Sentencia nº 01053 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 15 de Julio de 2009

MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO ORTÍZ EXP. Nº 2009-0210

CS-2009-0044

Adjunto al oficio Nº 0532 del 14 de mayo de 2009, el Juzgado de Sustanciación remitió a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el cuaderno separado abierto con ocasión de la solicitud de medida de suspensión de efectos, formulada por los abogados C.V.H. y Á.G.L., inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 37.381 y 83.969, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil DESSAU INTERNATIONAL INC., antes denominada Dessau-Soprin Internacional, empresa constituida conforme a la Ley Sobre Sociedades Anónimas Canadienses con el Nº 78054-5 del 29 de noviembre de 1978 y domiciliada en Caracas, según documento inscrito en el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 11 de agosto de 2000, bajo el Nº 6, Tomo 445 A-QTO; en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la mencionada empresa contra el silencio administrativo en que incurrió la MINISTRA DEL PODER POPULAR PARA EL AMBIENTE, por no decidir el recurso de reconsideración ejercido por la parte accionante contra la Resolución Nº RI-332 del 28 de diciembre de 2007, dictada por la referida Ministra, mediante la cual se decidió rescindir el Contrato de Obra Pública Nº DGEA-OE-04-OBR-VA-1693.

El 26 de mayo de 2009 se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz, a los fines de decidir sobre la solicitud de pronunciamiento previo.

En la oportunidad para decidir la Sala observa:

I

DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO

Mediante la Resolución Nº RI-332 del 28 de diciembre de 2007, la Ministra del Poder Popular para el Ambiente dispuso lo siguiente:

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL AMBIENTE

DESPACHO DE LA MINISTRA

RESOLUCIÓN MINISTERIAL No. RI 332

Caracas, 28 de DIC de 2007

(…)

CONSIDERANDO

Que de las comunicaciones remitidas por el representante de la empresa Dessau Soprin Internacional se deduce la intención por parte de la empresa Contratista de no continuar con la ejecución de las obras concernientes al contrato DGEA-DE-04-0BR-VA-1693 y, por ende dar por terminado el referido contrato sin culminar las obras pactadas en el mismo, en base a causas infundadas de incumplimiento por parte del Cliente, es decir, el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente.

CONSIDERANDO

Que desde la fecha de la notificación de la comunicación Nº 000001149 de fecha 09 de agosto de 2007 emanada del Despacho de la Ministra del Poder Popular para el Ambiente hasta la fecha de esta decisión, han transcurrido más de sesenta (60) días verificándose la reiteración de las acciones y conductas contrarias a las estipulaciones contractuales y legales, por parte de la empresa DESSAU-SOPRIN INTERNACIONAL dirigidas a la no culminación de las obras (…) lo cual evidentemente causa un perjuicio a la administración y por ende al propio Estado, en virtud de la no ejecución de las obras en los términos que fueron convenidos contractualmente, tratándose de una obra que beneficia al colectivo.

(…)

CONSIDERANDO

Que de conformidad con lo manifestado por el Gerente de Contratación, Control de Obras y Servicios de Hidrocapital al Director General de Equipamiento Ambiental del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, y de acuerdo con la documentación remitida por la propia empresa contratista, resultan infundados los alegatos esgrimidos por la empresa contratista a los fines de la aplicación de las cláusulas de suspensión y terminación del contrato y por tanto improcedente la materialización de tales supuestos, por cuanto, en primer lugar la tramitación de la enmienda del contrato comercial, no obstante haber sido realizada por las autoridades gubernamentales competentes, no pudo culminarse en virtud del cese de las actividades de la empresa en las oficinas ubicadas en el país; en segundo lugar, el plazo para la culminación del contrato de acuerdo con el Acta de Terminación remitida por la propia empresa de fecha 31 de mayo de 2009, resulta tiempo suficiente para la culminación del proyecto si no se hubiese suspendido sin causa justificada por parte de la referida empresa la ejecución de las obras; y finalmente, debe advertirse el debido cumplimiento del procedimiento para el pago de las facturas por parte del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente de conformidad con la Cláusula Octava del contrato.

(…)

RESUELVE

1. Rescindir unilateralmente el Contrato (…).

2. Exigir a la empresa contratista el reintegro inmediato del saldo por amortizar del anticipo contractual otorgado, el pago de las multas si las hubiere y de las indemnizaciones por incumplimiento del contrato, conforme al corte de cuenta elaborado por la Dirección General de Equipamiento Ambiental del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente.

3. Notificar a la empresa de Seguros (…) a los fines de proceder a la ejecución de las Fianzas de Anticipo y de Fiel Cumplimiento, respectivamente.

II

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE NULIDAD

Mediante escrito del 19 de marzo de 2009 los abogados C.V.H. y Á.G.L., actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Dessau International Inc., fundamentaron el recurso contencioso administrativo de nulidad y la solicitud de suspensión de efectos del acto impugnado, en los siguientes términos:

Que en fecha 22 de diciembre de 2004, su representada y la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, suscribieron un contrato para la ejecución de un proyecto relacionado con las obras de ingeniería, procura y construcción del Embalse Puerto Maya, específicamente, la construcción de una presa a ser ubicada aproximadamente a un (1) kilómetro de la desembocadura del Río Maya en el M.C., aguas arriba de la población de Puerto Maya en los límites del Estado Vargas con el Estado Aragua, con el fin de solucionar las necesidades actuales y futuras de abastecimiento de agua potable al “Sistema del Litoral Central venezolano”.

Señalan que según lo estipulado en el referido contrato, la empresa recurrente se obligó a ejecutar: i) los servicios de gerencia integral del proyecto y gerencia del programa de creación y fortalecimiento de microempresas de construcción y servicios y mantenimiento; ii) los servicios de ingeniería especializada; iii) los servicios de gerencia para la adquisición y procura de bienes y servicios; iv) los servicios de gerencia de construcción; y v) la gestión para la construcción de recursos financieros de los desembolsos de fondos de préstamo.

Indican que el mencionado convenio se suscribió por la cantidad de Sesenta y Cinco Millones Doscientos Cuarenta y Cuatro Mil Trescientos Dólares de los Estados Unidos de América (US$ 65,244,300.oo), monto que -calculado con base en el cambio oficial para el momento, esto es, Mil Novecientos Veinte Bolívares (Bs. 1.920,oo)- equivale a Ciento Veinticinco Mil Doscientos Sesenta y Nueve Millones Cincuenta y Seis Mil Bolívares (Bs. 125.269.056.000,oo), actualmente expresado en Ciento Veinticinco Millones Doscientos Sesenta y Nueve Mil Cincuenta y Seis Bolívares (Bs. 125.269.056,oo).

Afirman que en fecha 30 de diciembre de 2004, la República Bolivariana de Venezuela, a través del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, y el Banco Société Générale de Canadá, suscribieron un contrato de crédito comercial, con la finalidad de que su mandante pudiera cobrar las cantidades de dinero que sufragarían la compra de materiales, materia prima, equipos y servicios.

Que de acuerdo a la cláusula octava del convenio pactado con el referido Ministerio, la empresa accionante debía recibir el veinte por ciento (20%) de su valor, por concepto de anticipo -de lo que, a su decir, sólo recibió Ocho Millones de Dólares (US$ 8,000,000.oo)- para lo cual presentó dos fianzas de anticipo otorgada por la sociedad mercantil Seguros Catatumbo, S.A., por Tres Millones de Dólares (US$ 3,000,000.oo) y Cinco Millones de Dólares (US$ 5,000,000.oo), respectivamente.

Esgrimen, por otra parte, de conformidad con las cláusulas novena y décima del contrato suscrito por su representada, que éste entraría en vigencia previo el cumplimiento de tres requisitos concurrentes, a saber: i) la formalización de los contratos de préstamo entre las entidades prestamistas y la República Bolivariana de Venezuela, la cual tuvo lugar el 30 de diciembre de 2004; ii) la firma del acta de inicio, celebrada el 28 de noviembre de 2005; y iii) la recepción del anticipo previsto en la cláusula octava.

Señalan, además, que, una vez cumplidos los mencionados requisitos se determinó la vigencia del contrato, entre el 1º de junio de 2006 y el 31 de mayo de 2009, sin perjuicio de las prórrogas que eventualmente pudiesen pactarse; sin embargo, “al haberse iniciado las obras en forma tardía por causas no imputables a DESSAU, el CONTRATO no podía culminar fácticamente el 31 de mayo de 2009, tal como quedó determinado y le fue comunicado al MINAMB en reiteradas oportunidades, siendo que aun y cuando debió firmarse una enmienda conforme a lo previsto en la cláusula vigésima segunda del CONTRATO, ésta nunca se concretó, existiendo únicamente el proyecto de enmienda que DESSAU sometió a la consideración del Ministerio pero nunca fue suscrita”.

Manifiestan que en aplicación de la cláusula décimo cuarta del contrato, mediante comunicación de fecha 10 de agosto de 2007, su representada le informó a la Ministra del Poder Popular para el Ambiente las obligaciones que ese órgano había incumplido, específicamente: la falta de suscripción de la enmienda del contrato requerida para modificar el alcance del proyecto, la imposibilidad de completar dicho proyecto en el plazo restante y la falta de aprobación y pago de las facturas pendientes en el tiempo estipulado.

Aducen que en esa oportunidad la empresa recurrente le advirtió a la mencionada Ministra, que disponía de treinta (30) días para subsanar tales incumplimientos; de lo contrario, se suspendería el contrato por sesenta (60) días y, en caso de persistir la conducta pasiva, el convenio se consideraría terminado.

Indican que por comunicaciones de fechas 26 de septiembre y 8 de noviembre de 2007, la sociedad mercantil Dessau International Inc., le manifestó a la Ministra del Poder Popular para el Ambiente que habían transcurrido los lapsos para la suspensión del contrato y su posterior terminación, toda vez que no se subsanaron los incumplimientos advertidos en la comunicación del 10 de agosto de 2007; y le informó que sometería a su consideración las indemnizaciones a que hubiere lugar en virtud de la terminación por causas imputables a dicho órgano administrativo.

Resaltan que aunque la aludida Ministra no dio repuesta a las mencionadas comunicaciones, el 19 de diciembre de 2007 su representada le solicitó información sobre el estado de diversas facturas pendientes por aprobación y pago, así como la conformidad del acta de terminación enviada en el mes de noviembre de ese año. Dicho pedimento fue ratificado el 28 de marzo de 2008, oportunidad en la cual la parte actora convocó al Ministerio a una reunión para tratar la situación financiera y cierre administrativo del contrato, a fin de solventar amigablemente las incidencias, reclamos e inconvenientes suscitados durante su ejecución.

Enfatizan que la Ministra del Poder Popular para el Ambiente, tenía la obligación de gestionar ante las autoridades pertinentes la asignación de los recursos para cubrir los costos en moneda local que requería el Proyecto, así como tramitar oportunamente la aprobación de las facturas presentadas; mientras que la empresa Dessau International Inc. se responsabilizaba por el pago de toda suma que le fuese debida, cuando no pudiese ser pagada bajo los acuerdos de préstamo, ya fuese por no ser operativos o porque las sumas de esos acuerdos fueron insuficientes o indisponibles, “siendo que la responsabilidad total de DESSAU (…) se limitaría al monto, así como a la disponibilidad del producto de las pólizas de seguro referidas en la cláusula décima primera y la responsabilidad derivada de la construcción de obras estaría a cargo de las microempresas y contratistas de construcción que ejecutaran las mismas”.

Que en fecha 5 de mayo de 2008, su mandante le comunicó a la empresa Seguros Catatumbo, S.A., garante de sus obligaciones, que acudiría a las instancias administrativas y judiciales para defender la diligente y profesional labor ejecutada con ocasión del contrato, y ejercería todos los mecanismos de defensa de los que dispone el ordenamiento jurídico a los fines de lograr la nulidad de la Resolución impugnada o, en su defecto, el cumplimiento del convenio.

Respecto al recurso contencioso administrativo de nulidad, alegan los vicios y las transgresiones a derechos constitucionales que a continuación se señalan:

1. Violación de los derechos a la defensa y al debido proceso por haber sido dictado el acto recurrido con prescindencia total y absoluta del mecanismo de suspensión y terminación previsto en el contrato, y ausencia de procedimiento administrativo sancionatorio.

   Denuncian que la Resolución impugnada está viciada de nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 19, numerales 1 y 4; 82, 83 y 90 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   Que la Administración rescindió unilateralmente el contrato con ocasión de supuestos incumplimientos de la empresa Dessau International Inc., por lo tanto, la Ministra del Poder Popular para el Ambiente debió notificar a la mencionada sociedad mercantil para que subsanara los incumplimientos imputados, de conformidad con el mecanismo de suspensión y terminación estipulados en la cláusula décimo cuarta; y, en caso de que no se subsanaran, abrir el procedimiento administrativo establecido en los artículos 48 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en el cual se le permitiera a la empresa ejercer sus derechos a la defensa y al debido proceso, consagrados en el artículo 49 del Texto Constitucional.

   Sostienen, que mediante la comunicación Nº 000001149 de fecha 9 de agosto de 2007, invocada en el acto administrativo recurrido, la Ministra del Poder Popular para el Ambiente únicamente le manifestó a su representada que “había realizado las gestiones pertinentes y los trámites requeridos ante los distintos entes del Estado para el cumplimiento de los compromisos adquiridos, siendo que DESSAU supuestamente ‘ha tomado acciones de manera unilateral en perjuicio de la ejecución del Proyecto, aduciendo el no pago de las facturas’ (…), lo cual (…) hubiese sido desvirtuable en el marco del procedimiento administrativo sustanciado al efecto o de la puesta en práctica del mecanismo de suspensión o terminación, según corresponda, que prevé el propio texto del CONTRATO”.

2. Falso supuesto de derecho.

   Denuncian que el acto administrativo impugnado adolece de nulidad absoluta, por incurrir la Ministra del Poder Popular para el Ambiente en el vicio de falso supuesto de derecho al manifestarle a su representada, “la desaprobación de [ese] Despacho Ministerial de la advertencia de la contratista para tomar ‘…las medidas legales del caso…’ ‘sin otro aviso o prórroga alguna’ por considerar que se trata de una actitud inaceptable y de acciones contrarias a derecho”.

   Señalan que la Administración interpretó erradamente la cláusula décimo sexta del contrato, toda vez que en ella sólo se establece la obligación de la parte afectada por el surgimiento de una controversia, de notificar a la otra por escrito en un plazo de diez (10) días el acontecimiento de esa disputa, y no que éstas deban ser resueltas por mutuo acuerdo entre las partes, ya que -a su decir- para esos casos se previeron los mecanismos de suspensión y terminación del contrato y, subsidiariamente, el sometimiento a los Tribunales de la República.

3. Falso supuesto de hecho.

   Respecto a este vicio, esgrimen los apoderados actores, que los hechos en que se fundamenta la Resolución recurrida son inexistentes y, a su vez, no fueron comprobados.

   Aseguran no ser cierto que su mandante se haya ido del país la primera semana del mes de septiembre de 2007 y que, por lo tanto, no pudo tramitarse la enmienda del contrato, la cual -según se señala en la Resolución- ya contaba con la revisión del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente y de la C.A. Hidrológica de la Región Capital (HIDROCAPITAL), de lo cual la empresa accionante nunca fue notificada.

   Contrariamente a lo indicado en el acto cuya nulidad se solicita, manifiestan que su representada no tenía conocimiento del contenido de la comunicación de fecha 15 de octubre de 2007, dirigida por el Gerente de Contratación, Control de Obras y Servicios de la C.A. Hidrológica de la Región Capital (HIDROCAPITAL) al Director General de Equipamiento Ambiental del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, en la que supuestamente se daba respuesta a los señalamientos realizados por la sociedad mercantil Dessau International Inc. acerca de la tramitación de las facturas pendientes por aprobación y pago; ya que, precisamente, por desconocer ese hecho dicha empresa solicitó información al respecto en las diferentes comunicaciones enviadas.

   Que el Órgano Administrativo incurrió en falso supuesto, por considerar que la ejecución de la obra había sido suspendida por su representada sin causa justificada, pues “lo cierto es que los eventuales incumplimientos (…) son producto de causas debidamente justificadas, esto es, de incumplimientos de los pagos a los que estaba obligado el MINAMB conforme al CONTRATO, lo cual originó que DESSAU pusiera en práctica el mecanismo de suspensión y terminación previstos en las cláusulas contractuales para lograr que el MINAMB subsanara las fallas o incumplimientos alegados, todo lo cual implica que la actuación de DESSAU estuvo plenamente justificada y ajustada a derecho”.

4. Violación del derecho a la presunción de inocencia.

   Denuncian la violación del derecho a la presunción de inocencia porque además de estar el Ministerio obligado a cumplir con el procedimiento legalmente establecido para imponer una sanción, la Ministra del Poder Popular para el Ambiente debía presumir la inocencia del supuesto actor de una conducta reprochable sin ningún tipo de manifestaciones públicas de culpabilidad del investigado o que la hubiesen hecho suponer hasta que se dictara la decisión definitiva.

   Que la referida Ministra rescindió el contrato sin presumir, prima facie, la inocencia de la parte accionante respecto a los supuestos incumplimientos que se le imputaron.

   Por otra parte, insisten que con el ejercicio del recurso contencioso administrativo de nulidad, la empresa recurrente no persigue el cumplimiento del contrato por parte de la Administración, ni la indemnización por daños y perjuicios; no obstante, solicitan que se analice la posibilidad de que aunque se produzca la rescisión del contrato, se acuerde u ordene a las partes la firma de las actas de terminación de obras y del finiquito que ponga fin a cualquier divergencia o controversia que pudiera presentarse en el futuro, de conformidad con las normas contenidas en las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, publicadas en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.096 Extraordinario de fecha 16 de septiembre de 2007.

   Con relación a la medida de suspensión de efectos, solicitada con fundamento en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, los apoderados actores alegan lo siguiente:

   En el presente caso y en cuanto al fumus boni iuris, debemos señalar que existe suficiente presunción de violación de los derechos a la defensa, debido proceso y presunción de inocencia de DESSAU, ya que se evidencia del contenido de la RESOLUCIÓN que DESSAU nunca intervino, ni mucho menos el MINAMB dio inicio a un procedimiento administrativo que le permitiera intervenir y demostrar que los incumplimientos contractuales alegados eran a todas luces improcedentes, todo lo cual vició desde sus inicios la actuación administrativa y hace presumir y crear la fuerte convicción que ha ocurrido un quebrantamiento del derecho a la defensa y al debido proceso de DESSAU que al día de hoy no hay (sic) sido reparado y que de no suspenderse los efectos de la RESOLUCIÓN, los perjuicios que se le pudieran causar con la ejecución forzosa de la misma a DESSAU (como consecuencia del retardo en la emisión de la sentencia definitiva) serían irreversibles en su esfera patrimonial, ya que como hemos señalado, DESSAU no ha podido cobrar parte de los montos adeudados por el MINAMB con ocasión de la ejecución y terminación anticipada del CONTRATO.

   En cuanto al periculum in mora, resulta evidente que de no brindarse la protección cautelar a DESSAU, el presente proceso carecería de objeto y ese órgano jurisdiccional estaría privando a DESSAU de su derecho a la tutela judicial efectiva, es decir, estaría descartando prima facie la petición incoada (…).

   (…)

   En efecto, de no suspenderse los efectos del acto impugnado, ello implicaría en virtud del principio de ejecutividad y ejecutoriedad de los que están investidos todos los actos administrativos, que DESSAU al momento en que el MINAMB pretenda ejecutar la RESOLUCIÓN, tal y como lo ha pretendido hacer, deba -en detrimento a sus derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso- reintegrar el saldo por amortizar del anticipo contractual otorgado, pagar multas si las hubiere e indemnizaciones por supuestos incumplimientos contractuales conforme a corte de cuentas elaborado por la Dirección General de Equipamiento Ambiental del MINAMB, siendo que las exigencias de pago son producto de una inconstitucional e ilegal declaratoria de rescisión del CONTRATO por supuestos incumplimientos por parte de DESSAU que aparte de que nunca fueron desvirtuados, son igualmente improcedentes

   .

   III

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre la solicitud de suspensión de efectos formulada por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Dessau International Inc., en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. A los fines de decidir, se observa:

   Ha sido criterio reiterado de esta Sala Político-Administrativa, que la suspensión de efectos a que se refiere el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, constituye una excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos, a fin de evitar que se produzcan lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse la decisión definitiva, lo cual representaría una vulneración del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.

   En tal sentido, la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos, de los cuales se desprenda la presunción de un posible perjuicio real y procesal para la parte recurrente.

   Así, el aparte 21 del antes mencionado artículo 21 de la Ley Orgánica que rige las funciones del M.T., establece:

   “El Tribunal Supremo de Justicia podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, a instancia de parte, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. A tal efecto, se deberá exigir al solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.”

   De esta manera, la medida de suspensión de efectos procede ante la concurrencia de determinados requisitos, esto es, que haya una presunción grave del buen derecho del recurrente (fumus boni iuris); y, adicionalmente, que la medida sea necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o evitar el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).

   Así pues, el fumus boni iuris se erige como el fundamento de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto.

   Por otra parte, la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación mediante elementos probatorios fehacientes, de los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para la parte solicitante.

   En el caso de autos, observa la Sala que mediante la Resolución Nº RI-332 del 28 de diciembre de 2007, la Ministra del Poder Popular para el Ambiente decidió rescindir el Contrato de Obra Pública Nº DGEA-OE-04-OBR-VA-1693 suscrito con la empresa recurrente, para la ejecución de trabajos de construcción del Embalse Puerto Maya.

   Con el objeto de fundamentar la solicitud de medidas cautelares, alegan los apoderados judiciales de la empresa recurrente, haber acaecido la transgresión de los derechos a la defensa, al debido proceso y a la presunción de inocencia de su representada, por no haber iniciado la Ministra autora del acto impugnado un procedimiento administrativo en el que su mandante hubiese podido intervenir y demostrar que los incumplimientos imputados son infundados.

   Respecto al mencionado alegato, de la Resolución cuya nulidad se solicita (folio 198 vto del expediente administrativo) observa la Sala que mediante el oficio Nº 000001149 del 9 de agosto de 2007, la Ministra del Poder Popular para el Ambiente manifestó a la sociedad mercantil Dessau International Inc. el incumplimiento en que supuestamente dicha empresa estaba incurriendo en ese momento, por pretender activar los mecanismos de suspensión y terminación del contrato sin agotar la vía de resolución de controversias por mutuo acuerdo ante las dudas que se le pudieran presentar sobre el pago de las facturas pendientes.

   Asimismo, evidencia la Sala que en el Contrato de Obra Pública Nº DGEA-OE-04-OBR-VA-1693, ambas partes estipularon lo siguiente:

   CLÁUSULA DÉCIMA CUARTA: SUSPENSIÓN Y TERMINACIÓN DEL CONTRATO

   (…)

   14.3 EL CLIENTE tendrá derecho a dar por terminado este Contrato por las siguientes causas:

   14.3.1 Incumplimiento del CONTRATISTA GERENCIAL PRINCIPAL de cualquiera de las obligaciones previstas en este Contrato, siempre y cuando dicho incumplimiento no fuese subsanado dentro de los sesenta (60) días siguientes a la fecha en la que el CLIENTE alegue el incumplimiento y así se lo haya notificado por escrito al CONTRATISTA GERENCIAL MUNICIPAL.

   14.3.2 Si el CONTRATISTA GERENCIAL PRINCIPAL se encontrase en insolvencia, suspensión de pagos, estado de atraso o quiebra, aunque no conste de resolución judicial.

   14.3.3 Si cualquiera de los Acuerdos se da por terminado.

   (Negrillas del texto y subrayado de la Sala)

   Según se extrae de la Cláusula transcrita, el incumplimiento por parte de la empresa contratante de las obligaciones impuestas en el contrato suscrito, autoriza al Ministerio del Poder Popular para el Ambiente a dar por terminada la convención, siempre que la otra parte no subsanara dicho incumplimiento en un lapso de sesenta (60) días contados a partir de su notificación.

   Por otra parte, se aprecia que al momento de rescindir el referido contrato la Administración expresó que “desde la fecha de la notificación de la comunicación Nº 000001149 de fecha 09 de agosto de 2007 (…) hasta la fecha de [esa] decisión, han transcurrido más de sesenta (60) días verificándose la reiteración de las acciones y conductas contrarias a las estipulaciones contractuales y legales, por parte de la empresa (…) dirigidas a la no culminación de las obras correspondientes al contrato (…) lo cual evidentemente causa un perjuicio a la administración y por ende al propio Estado”.

   Ahora bien, con atención al contenido del oficio Nº 000001149 del 9 de agosto de 2007 y lo señalado en el acto administrativo recurrido, evidencia la Sala que la sociedad mercantil Dessau International Inc., tuvo conocimiento de los incumplimientos imputados por el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, sustentados en el supuesto derecho de la empresa a proceder a suspender y terminar el contrato antes aludido. De allí que presuma la Sala que la parte actora tuvo la oportunidad de conocer y desvirtuar las conductas que le fueron imputadas y exponer las defensas que considerara pertinentes para hacer valer sus derechos respecto a ellas.

   Igualmente, se observa que la Ministra del Poder Popular para el Ambiente fundamentó su decisión en la cláusula del contrato identificada con los números 14.3.1, la cual debe entenderse como ley entre las partes contratantes de conformidad con lo establecido en el artículo 1.159 del Código Civil.

   Así pues, visto que la documentación que consta en autos hace presumir que la parte recurrente tenía conocimiento de los incumplimientos imputados por el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, no se demostró en esta etapa del proceso la violación de los derechos a la defensa, al debido proceso y a la presunción de inocencia alegada por los apoderados actores.

   En otro orden de ideas, denuncian los representantes de la sociedad mercantil Dessau International Inc., el falso supuesto de derecho en que -según indican- incurrió el órgano administrativo en la emisión del acto impugnado, al interpretar erróneamente la cláusula décimo sexta del contrato y, de este modo, considerar que las controversias que se suscitaran entre las partes contratantes debían resolverse por mutuo acuerdo, cuando lo cierto es que la referida cláusula sólo establece el deber de notificar por escrito el surgimiento de la disputa.

   En efecto, considera la Sala que el análisis del vicio alegado requeriría determinar si era obligatorio el agotamiento de la vía de resolución de controversias por mutuo acuerdo invocada por la Administración o si, por el contrario, los procedimientos de suspensión y terminación que pretendía aplicar la empresa recurrente se ajustaban a las previsiones del contrato.

   Vale decir, que la determinación del procedimiento aplicable de conformidad con lo estipulado en el contrato rescindido, constituye la materia que deberá dilucidarse en la sentencia definitiva que resuelva el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado, toda vez que en esta etapa cautelar en principio le está vedado al Juez emitir cualquier tipo de pronunciamiento que implique prejuzgamiento sobre el fondo del asunto debatido, pues se vaciaría de contenido el mencionado recurso, quedando desnaturalizada la medida cautelar.

   Finalmente, consideran los apoderados actores que el acto administrativo recurrido se basa en un falso supuesto de hecho, toda vez que su representada no tenía conocimiento de la respuesta que supuestamente dio el Gerente de Contratación, Control de Obras y Servicios de la C.A. Hidrológica de la Región Capital (HIDROCAPITAL) al Director General de Equipamiento Ambiental del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, mediante comunicación del 15 de octubre de 2007, sobre las facturas cuyo pago reclamaba la sociedad mercantil Dessau International Inc., y acerca de la imposibilidad de tramitar la enmienda del contrato por afirmar -erróneamente, a su decir- que su representada se fue del país la primera semana del mes de septiembre de 2007.

   Por otra parte, los apoderados actores sostienen, que la suspensión de la ejecución de la obra se justifica, en virtud de los diversos incumplimientos por parte de la Administración para realizar los pagos a que estaba obligada con ocasión del contrato.

   Ahora bien, con relación a los argumentos planteados observa la Sala que al folio 187 del cuaderno de medidas, consta la comunicación de fecha 10 de agosto de 2007, mediante la cual el Vicepresidente Principal de Gestión de Proyectos y Construcción de la empresa Dessau International Inc., le informó a la Ministra del Poder Popular para el Ambiente sobre el incumplimiento en que estaba incurriendo el órgano administrativo, respecto a “la falta de suscripción de la enmienda requerida al Contrato Comercial para modificar el alcance del Proyecto”, “la imposibilidad de completar el alcance del Proyecto en el plazo restante” y “el incumplimiento del plazo de 30 días para la aprobación y el pago de las facturas”; y en esa misma oportunidad, advirtió que en caso de no ser subsanados esos incumplimientos en un lapso de treinta (30) y sesenta (60) días, procederían a suspender y dar por terminado el contrato, respectivamente.

   Ahora bien, sobre este último particular al folio 180 del expediente administrativo se evidencia la comunicación del 15 de octubre de 2007 aludida por la parte actora, en la que el Gerente de Contratación, Control de Obras y Servicios de la C.A. Hidrológica de la Región Capital (HIDROCAPITAL), le manifestó al Director General de Equipamiento Ambiental del Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, entre otros aspectos, los siguientes:

   En relación al trámite de las facturas, al respecto le informo que para la fecha, la factura número uno (001) (…) y la dos (002) (…) se encontraban en el Ministerio del Poder Popular para las Finanzas y la tres (003) (…) para la firma en el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, cabe señalar que para este momento ya se tramitaron las Facturas cuatro (004) (…) y cinco (005) (…) las cuales fueron enviadas al Ministerio del Poder Popular para el Ambiente los días 14 de Agosto y 31 de Agosto del presente año respectivamente.

   (…)

   La empresa DESSAU SOPRIN entregó la oficina a mediados del mes de Agosto y se fueron del país la primera semana de Septiembre antes del vencimiento del plazo que indica la (…) cláusula [décimo cuarta].

   En cuanto a la enmienda, requerida para ampliar el objeto del contrato, la misma fue enviada por DESSAU SOPRIN al Ministerio del Poder Popular para el Ambiente a la Dra. N.P.G. vía correo electrónico el día 20/08/2007 y remitido a HIDROCAPITAL con el visto bueno de la consultoría jurídica del Ministerio el día 10/09/2007, fue revisado por nosotros y conformado el mismo día, ahora bien ¿a qué dirección y a qué persona lo hacemos llegar?

   De la comunicación parcialmente transcrita se colige, principalmente, que al momento de informar el incumplimiento en el cual supuestamente estaba incurriendo el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente respecto a las obligaciones que le impone el contrato (10 de agosto de 2007), la Administración venía tramitando el pago de las facturas indicadas por la empresa recurrente. Asimismo, se observa que luego de la mencionada fecha fue que la recurrente envió al mencionado Ministerio el proyecto de enmienda del contrato.

   Por otra parte, se evidencia que el órgano administrativo manifestó la dificultad que presentaba la ubicación y notificación de la sociedad mercantil Dessau International Inc., sin que conste en autos en esta etapa cautelar alguna prueba que haga presumir preliminarmente que los representantes de la referida empresa se encontraban en el país para ese momento.

   En virtud de lo expuesto, la Sala considera que en el caso concreto no se cumplió el fumus boni iuris, es decir, el primero de los requisitos de procedencia de la medida cautelar solicitada, por lo que resulta innecesario el análisis del segundo (periculum in mora), toda vez que ambos deben ser concurrentes.

   En consecuencia, debe esta Sala declarar la improcedencia de la medida de suspensión de efectos de la Resolución impugnada, solicitada por la sociedad mercantil Dessau International Inc. Así se declara.

   IV

   DECISIÓN

   Atendiendo a los razonamientos antes señalados, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, formulada por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil DESSAU INTERNATIONAL INC., en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la mencionada empresa contra el silencio administrativo en que incurrió la MINISTRA DEL PODER POPULAR PARA EL AMBIENTE, por no decidir el recurso de reconsideración ejercido por la parte accionante contra la Resolución Nº RI-332 del 28 de diciembre de 2007, dictada por la referida Ministra.

   Publíquese, regístrese y notifíquese. Agréguese copia certificada de esta decisión a la pieza principal. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de julio del año dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

   La Presidenta - Ponente

   EVELYN MARRERO ORTÍZ

   La Vicepresidenta

   Y.J.G.

   Los Magistrados,

   L.I. ZERPA

   HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

   E.G.R.

   La Secretaria,

   S.Y.G.

   En quince (15) de julio del año dos mil nueve, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01053.

   La Secretaria,

   S.Y.G.