento Nros. 81.072 y 81.081 de fechas 7 y 9 de noviembre de 2007, respectivamente, en las que se cambió el Código Arancelario de la mercancía denominada “Pedialyte”; y (ii) “Resoluciones de Multas”, por las cantidades actuales de Once Mil Ciento Dieciséis Bolívares con Sesenta y Siete Céntimos (Bs. 11.116,67) y Cincuenta y Seis Mil Ciento Ocho Bolívares con Quince Céntimos (Bs. 56.108,15).

Manifiestan que esa causa fue conocida por el Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual mediante sentencia interlocutoria Nro. 36/08 de fecha 1° de abril de 2008, declaró procedente la aludida acción de amparo cautelar; en consecuencia, suspendió los efectos de los descritos actos administrativos.

En sintonía con lo indicado, sostienen que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) reeditó las señaladas Actas de Reconocimiento Nros. 81.072 y 81.081 de fechas el 7 y 9 de noviembre de 2007, respectivamente, y sus correlativas “Resoluciones de Multa”, habida cuenta que -a decir de la recurrente- bajo el mismo criterio, en fecha 5 de mayo de 2008 dictó el Acta de Reconocimiento identificada con el Nro. 14.660, en la que cambió del Código Arancelario del producto Pedialyte Freezer Pop´s y emitió la Resolución de Multa sin número, de esa misma fecha (actos administrativos impugnados en la causa objeto de conocimiento ahora por esta Sala Político-Administrativa).

En ese orden de ideas, solicitan al Tribunal de mérito que “aplique y haga extensiva” la referida sentencia interlocutoria Nro. 36/08 del 1° de abril de 2008, al caso bajo análisis.

Manifiestan que “Pedialyte Freezer Pop´s (…) es un medicamento de sales para la rehidratación oral destinado a niños que padecen de diarrea, deshidratación y disentería, diseñado para reponer rápidamente los fluidos perdidos por estos síntomas y enfermedades”.

Afirman que a través de Oficio Nro. 552 del 2 de marzo de 2000, el Instituto Nacional de Higiene “R.R.” adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Salud, notificó a su representada que “habiendo recibido el pronunciamiento favorable” de la Junta Revisora de Productos Farmacéuticos, el “Pedialyte Freezer Pop´s Solución Electrolítica SR. 99.0611” fue inscrito en el Registro Sanitario bajo las letras y números Nro. E.F.30.946, de venta sin prescripción facultativa (folios 58, 78 y 192).

Refieren que mediante Oficio de Clasificación Arancelaria identificado con las letras y números INA-100-2005-0487 emitido el 20 de mayo de 2005, el Intendente de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) estableció que Pedialyte Freezer Pop´s está sujeto al Código Arancelario Nro. 2202.90.00 correspondiente a la descripción: “Las demás aguas, incluidas el agua mineral y la gaseada, con adición de azúcar u otro edulcorante o aromatizada, y demás bebidas no alcohólicas, excepto los jugos de frutas u otros frutos o de hortalizas (incluido ´silvestres´) de la partida 20.09”, con una tarifa del veinte por ciento (20%) ad valorem.

Sobre el particular anterior, sostienen que la referida mercancía debe estar clasificada bajo el Código Arancelario Nro. 3004.90.29, relacionado con la descripción: “Los demás medicamentos (excepto los productos de las partidas 30.02, 30.05 ó 30.06) constituidos por productos mezclados o sin mezclar, preparados para usos terapéuticos o profilácticos, dosificados (incluidos los destinados a ser administrados por vía transdermica) o acondicionados para la venta al por menor”, con una tarifa del diez por ciento (10%) ad valorem.

Exponen que el 28 de febrero de 2008 su representada presentó ante la Administración Aduanera, la Declaración de Aduanas signada con el Nro. C-14660, por la importación de veinticinco (25) paletas de Pedialyte Freezer Pop´s, bajo el Código Arancelario 3004.90.29 (folios 63 al 66); asimismo, aseguran que a esta Declaración la recurrente anexó los siguientes documentos: (i) Declaración A.d.V.N.. 1356438 (folios 68 al 70); (ii) Facturas Comerciales Nros. 15222750 y 15222751 emitidas por Abbott Laboratories Intl. Co. (folios 72 y 73); (iii) Conocimiento de Embarque Nro. 855310775 (folios 75 y 76); (iv) Oficio Nro. 552 del 2 de marzo de 2000 emanado del Instituto Nacional de Higiene “R.R.” (folios 58, 78 y 192); (v) Oficio Nro. 052025 de fecha 16 de noviembre de 2005 emitido por la Junta Revisora de Productos Farmacéuticos del citado Instituto, con el que dispone que al envase del producto “Pedialyte Freezer Pop´s Solución Electrolítica E.F. 30.946”, se le debe colocar una calcomanía contentiva de la información que le indique la referida Junta (folio 82); (vi) Certificado de Insuficiencia Transitoria de Producción de “Pedialyte”, identificado con el Nro. 35419-6493-13869 de fecha 19 de febrero de 2008 dictado por el entonces Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio (folios 84 y 85); (vii) Comunicación del 10 de diciembre de 2007 suscrita por la sociedad de comercio Abbott Laboratories, C.A., dirigida a la Gerencia de la Aduana Principal de La Guaira del SENIAT, informando sobre la condición de medicamento del producto “Pedialyte” y la correspondiente clasificación con el Código Arancelario Nro. 3004.90.29 (folios 87 al 90); y (viii) Autorización de Adquisición de Divisas para Importación de la mercancía Pedialyte Freezer Pop´s emitida por la Comisión de Administración de Divisa (CADIVI) en fecha 19 de septiembre de 2007, bajo el Nro. 5705906 (folios 92 al 94).

Argumentan que, en fecha 5 de marzo de 2008, la Administración Aduanera dictó el Acta de Reconocimiento Nro. 14.660, mediante la cual estableció que el producto Pedialyte Freezer Pop´s está sujeto a la clasificación prevista en el Código Arancelario Nro. 2202.90.00 con una tarifa del veinte por ciento (20%) ad valorem, y formuló un reparo por la suma de Catorce Mil Doscientos Diecisiete Bolívares con Diecisiete Céntimos (Bs. 14.217,17) por concepto de impuesto omitido e, igualmente, emitió la Resolución de Multa sin número, en la que sancionó a la recurrente por la cantidad de Veintiocho Mil Cuatrocientos Treinta y Cuatro Bolívares con Diecisiete Céntimos (28.434,17).

Denuncian que en los actos administrativos impugnados se incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, toda vez que la Administración Aduanera clasificó dicho producto como una “bebida” en los términos del Código Arancelario Nro. 2202.90.00, aun cuando el Instituto Nacional de Higiene “R.R.” estableció que el Pedialyte Freezer Pop´s es un “producto farmacéutico”.

Sobre el particular, arguyen que los productos farmacéuticos son medicamentos conforme a lo previsto en los artículos 3 de la Ley de Medicamentos de 2000 y 53 del Reglamento de la Ley de Ejercicio de la Farmacia de 1993, lo cual concuerda con el criterio establecido por la Sala Constitucional en sentencia Nro. 1.846 del 15 de octubre de 2007, caso: Laboratorios Leti S.A.V.

En ese orden de ideas, señalan que el producto Pedialyte Freezer Pop´s está clasificado como un medicamento en la Resolución Conjunta identificada con los Nros. 0095 y 390 del 6 de octubre de 2005, emitida por los Ministerios de Industrias Ligeras y Comercio y de Salud, respectivamente, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.288 de esa misma fecha, así como en la signada con los Nros. 305 y 202, sin fecha, dictada por los Ministerios del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio y del Poder Popular para la Salud, respectivamente, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.777 del 26 de septiembre de 2007.

Agregan que el Ministerio del Poder Popular para la Salud y el Instituto Nacional de Higiene “R.R.” son los órganos competentes para clasificar un producto como medicamento o farmacéutico, tal como se pronunció la Sala Constitucional en su sentencia Nro. 1.846 del 15 de octubre de 2007, caso: Laboratorios Leti S.A.V., razón por la cual alegan que la Administración Aduanera no debió realizar el cambio de clasificación de la mercancía Pedialyte Freezer Pop´s.

Solicitan que se declare la nulidad absoluta de los actos administrativos recurridos, conforme a lo previsto en el numeral 4 del artículo 240 del Código Orgánico Tributario de 2001, en concordancia con los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Por otra parte, manifiestan que por su condición de medicamento la mercancía denominada Pedialyte Freezer Pop´s, está exenta del impuesto al valor agregado y tiene prioridad para el otorgamiento de divisas por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI). En tal sentido, denuncian que la Gerencia de la Aduana Principal de La Guaira del SENIAT violó los derechos a la l.e. y a la propiedad de su representada, toda vez que -a decir de los apoderados judiciales de la recurrente- modificó “arbitrariamente” el régimen legal de importación y comercialización del producto descrito, así como la estructura de costos de la sociedad mercantil Abbott Laboratories, C.A.

Exponen que el mencionado producto está gravado con la tarifa del diez por ciento (10%) ad valorem prevista en el Código Arancelario Nro. 3004.90.29, por lo que afirman que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) “afectó” la capacidad contributiva de la recurrente, al imponer una tarifa del veinte por ciento (20%) ad valorem establecida para el Código Arancelario Nro. 2202.90.00.

Refieren que al cambiar el régimen legal de comercialización de la referida mercancía, la Administración Aduanera podría ocasionar un eventual desabastecimiento del producto Pedialyte Freezer Pop´s, el cual es considerado como “esencial para la sociedad venezolana”, y que debe comercializarse de forma continua, regular, eficaz e ininterrumpida.

Apuntan que el Acta de Reconocimiento viola el principio de confianza legítima y seguridad jurídica, toda vez que desconoce la condición de medicamento de la mercancía descrita que previamente había sido reconocida por el Ministerio del Poder Popular para la Salud y el Instituto Nacional de Higiene “R.R.”, y el criterio no se acoge al sostenido por la Sala Constitucional fijado en la sentencia Nro. 1.846 del 15 de octubre de 2007, caso: Laboratorios Leti S.A.V.

Por el interés público involucrado -según la recurrente-, solicitan al Tribunal de primera instancia que acuerde la acción de amparo constitucional “que le permita declarar el Pedialyte bajo la partida arancelaria N° 3004.90.29”. Asimismo, subsidiariamente requieren que sean suspendidos los efectos de los actos administrativos impugnados, conforme a lo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, y para el caso de resultar improcedente esa medida cautelar, piden que se acuerde la medida establecida en el Decimo Primer Aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela de 2004, vigente para la época.

En fecha 18 de julio de 2008 el abogado A.H., antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la recurrente, desistió de la solicitud de medidas cautelares.

Mediante sentencia interlocutoria, sin número, de fecha 21 de julio del mismo año, el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al que le correspondió el conocimiento de la causa previa distribución, homologó el desistimiento planteado.

II

DE LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante sentencia definitiva Nro. 1.817 del 31 de marzo de 2011, declaró con lugar el recurso contencioso tributario ejercido conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente solicitud de medidas cautelares, de acuerdo a lo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001 y el Decimo Primer Aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de 2004, aplicable en razón del tiempo, interpuesto por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Abbott Laboratories, C.A. Fundamentó su decisión de la manera siguiente:

La presente controversia se circunscribe a determinar la legalidad y procedencia de la multa impuesta a la contribuyente en el Acta de Reconocimiento No. 14660, de fecha 5 de marzo de 2008, emanada de la Aduana Principal La Guaira del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria así como la Resolución de Multa S/N, de fecha 5 de marzo de 2008, emitida por la Aduana antes mencionada, sin embargo, aduce la recurrente en el escrito recursivo los siguientes alegatos i) Vicio de Falso Supuesto; ii) Violación del Derecho a la L.E. y el Derecho a la Propiedad; iii) Afectación a la Capacidad Contributiva; iv) Violación a la Confianza Legítima y la Seguridad Jurídica; y v) la solicitud de las Medidas Cautelares de amparo cautelar; suspensión de efectos del acto recurrido y medida cautelar innominada.

(…)

(i) Del Vicio de Falso Supuesto expuesto por el Recurrente.

A los fines de resolver el asunto sometido a la consideración de este Órgano Jurisdiccional, se advierte que de los puntos del recurso, versa sobre el vicio de Falso Supuesto del Acta de Reconocimiento No. 14660 y la Resolución de Multa S/N, ambas de fechas 5 de marzo de 2008, siendo este en síntesis el alegato de los Apoderados Judiciales en su escrito recursivo. Ante el vicio denunciado por el recurrente, el cual enuncia lo siguiente (…) advierte este Juzgado que de verificarse así el vicio de falso supuesto acarreará la nulidad del acto administrativo recurrido, en consecuencia se estima realizar las siguientes consideraciones:

(…)

Ahora bien, se desprende del acto administrativo recurrido -Acta de Reconocimiento No. 14660, de fecha 5 de marzo de 2008, emanado de la Aduana Principal La Guaira del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria-, lo siguiente:

(…)

Vemos que se desprende del acto administrativo recurrido que la mercancía objeto de estudio es el Pedialyte Freezer Pop 2.1 Oz., el cual enuncia el recurrente que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de nulidad de falso supuesto por considerar que dicha mercancía es un medicamento y por lo tanto se encuentra enmarcada en la partida arancelaria Nº 3004.90.29, cuestión que rechaza la Administración Tributaria Aduanera por considerar al producto Pedialyte en la partida Nº 2202.90.00, ya que, la consideran como una bebida más. Al respecto se desprende de la opinión del Fisco Nacional en cuanto a sus informes lo siguiente: (…).

Conviene preciso a esta Juzgadora observar, que la mercancía objeto de controversia y del cual se desprende del reconocimiento físico asentado en el Acta de Reconocimiento No. 14660, de fecha 5 de marzo de 2008, se corresponde con VEINTICINCO (25) PALETAS contentivas de PEDIALYTE FREEZER, con un peso de 34.936,69 kilos, amparados bajo el Conocimiento de Embarque No. 855310775, y declarado por el contribuyente en la partida arancelaria 3004.90.29, con una tarifa ad valorem 10%, siendo la base imponible por Bs. 142.170, 87.

(…)

Siendo que la mercancía objeto de importación es el PEDIALYTE FREEZER POP 2.1 OZ-, puede apreciarse del mencionado Decreto específicamente de la Partida No. 3004.90.29 que contempla LOS DEMAS MEDICAMENTOS (EXCEPTO LOS PRODUCTOS DE LAS PARTIDAS 30.02, 30.05 ó 30.06) CONSTITUIDOS POR PRODUCTOS MEZCLADOS O SIN MEZCLAR, PREPARADOS PARA USOS TERAPEUTICOS O PROFILACTICOS, DOSIFICADOS (INCLUIDOS LOS DESTINADOS A SER ADMINISTRADOS POR VIA TRANSDERMICA) O ACONDICIONADOS PARA LA VENTA AL POR MENOR. -la cual fue la utilizada por el recurrente-. E igualmente, se evidencia de la Partida No. 2202.90.00 que contempla LAS DEMAS AGUAS, INCLUIDAS EL AGUA MINERAL Y LA GASEADA, CON ADICION DE AZUCAR U OTRO EDULCORANTE O AROMATIZADA, Y DEMAS BEBIDAS NO ALCOHOLICAS, EXCEPTO LOS JUGOS DE FRUTAS U OTROS FRUTOS O DE HORTALIZAS (INCLUSO «SILVESTRES») DE LA PARTIDA 20.09 - la cual fue la considerada por la Administración Tributaria Aduanera al momento de efectuar el reconocimiento físico de la mercancía-.

Al respecto, esta Juzgadora observa que la mercancía importada por el recurrente es el Pedialyte -cuyo nombre comercial corresponde a PEDIALYTE FREEZER POP 2.1 OZ-, producto que a su consideración es un medicamento. Dichas aseveraciones y afirmaciones de ser considerado el respectivo producto como un medicamento se debe a que a juicio de la máxima autoridad sanitaria del país -Ministerio del Poder Popular para la Salud a través del Instituto R.R.- el Pedialyte es un producto farmacéutico, es decir, un medicamento.

(…)

Conforme a lo anterior, se observa del folio No. 78, del expediente judicial, el Oficio No. 00552, de fecha 2 de marzo de 2000, emanado del Ministerio de Salud y Desarrollo Social Instituto Nacional de Higiene ‘R.R.’, Registro Nacional de Productos Farmacéuticos, donde se le informa a la Ciudadana Dra. ESTHER DE PIETRI, ABBOTT LABORATORIES, C.A., que de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento de la Ley del Ejercicio de la Farmacia, y habiendo recibido el pronunciamiento favorable de la Junta Revisora de Productos Farmacéuticos (artículo 56) se le otorga el Registro Sanitario al producto: PEDIALYTE FREEZER POPS SOLUCION ELECTROLITICA SR. 99.0611 y se le asigna el No. E.F.30.946 de venta sin prescripción facultativa, en su presentación de: SOBRE PLASTICO HERMETICO EN ESTUCHE DE CARTON CONTENTIVO, de 16 SOBRES DE 62,5 ml c/u (…) De acuerdo al artículo 57 de este mismo Reglamento se ordena su publicación en Gaceta Oficial, siendo que dicho Oficio está suscrito por el Presidente Dr. F.A.R..

Se advierte entonces a razón de lo antes expuesto, que el Producto Pedialyte objeto de importación, es una solución oral electrolítica que ayuda a prevenir la deshidratación el cual se les suministra a los niños de acuerdo a las edades respectivas -según lo indicado en la etiqueta del producto (fl oz por día)- consultando con el Pediatra a los fines de verificar las necesidades de cada niño(a), y que en caso de suministrarse a niños menores de un (1) año de edad, debe de consultarse con su respectivo Pediatra. Igualmente, vemos como dicho producto se encuentra registrado ante el Registro Nacional de Productos Farmacéuticos del Ministerio de Salud y Desarrollo Social Instituto Nacional de Higiene ‘R.R.’, quien es el organismo técnico del Ministerio de Salud y Desarrollo Social -hoy Ministerio del Poder Popular para la Salud-, que tiene a su cargo la evaluación integral de todos los medicamentos introducidos a trámite de Registro Sanitario, así como los análisis de control de los productos farmacéuticos aprobados y comercializados, de acuerdo a lo que establece la Ley de Medicamentos (artículo 19).

Vemos igualmente, de la Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela No. 38.288, de fecha 6 de octubre de 2005, (fojas del expediente desde 97 al 100, ambas inclusive) que el Ministerio de Industrias Ligeras y Comercio y de Salud, -Ministerio de Industrias Ligeras y Comercio Resolución DM/Nº 0095 6 de octubre de 2005; Ministerio de S.R. DM/Nº 390 6 de octubre de 2005- resuelven de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1, que esta resolución tiene por objeto establecer los Precios Máximos de Venta al Público (PMVP), de las presentaciones farmacéuticas establecidas en la Lista Anexa ‘A’ y de los medicamentos determinados en la Lista Anexa ‘B’, las cuales forman parte integrante de esta resolución. Se evidencia del ANEXO “B” lo siguiente:

Nro.	LABORATORIO	PRINCIPIO ACTIVO	MARCA	PRESENTACION
1071	ABBOTT LABORATORIES, C.A	Sales de Rehidratación Oral	Pedialyte Freezer Pop’s	45 mEq/Na/Lt x 16 und 62,5 ml

Esta Juzgadora evidencia de la mencionada Gaceta Oficial que el Ministerio de Industria Ligeras y Comercio en conjunto con el Ministerio de Salud, en el artículo 1, califican como medicamentos de los cuales identifican en un Anexo ‘B’ al producto de Pedialyte, específicamente en su presentación de Pedialyte Freezer Pops, el cual corresponde al reconocimiento físico de la mercancía objeto de multa asentada en el Acta de Reconocimiento No. 14660, de fecha 5 de marzo de 2008, emanada de la Aduana Principal La Guaira.

Es en virtud de ello, que quien aquí decide trae a colación lo contemplado en el artículo 3 de la Ley de Medicamentos, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 37.006, de fecha 3 de agosto de 2000, el cual prevé que a los efectos de esta Ley, se considera medicamento a toda sustancia y sus asociaciones o combinaciones, destinadas a prevenir, diagnosticar, aliviar o curar enfermedades en humanos y animales, a los fines de controlar o modificar sus estados fisiológicos o fisiopatológicos. Asimismo, a los efectos de la mencionada Ley se define como Principio Activo: Toda sustancia o mezcla de sustancias cualquiera sea su origen: humano, animal, vegetal, mineral, microbiológico, químico o afines, a la cual se le atribuye una actividad farmacológica específica o que, sin poseerla la adquiera al ser administrada al organismo (artículo 4, numeral 1). Y se define como Producto Farmacéutico: Todo preparado que contenga el o los principios activos asociados o no a uno o más excipientes, formulados en una forma farmacéutica o de dosificación y que haya pasado por todas las fases necesarias para su dispensación (artículo 4, numeral 2).

(…)

Igualmente de la Sentencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, Exp. Núm. 07-0785, de fecha 15 de octubre de 2007, Caso: Labotarorios Leti, S.A.V., dispuso lo siguiente:

(…)

De acuerdo a lo anterior, igualmente se desase del representante del Fisco Nacional dentro de las argumentaciones a sus informes que asevera el producto Pedialyte es una solución electrolítica comercializada para tratar los casos de deshidratación según el Índice de Criterios de Clasificación, Organización Mundial de Aduanas (OMA), traducido al castellano por el Ministerio de Economía y Hacienda del R.d.E. y en el cual se clasifica al Producto Pedialyte dentro de la Partida 2202.90 que corresponde a ‘SOLUCIÓN ELECTROLÍTICA ACUOSA ACONDICIONADA PARA LA VENTA AL POR MENOR EN FRASCOS DE PLÁSTICO (DE 250 ML, POR EJEMPLO) CUYA COMPOSICIÓN ES LA SIGUIENTE: DEXTROSA, FRUCTOSA, AROMATIZANTES CON SABOR A FRUTAS, CITRATO DE POTASIO, CLORURO DE SODIO, MATERIAS COLORANTES Y AGUA. ESTE PRODUCTO SE ADMINISTRA DOSIFICADAMENTE A LOS BEBÉS Y A LOS NIÑOS, SIN MÁS PREPARACIÓN O DILUCIÓN; RECONSTITUYE LA CANTIDAD DE LÍQUIDO Y DE SALES MINERALES QUE SE ELIMINAN EN CASO DE DIARREAS O DE VÓMITOS’. Partida que de su contenido es totalmente diferente a la apreciada y aplicada por los funcionarios reconocedores de la Aduana Principal La Guaira, en el Acta de Reconocimiento impugnada, siendo considerada la Partida por parte de los funcionarios de la Aduana según lo previsto en el Arancel de Aduanas, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 5.774, fecha 28 de junio de 2005, es decir, conforme a nuestro propio ordenamiento jurídico venezolano. Por lo tanto, los funcionarios de la Administración Tributaria Aduanera no pueden desconocer el hecho de que el Producto objeto de Importación es un Medicamento, ya que así ha quedado establecido por el entonces Ministerio de Salud y Desarrollo Social, Instituto Nacional de Higiene ‘R.R.’ que es el Organismo encargado de la evaluación integral de todos los medicamentos introducidos a trámite de Registro Sanitario, cuando al producto PEDIALYTE se le otorga el mencionado Registro bajo el No. E.F.30.946, de conformidad con la copia simple del Oficio No. 00552, de fecha 2 de marzo de 2000, que riela en el expediente bajo la foja No. Setenta y ocho (78).

Ahora bien, visto que en el Acta de Reconocimiento No. 14660, de fecha 5 de marzo de 2008, emitido por la Aduana Principal de la Guaira del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria se evidencia que el contribuyente amparo las mercancías en la Declaración de Aduanas No. C 14660 de fecha 28 de febrero de 2008, presentada por el Agente de Aduanas TAUREL & CIA, SUCRS, C.A., consignada a la empresa ABBOTT LABORATORIES, C.A. correspondiente a VENTICINCO PALETAS (25) contentivas de PEDIALYTE FREZEER, con un peso de 34.936,69 Kilos, amparados bajo el Conocimiento de Embarque No. 855310775 y declarados en partida arancelaria No. 3004.90.29, con una tarifa ad valorem de 10%, con una base imponible de Bs. 142.170,87, y que dicha clasificación se corresponde a LOS DEMAS MEDICAMENTOS (EXCEPTO LOS PRODUCTOS DE LAS PARTIDAS 30.02, 30.05 ó 30.06), CONSTITUIDOS POR PRODUCTOS MEZCLADOS ENTRE SI, PREPARADOS PARA USOS TERÁPEUTICOS O PROFILACTICOS, SIN DOSIFICAR NI ACONDICIONAR PARA LA VENTA AL POR MENOR, ha quedado totalmente dilucidado que la declaración de aduanas efectuada por el recurrente de la mercancía objeto de importación Pedialyte Freezer Pops, es un medicamento el cual ha sido reconocido así por la máxima autoridad sanitaria del País – hoy Ministerio del Poder Popular para la Salud- así como del Ministerio de Industrias Ligeras y Comercio, por lo tanto, no puede la Administración Tributaria Aduanera desconocer que el Organismo Oficial, en este caso, el entonces Ministerio de Salud y Desarrollo Social, considere al Pedialyte como un Medicamento siendo conferido el respectivo Registro Sanitario en el cual se genera un estado de seguridad jurídica en virtud de que se trata de un documento que es vinculante para las autoridades aduaneras y por lo tanto, el producto objeto de importación es efectivamente considerado por los Ministerios antes mencionados como un medicamento, en consecuencia, se declara procedente que los actos administrativos impugnados se encuentran viciados de falso supuesto invocado por el recurrente en tal sentido. Y ASÍ SE DECLARA.

Se advierte pues, que ha quedado lo suficientemente claro y dilucidado por parte de quien aquí decide que el producto objeto de importación Pedialyte Freezer Pops 2.1 OZ, es un medicamento y le corresponde su clasificación a la Partida Arancelaria No. 3004.90.29 la cual fue la declarada por el contribuyente de autos y no la No. 2202.90.00 que se corresponde a la que apreció erradamente los funcionarios reconocedores aduaneros al momento de efectuar el reconocimiento físico de la mercancía, en consecuencia, no procede la multa impuesta por la Administración Tributaria Aduanera –artículo 120, literal a) de la Ley Orgánica de Aduanas y articulo 500 de su Reglamento- por estar viciado de falso supuesto los actos administrativos objeto de impugnación Y ASÍ SE DECLARA.

En consecuencia, y en virtud de todas las consideraciones anteriores, se declara la nulidad absoluta del Acta de Reconocimiento No. 14660 y de la Resolución de Multa S/N, ambos de fecha 5 de marzo de 2008, emitidos por la Aduana Principal La Guaira, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, concatenado con el artículo 240, numeral 1 del Código Orgánico Tributario. Y ASÍ SE DECLARA.

(…)

Esta juzgadora en virtud de lo antes expuesto, considera inoficioso entrar al conocimiento de los demás alegatos expuestos por el recurrente visto que se ha declarado la nulidad absoluta del acto administrativo recurrido en el presente Recurso Contencioso Tributario. Y ASÍ SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Con fundamento en la motivación anterior, este TRIBUNAL SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los ciudadanos A.L. HALVORSSEN y G.H., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nos. 10.510.187 y 15.664.046, respectivamente, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 49.144 y 112.186, respectivamente, en sus carácter de Apoderados Judiciales de ABBOTT LABORATORIES, C.A., Sociedad Mercantil domiciliada en Caracas, e inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del Estado Miranda, en fecha 22 de mayo de 1973, anotada bajo el No. 4, Tomo 82-A, e inscrita en el Registro de Información Fiscal (R.I.F) bajo el No. J-000836493, de conformidad con los artículos 2, 26, 49, 112, 115 y 316 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 259 y siguientes del Código Orgánico Tributario, y el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, formal RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO conjuntamente con A.C.C., solicitud de SUSPENSION DE EFECTOS y solicitud de MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA, contra el Acta de Reconocimiento No. 14660 de fecha 5 de marzo de 2008, emitida por la Aduana Principal La Guaira del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria y la Resolución de Multa S/Nº de fecha 5 de marzo de 2008, emanada del mencionado Organismo, en consecuencia:

1. SE ANULA el Acta de Reconocimiento No. 14660 y la Resolución de Multa S/Nº, ambos de fecha 5 de marzo de 2008, emitidos por la Aduana Principal La Guaira del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, conforme a lo expuesto en el presente fallo, y

2. SE ORDENA la notificación de la Ciudadana Procuradora General de la República, del Ciudadano Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria, y de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 277 Parágrafo Primero del Código Orgánico Tributario. Líbrense las correspondientes boletas.

(sic).

III

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

En fecha 28 de marzo de 2012 el abogado I.C., antes identificado, actuando con el carácter de sustituto la Procuradora General de la República en representación del Fisco Nacional, consignó ante esta Sala el escrito de fundamentación de su apelación, sobre la base de las argumentaciones que a continuación se expresan:

Denuncia que la Jueza de la causa incurrió en el vicio de “falso supuesto de hecho y de derecho”, toda vez que estableció que el producto denominado Pedialyte Freezer Pop´s es un medicamento conforme a lo previsto en la Ley de Medicamentos de 2000 y a lo establecido en las antes descritas Resoluciones Conjuntas emanadas de los Ministerios del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio y para la Salud; aun cuando la Administración Aduanera debidamente consideró que la mercancía importada está clasificada bajo el Código Arancelario Nro. 2202.90.00, con una tarifa del 20% ad valorem, ya que se trata -a su decir- de una “solución electrolítica acuosa acondicionada para la venta al por menor en frascos de plástico (de 250 ML, por ejemplo) cuya composición es la siguiente: dextrosa, fructosa, aromatizantes con sabor a frutas, citrato de potasio, cloruro de sodio, materias colorantes y agua [que] se administra dosificadamente a los bebés y a los niños, sin más preparación o dilución; reconstituye la cantidad de líquido y sales minerales que se eliminan en caso de diarreas o de vómitos.” (sic). (Agregado de esta Sala).

Manifiesta que después de realizar el reconocimiento correspondiente, la Gerencia de la Aduana Principal de La Guaira del SENIAT determinó que la sociedad de comercio Abbott Laboratories, C.A., indebidamente clasificó la descrita mercancía como medicamento, bajo el Código Arancelario Nro. 3004.90.29, con una tarifa del diez por ciento (10%) ad valorem, razón por la cual la referida Gerencia fundamentada en lo establecido en el literal c) del artículo 159 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas de 1991, procedió a clasificarla en el Código Arancelario Nro. 2202.90.00, con una tarifa del veinte por ciento (20%) ad valorem, que según la representación del Fisco Nacional, corresponde a una solución electrolítica acuosa.

Asegura que el producto Pedialyte Freezer Pop´s es una “solución electrolítica acuosa que se administra dosificadamente a los bebés y a los niños, sin más preparación o dilución; y además reconstituye la cantidad de líquido y sales minerales que se eliminan en caso de diarreas o de vómitos”, por lo que la mercancía descrita no se adecúa a lo previsto en los artículos 3, 4, 7, 12, 19 y 20 de la Ley de Medicamentos, pues a su decir, “no ostenta la cualidad para prevenir, diagnosticar, aliviar o curar enfermedades, ni mucho menos controlar o modificar sus estados fisiológicos o fisiopatológicos”.

Sostiene que mediante Oficio Nro. 552 del 2 de marzo de 2000, emitido por el Instituto Nacional de Higiene “R.R.”, y las precitadas Resoluciones Conjuntas de los Ministerios del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio y para la Salud, se autorizó el expendio del producto Pedialyte Freezer Pop´s en todo el territorio nacional, el cual quedó registrado “NO como producto farmacéutico; pero ello no le da la característica o cualidad de medicamento” (sic).

Refiere que para considerar un producto como medicamento esencial, debe estar incluido como tal en los listados del C.N.d.M.; de la Organización Mundial de la Salud; de la Organización Panamericana de la Salud y del Formulario Terapéutico Nacional.

Expone que el criterio fijado por la Sala Constitucional en la sentencia Nro. 1.846 del 15 de octubre de 2007, caso: Laboratorios Leti S.A.V., solo establece la “probabilidad” que un producto farmacéutico pueda ser un medicamento. Sobre esa base señala que, en el caso concreto, la recurrente no demostró que la mercancía Pedialyte Freezer Pop´s esté clasificada como medicamento, pues a su entender se trata de una “solución electrolítica estéril para uso oral con fructooligosacáridos” para tratar la deshidratación.

Indica que la importación del producto Pedialyte Freezer Pop´s está sujeto al Código Arancelario Nro. 2202.90.00, conforme a lo establecido en el Índice de Criterios de Clasificación de la Organización Mundial de Aduanas emitido por el Ministerio de Economía y Hacienda del R.d.E., así como a lo previsto en la “Nomenclatura y a las Notas Explicativas introducidas” por el C.d.C.A.d.B..

IV

CONTESTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 17 de abril de 2012 la abogada Catherina G.V., antes identificada, actuando como apoderada judicial de la sociedad mercantil Abbott Laboratories, C.A., consignó ante esta M.I. el escrito de contestación a los fundamentos de la apelación planteada por el Fisco Nacional, sobre la base de las argumentaciones que a continuación se expresan:

Expone que la representación fiscal incurre en error, al afirmar que no cursa en autos pruebas sobre la condición de Pedialyte Freezer Pop´s como un producto farmacéutico, habida cuenta que en las actas procesales cursa el Oficio Nro. 552 del 2 de marzo de 2000, emanado de Instituto Nacional de Higiene “R.R.”, adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Salud, así como la Resolución Conjunta signada con los Nros. 305 y 202, sin fecha, dictada por los Ministerios del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio y para la Salud, respectivamente, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.777 del 26 de septiembre de 2007.

Manifiesta que conforme a lo previsto en los artículos 3 de la Ley de Medicamentos de 2000 y 53 del Reglamento de la Ley de Ejercicio de la Farmacia de 1993, los productos farmacéuticos son medicamentos lo cual fue reconocido por la Sala Constitucional, en la sentencia Nro. 1.846 de fecha 15 de octubre de 2007, caso: Laboratorios Leti S.A.V.

Asegura que si el Ministerio del Poder Popular para la Salud clasificó un producto como medicamento, la Administración Aduanera no está facultada para cambiar la clasificación.

Afirma que mediante sentencia Nro. 46 del 3 de febrero de 2009, caso: Abbott Laboratories, C.A., la Sala Constitucional estableció que “cuando corresponda la nacionalización del producto Pedialyte en futuras importaciones, el S.E.N.I.A.T. debe abstenerse de la aplicación del criterio según el cual el código arancelario del Pedialyte es el n.° 2202.90.00, correspondiente a ´las demás bebidas no alcohólicas, excepto los jugos de frutas u otros frutos, o de hortalizas de la partida 20.09´, y no el código arancelario 3004.90.29 que corresponde a ´los demás medicamentos constituidos por productos mezclados entre sí, preparados para usos terapéuticos o profilácticos´, so pena de incursión en la reedición de los actos administrativos cuyos efectos han sido suspendidos, reedición que, según la mejor doctrina y la jurisprudencia pacífica contencioso-administrativa (también de recibo en la de esta Sala. Vid. s.S.C. n.° 728 de 05.04.06, caso: S.S.), es ilegal y, por tanto, supone la nulidad de los actos de ´reedición´”.

Refiere que el producto Pedialyte Freezer Pop´s es un medicamento destinado a problemas de salud, relacionados con la “pérdida de líquidos y no de una bebida que pueda beberse para mantener el buen estado general”.

Señala que el sustituto de la Procuradora General de la República, indebidamente pretende establecer que el Índice de Criterios de Clasificación de la Organización Mundial de Aduanas, emitido por el Ministerio de Economía y Hacienda del R.d.E., es vinculante para la Gerencia de la Aduana Principal de La Guaira del SENIAT, aun cuando esa normativa no fue publicada en “nuestro país” en los términos previstos en la Ley de Publicaciones Oficiales de 1941, en concordancia con lo establecido en los artículos 155 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Aduanas de 2008 y 4 del Decreto Nro. 3.679 del 30 de mayo de 2005, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.774 de fecha 28 de junio del mismo año, mediante el cual se dictó el Arancel de Aduanas.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala pronunciarse acerca de la apelación ejercida por la representación del Fisco Nacional, contra la sentencia Nro. 1.817 de fecha 31 de marzo de 2011 dictada por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente solicitud de medidas cautelares, conforme a lo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001 y el Decimo Primer Aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de 2004, aplicable en razón del tiempo, por la sociedad de comercio Abbott Laboratories, C.A.

Examinadas como han sido las declaratorias contenidas en la decisión apelada, así como las alegaciones formuladas en su contra por el sustituto de la Procuradora General de la República en representación del Fisco Nacional, se observa que la controversia planteada en el caso concreto se contrae a verificar el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho en que supuestamente incurrió la Jueza de la causa, al determinar que al producto denominado Pedialyte Freezer Pop´s le corresponde el Código Arancelario Nro. 3004.90.29, con una tarifa del diez por ciento (10%) ad valorem, de acuerdo a lo contemplado en el Decreto Nro. 3.679 de fecha 30 de mayo de 2005, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 5.774 Extraordinario del 28 de junio del mismo año, mediante el cual se dictó el Arancel de Aduanas.

La representación fiscal denuncia que el Tribunal de la causa incurrió en falso supuesto de hecho y de derecho al determinar que la mercancía Pedialyte Freezer Pop´s debe ser considerada por las autoridades sanitarias como un medicamente, por lo que la Administración Aduanera no estaba facultada para cambiar dicha condición y establecer que al señalado producto le correspondía la clasificación prevista en el Código Arancelario Nro. 3004.90.29, con una tarifa del diez por ciento (10%) ad valorem.

A los fines de resolver el asunto sometido a su estudio, la Sala considera necesario previamente transcribir el contenido de los artículos 3, 4, 5, 19 y 33 de la Ley de Medicamentos, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.006 de fecha 3 de agosto de 2000, cuyos textos disponen lo siguiente:

“Artículo 3. A los efectos de esta Ley, se considera medicamento a toda sustancia y sus asociaciones o combinaciones, destinadas a prevenir, diagnosticar, aliviar o curar enfermedades en humanos y animales, a los fines de controlar o modificar sus estados fisiológicos o fisiopatológicos.”

Artículo 4. Se define, a los efectos de esta Ley:

(…)

2. Producto Farmacéutico: Todo preparado que contenga el o los principios activos asociados o no a uno o más excipientes, formulados en una forma farmacéutica o de dosificación y que haya pasado por todas las fases necesarias para su dispensación.

Artículo 5. Se consideran productos farmacéuticos:

1. Fórmula Oficial: Todo medicamento elaborado y garantizado por un farmacéutico o bajo su dirección, el cual será dispensado en la farmacia, con la debida información al paciente. Para su elaboración se seguirá la normative establecida en los textos oficiales, sin que se requiera Registro Sanitario para su expendio.

2. Fórmula Magistral: Todo medicamento destinado a un paciente determinado, preparado por el farmacéutico o bajo su dirección, según las normas técnicas del arte farmacéutico, a fin de cumplir expresamente una prescripción facultativa individualizada de las sustancias medicamentosas que incluye; éste sera dispensado en la farmacia, con la debida información al paciente, sin que se requiera Registro Sanitario para su expendio.

3. Especialidad Farmacéutica: Todo medicamento industrializado de

   composición cualitativa y cuantitativa e información definida y uniforme, de forma farmacéutica y dosificación determinada, dispuesto y acondicionado para su dispensación al público, con denominación y empaque uniforme elaborado en un laboratorio farmacéutico bajo la supervisión de un farmacéutico, a los que la autoridad competente deberá conceder autorización sanitaria e inscripción en el Registro de Especialidades Farmacéuticas para que pueda ser expendido en farmacias.

4. Producto Biológico: Todo medicamento obtenido mediante procesos biotecnológicos y que requieren para su expendio el Registro Sanitario correspondiente. (…)” (subrayados de esta Sala)

   Artículo 19. El Instituto Nacional de Higiene ´R.R.´ es el organismo técnico del Ministerio de la Salud y Desarrollo Social, tendrá a su cargo la evaluación integral de todos los medicamentos introducidos a trámite de Registro Sanitario, así como los análisis de control de los productos farmacéuticos aprobados y comercializados. Todo lo referente al Registro Sanitario estará contemplado en el Reglamento de esta Ley.

   Artículo 33. A los efectos de esta Ley, la Junta Revisora de los Productos Farmacéuticos será un cuerpo colegiado, Asesor del Ministerio de Salud y Desarrollo Social en los aspectos de la efectiva y constante vigilancia del registro, promoción, prescripción, sustitución, dispensación, expendio, farmacovigilancia y ensayos clínicos de los medicamentos.

   Por otra parte, debe la Sala traer a colación lo establecido en el artículo 54 del Reglamento de la Ley del Ejercicio de la Farmacia, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nro. 4.582 Extraordinario del 21 de mayo de 1993, que prevé:

   Artículo 54. Los productos farmacéuticos nacionales o extranjeros, para su uso humano interno o externo, necesitan para su expendio el registro previo en el Instituto Nacional de Higiene ´R.R.´, sin el cual serán considerados remedios secretos de venta prohibida.

   De la misma manera, esta M.I. considera pertinente citar el contenido del artículo 4 del Decreto Nro. 2.749 del 7 de enero de 1993, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nro. 4.529 Extraordinario de fecha 10 de febrero del mismo año, mediante el cual se dictó el Reglamento del Decreto de Creación del Instituto Nacional de Higiene “R.R.”, que textualmente establece:

   Artículo 4.- La Junta Revisora de Productos Farmacéuticos tendrá las siguientes atribuciones:

   1.- Evaluación de la documentación científica y analítica que sustente la aprobación de los productos farmacéuticos.

   2.- Aprobación o suspensión de la comercialización, uso o importación de productos farmacéuticos.

   3.- Realizar controles de los productos farmacéuticos que se comercializan en el país.

   4.- Evaluación de los protocolos de investigación clínica realizados en el país.

   5.- Emitir los dictámenes que en material de su competencia le sean solicitados

   .

   De acuerdo con estas disposiciones, aplicables al caso de autos, los productos farmacéuticos son medicamentos, y, asimismo, consagran la competencia del actual Ministerio del Poder Popular para la Salud, por órgano del Instituto Nacional de Higiene “R.R.”, en cuanto a: (i) llevar el Registro Sanitario de los productos farmacéuticos; (ii) los análisis de control de los productos farmacéuticos aprobados y comercializados, y (iii) la aprobación o suspensión de la comercialización, uso o importación de productos farmacéuticos. Esta última facultad corresponde a la Junta Revisora de Productos Farmacéuticos, adscrita al referido Instituto.

   En ese orden de ideas, esta Alzada observa que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en un asunto similar al de autos, en sentencia Nro. 1846 de fecha 15 de octubre de 2007, caso: Laboratorios Leti S.A.V., estableció lo siguiente:

   Dicha administración aduanera, tanto en el acto en el que negó la solicitud de reexportación como en el que rechazó la solicitud de revisión de aquél, justificó ambos en el hecho de que Laboratorios Leti, S.A.V. no ubicó correctamente la mercancía en la partida arancelaria correspondiente, ni consignó el permiso del entonces Ministerio de Salud y Desarrollo Social.

   Este alegato de la administración aduanera traslada al tema de la solicitud de reexportación lo relativo al derecho que asistía a dicha administración para dictar los actos de multa y comiso de la mercancía de importación. Es decir, si la administración aduanera sostuvo su decisión de negar la reexportación en el error que cometió el solicitante respecto a la clasificación arancelaria de la mercancía y en la omisión de presentar el permiso respectivo, es necesario analizar si efectivamente se dio tal error y si se incurrió en la referida omisión. Ello no supone que a raíz de tal examen pudieran declararse inconstitucionales los actos de multa y de comiso; tal evaluación se hará sólo a los efectos de determinar si el rechazo a la solicitud de reexportación de la mercancía está justificado.

   (…)

   Efectivamente, de la Ley de Medicamentos puede inferirse que los productos farmacéuticos son medicamentos, pues el Título II, denominado ‘De los medicamentos’, contiene un Capítulo dedicado a la clasificación de los medicamentos, y en ese Capítulo menciona y define a los productos farmacéuticos. Por tanto, los productos farmacéuticos son medicamentos.

   Por otra parte, cuando dicha Ley establece la clasificación de los productos farmacéuticos, incluye dentro de los mismos a los productos naturales. Es decir, los productos naturales son productos farmacéuticos.

   Por tanto, si todo producto natural es farmacéutico, y todo producto farmacéutico es medicamento, se sigue que todo producto natural es medicamento.

   Así, pues, visto que el Ministerio con competencia sanitaria tiene al producto Pharmorat como un producto natural, es lógico concluir que dicho producto debe tenerse como un medicamento.

   Ahora bien, si no cabe duda de que el órgano competente en materia sanitaria ha determinado que Pharmorat es un medicamento, luego, Laboratorios Leti, S.A.V. no equivocó la partida en la cual clasificó la mercancía de importación que contenía dicho producto, ni omitió la consignación del permiso de importación correspondiente.

   Siendo así, los argumentos en los que sostuvo la administración tributaria su rechazo a la reexportación de la mercancía propiedad de Laboratorios Leti, S.A.V., en tanto relacionados con los presuntos error (sic) y omisión (sic) en que habría incurrido dicha empresa en el proceso de nacionalización de la referida mercancía, no son ciertos.

   Igualmente, resulta necesario destacar la decisión asumida por esta Sala Político-Administrativa en el fallo Nro. 00795 del 28 de julio de 2010, caso: Laboratorios Leti, S.A.V., en el cual en armonía con el criterio expuesto por la Sala Constitucional parcialmente transcrito, indicó lo siguiente:

   De los elementos probatorios detallados así como de la sentencia parcialmente transcrita se evidencia que al ser autorizado el expendio del producto denominado ‘PHARMORAT’ -registrado como un ‘producto natural’- por el órgano competente (Ministerio de Salud y Desarrollo Social, hoy Ministerio del Poder Popular para la Salud y Protección Social), y al calificar la Ley de Medicamentos a los productos naturales como productos farmacéuticos, y al ser así decidido por la Sala Constitucional, debe concluirse que ‘PHARMORAT’ constituye un medicamento y no un complemento alimenticio; correspondiendo su clasificación en la partida 30.04; en consecuencia, se verifica el vicio de falso supuesto en que incurrió Administración Aduanera al asignarle la partida 21.06

   .

   Con vista a lo sostenido en las mencionadas sentencias, concluye esta Alzada que en esos casos y el de autos, el calificativo dado por el Ministerio del Poder Popular para la Salud a un producto como farmacéutico y, por ende, medicamento, debe ser tomando en cuenta por las Autoridades Aduaneras a los efectos de la clasificación arancelaria (vid. sentencia Nro. 01673 del 30 de noviembre de 2011, caso: Abbott Laboratories, C.A.).

   Atendiendo a los criterios jurisprudenciales anteriormente expresados, esta M.I. pasa a analizar en el caso concreto, las documentales consignadas -no impugnadas por el Fisco Nacional- que se detallan a continuación:

1. - Oficio Nro. 552 del 2 de marzo de 2000 emitido por el Instituto Nacional de Higiene “R.R.” adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Salud, mediante el cual notificó a la recurrente que “habiendo recibido el pronunciamiento favorable” de la Junta Revisora de Productos Farmacéuticos, el “Pedialyte Freezer Pop´s Solución Electrolítica SR. 99.0611” fue inscrito en el Registro Sanitario bajo letras y números Nro. E.F.30.946, de venta sin prescripción facultativa (folios 58 y 78). Cursa copia certificada de este Oficio en los folios 192 y 193 del expediente judicial.

2. - Oficio Nro. 052025 de fecha 16 de noviembre de 2005 emitido por la Junta Revisora de Productos Farmacéuticos del citado Instituto, con el que informa a la sociedad de comercio Abbott Laboratories, C.A., que el “Pedialyte Freezer Pop´s Solución Electrolítica E.F. 30.946”, entre otros productos, deben ser “reacondicionados en el país antes de su comercialización mediante la colocación de un stiker el cual tendrá toda la información aprobada por el Despacho” (folio 82).

   Por otra parte, constata esta Alzada que el producto denominado “Pedialyte” (incluyendo sus presentaciones “Cereza”, “Freezer Pop´s”, “Manzana” y “Piña”) es considerado un medicamento, conforme lo prevé el artículo 1° y el Anexo B (bajo los Nros. 1.069 al 1.073) de la Resolución Conjunta identificada con los Nros. 0095 y 390 ambas del 6 de octubre de 2005, emitida por los Ministerios de Industrias Ligeras y Comercio y de Salud, respectivamente, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.288 de esa misma fecha.

   Del mismo modo, los referidos productos también están incluidos en la lista de medicamentos contenida en el Anexo B (bajo los Nros. 1.188 al 1.993) de la Resolución Conjunta signada con los Nros. 305 y 202, sin fecha, dictada por los Ministerios del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio y para la Salud, respectivamente, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.777 del 26 de septiembre de 2007.

   Ahora bien, de los elementos probatorios examinados así como de la sentencia parcialmente transcrita, se evidencia que la mercancía denominada “Pedialyte Freezer Pop´s” está reconocida como medicamento por el actual Ministerio del Poder Popular para la Salud y el Instituto Nacional de Higiene “R.R.”; en consecuencia, esta M.I. debe concluir contrariamente a lo que afirma la representación fiscal, que el producto especificado constituye un medicamento y no una mercancía calificada como “Las demás aguas”; por tanto, le corresponde la clasificación en el Código Arancelario Nro. 3004.90.29. Por ello, en el caso bajo examen se verifica el vicio de falso supuesto en que incurrió la Administración Aduanera, al asignarle el Código Arancelario Nro. 2202.90.00 al producto “Pedialyte Freezer Pop´s”. Así se decide.

   Por las razones expuestas, debe declararse sin lugar la apelación interpuesta por la representación del Fisco Nacional, contra la sentencia Nº 1.817 dictada por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas el 31 de marzo de 2011, la cual se confirma. Así se declara.

   Resuelto lo anterior, esta Alzada debe declarar firmes por no haber sido apelados por la recurrente y no desfavorecer los intereses del Fisco Nacional, los siguientes pronunciamientos del Tribunal de la causa: (i) que no se configura el vicio de incompetencia manifiesta de los funcionarios actuantes, y (ii) considerar innecesario resolver los demás alegatos esgrimidos por la recurrente, específicamente, en cuanto a la violación del derecho a la l.e. y a la propiedad, perjuicio a la capacidad contributiva, violación a la confianza legítima y a la seguridad jurídica. Así se decide.

   Asimismo, sobre la base de las consideraciones realizadas, se declara con lugar el recurso contencioso tributario ejercido conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente solicitud de medidas cautelares, de acuerdo a lo contemplado en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001 y el Decimo Primer Aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de 2004, aplicable en razón de su vigencia temporal, incoado por la contribuyente contra el Acta de Reconocimiento Nro. 14.660 de fecha 5 de mayo de 2008, y la Resolución de Multa sin número, de esa misma fecha, dictadas por la Gerencia de la Aduana Principal de La Guaira del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT); en consecuencia, se anulan los descritos actos administrativos. Así se decide.

   Finalmente, correspondería condenar en costas procesales al Fisco Nacional, sin embargo, esta Sala Político-Administrativa acogiendo el criterio sostenido por la Sala Constitucional de este M.T. en la sentencia Nro. 1.238 de fecha 30 de septiembre de 2009, caso: J.I.R.D., relativo al privilegio procesal a favor de la República cuando esta resultase vencida en los juicios en los que haya sido parte por intermedio de cualquiera de su órganos, juzga que no proceden las referidas costas en esta causa. Así se declara.

   VI

   DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1. - SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el FISCO NACIONAL, contra la sentencia definitiva Nro. 1.817 dictada por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el 31 de marzo de 2011, que declaró con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente solicitud de medidas cautelares, conforme a lo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001 y el Decimo Primer Aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de 2004, aplicable en razón de su vigencia temporal, por la sociedad mercantil ABBOTT LABORATORIES, C.A. En consecuencia, se CONFIRMA dicha sentencia.

2. - FIRMES por no haber sido apelados por la contribuyente y no desfavorecer los intereses del Fisco Nacional, los siguientes pronunciamientos del Tribunal de mérito: (i) no configuración del vicio de incompetencia manifiesta de los funcionarios actuantes, y (ii) considerar innecesario resolver los demás alegatos esgrimidos por la recurrente, específicamente en cuanto a violación del derecho a la l.e. y a la propiedad, perjuicio a la capacidad contributiva, violación a la confianza legítima y a la seguridad jurídica.

3. - CON LUGAR el recurso contencioso tributario incoado por la contribuyente contra el Acta de Reconocimiento Nro. 14.660 de fecha 5 de mayo de 2008, y la Resolución de Multa sin número, de esa misma fecha, dictadas por la Gerencia de la Aduana Principal de La Guaira del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), actos administrativos que se ANULAN.

   NO PROCEDEN las costas procesales contra el Fisco Nacional en los términos expuestos en esta decisión.

   Publíquese, regístrese y notifíquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los diez (10) días del mes de julio del año dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

   La Presidenta - Ponente E.M.O.
   		La Vicepresidenta Y.J.G.
   El Magistrado E.G.R.
   	Las Magistradas,
   T.O.Z.
   		M.M. TORTORELLA
   	La Secretaria, S.Y.G.
   	En once (11) de julio del año dos mil doce, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00830.
   	La Secretaria, S.Y.G.