Sentencia nº 00072 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 17 de Enero de 2008

MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO ORTÍZ EXP. Nº 2000-1216 Mediante escrito presentado en fecha 23 de noviembre de 2000, el abogado J. deM.A., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 4.068, actuando con el carácter de apoderado judicial del MUNICIPIO GIRARDOT DEL ESTADO ARAGUA, ejerció “demanda por resolución de contrato e indemnización de daños y perjuicios” contra la sociedad mercantil CONSTRUCTORA CHISTORRA 70, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 12 de enero de 1998, bajo el N° 33, Tomo 8-A Sgdo; así como “solicitud de ejecución de fianzas de anticipo y de fiel cumplimiento” contra la empresa SEGUROS BANCENTRO, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 13 de junio de 1989, bajo el N° 43, Tomo 92-A Sgdo.

El 28 de noviembre de 2000 se dio cuenta en Sala y, por auto de la misma fecha, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de su admisión.

Por auto de fecha 20 de diciembre del mismo año el referido Juzgado, admitió la demanda y ordenó el emplazamiento de las empresas demandadas, a los fines de dar contestación a la demanda.

Mediante diligencia de fecha 25 de enero de 2001, el apoderado judicial de la parte demandante señaló el domicilio de las empresas demandadas, a los fines de practicar su citación.

El 15 de febrero de 2001 el Alguacil del Juzgado de Sustanciación, manifestó que le fue imposible practicar la citación de la Sociedad Mercantil Seguros Bancentro, C.A., en la persona de su representante legal.

En fecha 20 de marzo de ese mismo año el referido funcionario, consignó en el expediente la boleta librada a la sociedad mercantil Constructora Chistorra 70, C.A., por habérsele informado en la dirección suministrada para la citación, que las oficinas de dicha Compañía ya no se encontraban en ese domicilio.

Por diligencia del 24 de mayo de 2001, el apoderado judicial del Municipio accionante, solicitó la citación de las empresas demandadas mediante carteles publicados en prensa, lo cual fue acordado el 29 de mayo de 2001.

El 14 de junio de 2001 el apoderado judicial de la parte demandante retiró los carteles de citación y, el 18 de octubre de ese mismo año, consignó dos ejemplares de los diarios “El Nacional” y “Ultimas Noticias” en los que aparecen publicados los referidos carteles.

Mediante diligencia de fecha 7 de marzo de 2002 el apoderado judicial de la parte actora solicitó la fijación de los carteles en la sede del Tribunal a fin de cumplir con lo establecido en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, alegando desconocer el domicilio de los demandados, solicitud ésta acordada por auto del 9 de abril de 2002, mediante el cual se ordenó fijar en la puerta del Tribunal el cartel librado en fecha 5 de junio de 2001.

Mediante diligencia del 30 de mayo de 2002 el apoderado judicial de la parte accionante solicitó el nombramiento de un defensor para las empresas demandadas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 11 de junio del mismo año se acordó designar como defensor ad-litem para la parte demandada, al abogado I.B. a quien se ordenó notificar a los fines de su aceptación o excusa.

Por auto del 1° de abril de 2003, ante la imposibilidad de notificar al abogado antes mencionado, el Juzgado de Sustanciación acordó dejar sin efecto su designación nombrándose, en su lugar a la abogada A.A., a quien se ordenó notificar.

En fecha 6 de mayo de ese mismo año la abogada A.A., inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 10.244, aceptó el cargo y juró cumplir fielmente todos los deberes inherentes al mismo.

Mediante diligencias de fechas 24 de marzo y 10 de junio de 2004, el abogado Leizester Díaz Herrera, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 12.929, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante, solicitó se diera continuación al proceso.

En fecha 16 de junio de 2004 la abogada A.A. renunció al cargo de defensora ad-litem.

Vista la renuncia presentada por la abogada antes mencionada, en fecha 1° de julio de 2004 se designó defensor ad litem al abogado M.R.J., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 43.805, cuya notificación se ordenó a los fines de su aceptación o excusa.

El 21 de julio del mismo año el abogado antes mencionado, aceptó el cargo para el cual fue designado y juró cumplir fielmente todos los deberes inherentes al mismo.

En fecha 7 de septiembre de 2004 el abogado M.R.J., en su carácter de defensor ad-litem, de la parte demandada presentó el escrito de contestación a la demanda.

Por auto del 16 de septiembre del mismo año, el Juzgado de Sustanciación se reservó el escrito de promoción de pruebas presentado en fecha 11 de septiembre de 2004 por la apoderada judicial del Municipio Girardot del Estado Aragua, para el día siguiente a aquél en que venciese el lapso de promoción de pruebas, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 5 de octubre de 2004 se admitieron las pruebas promovidas por la representación judicial de la parte demandante y se ordenó la notificación del Síndico Procurador del Municipio Girardot del Estado Aragua, a tenor de lo dispuesto en el artículo 103 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, vigente para la época.

Mediante diligencia del 21 de octubre de 2004 la representación judicial de la parte demandante consignó el contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento N° 3018 y el Contrato de Fianza de Anticipo No. 3019, ambos suscritos por la Sociedad Mercantil Seguros Bancentro C.A., donde se constituye en fiadora solidaria y principal pagadora a los fines de garantizar ante la Alcaldía del Municipio Girardot el reintegro del anticipo otorgado a la empresa Constructora Chistorra 70, C.A., con ocasión del contrato de obras identificado con el Nº F.I.D.E.S DDU-99-CONT-250, el cual tenía por objeto “la Ampliación, Mejoramiento y Señalización en Corredor Vial en la Avenida S.M., Maracay”.

En fecha 10 de marzo de 2005, concluida la sustanciación de la causa, se ordenó remitir el expediente a la Sala.

Por auto del 13 de abril de 2005 se dejó constancia de la incorporación a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 17 de enero de ese año, de los Magistrados E.G.R. y Evelyn Marrero Ortíz, designados por la Asamblea Nacional en fecha 13 de diciembre de 2004.

El 13 de abril de 2005 se dio cuenta en Sala y, por auto de la misma fecha, se designó ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz, fijándose el tercer (3er) día de despacho para comenzar la relación de la causa.

El 21 de ese mismo mes y año comenzó la relación y se fijó la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes, el cual fue diferido para el 7 de julio de 2005.

En la oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes, se dejó constancia de la comparecencia de la representación judicial del Municipio demandante y de la consignación de las conclusiones escritas.

En fecha 28 de septiembre de 2005 terminó la relación de la causa y se dijo “Vistos”.

El 7 de febrero de 2007 se eligió la actual Junta Directiva del Tribunal Supremo de Justicia, quedando conformada la Sala Político Administrativa de la siguiente manera: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz, Vicepresidenta, Magistrada Y.J.G. y Magistrados L.I.Z., Hadel Mostafá Paolini y E.G.R..

Realizado el estudio del expediente, pasa esta Sala a decidir con fundamento en las siguientes consideraciones:

I

DE LA DEMANDA

Mediante escrito presentado en fecha 23 de noviembre de 2000, el abogado J. deM.A., actuando con el carácter de apoderado judicial del Municipio Girardot del Estado Aragua, interpuso “demanda por resolución de contrato e indemnización por daños y perjuicios” contra la sociedad mercantil Constructora Chistorra 70, C.A., así como “solicitud de ejecución de fianzas de anticipo y de fiel cumplimiento” contra la empresa Seguros Bancentro, C.A.

Fundamentó su pretensión en los siguientes argumentos:

Que en fecha 17 de noviembre de 1999 su representada celebró con la sociedad mercantil Constructora Chistorra 70, C.A., el contrato identificado con el Nº F.I.D.E.S DDU-99-CONT-250, el cual tenía por objeto “la Ampliación, Mejoramiento y Señalización en Corredor Vial en la Avenida S.M., Maracay”, obra cuyo monto total ascendía, de conformidad con la cláusula sexta del señalado contrato, a la cantidad de Doscientos Treinta Millones Quinientos Diez Mil Cuatrocientos Sesenta y Cinco Bolívares con Veintinueve Céntimos (Bs. 230.510.465,29), con un plazo inicial de ejecución de ciento veinte (120) días.

Indica, que la empresa Constructora Chistorra 70, C.A., solicitó a su representado una prórroga de cuarenta y cinco (45) días a partir del vencimiento del plazo de ciento veinte (120) días originalmente establecido en el contrato identificado con el Nº F.I.D.E.S DDU-99-CONT-250, la cual fue acordada.

Indica, que de acuerdo al Acta de Inicio suscrita por la referida empresa y la Dirección de Desarrollo Urbanístico del Municipio demandante, el 14 de diciembre de 1999 se dio comienzo a los trabajos contratados, relacionándose la valuación correspondiente al anticipo dispuesto en la cláusula “Trigésima” del aludido contrato de obras por la cantidad de Sesenta y Nueve Millones Ciento Cincuenta y Tres Mil Ciento Treinta y Nueve Bolívares con Sesenta Céntimos (Bs. 69.153.139,60).

Igualmente, manifiesta que la empresa Constructora Chistorra 70, C.A., presentó el contrato de fianza de anticipo celebrado con la empresa Seguros Bancentro C.A., por un monto de Sesenta y Nueve Millones Ciento Cincuenta y Tres Mil Ciento Treinta y Nueve Bolívares con Sesenta Céntimos (Bs. 69.153.139,60), para garantizar ante el Municipio demandante el reintegro del anticipo que le fuera entregado.

Señala, que la sociedad mercantil Constructora Chistorra 70, C.A., contrató con la referida empresa de Seguros, la fianza de fiel cumplimiento acordada en la cláusula “Vigésima Sexta” del contrato de obras Nº F.I.D.E.S DDU-99-CONT-250, identificada con el Nº 3018 a favor del Municipio demandante por el diez por ciento (10%) del monto total de dicho contrato, esto es, por la suma de Veintitrés Millones Cincuenta y Un Mil Cuarenta y Seis Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs.23.051.046,50), con el objeto de garantizar al ente contratante el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones asumidas por la contratista en virtud del mencionado contrato.

Expone, que en fecha 20 de enero de 2000, el Ingeniero Jefe de Inspección del Municipio demandante envió comunicación a la empresa Constructora Chistorra 70, C.A., “observándoles ciertas irregularidades y retrasos en la obra...”.

Arguye, que el 27 de enero de ese mismo mes y año, el referido funcionario le informó a la ciudadana Directora de Desarrollo Urbanístico del Municipio Girardot del Estado Aragua, acerca de la situación en la que se encontraba la obra, la cual estaba paralizada desde el 24 de enero de 2000.

Señala el apoderado actor que, en fecha 2 de febrero de 2000, el mencionado Ingeniero Jefe de Inspección informó a la Directora de Desarrollo Urbanístico del Municipio Girardot del Estado Aragua acerca del resultado de la inspección realizada en la obra, la cual -a su decir- reveló el mal acabado de las aceras y brocales, indicando que éstas debían ser demolidas.

En consecuencia, según señala, la mencionada Directora de Desarrollo Urbanístico les comunicó al Ingeniero Inspector y al maestro de la obra “que estos elementos no serán reconocidos por la inspección debido a las deficiencias que presentan”.

Narra, que en fecha 7 de febrero de ese mismo año, el Ingeniero Inspector de los trabajos por parte del Municipio demandante le informó a la empresa contratista “…que en inspección realizada a la obra, se aprecia que la misma presenta mal acabado en gran parte de los elementos vaciados (aceras y brocales) (...) requiriendo la necesidad de mejorar los acabados...”.

En esa misma fecha, según indica, la arquitecta F.G. en representación de la empresa contratista envió comunicación a la Dirección de Desarrollo Urbanístico del Municipio Girardot del Estado Aragua, señalando que “reconoce que hubo un error de tipeo por parte de su representado en la partida Nº 14, referida a la resistencia del concreto”.

Aduce que, el 25 de mayo de 2000, el ingeniero L.A.M., actuando en representación de la empresa contratista dirigió comunicación a la Dirección de Desarrollo Urbanístico del Municipio Girardot del Estado Aragua, mediante la cual solicitó una segunda prórroga por cuarenta y cinco (45) días contados a partir del 29 de mayo de ese mismo año, fecha esta en la que se venció la primera prórroga acordada. (La representación judicial del Municipio demandante no indica si esta segunda prórroga fue o no acordada).

Que, el 23 de junio de ese mismo año, la Dirección de Desarrollo Urbanístico del Municipio Girardot del Estado Aragua ordenó la práctica de una Inspección sobre los trabajos realizados, a fin de efectuar un corte y cuenta de lo ejecutado.

Señala, que de la referida Inspección se concluyó que la contratista había ejecutado el equivalente a la cantidad de Cincuenta y Seis Millones Ciento Treinta y Dos Mil Trescientos Tres Bolívares con Veintisiete Céntimos (Bs.56.132.303, 27) del total de Doscientos Treinta Millones Quinientos Diez Mil Cuatrocientos Sesenta y Cinco Bolívares con Veintinueve Céntimos (Bs. 230.510.465,29) correspondiente a la obra contratada.

Aduce el apoderado actor, que en el “informe” levantado por el ingeniero inspector de la obra por parte del Municipio demandante, se dejó constancia que la empresa Constructora Chistorra 70 C.A. “…no demostraba interés en culminar los trabajos pendientes…”.

Indica el apoderado actor, que en las obras realizadas con aportes provenientes de convenios con el FIDES, la empresa Contratista debe presentar los presupuestos modificados durante el desarrollo de la obra, “basados en estimaciones más reales en cuanto a cambios en las partidas originales del contrato, ya sea por aumento y/o disminución de obra o por obras extras necesarias no contempladas originalmente”, obligación que no fue cumplida por la empresa contratista.

Aduce, que la Contratista incumplió sus obligaciones pues no entregó la obra dentro del plazo de ciento veinte (120) días más la prórroga de cuarenta y cinco (45) días acordados para su culminación, señalando que tal afirmación se evidencia de un primer “Informe de Cierre” y del “Informe de Corte y Cuenta a la Obra”, presentados en fechas 3 y 16 de agosto de 2000 por el Ingeniero Inspector de la Obra a la Dirección de Desarrollo Urbanístico.

Narra, que a pesar de haberse realizado todas las gestiones a los fines de lograr la continuación de la obra, no se pudo contactar con el representante legal de la empresa, ante lo cual se ofició a la Sociedad Mercantil Seguros Bancentro, C.A., “en su condición de fiadora solidaria y principal pagadora de la Constructora Chistorra 70, C.A.”, a los fines de hacer valer las garantías acordadas, sin obtener respuesta alguna.

Con fundamento en lo antes expuesto, el Municipio Girardot del Estado Aragua demanda a la sociedad mercantil Constructora Chistorra 70, C.A., para que convenga o en su defecto sea condenada a:

1.- La resolución del Contrato de Obra N° FIDES/DDU-99-Cont-250 de fecha 17 de noviembre de 1999, celebrado entre el Municipio Girardot del Estado Aragua y la sociedad mercantil Constructora Chistorra 70, C.A., para la “…la Ampliación, Mejoramiento y Señalización en Corredor Vial en la Avenida S.M., Maracay”.

2.- El pago de la cantidad de Quince Millones Ciento Setenta y Cinco Mil Doscientos Setenta y Un Bolívares con Noventa y Cinco Céntimos (Bs. 15.175.271,95) por concepto de “Cláusula Penal” contemplada en la Cláusula Quinta del Contrato, cantidad que resulta -a su decir- de computar desde el 30 de mayo de 2000, fecha en que la Contratista debía culminar la obra, hasta el 16 de agosto de ese mismo año, fecha del corte y cuenta de la obra por parte de la Dirección de Desarrollo Urbanístico del Municipio Girardot del Estado Aragua, a razón de Ciento Noventa y Dos Mil Noventa y Dos Bolívares con Cinco Céntimos (192.092,05) diarios, por un total de 79 días de retardo en la culminación de la obra objeto del contrato N° FIDES/DDU-99-Cont-250 de fecha 17 de noviembre de 1999.

3.- Igualmente, solicita el pago de la cantidad de Veinticinco Millones Nueve Mil Seiscientos Cuarenta y Un Bolívares con Veintiún Céntimos (Bs. 25.009.641,21), por concepto de indemnización por los daños y perjuicios ocasionados al referido Municipio con ocasión del incumplimiento de la Empresa Contratista Constructora Chistorra 70, C.A. de lo convenido en el contrato de Obra N° FIDES/DDU-99-Cont-250 de fecha 17 de noviembre de 1999, señalando que dicho monto se evidencia tanto en el Presupuesto MICO2, de fecha 15 de noviembre de 2000, emanado del Municipio Girardot del Estado Aragua, como en el cuadro demostrativo de la variación en los costos de construcción, generados desde la fecha prevista para la culminación de la obra (30 de mayo de 2000) hasta la fecha de elaboración del mencionado cuadro (15 de noviembre de 2000).

Alega, que dicho Presupuesto se refiere a las “…reparaciones varias en corredor Vial Avenida S.M., donde la contratista rompió e hizo excavaciones y no las llevó a su estado original, dejando la Avenida en mal estado”; y el “cuadro demostrativo de variación de costos”, refleja -a su decir- los aumentos en los precios de las obras que tendría que asumir el Municipio “…para realizar la obra en los momentos actuales, los cuales son daños y perjuicios ocasionados por la Empresa Contratista”.

4. - Adicionalmente, en virtud del alegado incumplimiento, demanda a la sociedad mercantil Seguros Bancentro C.A., en su carácter de fiadora solidaria y principal pagadora de Constructora Chistorra 70, C.A., para que convenga o en su defecto sea condenada a pagar a su representado, la cantidad de Veintitrés Millones Cincuenta y Un Mil Cuarenta y Seis Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs. 23.051.046,50), conforme a lo establecido en la Fianza de Fiel Cumplimiento Nº 3018, autenticada ante la Notaría Pública Trigésima Novena del Municipio Libertador, bajo el Nº 32, Tomo 178, en fecha 7 de diciembre de 1999, indicando a tales efectos que “…la empresa contratista (afianzada) incumplió con el contrato de obra referido antes, ya que no ejecutó la misma en su totalidad”.

5. - Igualmente, con base en el incumplimiento antes señalado, demanda a la sociedad mercantil Seguros Bancentro C.A., en su carácter de fiadora solidaria y principal pagadora de Constructora Chistorra 70, C.A., según consta de Contrato de Fianza de Anticipo N° 3019 de fecha 7 de diciembre de 1999, autenticado ante la Notaría Pública Trigésima Novena del Municipio Libertador, bajo el N° 33, tomo 178, el pago de la cantidad de Veintitrés Millones Setecientos Ochenta y Cuatro Mil Setecientos Setenta y Dos Bolívares con Treinta y Tres Céntimos (Bs. 23.784.772,33), la cual resulta de la siguiente operación:

   a) Menciona que la referida fianza de anticipo se constituyó por la cantidad de Sesenta y Nueve Millones Ciento Cincuenta y Tres Mil Ciento Treinta y Nueve Bolívares con Sesenta Céntimos (Bs. 69.153.139,60) y que de la misma fue amortizada la cantidad de Ocho Millones Setenta y Dos Mil Novecientos Cincuenta y Dos Bolívares con Un Céntimo (Bs. 8.072.952,01) según la valuación de fecha 15 de marzo de 2000, faltando por amortizar el monto de Sesenta y Un Millones Ochenta Mil Ciento Ochenta y Siete Bolívares con Cincuenta y Nueve Céntimos (Bs. 61.080.187,59).

   2. Aduce que a la referida cantidad de Sesenta y Un Millones Ochenta Mil Ciento Ochenta y Siete Bolívares con Cincuenta y Nueve Céntimos (Bs. 61.080.187,59) se le agrega el monto de Dieciocho Millones Ochocientos Treinta y Seis Mil Ochocientos Ochenta y Ocho Bolívares con Un Céntimo (Bs. 18.836.888,01) correspondiente al pago por obra neta ejecutada por la contratista, según la valuación de fecha 15 de marzo de 2000, para un monto total por amortizar de Setenta y Nueve Millones Novecientos Diecisiete Mil Setenta y Cinco Bolívares Con Sesenta Céntimos (Bs. 79.917.075,60).

   3. Señala, que a la aludida cantidad de Setenta y Nueve Millones Novecientos Diecisiete Mil Setenta y Cinco Bolívares Con Sesenta Céntimos (Bs. 79.917.075,60) se le debe restar el monto de Cincuenta y Seis Millones Ciento Treinta y Dos Mil Trescientos Tres Bolívares con Veintisiete Céntimos (Bs. 56.132.303, 27) por concepto de obra parcialmente ejecutada, a su decir, según el “Informe” presentado en fecha 16 de agosto de 2000 por la Dirección de Desarrollo Urbanístico del Municipio Girardot del Estado Aragua, para un total de Veintitrés Millones Setecientos Ochenta y Cuatro Mil Setecientos Setenta y Dos Bolívares con Treinta y Tres Céntimos (Bs. 23.784.772,33).

   Finalmente, el apoderado actor estima la demanda en la cantidad de Ochenta y Siete Millones Veinte Mil Setecientos Treinta y Un Bolívares con Noventa y Nueve Céntimos (Bs. 87.020.731,99), cantidad que resulta de sumar los montos solicitados por el Municipio demandante, correspondientes a la Cláusula Penal establecida en el contrato de obra; los daños y perjuicios ocasionados por la Contratista, y las cantidades garantizadas por los contratos de fianza de fiel cumplimiento y de anticipo.

   II

   DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

   Mediante escrito presentado en fecha 7 de septiembre de 2004, el abogado M.R.J., actuando con el carácter de defensor ad-litem de las sociedades mercantiles Constructora Chistorra 70, C.A., y Seguros Bancentro C.A., dio contestación a la demanda interpuesta en los siguientes términos:

   Como punto previo y conforme a lo dispuesto en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, opone la “falta de cualidad e interés” de sus representadas para sostener el juicio incoado en su contra por el Municipio Girardot del Estado Aragua.

   En cuanto al fondo de la demanda rechaza y contradice por no ser ciertos, tanto en los hechos como en el derecho, los alegatos y argumentos señalados por la parte actora en su libelo. Igualmente, desconoce todos y cada uno de los documentos que acompaña al escrito libelar, por no emanar de sus representadas ni de ningún causante suyo.

   Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, rechaza, por considerarlo exagerado, el monto de la suma reclamada.

   Finalmente, solicita se declare sin lugar la demanda y se condene en costas a la parte actora.

   III

   DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

   Conjuntamente con su escrito de demanda, la parte actora consignó en original del instrumento poder otorgado por la ciudadana D.G. deL., actuando en su carácter de Síndica Procuradora del Municipio Girardot del Estado Aragua, a los ciudadanos Leizester Díaz, María Sofía Matute, A.A., R.R., J. deM.A., M.G. y G.M., inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 12.929, 36.427, 6.528, 24.815, 4.068, 13.080 y 20.359, respectivamente, autenticado ante la Notaría Pública Quinta de Maracay en fecha 7 de noviembre de 2000, bajo el No. 44, Tomo 303 de los Libros de Autenticación llevados ante esa Notaría.

   1. Igualmente consignó las siguientes documentales:

1. - Copia simple del Contrato de Obra N° F.I.D.E.S DDU-99-CONT-250 de fecha 17 de noviembre de 1999, celebrado entre el Municipio Girardot del Estado Aragua y la sociedad mercantil Constructora Chistorra 70, C.A., cuyo objeto era la “Ampliación, Mejoramiento y Señalización en el Corredor Vial en Av. S.M., Maracay”. (Folios 14 al 24 del expediente judicial).

2. - Copia simple del Informe presentado en fecha 16 de agosto de 2000, por el ciudadano G.O. delC., Director de Desarrollo Urbanístico del Municipio Girardot del Estado Aragua, en el que expone la situación de la obra en referencia para el 30 de mayo de 2000. Dicha documental fue presentada en hoja sin membrete de la referida Dirección Desarrollo Urbanístico, sin sello húmedo de la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua y de ésta sólo se evidencia la firma ilegible del ciudadano G.O. delC.. (Folios 25 y 26).

3. - Copia simple de un documento donde se lee “Alcaldía de Girardot Dirección de desarrollo Urbanístico Estado de Cuenta al 16 de agosto de 2000”, del cual no se evidencia firma de un funcionario o sello húmedo de la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua. (Folio 28 del expediente).

4. - Copia simple del Contrato de Fianza de Anticipo N° 3019 de fecha 7 de diciembre de 1999, celebrado entre las sociedades mercantiles Seguros Bancentro C.A., y Constructora Chistorra 70, C.A., por medio del cual la mencionada Empresa Aseguradora se constituyó como fiadora solidaria y principal pagadora de la referida Constructora, hasta por la cantidad de Sesenta y Nueve Millones Ciento Cincuenta y Tres Mil Ciento Treinta y Nueve Bolívares con Sesenta Céntimos (Bs. 69.153.139,60), para garantizar al Municipio Girardot del Estado Aragua, el reintegro del anticipo de la cantidad mencionada, según el Contrato de Obra en referencia.

   Anexo al referido contrato, se encuentran las Condiciones Generales para los Contratos de Fianza de Anticipo, en las cuales se lee que fueron aprobadas por la Superintendencia de Seguros, según Oficio Nº 577 de fecha 28 de marzo de 1978. Dicho documento fue autenticado ante la Notaría Pública Trigésima Novena del Municipio Libertador bajo el Nº 33 Tomo 138 de los Libros de Autenticaciones llevados ante esa Notaría, en fecha 7 de diciembre de 1999. (Folios 29 al 33 del expediente).

5. - Copia simple del Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento N° 3018 de fecha 7 de diciembre de 1999, mediante el cual Seguros Bancentro, C.A. se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de Constructora Chistorra 70, C.A., hasta por la cantidad de Veintitrés Millones Cincuenta y Un Mil Cuarenta y Seis Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs. 23.051.046,50) para garantizar a la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua el fiel, cabal y oportuno cumplimiento por parte de la afianzada (Constructora Chistorra 70, C.A.) de todas y cada una de las obligaciones que resulten a su cargo y a favor del acreedor, según el Contrato de obra antes mencionado.

   Adicionalmente, como anexo al referido Contrato, se encuentran las Condiciones Generales para los Contratos de Fianza de Fiel Cumplimiento aprobadas por la Superintendencia de Seguros según Oficio N° 577 de fecha 28 de marzo de 1978. Dicho Contrato fue autenticado ante la Notaría Pública Trigésima Novena del Municipio Libertador bajo el Nº 32 Tomo 138 de los Libros de Autenticaciones llevados ante esa Notaría, en fecha 7 de diciembre de 1999. (Folios 35 al 48).

6. - Copia simple de Valuación de la obra objeto del contrato, de fecha 14 de diciembre de 1999, en la cual constan firmas ilegibles del Ingeniero Inspector de la Obra, el Jefe del departamento de Contratación e Inspección de Obras Contratadas y del Director de Desarrollo Urbanístico, todos del Municipio Girardot del Estado Aragua; también se evidencia firma ilegible de la sociedad mercantil Constructora Chistorra 70, C.A. (Folio 39 del expediente).

7. - Copia simple del Oficio N° DDU-2000-125 de fecha 15 de agosto de 2000, mediante el cual la Dirección de Desarrollo Urbanístico del Municipio Girardot del Estado Aragua, solicitó una evaluación para el corte y cuenta de la obra, expresando que tal requerimiento se hace “…en virtud de la situación de emergencia que presenta el sitio objeto de la obra, originada por la paralización de los trabajos, trayendo como consecuencia reseñas en los Diarios de la Localidad debido al marcado deterioro de la zona”. (Folio 40 del expediente judicial).

   Respecto a las documentales a que se refieren los puntos 1 al 7, se observa que en la oportunidad de la contestación de la demanda el defensor ad litem, desconoció todos y cada uno de los documentos que se acompañaron al escrito libelar “…por no emanar de sus representadas ni de ningún causante suyo”.

   En razón de ello, al observarse que tales instrumentos fueron consignados en originales en la oportunidad de la promoción de pruebas, la Sala se pronunciará sobre su valor probatorio en el punto B de este capítulo.

8. - Igualmente consignó original del Presupuesto MICO2 elaborado por la Dirección de Desarrollo Urbanístico del Municipio Girardot en fecha 15 de noviembre de 2000 correspondiente a las “Reparaciones varias en corredor vial Av. S.M.”, en el que se evidencia la firma del ciudadano A.R., en su carácter de “Constructor Civil”, una firma ilegible y el sello húmedo de la mencionada Dirección. (Folio 41 del expediente judicial).

9. - Original del Presupuesto elaborado por la Dirección de Desarrollo Urbanístico del Municipio Girardot del Estado Aragua en fecha 30 de mayo de 2000 correspondiente a las “Obras pendientes por ejecutar en Corredor Vial en Av. S.M., Maracay” en el que se evidencia la firma del ciudadano A.R., en su carácter de “Constructor Civil”, la firma ilegible del ciudadano G.O. delC., Director de Desarrollo Urbanístico del mencionado Municipio y el sello húmedo de la referida Dirección. (Folios 42 al 44 del expediente judicial).

10. - Original del Presupuesto elaborado por la Dirección de Desarrollo Urbanístico del Municipio Girardot del Estado Aragua en fecha 15 de noviembre de 2000 correspondiente a la “Obras Pendientes por Ejecutar en Corredor Vial en Av. S.M., Maracay ” en el que se evidencia la firma del ciudadano A.R., en su carácter de “Constructor Civil”, la firma ilegible del ciudadano G.O. delC., Director de Desarrollo Urbanístico y el sello húmedo de la Dirección de Desarrollo Urbanístico del Municipio Girardot del Estado Aragua. (Folios 45 al 47 del expediente judicial).

11. - Original del Cuadro Demostrativo, elaborado por la Dirección de Desarrollo Urbanístico del Municipio Girardot del Estado Aragua, de fecha 15 de noviembre de 2000, correspondiente a “…la variación en los costos de construcción que hubo desde la fecha prevista para la culminación de la obra (30-05-2000), hasta la presente fecha [15 de noviembre de 2000] en donde a consecuencia de esta variación, se produce un aumento considerable para lograr la ejecución total de la misma” (folios 51 al 53 del expediente judicial).

    Tales instrumentos también fueron desconocidos por el defensor ad litem, “por no emanar de sus representadas ni de ningún causante suyo”. Ahora bien, constata la Sala que dichos documentos fueron elaborados por la parte actora con posterioridad a la celebración del contrato que originó la presente demanda, sin intervención alguna de la demandada, por tanto, en virtud del principio de alteridad de la prueba según el cual nadie puede fabricarse un medio probatorio para sí mismo, no constituyen, en principio, prueba de obligación a cargo de la demandada. En tal virtud, dichos instrumentos carecen de valor probatorio alguno en este proceso. Así se decide.

    B.- En la oportunidad de promoción de pruebas, el apoderado judicial del demandante consignó los siguientes documentos:

1. - Original del Acta de Inicio de la Obra “Ampliación, Mejoramiento y Señalización en Corredor Vial en Av. S.M., Maracay”, de fecha 14 de diciembre de 1999, suscrita por el Ingeniero L.F., Inspector de la Obra por parte del Municipio Girardot del Estado Aragua; el ciudadano I.A.L., representante de la empresa contratista; la Ingeniera M.E., Directora (E) de Desarrollo Urbanístico del Municipio contratante; y la Arquitecta F.G., residente de la obra. (Folio 136 del expediente).

2. - Original de la “Valuación de Obras” de fecha 24 de noviembre de 1999, suscita por el Ingeniero R.B., Inspector de la Obra por parte del Municipio Girardot del estado Aragua. En el referido documento se observan firmas ilegibles del representante de la empresa contratista, del Jefe del Departamento de Contratación e Inspección de Obras Contratadas y del Director de Desarrollo Urbanístico, ambos adscritos al Municipio demandante. (Folio 159 del expediente).

3. - Original del Contrato N° FIDES/DDU-99-CONT-250 de fecha 17 de noviembre de 1999, celebrado entre el Municipio Girardot del Estado Aragua, y la empresa Constructora Chistorra 70 C.A., para la realización de la obra “Ampliación, Mejoramiento y Señalización en Corredor Vial en Av. S.M., Maracay”. (Folios 137 al 145 del expediente).

   En cuanto a las mencionadas documentales, la Sala observa que fueron presentadas junto con la demanda en copia simple y si bien fueron impugnadas por el defensor ad litem, las mismas se consignaron en original junto con el escrito de promoción de pruebas no siendo en esa oportunidad ni tachados ni desconocidos, razón por la cual corresponde a esta M.I. analizar el valor probatorio de estos documentos.

   En este sentido, ya la Sala se ha pronunciado en casos en los cuales estos documentos se han producido con ocasión de los trabajos a desarrollarse conforme a un contrato de obra, insistiendo en reiteradas oportunidades en que instrumentos como las actas, en sus distintas variantes, tales como las de inicio, terminación, recepción provisional, recepción definitiva e, incluso, las de paralización, requieren para su formación, del concurso de voluntades de ambas partes a través de sus representantes en la obra, estos son, el ingeniero residente y el ingeniero inspector, los cuales obran en nombre de la contratista y el ente contratante, respectivamente. (Ver sentencia de esta Sala N° 01748, publicada el 11 de julio de 2006).

   Así, la Sala en sentencia No. 01230 del 11 de julio de 2007, señaló que “estos instrumentos son simples documentos que requieren para su formación, la concurrencia de dos voluntades, la de la contratista y la del contratante. Así, no obstante la naturaleza evidentemente pública de la parte accionante, los mismos, producidos todos en virtud de un contrato celebrado con un particular, son netamente consensuales y, por ende, debe otorgárseles, en principio, el carácter de documentos privados tenidos como reconocidos”,

   En razón de lo anterior, la Sala considera por lo tanto como fidedigno el contenido de los aludidos documentos, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, en tanto que los originales presentados en la oportunidad de la promoción de pruebas no fueron impugnados. Así se establece.

4. - Asimismo promovió copia simple del Informe presentado por el ciudadano G.O. delC., actuando con el carácter de Director de Desarrollo Urbanístico del Municipio demandante, sobre la situación de la obra al 16 de agosto de 2000. Respecto a este documento la Sala observa que no se evidencia sello húmedo o membrete de la Dirección de Desarrollo Urbanístico del Municipio Girardot del Estado Aragua, constatándose sólo la firma ilegible de un ciudadano identificado con el nombre de G.O., razón por la cual carece de valor probatorio en este proceso, en tanto que se trata de copia simple de un documento privado. (Folios 154 al 157 del expediente).

5. - Original del Informe de Avance de Obra N° 5 de fecha 3 de agosto de 2000, emanado de la empresa Inversiones O.W. C.A. firmado por el Ing. R.B. (no indica el carácter con el cual suscribe), donde consta resumen de actividades de la empresa Contratista. (Folios 162 al 169 del expediente).

   Respecto a la referida documental la Sala aprecia que es un instrumento privado emanado de un tercero, el cual no fue ratificado en el juicio mediante la prueba testimonial, por lo que conforme al contenido artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, carece de valor probatorio.

   En razón de lo anterior resulta inoficioso pronunciarse respecto a la impugnación del referido documento formulada en la contestación de la demanda. Así se declara.

6. - Igualmente, consignó original de un documento sin firma denominado “Informe de Corte y Cuenta de la Obra del 16 de agosto de 2000 presuntamente emanado de la Dirección de Desarrollo Urbanístico del Municipio Girardot del Estado Aragua”, sin embargo, como se señaló no se evidencia la firma de un funcionario o sello húmedo de la referida Dirección. (Folio 158 del expediente).

   En este sentido, aprecia la Sala que la mencionada documental fue impugnada en la oportunidad de la contestación de la demanda, sin embargo aun y cuando dicho instrumento fue consignado en original carece de todo valor probatorio al constatarse que no contiene firma de un funcionario o sello húmedo que le otorgue validez.

7. - Copia del Contrato de Fianza de Anticipo N° 3019 de fecha 7 de diciembre de 1999, celebrado entre las sociedades mercantiles Seguros Bancentro C.A. y Constructora Chistorra 70 C.A., por medio del cual la mencionada Empresa Aseguradora se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la referida Constructora, hasta por la cantidad de Sesenta y Nueve Millones Ciento Cincuenta y Tres Mil Ciento Treinta y Nueve Bolívares con Sesenta Céntimos (Bs. 69.153.139,60), para garantizar ante la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua el reintegro del anticipo de la cantidad mencionada, según el Contrato de Obra N° F.I.D.E.S DDU-99-CONT-250 de fecha 17 de noviembre de 1999. Anexo al Contrato, se encuentran las Condiciones Generales para los Contratos de Fianza de Anticipo aprobadas por la Superintendencia de Seguros según Oficio N° 577 de fecha 28 de marzo de 1978. Dicho Contrato fue autenticado ante la Notaría Pública Trigésima Novena del Municipio Libertador bajo el Nº 32 Tomo 138 de los Libros de Autenticaciones llevados ante esa Notaría, en fecha 7 de diciembre de 1999. (Folios 146 al 149 del expediente).

8. - Copia del Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento N° 3018 de fecha 7 de diciembre de 1999, mediante el cual Seguros Bancentro, C.A., se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de Constructora Chistorra 70, C.A., hasta por la cantidad de Veintitrés Millones Cincuenta y Un Mil Cuarenta y Seis Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs. 23.051.046,50), para garantizar a la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua el fiel, cabal y oportuno cumplimiento por parte de la afianzada (Constructora Chistorra 70,C.A.) de todas y cada una de las obligaciones que resulten a su cargo y a favor del acreedor; según el Contrato de Obra N° F.I.D.E.S DDU-99-CONT-250 de fecha 17 de noviembre de 1999. Adicionalmente, como anexo al Contrato, se encuentran las Condiciones Generales para los Contratos de Fianza de Fiel Cumplimiento aprobadas por la Superintendencia de Seguros según Oficio N° 577 de fecha 28 de marzo de 1978. Dicho Contrato fue autenticado ante la Notaría Pública Trigésima Novena del Municipio Libertador bajo el Nº 33 Tomo 138 de los Libros de Autenticaciones llevados ante esa Notaría, en fecha 7 de diciembre de 1999. (Folios 150 al 153).

   Los documentos señalados en los puntos 7 y 8 fueron presentados en copia simple junto con el libelo de la demanda; sin embargo, en la oportunidad de la contestación de la demanda el defensor ad litem los impugnó “por no emanar de mi representado y de ningún causante suyo”.

   Al respecto, la Sala observa que los aludidos instrumentos son documentos auténticos traídos a los autos en copias simples; en virtud de lo cual, debe precisarse que el medio de impugnación empleado por el defensor ad litem, al desconocerlos por no emanar de su representado, no resulta el idóneo para desvirtuar su contenido, razón por la cual es forzoso otorgarle pleno valor probatorio, conforme a lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

   Adicionalmente, debe señalarse que dichos instrumentos fueron consignados en sus originales por la representación del ente demandante el 21 de octubre de 2004 (folios 174 al 181 del expediente), esto es, fuera del lapso de promoción de prueba y antes del acto de informes realizado en fecha 7 de julio de 2005, de conformidad con lo establecido en el artículo 435 del Código de Procedimiento Civil.

   Respecto a la oportunidad de ingreso en el proceso de las mencionadas documentales, observa la Sala que los aludidos contratos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.357 del Código Civil, son instrumentos auténticos. En este orden, la mencionada norma dispone:

   Artículo 1.357.- Instrumento público o auténtico es el que ha sido autorizado con las solemnidades legales por un Registrador, por un juez u otro funcionario o empleado público que tenga facultad para darle fe pública, en el lugar donde el instrumento se haya autorizado

   .

   Ahora bien, el artículo 435 del Código de Procedimiento Civil establece una excepción para aportar al proceso aquellos instrumentos públicos que no sea obligatorio presentar con la demanda. Dicho artículo señala:

   Artículo 435.- Los instrumentos públicos que no sea obligatorio presentar con la demanda, ya por no estar fundada en ellos la misma, ya por la excepción que hace el artículo 434, podrán producirse en todo tiempo, hasta los últimos informes

   .

   Conforme con la disposición antes transcrita, tales contratos de fianza deben ser apreciados, por cuanto se trata de instrumentos públicos y fueron consignados en originales antes de los informes (y en copia simple junto con el libelo de la demanda). Así se decide.

9. - Asimismo promovieron original del oficio Nº 110 de fecha 23 de junio de 2000, suscrito por la Ingeniera Jefe de la Dirección de Desarrollo Urbanístico del Municipio Girardot del Estado Aragua, mediante el cual solicita al Ingeniero R.B., “se proceda a realizar una evaluación de la obra”. (Folio 160 del expediente).

10. - Original del oficio N° DDU-2000-125 de fecha 15 de agosto de 2000, mediante el cual la Adjunta a la Dirección de Desarrollo Urbanístico del Municipio Girardot del Estado Aragua, solicitó al Ing. R.B., la realización de una evaluación para el Corte y Cuenta de la Obra. (Folio 161 del expediente).

    En cuanto a estas instrumentales, observa la Sala que se trata de documentos emanados de funcionarios de la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua. En este sentido, se aprecia que dichos instrumentos son documentos administrativos toda vez que contienen una declaración de voluntad, conocimiento, juicio y certeza, emanada de un funcionario competente con arreglo a las formalidades del caso, destinado a producir efectos jurídicos (Vid. sentencia de esta Sala No. 6556 del 14 de diciembre de 2005).

    De igual manera, con respecto al valor probatorio de los mismos, cabe destacar que esta Sala en sentencia No. 00474 del 21 de marzo de 2007, señaló que estos documentos “constituyen documentos administrativos por cuanto en su formación intervino un funcionario público, siendo equiparables, en cuanto a su valor probatorio, a los documentos auténticos, de allí que ostenten fuerza probatoria plena mientras no se pruebe lo contrario. En efecto, ha destacado esta Sala que la ley no le otorga expresamente al funcionario que emite el documento administrativo, la facultad de transmitir ‘fe pública’ de su contenido, como sí lo hace en el documento público, en los términos del artículo 1.357 del Código Civil; sino que goza sólo de autenticidad, como antes se afirmó, en razón de lo cual la presunción de plena fe erga omnes está sujeta a la posibilidad de ser desvirtuada a través de los medios probatorios idóneos”. Siendo así y visto que la parte demandada no discutió lo expresado a través de las aludidas comunicaciones, se tiene por cierto su contenido por tal razón se le otorga valor probatorio a los documentos originales a que se refieren los puntos 9 y 10 del capítulo de pruebas.

11. - Original del “Alcaldía de Girardot Dirección de desarrollo Urbanístico Estado de Cuenta al 16 de agosto de 2000”, del cual no se evidencia firma de un funcionario o sello húmedo de la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua. (Folio 158 del expediente).

    Ahora bien, constata la Sala que dicho documento fue elaborado por la parte actora con posterioridad a la celebración del contrato que originó la presente demanda, sin intervención alguna de la demandada, por tanto, en virtud del principio de alteridad de la prueba según el cual nadie puede fabricarse un medio probatorio para sí mismo, no constituye prueba de obligación a cargo de la demandada. Así se decide.

    C.- Finalmente, el defensor ad litem de las empresas demandadas no promovió prueba alguna en el proceso.

    IV

    DE LA COMPETENCIA

    Corresponde a la Sala pronunciarse sobre su competencia para conocer la demanda de autos, en atención a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En este sentido, es importante precisar que en aplicación del principio perpetuatio fori, previsto en el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente por disposición expresa del primer aparte del artículo 19 de la vigente Ley Orgánica que rige las funciones de este M.T., el análisis del caso de autos debe efectuarse a la luz de lo dispuesto en la hoy derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, por ser ésta la Ley que se encontraba vigente para el momento de la interposición de la demanda, esto es, el 23 de noviembre de 2000. En consecuencia, debe esta Sala ratificar su competencia para conocer de la controversia de autos, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 15 del artículo 42 eiusdem. Así se declara.

    V

    PUNTOS PREVIOS

    Establecida la competencia para decidir la demanda bajo análisis, debe, previamente la Sala pronunciarse acerca de las defensas opuestas por el defensor ad litem designado en virtud de la no comparecencia de los representantes de las Empresas demandadas, relativas a: 1) la falta de cualidad de sus representadas para sostener el juicio que en su contra ha incoado el Municipio Girardot del Estado Aragua, conforme a lo dispuesto en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil; y 2) a la impugnación de la cuantía establecida en el libelo por la representación judicial del municipio demandante. A tales efectos, la Sala observa:

1. - En cuanto a la falta de cualidad de la empresa demandada para sostener el juicio, opuesta por el defensor ad litem designado, es menester señalar que la cualidad es condición especial para el ejercicio del derecho de acción y se entiende, siguiendo las enseñanzas del Maestro L.L., como la “...relación de identidad lógica entre la persona del actor, concretamente considerada, y la persona abstracta a quien la ley concede la acción o la persona contra quien se concede y contra quien se ejercita”. (Ensayos Jurídicos, “Contribución al Estudio de la Excepción de Inadmisibilidad por Falta de Cualidad”, Fundación R.G.. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas 1987, p.183.).

   Así, la cualidad viene a ser la idoneidad que tiene la persona del actor o del demandado para actuar válidamente en juicio, la que debe ser suficiente para que el órgano jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento de mérito a favor o en contra de su pretensión.

   En el caso de autos, consta en original a los folios 137 al 145 del expediente, el Contrato de Obra N° FIDES/DDU-99-CONT-250 de fecha 17 de noviembre de 1999, celebrado entre el Municipio Girardot del Estado Aragua y la sociedad mercantil Constructora Chistorra 70, C.A., en el cual se estableció que la referida empresa se comprometía a efectuar a todo costo y por sus propios medios y elementos, para el patrimonio del referido Municipio, los trabajos de “Ampliación, Mejoramiento y Señalización en Corredor Vial en la Avenida S.M., de la ciudad de Maracay”.

   Asimismo, consta original del Acta de Inicio de la Obra “Ampliación, Mejoramiento y Señalización en Corredor Vial en Av. S.M., Maracay”, de fecha 14 de diciembre de 1999, suscrita por el Ingeniero L.F., Inspector de la Obra por parte del Municipio Girardot del Estado Aragua; el ciudadano I.A.L., representante de la empresa contratista; la Ingeniera M.E., Directora (E) de Desarrollo Urbanístico del Municipio contratante; y la Arquitecta F.G., de cuyo contenido se desprende que la mencionada Empresa estaría a cargo de la ejecución de dichos trabajos.

   Por otra parte, advierte la Sala que en el referido Contrato se estableció la obligación a cargo de la empresa contratista de constituir a favor del Municipio por todo el tiempo de su duración, una fianza por el diez por ciento (10%) del monto total del Contrato, el cual se estableció en Doscientos Treinta Millones Quinientos Diez Mil Cuatrocientos Sesenta y Cinco Bolívares con Veintinueve Céntimos (Bs. 230.510.465,29), en razón de lo cual la demandada presentó un contrato de fianza de fiel cumplimiento N° 3018 de fecha 7 de diciembre de 1999 (folios 174 al 177), por la cantidad de Veintitrés Millones Setecientos Ochenta y Cuatro Mil Setecientos Setenta y Dos Bolívares con Treinta y Tres céntimos (Bs. 23.784.772,33), emitido por la sociedad mercantil Seguros Bancentro, C.A., donde ésta se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de Constructora Chistorra 70, C.A., a los fines de garantizar al Municipio Girardot del Estado Aragua, el fiel, cabal y oportuno cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones que resultaran a su cargo y a favor del Municipio, según el Contrato celebrado entre ambas partes.

   Igualmente, se observa, en el expediente a los folios 178 al 181, original del contrato de fianza de anticipo N° 3019 de fecha 7 de diciembre de 1999 de la referida empresa Aseguradora, para garantizar al Municipio Girardot del Estado Aragua el reintegro del anticipo del treinta por ciento (30%) del valor de los trabajos, esto es, la cantidad de Sesenta y Nueve Millones Ciento Cincuenta y Tres Mil Ciento Treinta y Nueve Bolívares con Sesenta Céntimos (Bs. 69.153.139,60), otorgado a la sociedad mercantil Constructora Chistorra 70, C.A., con ocasión del contrato de Obra Nº FIDES/DDU-99-CONT-250 de fecha 17 de noviembre de 1999.

   De la documentación antes mencionada se evidencia la condición de contratista de la empresa demandada, Constructora Chistorra 70, C.A., y la condición de contratante del Municipio Girardot del Estado Aragua; así como la condición de empresa fiadora de la sociedad mercantil Seguros Bancentro, C.A., por lo que no existe, en el asunto bajo estudio, falta de cualidad de las empresas demandadas para sostener el juicio.

   Con fundamento en lo anterior, esta Sala declara improcedente la defensa esgrimida por la representación de la demandada relativa a la “falta de cualidad”. Así se decide.

2. - Respecto al rechazo de la estimación del monto de la demanda, formulado por el defensor ad litem asignado a las empresas demandadas, la Sala observa lo siguiente:

   En el libelo de la demanda, la representación del accionante estimó la misma en la suma de Ochenta y Siete Millones Veinte Mil Setecientos Treinta y Un Bolívares con Noventa y Nueve Céntimos (Bs. 87.020.731,99) y, en el escrito de contestación, el aludido defensor ad litem rechazó la referida estimación con fundamento en lo dispuesto en el artículo 38 del Código de procedimiento Civil, por considerarla exagerada.

   Por tal razón, resulta necesario destacar el criterio establecido por esta Sala en la Sentencia Nº 05375, de fecha 4 de agosto de 2005, caso: T.C.V. contra el Instituto Nacional de Obras Sanitarias (INOS), en la cual se expresó:

   (…) en circunstancias similares, esta Sala Político-Administrativa había venido acogiendo el criterio sostenido por la Sala de Casación Civil, la cual estableció, con base en lo preceptuado en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, que en el supuesto en que sea estimada la demanda por el accionante, debe quedar firme tal estimación si nada hubiese probado la parte demandada, aun cuando mediara su rechazo por considerarla exagerada o insuficiente.

   Sin embargo, esta Sala estima necesario revisar esta interpretación, a los fines de determinar si el análisis de los casos subsiguientes, en los que se verifique el rechazo puro y simple de una parte a la estimación de la demanda propuesta por la otra, debe efectuarse a la luz del citado artículo 38 eiusdem.

   El referido dispositivo establece que:

   ‘Cuando el valor de la cosa demandada no conste, pero sea apreciable en dinero, el demandante la estimará.

   El demandado podrá rechazar dicha estimación cuando la considere insuficiente o exagerada, formulando al efecto su contradicción al contestar la demanda. El Juez decidirá sobre la estimación en capítulo previo en la sentencia definitiva.

   Cuando por virtud de la determinación que haga el Juez en la sentencia, la causa resulte por su cuantía de la competencia de un Tribunal distinto, será éste quien resolverá sobre el fondo de la demanda, y no será motivo de reposición la incompetencia sobrevenida del Juez ante quien se propuso la demanda originalmente.’

   Así, de la transcripción del artículo in commento, se colige que el legislador ha previsto la posibilidad de que la parte actora estime la demanda “(omissis) ... cuando el valor de la misma no conste, pero sea apreciable en dinero”. De manera que su aplicación queda circunscrita a los supuestos en que no sea posible deducir el valor de la demanda del título en el que se fundamenta la pretensión, siempre que el mismo sea cuantificable en dinero.

   Por tanto, la consecuencia jurídica que dispone el artículo 38, no es aplicable a casos como el de autos, en los cuales conste el valor de la cosa discutida, pues el accionante basó su demanda en cantidades dinerarias que a su juicio, aun le adeuda el INOS.

   Expuesto lo anterior, no obstante que la parte accionada formuló su rechazo en forma pura y simple a la estimación planteada por el actor, este proceder en nada afecta la actuación del último. Por consiguiente, la Sala declara firme la estimación de la demanda efectuada por el demandante. Así se decide (…)

   .

   Ahora bien, en el caso bajo estudio consta el valor de lo discutido, pues el Municipio accionante fundamentó su demanda en cantidades dinerarias que a su juicio le adeuda tanto la sociedad mercantil Constructora Chistorra 70, C.A., como la empresa Seguros Bancentro, C.A.

   Por tal razón, la consecuencia jurídica contemplada en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil no resulta aplicable al caso bajo estudio. En consecuencia, la Sala declara firme la estimación de la demanda efectuada por el Municipio demandante Así se declara.

   VI

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Decidido lo anterior, pasa la Sala a pronunciarse acerca de la “demanda por resolución de contrato e indemnización de daños y perjuicios” interpuesta por el Municipio Girardot del Estado Aragua contra la sociedad mercantil Constructora Chistorra 70, C.A.; así como sobre la “solicitud de ejecución de fianzas de anticipo y de fiel cumplimiento” interpuesta por el referido ente público contra la empresa Seguros Bancentro, C.A.

   En tal sentido, se observa que la controversia de autos se circunscribe a determinar la procedencia de las siguientes pretensiones:

1. - La rescisión del Contrato de Obra N° FIDES/DDU-99-CONT-250, de fecha 17 de noviembre de 1999, celebrado entre el Municipio Girardot del Estado Aragua y la sociedad mercantil Constructora Chistorra 70, C.A., por el presunto incumplimiento de la referida empresa en la realización de los Trabajos de “Ampliación, Mejoramiento y Señalización del Corredor Vial en la Avenida S.M.” de la ciudad de Maracay.

   2.- El pago de la cantidad de Veintitrés Millones Cincuenta y Un Mil Cuarenta y Seis Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs. 23.051.046,50) por concepto de ejecución del contrato de fianza de fiel cumplimiento N° 3018 de fecha 7 de diciembre de 1999, otorgado por la empresa Seguros Bancentro, C.A., mediante el cual esta última se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la sociedad mercantil Constructora Chistorra 70, C.A., a los fines de garantizar al Municipio Girardot del Estado Aragua el fiel, cabal y oportuno cumplimiento por parte de la afianzada de todas y cada una de las obligaciones que resultaran a su cargo y a favor del acreedor; según el Contrato de Obra N° F.I.D.E.S DDU-99-CONT-250 de fecha 17 de noviembre de 1999.

3. - El pago de la suma de Veintitrés Millones Setecientos Ochenta y Cuatro Mil Setecientos Setenta y Dos Bolívares con Treinta y Tres céntimos (Bs. 23.784.772,33), por concepto de ejecución del contrato de la fianza de anticipo N° 3019 de fecha 7 de diciembre de 1999, celebrado entre las sociedades mercantiles Seguros Bancentro C.A., y Constructora Chistorra 70, C.A., por medio del cual la mencionada Empresa Aseguradora se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la referida Constructora, para garantizar al Municipio Girardot del Estado Aragua el reintegro del anticipo otorgado a la empresa contratista, según el Contrato de Obra antes referido.

4. - El pago del monto de Quince Millones Ciento Setenta y Cinco Mil Doscientos Setenta y Un Bolívares con Noventa y Cinco Céntimos (Bs. 15.175.271,95) como indemnización por los daños y perjuicios contemplados en la Cláusula Quinta del Contrato (Cláusula Penal), cantidad esta que resulta -a su decir- de computar los 79 días de retardo en el cumplimiento de la obligación estipulada en el contrato N° FIDES/DDU-99-CONT-250, de fecha 17 de noviembre de 1999, contados desde el 30 de mayo de 2000, fecha en la que la Contratista debía culminar la obra, hasta el 16 de agosto de ese mismo año, cuando la Dirección de Desarrollo Urbanístico del Municipio Girardot del Estado Aragua, efectuó el corte y cuenta del referido contrato, a razón de Ciento Noventa y Dos Mil Noventa y Dos Bolívares con Cinco Céntimos (192.092,05) diarios.

   5.- El pago de la suma de Veinticinco Millones Nueve Mil Seiscientos Cuarenta y Un Bolívares con Veintiún Céntimos (Bs. 25.009.641,21), por los daños y perjuicios presuntamente ocasionados por la empresa demandada con ocasión del incumplimiento de la obligación de entregar la obra, estimados dichos daños en el Presupuesto identificado con la nomenclatura “MICO2” y en el “Cuadro Demostrativo de la Variación en los Costos de Construcción”, ambos emanados de la Dirección de Desarrollo Urbanístico del Municipio Girardot del Estado Aragua en fecha 15 de noviembre de 2000, en los cuales se reflejan, a decir del demandante, las “reparaciones varias en corredor Vial Avenida S.M., donde la contratista rompió e hizo excavaciones y no las llevó a su estado original, dejando la Avenida en mal estado” y los aumentos en los precios de los trabajos que tendría que asumir el aludido Municipio “para realizar la obra en los momentos actuales”.

   Planteada, así la controversia, para decidir la Sala observa:

1. - De la resolución del Contrato de Obra Nº FIDES/DDU-99-CONT-250, de fecha 17 de noviembre de 1999, celebrado entre el Municipio Girardot del Estado Aragua y la sociedad mercantil Constructora Chistorra 70, C.A.

   A los fines de proveer acerca de este alegato, la Sala observa que el objeto del Contrato de Obra Nº FIDES/DDU-99-CONT-250, de fecha 17 de noviembre de 1999, celebrado entre el Municipio Girardot del Estado Aragua y la sociedad mercantil Constructora Chistorra 70, C.A., estaba constituido por los Trabajos de Ampliación, Mejoramiento y Señalización del Corredor Vial en la Avenida S.M. de la ciudad de Maracay.

   Por tal razón, el contrato de obras en referencia se encuentra dentro de la categoría de convenciones denominadas por la doctrina y la jurisprudencia “contratos administrativos”, los cuales presentan tres características, a saber: a) una de las partes es un ente público “Municipio Girardot del Estado Aragua”; b) tienen una finalidad de utilidad pública, en este caso, la “Ampliación, Mejoramiento y Señalización del Corredor Vial en la Avenida S.M., de la ciudad de Maracay”; y c) contienen cláusulas exorbitantes creadoras de privilegios para la Administración que rompen el principio de igualdad de las partes en la contratación.

   Con relación a los privilegios de la Administración a los que se refiere la última de las características antes señaladas, el mencionado contrato establece en su Cláusula Vigésima Octava, lo siguiente:

   (…) ‘EL MUNICIPIO’ a través de la DIRECCIÓN DE DESARROLLO URBANÍSTICO, se reserva el derecho de rescindir unilateralmente el presente contrato, cuando ‘EL CONTRATISTA’ incurra en alguna de las faltas siguientes:

   a.- Ejecutar los trabajos no conforme con lo previsto en el presente contrato o sus anexos o efectuarlos en tal forma que no le sea posible concluir la obra en el tiempo convenido.

   (…) omissis (…)

   f.- Haber interrumpido los trabajos de la obra por más de siete (7) días sin causa justificada.

   (…) omissis (…)

   h.- Cualquier otra falta de carácter grave respecto a las obligaciones derivadas del presente contrato, que resulte debidamente comprobada, mediante averiguación que al efecto se practique (…)

   .

   Dicha Cláusula pone de manifiesto la presencia de elementos exorbitantes en el contrato, con base en los cuales se establece claramente el privilegio de la Administración Municipal para resolver de forma unilateral el contrato, en aquellos casos en los que la contratista incurra en alguna de las circunstancias antes descritas, relativas a la ejecución de los trabajos que constituyen el objeto del contrato.

   Precisado lo anterior, pasa la Sala a determinar si la empresa contratista ha incumplido con sus obligaciones en la ejecución de la obra, a los fines de declarar resuelto el contrato identificado con el Nº FIDES/DDU-99-CONT-250, de fecha 17 de noviembre de 1999.

   A tal efecto, es necesario tener en cuenta lo previsto en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, los cuales consagran el principio de la carga de la prueba en los siguientes términos:

   Artículo 1.354. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación

   .

   Artículo 506.- Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación (...)

   .

   Conforme a los dispositivos normativos antes transcritos, quien reclame el cumplimiento de una obligación debe probarla, pues quien afirma, como en el caso de autos, que su contraparte es responsable por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia del incumplimiento de una obligación contractual, tiene la carga de probar sus afirmaciones de hecho.

   En este sentido, corresponde a esta Sala verificar, en primer lugar, si el Municipio demandante probó la existencia de la obligación que alega incumplida.

   Así, se observa que en la oportunidad de promoción de pruebas la parte actora consignó el original del Contrato N° FIDES/DDU-99-CONT-250, suscrito en fecha 17 de noviembre de 1999 para la ejecución de la obra “Ampliación, Mejoramiento y Señalización en Corredor Vial en la Av. S.M., Maracay”, por la cantidad de Doscientos Treinta Millones Quinientos Diez Mil Cuatrocientos Sesenta y Cinco Bolívares con Veintinueve Céntimos (Bs. 230.510.465,29).

   Igualmente, se observa que en la Cláusula Quinta del aludido Contrato, se estableció lo siguiente:

   QUINTA: ‘EL CONTRATISTA’, se compromete a entregar la obra dentro del plazo de (120) días, contados a partir de la fecha de la firma del presente Contrato o de su prórroga (…)

   .

   Conforme a la cláusula contractual antes transcrita, la entrega de la obra por parte de la sociedad mercantil Constructora Chistorra 70, C.A., debió materializarse dentro del plazo de ciento veinte (120) días, contados a partir de la fecha de su firma o durante su prórroga, que para el caso bajo estudio, tal como lo señaló la parte actora en el libelo de la demanda, fue de cuarenta y cinco (45) días.

   Por otra parte, se observa también que en la Cláusula Cuarta del contrato de obra bajo análisis, relativa al “PLAZO DE EJECUCIÓN”, las partes dispusieron que “EL CONTRATISTA se obliga a comenzar los trabajos especificados en la Cláusula Primera de este Contrato, a partir de la fecha de la firma del acta de inicio”.

   Así, aprecia la Sala que la contratista Constructora Chistorra 70, C.A., comenzó a ejecutar la obra en fecha 14 de diciembre de 1999, tal como se desprende del Acta de Inicio de la Obra suscrita por el Ingeniero L.F., Inspector de la Obra; el ciudadano I.A.L., representante de la empresa contratista; la Ingeniera M.E., Directora (E) de Desarrollo Urbanístico del Municipio contratante; y la Arquitecta F.G.. (Ver folio 136 del expediente judicial).

   Lo anteriormente señalado, evidencia la existencia de la obligación contractual a cargo de la sociedad mercantil Constructora Chistorra 70, C.A., de entregar en el plazo establecido en el contrato, esto es, dentro de los ciento veinte (120) días siguientes contados a partir del 14 de diciembre de 1999, más la prórroga de cuarenta y cinco (45) días otorgada por el ente municipal, la obra “Ampliación, Mejoramiento y Señalización del Corredor Vial de la Avenida S.M. de la ciudad de Maracay”.

   Determinado lo anterior, corresponde a esta Sala verificar si la sociedad mercantil Constructora Chistorra 70, C.A., de conformidad con lo establecido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, demostró en este proceso haber cumplido con la obligación de ejecutar los Trabajos de Ampliación, Mejoramiento y Señalización del Corredor Vial de la Avenida S.M. de la ciudad de Maracay, dentro del plazo antes señalado, obligación esta asumida según el contrato identificado con la nomenclatura FIDES/DDU-99-CONT-250.

   A tal efecto, aprecia la Sala que el defensor ad litem se limitó a negar y refutar en forma genérica los argumentos de la representación judicial del municipio demandante, sin aportar al proceso material probatorio alguno que sustente sus afirmaciones, por lo que ante la ausencia de pruebas por parte de la empresa Constructora Chistorra 70, C.A., para contradecir el alegato de incumplimiento esgrimido en su contra por el Municipio demandante, concluye la Sala que la referida compañía no ejecutó su obligación de realizar los trabajos de “Ampliación, Mejoramiento y Señalización del Corredor Vial de la Avenida S.M. de la ciudad de Maracay”.

   Conforme a los razonamientos expuestos, debe la Sala declarar que la sociedad mercantil Constructora Chistorra 70, C.A., incumplió la obligación contractual de terminar la obra dentro del plazo acordado y, en consecuencia, declarar resuelto el Contrato de Obra N° FIDES/DDU-99-CONT-250 de fecha 17 de noviembre de 1999, celebrado entre el Municipio Girardot del Estado Aragua y la mencionada empresa, para la “Ampliación, Mejoramiento y Señalización del Corredor Vial de la Avenida S.M. de la ciudad de Maracay”. Así se decide.

2. - De la solicitud de ejecución del contrato de fianza de fiel cumplimiento N° 3018 de fecha 7 de diciembre de 1999.

   El Municipio demandante reclama el pago de la cantidad de Veintitrés Millones Cincuenta y Un Mil Cuarenta y Seis Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs. 23.051.046,50) por concepto de ejecución del contrato de fianza de fiel cumplimiento N° 3018 de fecha 7 de diciembre de 1999, otorgado por la empresa Seguros Bancentro, C.A., mediante el cual esta última se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la sociedad mercantil Constructora Chistorra 70, C.A., a los fines de garantizar al Municipio Girardot del Estado Aragua el fiel, cabal y oportuno cumplimiento por parte de la afianzada (Constructora Chistorra 70, C.A.) de todas y cada una de las obligaciones que resulten a su cargo y a favor del acreedor; según el Contrato de Obra N° F.I.D.E.S DDU-99-CONT-250 de fecha 17 de noviembre de 1999.

   A los fines de proveer acerca de esta pretensión de la parte demandante, debe precisarse que ya esta Sala declaró en el punto Nº 1 de la motivación de esta decisión:

   1. La existencia de la obligación principal u obligación afianzada surgida con ocasión del Contrato de Obra N° F.I.D.E.S DDU-99-CONT-250 de fecha 17 de noviembre de 1999, conforme al cual la sociedad mercantil Constructora Chistorra 70,C.A., estaba obligada a ejecutar los trabajos de la “Ampliación, Mejoramiento y Señalización del Corredor Vial de la Avenida S.M. de la ciudad de Maracay”, dentro de un plazo de ciento veinte (120) días contados a partir del 14 de diciembre de 1999, más la prórroga concedida de cuarenta y cinco (45) días; y, b) El incumplimiento de la obligación principal asumida en el referido contrato por parte de la empresa afianzada al no concluir los mencionados trabajos.

   Igualmente, se debe indicar que en los puntos B-7 y B-8 del Capítulo III de este fallo, titulado “DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO”, esta Sala le otorgó pleno valor probatorio al documento original del Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento N° 3018 de fecha 7 de diciembre de 1999 aportado al proceso por la representación judicial del Municipio demandante.

   En dicho contrato, se observa que la sociedad mercantil Seguros Bancentro, C.A., se constituye “en fiadora solidaria y principal pagadora de: CONSTRUCTORA CHISTORRA 70, C.A., (…) hasta por la cantidad de: VEINTITRES MILLONES CINCUENTA Y UN MIL CUARENTA Y SEIS BOLIVARES CON CINCUENTA CENTIMOS (Bs. 23.051.046,50) (sic) para garantizar ante la: ALCALDÍA DEL MUNICIPIO GIRARDOT (…) el fiel, cabal y oportuno cumplimiento por parte de “LA AFIANZADA” de todas y cada una de las obligaciones que resulten a su cargo y a favor de “EL ACREEDOR” según contrato Nº FIDES./DDU-99-CONT-250 (…)”.

   Asimismo, se observa que el referido documento aparece suscrito por el ciudadano C.A.G., titular de la cédula de identidad Nº 3.179.016, quien actúa en su condición de Vice-Presidente de Operaciones de la referida empresa aseguradora, señalando que está “debidamente autorizado por la Junta Directiva en sesión de fecha 25 de noviembre de 1999, bajo el Acta Nº 510”.

   Por lo antes indicado, se declara procedente el pago de la cantidad de Veintitrés Millones Cincuenta y Un Mil Cuarenta y Seis Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs. 23.051.046,50) por concepto de ejecución del contrato de fianza de fiel cumplimiento N° 3018 de fecha 7 de diciembre de 1999, otorgado por la empresa Seguros Bancentro, C.A., mediante el cual esta última se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la sociedad mercantil Constructora Chistorra 70, C.A., a los fines de garantizar al Municipio Girardot del Estado Aragua el fiel, cabal y oportuno cumplimiento por parte de la afianzada (Constructora Chistorra 70,C.A.) de todas y cada una de las obligaciones que resulten a su cargo y a favor del acreedor; según el Contrato de Obra N° F.I.D.E.S DDU-99-CONT-250 de fecha 17 de noviembre de 1999. Así se decide.

3. - De la solicitud de ejecución del contrato de fianza de anticipo N° 3019 de fecha 7 de diciembre de 1999.

   La representación judicial de la parte demandante reclama el pago de la suma de Veintitrés Millones Setecientos Ochenta y Cuatro Mil Setecientos Setenta y Dos Bolívares con Treinta y Tres Céntimos (Bs. 23.784.772,33), por concepto de ejecución del contrato de fianza de anticipo N° 3019 de fecha 7 de diciembre de 1999, celebrado entre las sociedades mercantiles Seguros Bancentro C.A., y Constructora Chistorra 70, C.A., por medio del cual la mencionada Empresa Aseguradora se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la referida Constructora, para garantizar ante el Municipio Girardot del Estado Aragua, el reintegro del anticipo otorgado según el Contrato de Obra N° F.I.D.E.S DDU-99-CONT-250 de fecha 17 de noviembre de 1999.

   Indica, que la referida suma de Veintitrés Millones Setecientos Ochenta y Cuatro Mil Setecientos Setenta y Dos Bolívares con Treinta y Tres Céntimos (Bs. 23.784.772,33), resulta de la siguiente operación:

   a) Señala que la referida fianza de anticipo se constituyó por la cantidad de Sesenta y Nueve Millones Ciento Cincuenta y Tres Mil Ciento Treinta y Nueve Bolívares con Sesenta Céntimos (Bs. 69.153.139,60) y que de la misma fue amortizada la cantidad de Ocho Millones Setenta y Dos Mil Novecientos Cincuenta y Dos Bolívares con Un Céntimo (Bs. 8.072.952,01) según la valuación de fecha 24 de noviembre de 1999, faltando por amortizar el monto de Sesenta y Un Millones Ochenta Mil Ciento Ochenta y Siete Bolívares con Cincuenta y Nueve Céntimos (Bs. 61.080.187,59).

   2. Aduce que a la referida cantidad de Sesenta y Un Millones Ochenta Mil Ciento Ochenta y Siete Bolívares con Cincuenta y Nueve Céntimos (Bs. 61.080.187,59) se le debe sumar el monto de Dieciocho Millones Ochocientos Treinta y Seis Mil Ochocientos Ochenta y Ocho Bolívares con Un Céntimo (Bs. 18.836.888,01) correspondiente a la obra neta ejecutada por la contratista, según la valuación de fecha 24 de noviembre de 1999, para un monto total por amortizar de Setenta y Nueve Millones Novecientos Diecisiete Mil Setenta y Cinco Bolívares Con Sesenta Céntimos (Bs. 79.917.075,60).

   3. Señala, que a la aludida cantidad de Setenta y Nueve Millones Novecientos Diecisiete Mil Setenta y Cinco Bolívares Con Sesenta Céntimos (Bs. 79.917.075,60) se le debe restar el monto de Cincuenta y Seis Millones Ciento Treinta y Dos Mil Trescientos Tres Bolívares con Veintisiete Céntimos (Bs. 56.132.303, 27) por concepto de obra parcialmente ejecutada, a su decir, según el “informe” presentado en fecha 16 de agosto de 2000 por la Dirección de Desarrollo Urbanístico del Municipio Girardot del Estado Aragua (el cual carece de valor probatorio, tal como se señaló en el capítulo de pruebas), para un total de Veintitrés Millones Setecientos Ochenta y Cuatro Mil Setecientos Setenta y Dos Bolívares con Treinta y Tres céntimos (Bs. 23.784.772,33).

      Ahora bien, a los fines de decidir la referida solicitud, la Sala reproduce, en primer lugar, lo indicado en el punto Nº 2 de la motivación de este fallo, referido a la obligación afianzada y su incumplimiento por parte de la sociedad mercantil Constructora Chistorra 70, C.A., así como lo indicado con relación a la tempestividad en la interposición del asunto bajo análisis.

      Sobre este particular, observa la Sala que consta al folio 159 del expediente, el original de la valuación presentada en fecha 15 de marzo de 2000, en la que se evidencia la amortización de Ocho Millones Setenta y Dos Mil Novecientos Cincuenta y Dos Bolívares con Un Céntimo (Bs. 8.072.952,01) sobre el anticipo de Sesenta y Nueve Millones Ciento Cincuenta y Tres Mil Ciento Treinta y Nueve Bolívares con Sesenta Céntimos (Bs. 69.153.139,60) otorgado a la empresa contratista.

      Igualmente, de la referida documental se aprecia el pago de la suma de Dieciocho Millones Ochocientos Treinta y Seis Mil Ochocientos Ochenta y Ocho Bolívares con Un Céntimo (Bs. 18.836.888,01) por concepto de “Neto a Cobrar”, la cual resulta de restar a la cantidad de Veintiséis Millones Novecientos Nueve Mil Ochocientos Cuarenta Bolívares con Dos Céntimos (Bs. 26.909.840,02) correspondiente a “obra ejecutada según contrato original” el referido monto de Ocho Millones Setenta y Dos Mil Novecientos Cincuenta y Dos Bolívares con Un Céntimo (Bs. 8.072.952,01) por concepto de “Amortización del 30% del Anticipo”.

      Por otra parte, el demandante señaló en su libelo que la sociedad mercantil Constructora Chistorra, 70 C.A., ejecutó obras por la cantidad de Cincuenta y Seis Millones Ciento Treinta y Dos Mil Trescientos Tres Bolívares con Veintisiete Céntimos (Bs. 56.132.303, 27), por lo que del monto inicialmente entregado en calidad de anticipo -según indica- sólo resta por amortizar la cantidad de Veintitrés Millones Setecientos Ochenta y Cuatro Mil Setecientos Setenta y Dos Bolívares con Treinta y Tres Céntimos (Bs. 23.784.772,33), señalando que tal afirmación se observa en el siguiente cuadro:

      Monto inicialmente otorgado por concepto de anticipo	Bs. 69.153.139,60
      Monto neto pagado por concepto de obras ejecutadas, según valuación del 15 de marzo de 2000.	Bs. 18.836.888,01
      Sub-total	Bs. 87.990.027,61
      Monto del anticipo amortizado según valuación del 15 de marzo de 2000		Bs. 8.072.952,01
      Monto de obra ejecutada al 30 de mayo de 2000.		Bs. 56.132.303, 27
      Sub-total		Bs. 64.205.255,28
      Total por amortizar del anticipo otorgado.	Bs. 23.784.772,33

      Sin embargo, observa la Sala que lo señalado por el Municipio demandante respecto a que la sociedad mercantil Constructora Chistorra, 70 C.A., al 30 de mayo de 2000 ejecutó obras por la cantidad de Cincuenta y Seis Millones Ciento Treinta y Dos Mil Trescientos Tres Bolívares con Veintisiete Céntimos (Bs. 56.132.303, 27) fue contradicho por el defensor ad litem designado para este caso en su escrito de contestación. Por tal razón, tal afirmación debió ser probada durante el proceso por la representación judicial del Municipio Girardot del Estado Aragua.

      En este sentido, se observa que a los efectos de probar que la empresa contratista realizó obras por la cantidad de Cincuenta y Seis Millones Ciento Treinta y Dos Mil Trescientos Tres Bolívares con Veintisiete Céntimos (Bs. 56.132.303,27), los apoderados judiciales del Municipio demandante sólo promovieron el documento identificado como “Alcaldía de Girardot Dirección de desarrollo Urbanístico Estado de Cuenta al 16 de agosto de 2000”, el cual no tiene valor probatorio en este juicio, conforme a lo señalado en el punto Nº B- 11 del Capítulo III de este fallo, titulado “DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO”.

      Por tal razón, la Sala desestima la afirmación del Municipio demandante relacionada con el hecho de que la empresa contratista realizó obras por la cantidad de Cincuenta y Seis Millones Ciento Treinta y Dos Mil Trescientos Tres Bolívares con Veintisiete Céntimos (Bs. 56.132.303,27), así como la afirmación del referido ente conforme a la cual del monto inicialmente entregado a la empresa contratista en calidad de anticipo sólo resta por amortizar la cantidad de Veintitrés Millones Setecientos Ochenta y Cuatro Mil Setecientos Setenta y Dos Bolívares con Treinta y Tres Céntimos (Bs. 23.784.772,33). Así se decide.

      Ahora bien, visto que en el punto Nº 1 de la motivación de este fallo, se declaró:

   1. La existencia de la obligación principal u obligación afianzada surgida con ocasión del Contrato de Obra N° F.I.D.E.S DDU-99-CONT-250 de fecha 17 de noviembre de 1999, conforme al cual la sociedad mercantil Constructora Chistorra 70, C.A., estaba obligada a ejecutar los trabajos de “Ampliación, Mejoramiento y Señalización del Corredor Vial de la Avenida S.M. de la ciudad de Maracay”, dentro de un plazo de ciento veinte (120) días contados a partir del 14 de diciembre de 1999, más la prórroga concedida de cuarenta y cinco (45) días; y b) el incumplimiento de la obligación principal asumida en el referido contrato por parte de la empresa afianzada al no concluir los mencionados trabajos, debe señalar la Sala que, en los puntos B-7 y B-8 del Capítulo III de este fallo, titulado “DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO”, esta Sala le otorgó pleno valor probatorio al documento original del Contrato de Fianza de Anticipo N° 3019 de fecha 7 de diciembre de 1999 aportado al proceso por la representación judicial del Municipio demandante.

      En dicho contrato, se observa que la sociedad mercantil Seguros Bancentro, C.A., se constituye “en fiadora solidaria y principal pagadora de: CONSTRUCTORA CHISTORRA 70, C.A., (…) hasta por la cantidad de: SESENTA Y NUEVE MILLONES CIENTO CINCUENTA Y TRES MIL CIENTO TREINTA Y NUEVE BOLIVARES CON SESENTA CENTIMOS (Bs. 69.153.139,60) (sic) para garantizar ante la: ALCALDÍA DEL MUNICIPIO GIRARDOT (…) el reintegro del anticipo que por la cantidad ya mencionada hará a “LA AFIANZADA” según contrato Nº FIDES./DDU-99-CONT-250 (…)”.

      Asimismo, se observa que el referido documento aparece suscrito por el ciudadano C.A.G., titular de la cédula de identidad Nº 3.179.016, quien actúa en su condición de Vice-Presidente de Operaciones de la referida empresa aseguradora, señalando que está “debidamente autorizado por la Junta Directiva en sesión de fecha 25 de noviembre de 1999, bajo el Acta Nº 510”.

      Por tal razón, corresponde a esta Sala determinar la cantidad que debe pagar la empresa Seguros Bancentro, C.A., al Municipio demandante por concepto de ejecución de la Fianza de Anticipo N° 3019 de fecha 7 de diciembre de 1999, para lo cual observa:

      Ciertamente, aprecia la Sala que el monto otorgado en calidad de anticipo del precio del Contrato de Obra N° F.I.D.E.S DDU-99-CONT-250 de fecha 17 de noviembre de 1999 fue de Sesenta y Nueve Millones Ciento Cincuenta y Tres Mil Ciento Treinta y Nueve Bolívares con Sesenta Céntimos (Bs. 69.153.139,60).

      Igualmente, de la valuación presentada en fecha 15 de marzo de 2000, se evidencia la amortización de la cantidad de Ocho Millones Setenta y Dos Mil Novecientos Cincuenta y Dos Bolívares con Un Céntimo (Bs. 8.072.952,01) sobre el aludido anticipo, correspondiente al treinta por ciento (30%) del total de la señalada valuación por concepto de obra ejecutada.

      Asimismo, se observa que en referido contrato de fianza de anticipo se estableció que “…el monto de esta fianza se reducirá progresivamente en la misma medida en que fuere amortizado el Anticipo (…)”, por lo que, vista la cantidad amortizada, señalada en el párrafo anterior, restaría por amortizar la cantidad de Sesenta y Un Millones Ochenta Mil Ciento Ochenta y Siete Bolívares con Cincuenta y Nueve Céntimos (Bs. 61.080.187,59).

      Lo anteriormente indicado se puede observar en el siguiente cuadro:

      Monto otorgado en calidad de anticipo según lo dispuesto en la cláusula Trigésima del contrato Nº FIDES./DDU-99-CONT-250, así como en el contrato de fianza N° 3019 de fecha 7 de diciembre de 1999 .	Bs. 69.153.139,60
      Monto del anticipo amortizado según valuación fecha 15 de marzo de 2000	Bs. 8.072.952,01
      Monto restante por amortizar	Bs. 61.080.187,59

      En consecuencia, se declara procedente la solicitud de pago de la cantidad de Sesenta y Un Millones Ochenta Mil Ciento Ochenta y Siete Bolívares con Cincuenta y Nueve Céntimos (Bs. 61.080.187,59) por concepto de ejecución del contrato de fianza de anticipo N° 3019 de fecha 7 de diciembre de 1999, celebrado entre las sociedades mercantiles Seguros Bancentro C.A., y la sociedad mercantil Constructora Chistorra 70, C.A., por medio del cual la mencionada Empresa Aseguradora se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la referida Constructora, para garantizar ante el Municipio Girardot del Estado Aragua, el reintegro del anticipo otorgado según el Contrato de Obra N° F.I.D.E.S DDU-99-CONT-250 de fecha 17 de noviembre de 1999. Así se decide.

4. - De la solicitud de ejecución de la “Cláusula Penal”

   La parte demandante solicitó la ejecución de disposición penal por cumplimiento tardío en la entrega de la obra, contenida en la Cláusula Quinta del Contrato N° FIDES/DDU-99-CONT-250, de fecha 17 de noviembre de 1999, por la cantidad de Quince Millones Ciento Setenta y Cinco Mil Doscientos Setenta y Un Bolívares con Noventa y Cinco Céntimos (Bs. 15.175.271,95), señalando que dicho monto resulta de computar los setenta y nueve (79) días transcurridos -a su decir- desde el 30 de mayo de 2000 hasta el 16 de agosto de ese mismo año, a razón de Ciento Noventa y Dos Mil Noventa y Dos Bolívares con Cinco céntimos (192.092,05) diarios.

   Al respecto, observa la Sala que la Cláusula Quinta del Contrato N° FIDES/DDU-99-CONT-250, de fecha 17 de noviembre de 1999, cuyo objeto es la “Ampliación, Mejoramiento y Señalización en Corredor Vial en Av. S.M., Maracay”, establece:

   QUINTA: ‘EL CONTRATISTA’, se compromete a entregar la obra dentro del plazo de (120) días, contados a partir de la fecha de la firma del presente Contrato. En caso de que ‘EL CONTRATISTA’ no de cumplimiento a la terminación de la obra en el tiempo señalado o durante la prorroga, si hubiere, ‘EL MUNICIPIO’ podrá exigir a ‘EL CONTRATISTA’ y este deberá cancelar, por concepto de cláusula penal y sin necesidad de formalidad alguna, la cantidad de: (Bs. 192.092,05) por cada día de retraso en la terminación de la obra, siempre y cuando este no tenga causa justificada y debidamente aceptada por ‘EL MUNICIPIO’. La aplicación de esta sanción no limita el derecho de ‘EL MUNICIPIO’ a proceder a la rescisión del presente contrato; si así lo estimare conveniente para sus intereses.

   . (Negrillas del contrato).

   Conforme a lo dispuesto en la Cláusula Quinta del contrato de obra Nº FIDES/DDU-99-CONT-250, antes transcrita, en caso que la Contratista no terminara la obra en el tiempo señalado o durante la prórroga si la hubiere; el Municipio podría exigirle y éste debería pagar la cantidad de Ciento Noventa y Dos Mil Noventa y Dos Bolívares con Cinco Céntimos (Bs. 192.092,05), por cada día de retraso en la culminación de la obra, siempre y cuando no existiere causa justificada para el incumplimiento oportuno.

   Sin embargo, aprecia la Sala que lo establecido en la mencionada Cláusula Quinta no resulta aplicable al caso bajo estudio, pues según lo indicado por la propia representación judicial del Municipio demandante en su libelo y de conformidad con lo ya declarado por esta Sala en el punto Nº 1 de la motivación de este fallo, la sociedad mercantil Constructora Chistorra 70, C.A. no cumplió con la obligación de ejecutar los trabajos correspondientes al Contrato de Obra Nº FIDES/DDU-99-CONT-250, de fecha 17 de noviembre de 1999, cuyo objeto es la “Ampliación, Mejoramiento y Señalización en Corredor Vial en Av. S.M., Maracay”.

   De forma tal que, por una parte, la representación judicial del Municipio demandante reclama la ejecución de la cláusula penal por el retardo en el cumplimiento de la obra y, por la otra, demanda la indemnización por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la obligación contraída por la empresa contratista, por considerar que esta última no ejecutó los trabajos correspondientes al contrato de Obra Nº FIDES/DDU-99-CONT-250, de fecha 17 de noviembre de 1999 (ver punto Nº 5 de la motivación de esta sentencia), pretensiones estas que en el caso bajo estudio resultan recíprocamente excluyentes, pues no puede quien acciona, reclamar daños y perjuicios por el incumplimiento en la ejecución de la obra y solicitar, a su vez, indemnización por el retardo en el cumplimiento de dicha obligación.

   En consecuencia, resulta improcedente la solicitud de ejecución de la “cláusula penal” contemplada en la Cláusula Quinta del Contrato, por la cantidad de Quince Millones Ciento Setenta y Cinco Mil Doscientos Setenta y Un Bolívares con Noventa y Cinco Céntimos (Bs. 15.175.271,95), ejercida por el Municipio demandante. Así se declara.

5. - De la solicitud de pago por indemnización de daños y perjuicios.

   Finalmente, observa la Sala que el Municipio demandante solicitó a la sociedad mercantil Constructora Chistorra 70, C.A., con base en el artículo 1.264 del Código Civil, el pago de la cantidad de Veinticinco Millones Nueve Mil Seiscientos Cuarenta y Un Bolívares con Veintiún Céntimos (Bs.25.009.641,21), por concepto de indemnización de daños y perjuicios presuntamente derivados del incumplimiento del Contrato de Obra Nº FIDES/DDU-99-CONT-250, de fecha 17 de noviembre de 1999.

   Al respecto, se aprecia que las obligaciones asumidas por la sociedad mercantil Constructora Chistorra 70, C.A., con ocasión de dicho contrato estaban garantizadas por la Fianza de Fiel Cumplimiento N° 3018 de fecha 7 de diciembre de 1999.

   En efecto, mediante la referida fianza, la empresa Seguros Bancentro, C.A., se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora hasta por la cantidad de Veintitrés Millones Cincuenta y Un Mil Cuarenta y Seis Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs. 23.051.046,50), para garantizar al Municipio Girardot del Estado Aragua el fiel, cabal y oportuno cumplimiento por parte de la afianzada (Constructora Chistorra 70, C.A.) de todas y cada una de las obligaciones que resultara a su cargo y a favor del acreedor; según Contrato de Obra N° F.I.D.E.S DDU-99-CONT-250 de fecha 17 de noviembre de 1999.

   A su vez, aprecia la Sala que el artículo 1° de las Condiciones Generales de la mencionada fianza de fiel cumplimiento, establece que “LA COMPAÑÍA indemnizará a EL ACREEDOR, si hubiere lugar a ello, de acuerdo con el ‘Decreto Presidencial que rige las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras’ y hasta por los límites allí expresados, por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento por parte de EL AFIANZADO a las obligaciones que esta fianza garantiza”. (Resaltado de la Sala).

   En este orden, conforme a las condiciones particulares de la mencionada fianza, aprecia la Sala que la empresa Seguros Bancentro, C.A. está obligada a responder por los daños y perjuicios causados al Municipio Girardot del Estado Aragua, por el incumplimiento de la sociedad mercantil Constructora Chistorra 70, C.A., de las obligaciones asumidas por esta última con relación al contrato de obra Nº FIDES/DDU-99-CONT-250, de fecha 17 de noviembre de 1999, cuyo objeto es la Ampliación, Mejoramiento y Señalización del Corredor Vial de la Avenida S.M. de la ciudad de Maracay, hasta por la cantidad de Veintitrés Millones Cincuenta y Un Mil Cuarenta y Seis Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs. 23.051.046,50).

   Ahora bien, en el caso bajo estudio se acordó en el punto Nº 2 de la motivación de esta sentencia, el pago de la cantidad de Veintitrés Millones Cincuenta y Un Mil Cuarenta y Seis Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs. 23.051.046,50) por concepto de ejecución del contrato de fianza de fiel cumplimiento N° 3018 de fecha 7 de diciembre de 1999, de allí que cualquier reclamación por parte del Municipio demandante relacionada con el pago de indemnización por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones asumidas por la sociedad mercantil Constructora Chistorra 70, C.A., según el contrato de obra Nº FIDES/DDU-99-CONT-250, de fecha 17 de noviembre de 1999, que exceda la cantidad garantizada por la fianza de fiel cumplimiento N° 3018 de fecha 7 de diciembre de 1999, debe ser probada en autos.

   En este sentido, aprecia la Sala que, a los fines de probar los daños y perjuicios por la cantidad de Veinticinco Millones Nueve Mil Seiscientos Cuarenta y Un Bolívares con Veintiún Céntimos (Bs. 25.009.641,21) la representación del Municipio Girardot del Estado Aragua, promovió únicamente el Presupuesto identificado con la nomenclatura MICO2 y el cuadro demostrativo de la variación en los costos de construcción, ambos emanados de la Dirección de Desarrollo Urbanístico del Municipio Girardot del Estado Aragua en fecha 15 de noviembre de 2000.

   Ahora bien, tales documentales fueron desechadas en el Capítulo III referido a las pruebas aportadas en el proceso, por carecer de valor probatorio al haber sido elaboradas por la propia demandante sin participación de la demandada. Es por ello que, ante la ausencia de pruebas por parte de la actora que demuestren la existencia de daños y perjuicios distintos o que superen a los garantizados por la fianza de fiel cumplimiento Nº 3018 de fecha 7 de diciembre de 1999, debe la Sala declarar improcedente el pago de la cantidad de Veinticinco Millones Nueve Mil Seiscientos Cuarenta y Un Bolívares con Veintiún Céntimos (Bs. 25.009.641,21), reclamados por el Municipio Girardot del Estado Aragua. Así se declara.

   Por los razonamientos anteriormente expuestos, debe la Sala declarar parcialmente con lugar la demanda interpuesta por el Municipio Girardot del Estado Aragua, contra la sociedad mercantil Constructora Chistorra 70, C.A., y contra la empresa Seguros Bancentro, C.A. Así se decide.

   V

   DECISIÓN En virtud de las precedentes consideraciones, esta Sala Político- Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda ejercida por el MUNICIPIO GIRARDOT DEL ESTADO ARAGUA, contra las sociedades mercantiles CONSTRUCTORA CHISTORRA 70, C.A., y SEGUROS BANCENTRO, C.A.:

1. - Queda RESUELTO el contrato de obra Nº FIDES/DDU-99-CONT-250, de fecha 17 de noviembre de 1999, suscrito entre el Municipio Girardot del Estado Aragua, y la sociedad mercantil Constructora Chistorra 70, C.A., para la Ampliación, Mejoramiento y Señalización del Corredor Vial de la Avenida S.M. de la ciudad de Maracay.

2. - Se ORDENA a la empresa Seguros Bancentro, C.A., pagar al Municipio Girardot del Estado Aragua, lo siguiente:

   2.1.- La cantidad de Veintitrés Millones Cincuenta y Un Mil Cuarenta y Seis Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs. 23.051.046,50), expresados ahora en el monto de Veintitrés Mil Cincuenta y Un Bolívares con Cinco Céntimos (Bs. 23.051,05) por concepto de ejecución del contrato de fianza de fiel cumplimiento N° 3018 de fecha 7 de diciembre de 1999.

   2.2.- La cantidad de Sesenta y Un Millones Ochenta Mil Ciento Ochenta y Siete Bolívares con Cincuenta y Nueve Céntimos (Bs. 61.080.187,59), expresados ahora en la suma de Sesenta y Un Mil Ochenta Bolívares con Diecinueve Céntimos (Bs. 61.080,19) por concepto de reintegro de anticipo, la cual constituye parte del monto afianzado, según contrato de fianza de anticipo N° 3019 de fecha 7 de diciembre de 1999.

3. - Se declara IMPROCEDENTE la solicitud de ejecución de la “cláusula penal” contemplada en la Cláusula Quinta del Contrato, por la cantidad de Quince Millones Ciento Setenta y Cinco Mil Doscientos Setenta y Un Bolívares con Noventa y Cinco Céntimos (Bs. 15.175.271,95).

4. - Se declara IMPROCEDENTE la reclamación por indemnización de daños y perjuicios por la cantidad de Veinticinco Millones Nueve Mil Seiscientos Cuarenta y Un Bolívares con Veintiún Céntimos (Bs. 25.009.641,21).

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de enero del año dos mil ocho (2008). Años 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

   La Presidenta - Ponente

   EVELYN MARRERO ORTÍZ

   La Vicepresidenta

   Y.J.G.

   Los Magistrados,

   L.I.Z.

   HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

   E.G.R.

   La Secretaria,

   S.Y.G.

   En diecisiete (17) de enero del año dos mil ocho, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00072.

   La Secretaria,

   S.Y.G.

   EXP. N° 2000-1216 EMO