Sentencia nº 00124 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 4 de Febrero de 2010

Mediante P.A. N° 2-3-001615 de fecha 25 de julio de 2008 la Superintendencia de Seguros ratificó el contenido de las Actas de Inspección enumeradas del 1 al 9 de fecha 18 de abril de 2008, levantadas con ocasión a la inspección general practicada a la recurrente sobre los estados financieros correspondientes al ejercicio económico del año 2006, y le ordenó que:

(…) reclasifique los instrumentos financieros mencionados en el Acta Especial Nro. 02, a la cuenta 203. Inversiones No Aptas para la Representación de las Reservas Técnicas 02. Obligaciones de Sociedades Privadas, por la cantidad de (…) para el cierre del ejercicio económico de 2006.

(…) reclasifique los préstamos hipotecarios indicados en el Acta Especial Nro. 03, a la cuenta 203. Inversiones No Aptas para la Representación de las Reservas Técnicas 03. Préstamos con Garantía, para el 31-12-2006.

(…) constituya, de conformidad con lo señalado en el Acta Especial Nro. 4, la respectiva Reserva de Previsión para Cuentas Dudosas al cierre del ejercicio económico finalizado al 31-12-2006, por la suma de (…).

(…) remita, en un plazo no mayor de diez (10) días hábiles (…) nuevos estados financieros al 31-12-2006, que reflejen la pérdida señalada en el cuadro detallado en el Acta Especial Nro. 07. Los referidos estados financieros deberán estar acompañados de la correspondiente Acta de Asamblea de Accionistas, en la cual se deje plasmado la aprobación de los mismos, elaborados nuevamente de conformidad con las instrucciones impartidas en la presente Providencia.

(…) remita, en un plazo no mayor de diez (10) días hábiles (…) los formularios MS-01 y MS-02 para la Determinación del Margen de Solvencia y Patrimonio Propio No Comprometido al 31-12-2006, con un porcentaje de insuficiencia de menos Veintisiete como Setenta por ciento (-27,70%) (Acta Especial Nro. 8)

(…) remita, en un plazo no mayor de diez (10) días hábiles (…) el Estado de Demostración de Pérdidas y Ganancias (de publicación) al 31-12-2006, con las cifras corregidas, en los gastos de administración, en los rubros 301.09, 321.09, 341.09 y 381.01 (Acta Especial Nro. 9).

(…) que en el futuro cumpla lo dispuesto en el artículo 92 del Reglamento General de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros (Acta Especial Nro. 1)

(…) que en el futuro de estricto cumplimiento a la obligación contenida en el artículo 73 del Reglamento General de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, en lo que respecta a que las edificaciones de los inmuebles a que se refieren los literales c) y d) del numeral tercero del artículo 81 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, deben estar aseguradas contra los riesgos de incendio y terremoto, en otra compañía de seguros autorizada para operar en el País (Acta Especial Nro. 3)

(…) que en lo sucesivo, las informaciones que le sean requeridas, cumplan con las exigencias señaladas por esta Superintendencia de Seguros (…)

.

A través de la P.A. N° 2-3-003177 de fecha 3 de diciembre de 2008 la Superintendencia de Seguros declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido por la parte actora contra el acto administrativo antes transcrito.

En la Resolución F-2.315 del 28 de mayo de 2009 el Ministerio del Poder Popular para Economía y Finanzas declaró sin lugar el recurso jerárquico y confirmó el acto administrativo recurrido, con fundamento en lo siguiente:

(…) se observa que la sociedad mercantil SEGUROS CARABOBO, C.A., solicita la suspensión de efectos del acto impugnado, argumentando que la ejecución del mismo, causaría graves perjuicios a su representada ante unos posibles daños irreparables y efectos negativos a la imagen de la empresa por el hecho que los usuarios del servicio llegaran a recibir información financiera que no reflejara la real situación actual de la misma, y que esto afectaría la eventual decisión de sus potenciales clientes.

En este sentido, este Despacho considera que las razones invocadas por la sociedad mercantil SEGUROS CARABOBO, C.A., son insuficientes, toda vez que no demostró efectivamente como afectaría patrimonialmente unos posibles daños irreparables y efectos negativos a la imagen y reputación de la misma, el hecho que los usuarios del servicio asegurador llegaran a recibir determinada información financiera que no reflejara su situación actual, lo que hace inoficioso entrar a analizar el otro requisito para que proceda la suspensión de efectos del acto (…) motivo por el cual debe desestimarse la presente solicitud…

Ahora bien, el recurrente también alega la violación al derecho a la defensa de su representada, toda vez que los dispositivos quinto, sexto y séptimo del acto administrativo recurrido le imponen presentar, en un lapso perentorio de diez (10) días hábiles (…) nuevos estados financieros aprobados por una Asamblea de Accionistas, los formularios para la determinación del margen de solvencia y el patrimonio propio no comprometido al 31 de diciembre de 2006 –MS-01 y MS-02, así como el estado de demostración de pérdidas y ganancias al 31 de diciembre de 2006, lo que además resultaría de imposible e ilegal ejecución de conformidad con los estatutos de la empresa.

Respecto de este alegato es necesario señalar que esta Alzada administrativa no ha observado ninguna violación al derecho a la defensa en el presente procedimiento, toda vez que en ningún momento se le ha imposibilitado a la sociedad mercantil SEGUROS CARABOBO C.A., el agotamiento de la vía administrativa, mediante el ejercicio de los recursos administrativos correspondientes que se encuentran previstos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En relación a la imposible e ilegal ejecución alegada, este Despacho sostiene el planteamiento adoptado por la Superintendencia de Seguros, en el cual considera que si bien las asambleas ordinarias son convocadas para las deliberaciones que afecten la marcha normal de la sociedad mercantil, no obstante existen asambleas extraordinarias en el sentido de aquellas que se celebran en oportunidades distinta a la prevista en los estatutos de la empresa (…). Así que, de conformidad con lo anterior la instrucción contenida en el acto recurrido no sería de imposible ejecución toda vez que la sociedad mercantil SEGUROS CARABOBO C.A., bien podría dar cumplimiento a lo ordenado en el acto administrativo recurrido mediante la celebración de una asamblea extraordinaria de accionistas que se adapte a las exigencias de tiempo establecido por la Superintendencia de Seguros, en consecuencia se desecha el presente alegato y así se decide.

(…Omissis…)

(…) la sola mención por parte de la recurrente de que la misma decidió las referidas actas especiales mediante acto administrativo N° 2-3-001615 de fecha 25 de julio de 2008, fuera del lapso previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, luce impertinente, toda vez que este Despacho considera que la verdadera garantía del administrado es la obtención de una decisión, lo cual se verifica con la Providencia N° 003177 de fecha 03 de diciembre de 2008 -objeto del recurso que se analiza en el presente caso-, por lo que se debe desechar el alegato sobre la caducidad del procedimiento y la incompetencia manifiesta de la Superintendencia de Seguros, para dictar el acto N° 2-3-001615, en virtud de haberse dado ésta fuera del lapso de sustanciación, decisión y notificación, y así se decide.

(…Omissis…)

(…) una vez revisado que el procedimiento de inspección realizado por la Superintendencia de Seguros fue llevado dentro de los parámetros legales descritos up supra y que además, no ha sido lesionado el derecho a la defensa y al debido proceso de la empresa SEGUROS CARABOBO C.A. al no haberse impuesto sanciones administrativas estando en desarrollo dicho procedimiento, por lo que este Despacho, confirma el contenido de las Actas Especiales (…) y sostiene las instrucciones contenidas en la Providencia recurrida. Así se decide

(sic).

II

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

En escrito consignado en fecha 22 de septiembre de 2009 los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente expusieron lo siguiente:

Que el acto impugnado impone “(…) ilegalmente a [su] representada la obligación de presentar, en un lapso perentorio de diez (10) días hábiles siguientes a la fecha de su notificación, nuevos estados financieros aprobados por una Asamblea de Accionistas convocada para tales fines, los formularios para la determinación del margen de solvencia y el patrimonio propio no comprometido al 31 de diciembre de 2006 (MS-01 y MS-02), así como el estado demostrativo de pérdidas y ganancias (…) instrucciones éstas que vulneran gravemente el derecho a la defensa de [su] representada”.

Que el cumplimiento de lo dispuesto en el acto recurrido en un lapso de diez (10) días hábiles “(…) impone la carga de ejecutar el acto en un plazo que no es razonable”, lo cual –a su decir- resulta desproporcionado, ilegal y contrario al principio de legalidad, ya que el artículo 95 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros establece que cuando se considere necesaria la presentación de nuevos estados financieros puede acordarse esto en un lapso no mayor de ciento veinte (120) días.

Que el artículo 53 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece la obligación de la Administración de dar impulso al procedimiento. Que en el presente caso hubo una “(…) actuación tardía de la Administración en la decisión y notificación del acto administrativo, se ha producido lo que la doctrina denomina paralización del expediente, siendo tal figura una consecuencia directa de la inactividad injustificada de la Administración en el impulso de los trámites debidos. Tal paralización del expediente produce lo que la jurisprudencia española denomina ‘caducidad del procedimiento’”.

Que la orden de remitir nuevos estados financieros aprobados por la asamblea de accionistas en el lapso allí fijado es además de imposible e ilegal ejecución, debido a que sus estatutos sociales (cláusula octava) disponen que las asambleas extraordinarias deben ser convocadas mediante un aviso publicado en un diario de circulación nacional con diez (10) días de anticipación, además que conforme al artículo 284 del Código de Comercio todo accionista tiene derecho desde quince días (15) días antes a examinar el inventario y la lista de accionistas y exigir copia del balance general.

Que “Las inversiones a que hace referencia el acta especial Nro. 1 son valores privados (ADR de la Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela, bonos y acciones de la Electricidad de Caracas), por lo cual su tratamiento contable debe ser el previsto en la disposición Nro. 9 de las Normas de Contabilidad para Empresas de Seguros (…) cuando se aplica esta norma al primer tipo de inversión que fue objetado por la Superintendencia de Seguros en el acta especial Nro. 1, se observa que esa inversión se inició con la adquisición de ciento dieciocho mil doscientas cuarenta (118.240) acciones clase ‘D’ de la CANTV, por un precio de compra (…), luego el 17 de abril de 2006 se ordenó la conversión de ciento dieciocho mil doscientas treinta y siete (118.237) acciones tipo ‘D’ de CANTV a dieciséis mil ochocientos noventa y un (16.891) ADR’s de CANTV (cada ADR representa siete acciones tipo ‘D’) (…) Al aplicar la norma Nro. 9 a dicha inversión, se obtiene que la misma debe reflejarse en libros por el precio de compra sin gastos (…) la cual debía ser ajustada al cierre del ejercicio (31 de diciembre de 2006) a la última cotización del año. Tratándose de una inversión realizada en ADR’s (…) la última cotización del mercado aplicable para establecer el valor de la inversión, es la obtenida en la citada bolsa [Nueva York], la cual para el 29 de diciembre de 2006, último día hábil de operaciones, fue de Diecinueve Dólares de los Estados Unidos de Norteamérica con cincuenta y nueve centavos (U.S.D. 19,59)”.

Que “(…) si tenemos dieciséis mil ochocientos noventa y un (16.891) ADR’s de CANTV a un valor de mercado de diecinueve Dólares de los Estados Unidos de Norteamérica con cincuenta y nueve centavos (U.S.D. 19,59), última cotización del año, el valor de la inversión es de trescientos treinta mil ochocientos noventa y cuatro Dólares (…) con sesenta y nueve centavos (US$ 330.894,69), que llevado a bolívares al tipo de cambio oficial representa la cantidad de setecientos nueve millones seiscientos treinta y seis mil setecientos cincuenta y dos Bolívares con diecisiete céntimos (Bs. 709.636.752,17), valor por el cual debió haber sido reflejada la inversión en la cuenta ‘201.03. valores privados 03. Acciones de Sociedades Anónimas’”.

Que “La diferencia entre el valor por el cual se afectó dicha inversión a la representación de las reservas técnicas y su última cotización, por la cantidad de un millón setecientos ochenta y seis mil ochocientos treinta y un bolívares con treinta y tres céntimos (Bs. 1.786.831,33), debía ser abonada a la cuenta ‘408.04.01’ con cargo a ganancias y pérdidas, por lo cual sólo este momento es el que debe ser considerado como una pérdida del ejercicio por concepto de dicha inversión y no el monto de setecientos cinco millones seiscientos veintisiete mil novecientos cuarenta y tres bolívares con cincuenta y ocho céntimos (Bs. 705.627.943,58), señalado por la Superintendencia de Seguros en el acta especial Nro. 1”.

Que “En el acta especial se señala que los valores objetados por la Superintendencia de Seguros se refieren a un bono de la Electricidad de Caracas C.A. por la cantidad de un millón de Dólares (…) y ciento cinco mil novecientas veinticinco (105.925) acciones del mismo emisor. Ahora bien, es importante destacar que las acciones mencionadas realmente no se encuentran como bienes aptos para la representación de las reservas técnicas, ya que se trata de inversiones efectuadas por operaciones de fideicomiso, las cuales se encuentran reflejadas en las cuentas de orden según las instrucciones contables establecidas por la Superintendencia de Seguros, las cuales por error involuntario fueron depositadas en la Caja Venezolana de Valores en una subcuenta a nombre de SEGUROS CARABOBO C.A. Dicho error fue subsanado encontrándose en la actualidad en la subcuenta de Operaciones de Fideicomiso, sin que la Superintendencia de Seguros se pronunciara expresamente sobre este hecho en los actos objeto de este recurso”.

Que “(…) el monto reflejado como bien apto para la representación de las reservas técnicas sólo hace referencia al bono de la ELECTRICIDAD DE CARACAS C.A. por la cantidad de un millón de Dólares (…) dicha inversión fue adquirida por [su] representada a un valor de compra por la cantidad de un millón sesenta mil Dólares (…) equivalente a dos mil doscientos setenta y tres millones doscientos setenta mil bolívares con cero céntimos (Bs. 2.273.270.000,00) (…) por aplicación de la disposición Nro. 9 de las normas de contabilidad para empresas de seguros, dicha inversión debía reflejarse en los libros por la cantidad [antes mencionada] la cual debía ser ajustada al valor de cotización al cierre del ejercicio, estando valorado el mismo para el 29 de diciembre de 2006, al ciento cuatro por ciento (104%), en consecuencia el valor de esta inversión para el cierre del ejercicio 2006, ascendía a la cantidad de dos mil doscientos treinta millones trescientos ochenta mil Bolívares con cero céntimos (Bs. 2.230.380.000,00). Esta inversión debía reflejarse al cierre del ejercicio 2006, por la [referida] cantidad (…) y la diferencia entre este monto y el valor de compra por la cantidad de cuarenta y dos millones ochocientos noventa mil bolívares con cero céntimos (Bs. 42.890.000,00) es el que debe ser ajustado a la cuenta ‘408.04.01’ con cargo a ganancias y pérdidas, y no el monto indicado en el acta especial Nro. 1, por la cantidad de sesenta y cinco millones quinientos cuarenta y ocho mil setecientos cincuenta bolívares con cero céntimos (Bs. 65.548.750,00)”.

Que no resulta procedente la orden de efectuar nuevos estados financieros “(…) en virtud que la cifra producto del ajuste indicado resulta poco relevante, en aplicación del principio de ‘Importancia Relativa’ según el cual la información financiera únicamente concierne a la que es, en atención a su motivo o naturaleza, suficientemente significativa como para afectar las evaluaciones y decisiones económicas (…) que [su] representada tiene en la actualidad un capital social de (…) treinta y dos millones ochocientos cincuenta mil cuatro bolívares fuertes con cero céntimos (Bs.F. 32.850.004,00), una variación (…) equivalente a cuarenta y cuatro mil seiscientos setenta y seis bolívares fuertes con ochenta y tres céntimos (Bs.F. 44.676,83), que representaría el cero coma trece centésimas por ciento (0,13%) del capital social de la empresa (…) resulta poco significativa al momento que un asegurado o un acreedor pueda adoptar una decisión financiera respecto de la empresa (…)”.

Que se incurrió en falso supuesto de hecho debido a que “(…) el acto recurrido señala que los ADR’s de CANTV deben reflejarse en balances por la cantidad de setecientos once millones cuatrocientos veintitrés mil quinientos ochenta y tres bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 711.423.583,50) y los bonos de la Electricidad de Caracas C.A. por la cantidad de dos mil doscientos setenta y nueve millones de bolívares con cero céntimos (Bs. 2.279.000.000,00), cuando su valor real, según los soportes consignados con las observaciones al acta especial y cuyo contenido fue aceptado por la Administración es por las cantidades de ochocientos cincuenta y seis millones doscientos ochenta y un mil doscientos setenta y tres bolívares con setenta y seis céntimos (Bs. 856.281.273,76), para el primero de dichos instrumentos, y dos mil doscientos setenta y tres millones doscientos setenta mil bolívares con cero céntimos (Bs. 2.273.270.000,00) para el segundo (…)”.

Que “(…) la Administración incurre en un vicio de falso supuesto de hecho, al afirmar que en la contabilidad de seguros no resultan aplicables los principios de contabilidad de aceptación general. Al analizar la normativa que rige la forma a través de la cual las empresas de seguros deben presentar su información financiera, se encuentra que no existe una prohibición expresa para la aplicación de los principios de contabilidad de aceptación general”.

Que de “(…) las competencias normativas de la Superintendencia de Seguros en el ámbito contable, se observa que la misma se limitan al establecimiento de la forma como debe ser presentada la información financiera de las empresas de seguros, así tenemos que el ordinal 5° del artículo 13 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros dispone que la Superintendencia podrá dictar normas de carácter contable sobre la información financiera que deban suministrar los sujetos regulados por la Ley, tales como consolidación de balances, auditorias externas, códigos de cuentas, forma de presentación de los estados financieros y evaluación de activos”.

Que “Con fundamento en esta competencia, la Superintendencia de Seguros aprobó el Código de Cuentas para empresas de seguros, el cual contiene algunas normas de contabilidad, sin que el mismo excluya expresamente la aplicabilidad de los principios de contabilidad de aceptación general(…)”.

Que “(…) El Reglamento General de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, establece en su artículo 92 que la contabilidad de los sujetos sometidos a la supervisión de la Superintendencia de Seguros debe llevarse conforme a lo previsto en la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, que no contiene normas que excluyan la aplicación de los principios de contabilidad generalmente aceptados, el Código de Comercio y el Código de Cuentas e Instrucciones establecido por el Organismo de Supervisión, los cuales no contienen disposición expresa que prohíba la aplicación de estos principios”.

Que “(…) los principios de contabilidad de aceptación general resultan aplicables plenamente a la actividad aseguradora por tratarse de las bases que inspiran al sistema contable; a tales fines conviene revisar la regulación legal expresa existente en nuestro País respecto al resto de los servicios financieros, sometidos a controles similares a los aplicables a la actividad aseguradora, como lo son el sector bancario y el mercado de capitales”. A tal efecto citaron el “(…) artículo 193 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras (…) [y] el ordinal 9° del artículo 9 de la Ley de Mercado de Capitales(…)”.

Que “Establecido que los principios de contabilidad generalmente aceptados resultan plenamente aplicables a la contabilidad de seguros, se debe destacar que la supuesta contradicción invocada en el acto recurrido entre el principio de importancia relativa y la norma contable Nro. 9 no existe. Dicha norma lo que regula es la forma de contabilizar los títulos valores adquiridos por las empresas de seguros, criterio que fue aplicado por [su] representada según se desprende de las observaciones formuladas al acta especial Nro. 1, mientras que el principio contable lo que nos establece es el criterio para determinar cuando un ajuste contable, sobre la base de la importancia relativa del mismo, justifica o no una modificación en el balance. Siendo entonces, que ambos pueden ser perfectamente aplicables, como ocurriría en este caso, ya que los títulos fueron valorados conforme a la norma Nro. 9, generándose una diferencia que por su monto no justifica la elaboración y presentación de nuevos estados financieros”.

Que en virtud de lo anterior “(…) el acta especial Nro. 1 debe ser dejada sin efecto, así como la instrucción contenida en el acto administrativo de ajustar contra ganancias y pérdidas la cantidad de cincuenta millones cuatrocientos dos mil ochocientos treinta y un bolívares con treinta y tres céntimos (Bs. 50.402.831,33)”.

Que respecto al acta especial N° 2 la Administración incurrió en un vicio de falso supuesto de derecho “(…) al interpretar el artículo 82 del Reglamento General de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, limitando los medios de prueba de propiedad de los títulos valores únicamente a la certificación de custodia”.

Que “En el caso de los papeles comerciales de INVERSIONES BRICKET, C.A. [su] representada en aplicación del artículo 82 del Reglamento General de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, demostró ante la Superintendencia de Seguros (…) la propiedad de dichos instrumentos durante el ejercicio económico objeto de fiscalización (…) [que su] representada demostró que adquirió los títulos valores, que los mismos estaban en custodia, y que fueron enajenados con posterioridad al cierre del ejercicio económico 2006, satisfaciendo todos los extremos del artículo 82 [eiusdem] en lo que respecta a la existencia de las inversiones”.

Que “También fueron consignados al momento de realizar las observaciones a las actas los instrumentos que permiten demostrar la adquisición y existencia en su momento de los papeles comerciales emitidos por C.A. RON S.T. (…) De lo anterior se evidencia que SEGUROS CARABOBO, C.A. demostró en este caso la propiedad y existencia de la inversión durante el ejercicio 2006, al probar la compra durante el año 2006, y su existencia durante este período contable a través de los beneficios obtenidos por los vencimientos de los instrumentos y sus renovaciones, a lo que se suma la certificación del Banco Nacional de Crédito(…)”. Igual afirmación expuso en lo que respecta “…a los papeles comerciales emitidos por CORPORACIÓN TELMIC, C.A. (…)”

Que respecto al acta especial N° 3 la Administración incurrió “(…) en un vicio de falso supuesto al definir al artículo 83 del Reglamento General de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros como una norma de orden público, cuando realmente no puede ser considerada como tal (…) al no regular la misma un aspecto fundamental de la estructura del Estado o de la Sociedad Venezolana”.

Que “La situación descrita en el Acta especial no afecta directamente a los asegurados, sino que podría afectar a la aseguradora si ésta no adoptara otras medidas de protección, como es en este caso la cesión de estos riesgos en reaseguro, sin embargo se procedió de inmediato a corregir la situación, por cuanto el bien que se afecta a las reservas es realmente el crédito y no la garantía. Cabe destacar, que el acto recurrido contiene una sola afirmación genérica en cuanto al efecto negativo de esta conducta en cabeza de los asegurados, ya que la Administración no indica expresamente cuáles serían esos efectos supuestamente negativos”.

Que “Tomando en consideración que la irregularidad ya fue subsanada, y que uno de los créditos hipotecarios que se encontraba afecto a la representación de las reservas técnicas ya fue satisfecho, por lo que no forma parte de la cuenta ‘201 Inversiones Aptas para la Representación de las Reservas Técnicas 05. Préstamos Hipotecarios’, solicitamos que el acta especial Nro. 3 sea dejada sin efecto y no se ordene la presentación de nuevos estado financieros al 31 de diciembre de 2006, por los motivos indicados en el acta especial”.

Que en lo referente al acta N° 4 “(…) la cuenta objetada por la Superintendencia de Seguros fue en parte satisfecha en efectivo, por la cantidad de siete millones de bolívares fuertes con cero céntimos (Bs.F. 7.000.000,00), y el saldo, por la cantidad de dieciséis millones treinta y nueve mil ochocientos siete bolívares fuertes con cinco céntimos (Bs.F. 16.039.807,05), será satisfecho durante los ejercicios 2008 y 2009, mediante pagos trimestrales. En virtud de los pagos trimestrales ya efectuados, resulta evidente que la misma ya no tiene el carácter de dudosa señalado en el acta especial, por lo cual resulta contradictorio a los principios que inspiran la presentación de información financiera efectuar el ajuste contable para el año 2006”.

Que “(…) si la instrucción de elaborar y publicar nuevos estados financieros de SEGUROS CARABOBO C.A. del ejercicio 2006, en el año 2008, reflejando una pérdida por el orden de cinco mil setecientos treinta y cuatro millones cuatrocientos treinta y cuatro mil cuatrocientos treinta y siete bolívares con cincuenta y un céntimos (Bs. 5.734.434.437,51) realmente satisface la finalidad de presentación financiera oportuna y adecuada a los asegurados y los valores que debe inspirar la actividad de supervisión del Estado” (sic).

Que “Al tomar en cuenta que la cuenta considerada como de dudoso cobro ya no lo es, en virtud que el monto reflejado en el acta especial ya fue satisfecho y que se han venido efectuando los pagos trimestrales de la misma, sumado al hecho que [su] representada ha fortalecido su patrimonio a través de dos aumentos de capitales aprobados por la propia Superintendencia de Seguros, así como que se trata de una compañía que durante todo el año 2007, 2008 y los intereses transcurridos del 2009, ha presentado un saldo de operaciones positivo según la información financiera mensual publicada en la página de internet de la Superintendencia de Seguros, nos preguntamos si realmente se cumplirán los objetivos de presentar información financiera útil, oportuna y adecuada al público para la toma de decisiones financieras, o por el contrario se creará una situación en la cual los asegurados, acreedores y accionistas puedan tomar decisiones erróneas sobre la base de información financiera presentada en forma extemporánea y reflejando una situación que en la actualidad no existe(…)”.

Que “(…) al no contar la Superintendencia de Seguros con competencia expresa establecida en una ley normal para ordenar la creación de reservas o provisiones para cuentas dudosas, está vulnerando con el acto objeto del presente recurso el derecho constitucional a la propiedad de [su] representada (…)”.

Que al anularse las actas números 1, 2 y 3 debe dejarse sin efecto el acta N° 6, además que “(…) la Administración debió evaluar en esta acta el efecto de haber aceptado las observaciones de [su] representada respecto del acta especial Nro. 5, (…) de la cual no fueron giradas instrucciones, en consecuencia no puede ser considerada dentro del acta especial Nro. 6 como en efecto ocurrió en el acto recurrido(…)”.

Que en lo referente al acta N° 7, en el acto recurrido se modificó el monto de la supuesta pérdida producto de las observaciones formuladas a las actas números 1 y 5.

Que en relación al acta N° 8, las observaciones formuladas al acta anterior dejan un margen de solvencia a su representada al 31 de diciembre de 2006, razón por la que solicitan que sea dejada parcialmente sin efecto.

En cuanto a la solicitud cautelar de suspensión de efectos alegaron, como apariencia de buen derecho, que la Administración incurrió en “(…) falso supuesto de hecho y de derecho, viciando dichos actos administrativos de incompetencia, por ser su objeto de imposible e ilegal ejecución, y por haber violado el derecho al debido procedimiento de [su] mandante(…)”.

Que el periculum in mora se deriva del hecho de que “(…) al ejecutarse la Resolución objeto de este recurso se causaría un daño de imposible reparación por la sentencia que decida el presente recurso, en virtud que los usuarios del servicio asegurador recibirían información financiera respecto de SEGUROS CARABOBO, C.A., que no refleja su real situación actual, lo que no sólo afectaría su imagen y reputación, sino que causaría efectos negativos en virtud de la decisión de sus clientes o futuros clientes de no asegurarse con [su] representada”.

Que “(…) la ejecución del acto administrativo impugnado, en el caso en que [su] mandante decidiera no cumplir con las ordenes señaladas en dichos actos administrativos, por cuanto las mismas se encuentran fundamentadas en un acto administrativo ilegal, se llevaría a cabo mediante la imposición de multas(…)” (sic).

Que “De no suspenderse los efectos del acto administrativo en referencia [su] representada y el Ministerio deberán hacer frente no sólo a un procedimiento sancionatorio por no cumplir con dicho acto administrativo, sino además a un proceso contencioso administrativo de anulación contra el acto que decida dicho procedimiento sancionatorio (…) Ello mermará el patrimonio de [su] mandante, debido a que no sólo tiene que asumir el costo de honorarios profesionales y costas que le generan el presente recurso, sino que también tendrá que pagar las multas que le puedan imponer por no cumplir con el acto administrativo, o sufragar los costos y costas que generará el proceso contencioso administrativo de anulación de dichos actos sancionatorios”.

Que el periculum in damni se deriva de que en “(…) el presente caso la sola ejecución del acto administrativo acarrea un daño (…) de naturaleza económica, pues se le ordena realizar una serie de actuaciones que le generan costos (…)”.

Que como prueba de la existencia de los elementos exigidos para acordar la medida cautelar, la representación judicial de la accionante consignó el acto administrativo impugnado y los actos que a través de él son confirmados, los recursos administrativos interpuestos y las comunicaciones enviadas o recibidas por la Superintendencia de Seguros.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Vista la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado planteada por la sociedad mercantil recurrente, pasa esta Sala a pronunciarse sobre su procedencia en los siguientes términos:

Ante todo, debe precisarse el criterio reiterado de esta Sala, respecto a que la suspensión de efectos de los actos administrativos prevista en el aparte veintiuno del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, es una medida preventiva establecida en nuestro ordenamiento jurídico, cuya aplicación constituye una excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, mediante el cual se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación, al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, toda vez que dicha ejecución podría lesionar la garantía de acceso a la justicia y al debido proceso, consagrados como derechos fundamentales.

Así, el referido artículo en el aparte mencionado dispone lo siguiente:

El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio

.

De acuerdo con la norma antes transcrita, esta Sala ha sostenido que la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, es decir, que la medida sea necesaria a fin de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y que, adicionalmente, resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, sin descartar la adecuada ponderación del interés público involucrado.

Significa entonces que, en cada caso, deberán comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.

En este sentido, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere, además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados; bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas en el aparte veintiuno del artículo antes citado, para acordar la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada “teniendo en cuenta las circunstancias del caso”.

En cuanto a las exigencias anteriormente mencionadas, cabe destacar que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar, tales probanzas deben acreditarse en autos. Al respecto, el juzgador debe verificar en cada caso, a los efectos de decretar la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, la existencia de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama y el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo, pues no bastarán los simples alegatos sobre la apariencia de derecho, o sobre la existencia de peligros derivados por la mora en obtener sentencia definitiva y de grave afectación de los derechos e intereses del accionante.

Asimismo, esta Sala considera necesario precisar en cuanto al periculum in damni o peligro de daño –requisito que también fue alegado por la accionante-, que éste no es requerido para el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión de efectos, ya que sólo se exige cuando se trata de medidas cautelares innominadas, tal como lo prevé el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual no será analizado en la presente solicitud.

Con base en las anteriores precisiones, pasa la Sala a verificar si en este caso concreto se encuentran acreditadas en autos pruebas suficientes que permitan determinar la existencia de los requisitos exigidos (fumus boni iuris y periculum in mora), en virtud de la pretensión cautelar interpuesta por la representación judicial de la empresa recurrente.

Se observa que el acto administrativo impugnado ratificó la decisión emanada de la Superintendencia de Seguros, en la que se le ordenó a la recurrente que realizara y remitiera en un plazo de diez (10) días nuevos estados financieros correspondientes al ejercicio económico del año 2006, debidamente aprobados por la asamblea de accionistas, para lo cual se debían reclasificar instrumentos financieros, constituir las respectivas reservas de previsión para cuentas dudosas, reflejar y remitir el estado de demostración de pérdidas y ganancias, y el margen de solvencia y patrimonio propio no comprometido, asimismo le advirtió que en el futuro diera cumplimiento a lo establecido en los artículos 73 y 92 del Reglamento General de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros y que remitiera las informaciones cumpliendo con las exigencias requeridas.

Se constata que la representación judicial de la accionante alegó, en cuanto al periculum in mora, que la ejecución del acto administrativo impugnado le “(…) causaría un daño de imposible reparación por la sentencia que decida el presente recurso, en virtud que los usuarios del servicio asegurador recibirían información financiera respecto de SEGUROS CARABOBO, C.A., que no refleja su real situación actual, lo que no sólo afectaría su imagen y reputación, sino que causaría efectos negativos en virtud de la decisión de sus clientes o futuros clientes de no asegurarse con [su] representada”.

Adujeron además que de no suspenderse los efectos del acto recurrido “(…) mermará el patrimonio de [su] mandante, debido a que no sólo tiene que asumir el costo de honorarios profesionales y costas que le generan el presente recurso, sino que también tendrá que pagar las multas que le puedan imponer por no cumplir con el acto administrativo, o sufragar los costos y costas que generará el proceso contencioso administrativo de anulación de dichos actos sancionatorios”. Como pruebas para acordar la medida cautelar consignaron el acto administrativo impugnado y demás actuaciones realizadas en dicho procedimiento administrativo.

Ahora bien de los anteriores argumentos se observa prima facie que la representación judicial de la recurrente no probó de qué manera afectaría al patrimonio de su representada la remisión de los nuevos estados financieros ordenados por la Administración en el acto administrativo impugnado y cómo la situación jurídica supuestamente infringida por el cumplimiento de dicha orden no podría ser restablecida por la sentencia de mérito o la dificultad en su reparación sería de tal entidad que resultaría imposible restituir los bienes jurídicos eventualmente conculcados por el acto recurrido.

En efecto, dicha representación judicial, al alegar el presunto daño a su imagen y reputación, no explicó ni consignó pruebas al respecto que demostraran cómo y en qué magnitud afectaría al patrimonio de su representada la supuesta información financiera errada que recibirían los usuarios del servicio de seguros. Asimismo se observa, a modo preliminar, que el acto administrativo impugnado, dictado por la Administración en uso de las competencias establecidas en los artículos 1, 6, 12, 13 numerales 1 y 5, 95, 97 y 98 de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros y 15, 19, 20, 93, 94 del Reglamento General de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, se limitó a aplicar lo dispuesto en dicha normativa, sin que se evidencie de su texto calificativo o expresión alguna que pueda considerarse como una afrenta al prestigio de la accionante.

Del mismo modo se observa que dicha representación alegó de manera genérica presuntos perjuicios económicos a su representada producto de unas multas inexistentes (el acto recurrido no contempla ninguna), originadas –en su decir- por no cumplir con el acto administrativo impugnado, así como por los gastos judiciales que incurriría en futuros procedimientos administrativos o judiciales para impugnar dichas multas, lo cual constituye un argumento incierto y no comprobable que resulta insuficiente para la cautelar solicitada.

Asimismo, respecto al argumento de que la no suspensión de los efectos del acto impugnado “mermaría” el patrimonio de su representada, producto del “(…) costo de honorarios profesionales y costas que le generan el presente recurso(…)”, se advierte que no se explicó cómo se vería afectado el referido patrimonio, y menos aún trajo a los autos prueba alguna del alegado daño, en la que se desprenda que dichos gastos afectarían significativamente la estabilidad económica de su representada e incidiría gravemente en su giro comercial ordinario, comprometiendo su capacidad de pago. Por el contrario, en el escrito recursivo consta la siguiente afirmación “(…) que [su] representada tiene en la actualidad un capital social de (…) treinta y dos millones ochocientos cincuenta mil cuatro bolívares fuertes con cero céntimos (Bs.F. 32.850.004,00), una variación (…) equivalente a cuarenta y cuatro mil seiscientos setenta y seis bolívares fuertes con ochenta y tres céntimos (Bs.F. 44.676,83), que representaría el cero coma trece centésimas por ciento (0,13%) del capital social de la empresa (…) resulta poco significativa al momento que un asegurado o un acreedor pueda adoptar una decisión financiera respecto de la empresa(…)”.

No obstante lo anterior, esta Sala advierte que de verificarse la contrariedad a derecho del acto administrativo impugnado, los efectos de la sentencia de mérito salvaguardarían los derechos e intereses de la recurrente y los daños y perjuicios que hubiera podido sufrir serían reparados a través de los mecanismos judiciales que el ordenamiento jurídico dispone a tal efecto.

En atención a lo expuesto resulta pertinente reiterar el criterio establecido por esta Sala, según el cual la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva; por lo tanto, no es suficiente fundamentar la solicitud en un supuesto daño, sino que éste debe estar apoyado en elementos de pruebas que establezcan suficientemente la presunción del daño, que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva.

Verificada en esta etapa del proceso la inexistencia del periculum in mora, resulta inoficioso para la Sala pronunciarse sobre el fumus boni iuris, dado la necesaria concurrencia de ambos requisitos para otorgar la suspensión de efectos solicitada, razón por la cual debe ser declarada improcedente dicha medida cautelar, como en efecto se declara.

IV

DECISIÓN

Atendiendo a los razonamientos expresados, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, solicitada por la sociedad mercantil SEGUROS CARABOBO, C.A., contra la Resolución F-2.315 de fecha 28 de mayo de 2009, dictada por el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA ECONOMÍA Y FINANZAS.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Archívese el cuaderno separado y agréguese copia certificada de la presente decisión a la pieza principal. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los tres (03) días del mes de febrero del año dos mil diez (2010). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

La Presidenta

EVELYN MARRERO ORTÍZ

La Vicepresidenta

Y.J.G.

Los Magistrados,

L.I. ZERPA

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

E.G.R.

Ponente

La Secretaria,

S.Y.G.

En cuatro (04) de febrero del año dos mil diez, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00124, la cual no está firmada por el Magistrado Hadel Mostafá Paolini, por no estar presente en la discusión por motivos justificados.

La Secretaria,

S.Y.G.