Sentencia nº 00997 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 8 de Julio de 2009

MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO ORTÍZ EXP. Nº 2009-0475

Mediante escrito presentado ante esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 2 de junio de 2009, la abogada D.A. inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 23.426, actuando con el carácter de apoderada judicial del CONSORCIO S.R., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda el 27 de mayo de 2006, bajo el N°. 35, Tomo 28-C; interpuso el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de amparo constitucional, contra el acto denegatorio tácito por haber operado el silencio administrativo del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS INDUSTRIAS BÁSICAS Y MINERÍA, en la oportunidad de decidir el recurso de reconsideración intentado en fecha 31 de marzo de 2009 contra la Resolución N°. DM/017-2009 del 4 de marzo de 2009, mediante la cual el referido órgano decidió rescindir el contrato “Plan Especial de Vivienda MIBAM” celebrado el 25 de agosto de 2006.

El 4 de junio de 2009 se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz, a los fines de decidir sobre la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad y la acción de amparo constitucional.

Para decidir, la Sala observa:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Y DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL

En el escrito contentivo del mencionado recurso, la representante judicial de la parte recurrente señala lo siguiente:

Que en fecha 25 de agosto de 2006 el ciudadano O.B., en su condición de representante legal del Consorcio S.R. y el ciudadano J.S.K.F., en su carácter de Ministro del Poder Popular para las Industrias Básicas y Minería, suscribieron un contrato de obras en el marco del “Plan Especial de Vivienda- MIBAM”.

Indica, que el 2 de junio de 2008 el representante legal de la empresa accionante notificó al entonces Ministro del Poder Popular para las Industrias Básicas y Minería, el estado en que se encontraba la obra contratada “advirtiendo que existe un retraso de parte del Ministerio en honrar los pagos de las valuaciones que reposan en ese Ministerio desde noviembre de 2007…”.

Manifiesta, que en dicha oportunidad se hizo del conocimiento del Ministerio recurrido que para poder cumplir con las metas establecidas, era necesario contar con un flujo de caja acorde con los compromisos de ejecución de las obras, estimados según el cronograma de desarrollo del proyecto y que a la fecha tales actividades habían sido cumplidas a cabalidad por parte de la contratista.

Agrega, que el 4 de septiembre de 2008 las partes suscribieron un addendum al contrato de obra principal, autenticado en la misma fecha en la Notaría Pública del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano Miranda, bajo el No. 52, Tomo 187.

Que el 4 de marzo de 2009, el Ministerio del Poder Popular para las Industrias Básicas y Minería dictó la Resolución No. DM/017-2009, mediante la cual rescindió el contrato “Plan Especial de Vivienda- MIBAM” y su respectivo addendum “sin mediar procedimiento previo para ello no tan (sic) siquiera notificar a [su] representada de la existencia de un procedimiento donde pudiese acreditar sus razones, alegatos y pruebas”. (Agregado de la Sala).

Denuncia que el acto impugnado adolece de los siguientes vicios:

1. Violación del derecho a la defensa y al debido proceso. Ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

Arguye que, el contrato rescindido, dada su naturaleza administrativa contiene cláusulas exorbitantes del derecho civil a favor de la Administración; sin embargo, “la Constitución y las leyes vigentes consagran el respeto a los derechos subjetivos e intereses legítimos de los contratistas, toda vez que el acto por el cual se rescinde un contrato es un acto administrativo que debe estar precedido de un procedimiento que garantice el derecho a la defensa y al debido proceso de la contratista”.

Señala, que en el caso bajo examen el Ministerio del Poder Popular para las Industrias Básicas y Minería “sancionó” a su representado con la rescisión del contrato suscrito, sin haberle notificado del inicio de procedimiento administrativo alguno, ni permitirle la promoción de pruebas y el pleno ejercicio de su derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

2. Falso supuesto de derecho.

Manifiesta, que la rescisión del contrato por incumplimiento se define como “la voluntad con efectos ejecutorios adoptada por la Administración de terminar anticipadamente un contrato administrativo, y que se produce como consecuencia del grave incumplimiento de las obligaciones asumidas por el co-contratante, contractual y legalmente”.

Asimismo, afirma que tanto la doctrina como la jurisprudencia otorgan a la rescisión el carácter de una sanción, que supone la inobservancia grave y sistemática de las obligaciones del co-contratante, lo cual debe ser probado por la Administración “en el procedimiento previo que necesariamente debe iniciarse y seguirse, en el cual deben respetarse los derechos de la contratista y donde se le aseguren sus garantías de intervención y defensa”.

Denuncia que, en el caso de autos, el acto impugnado fue dictado sin que se llevase a cabo un procedimiento administrativo, en el cual la Administración probara el incumplimiento grave de las obligaciones contractuales por parte de la empresa que representa; sin embargo, del texto del acto impugnado “Considerando Quinto” se desprende que aquélla “pretende justificar, inaudita parte, su proceder, con fundamento en presuntas paralizaciones, a su decir, injustificadas y en el incumplimiento del plazo para la entrega de la obra”.

Rechaza que las supuestas paralizaciones de la obra sean imputables a la empresa recurrente, y reafirma que éste cumplió a cabalidad con todas y cada unas de las obligaciones estipuladas en el contrato suscrito por las partes.

Con relación a la medida de amparo cautelar solicitada arguye lo siguiente:

1. Violación del debido proceso y derecho a la defensa.

Advierte que el acto administrativo impugnado violó el derecho al debido proceso de su representado, por cuanto no se le abrió ni notificó del inicio de un procedimiento administrativo en el que hubiese tenido la oportunidad de formular alegatos y promover pruebas para refutar las denuncias de incumplimiento efectuadas por la Administración en su contra.

En este sentido, aduce que el fumus boni iuris se configura “por ser manifiesta la presunción grave de la amenaza de violación del derecho constitucional al debido proceso, a ser informado de los cargos que obran en su contra y al ejercicio del derecho a la defensa con las debidas garantías previstas en la Constitución y la Ley…”.

Con relación al periculum in mora, indica que está determinado por la sola verificación del extremo anterior, de conformidad con lo establecido por la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa.

Con fundamento en lo expuesto, solicita se declare con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto y se decrete amparo cautelar por la violación de los derechos constitucionales a la defensa y  debido proceso.

II

DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Sala pronunciarse previamente acerca de su competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, para lo cual observa:

De conformidad con jurisprudencia pacífica de esta Sala, cuando el recurso contencioso administrativo de nulidad es ejercido conjuntamente con acción de amparo constitucional, esta última se convierte en accesoria de la acción principal, en virtud de lo cual la competencia para conocer de ambos asuntos será determinada por la competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad, que constituye la acción principal

En tal sentido, es de observar que en el caso de autos se ejerce el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de amparo constitucional, contra el acto denegatorio tácito por haber operado el silencio administrativo del Ministerio del Poder Popular para las Industrias Básicas y Minería, en la oportunidad de decidir el recurso de reconsideración intentado en fecha 31 de marzo de 2009 contra la Resolución No. DM/017-2009 del 4 de marzo de 2009, mediante la cual el referido órgano decidió rescindir el contrato “Plan Especial de Vivienda MIBAM”, celebrado el 25 de agosto de 2006.

En virtud de la naturaleza del acto impugnado debe esta Sala atender a lo dispuesto en el artículo 5, numeral 30, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece:

Artículo 5. Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República:

(…)

30. Declarar la nulidad total o parcial de los reglamentos y demás actos administrativos generales o individuales del Poder Ejecutivo Nacional, por razones de inconstitucionalidad o ilegalidad;

(…)

El Tribunal conocerá en Sala Plena los asuntos a que se refiere este artículo en sus numerales 1 al 2. (…) En Sala Político Administrativa los asuntos previstos en los numerales 24 al 37 (…)

.

De la disposición parcialmente transcrita se desprende la competencia que corresponde a la Sala Político-Administrativa del M.T., para conocer los recursos de nulidad que por razones de inconstitucionalidad o ilegalidad se interpongan contra los actos dictados por los órganos que conforman el Poder Ejecutivo Nacional, y aquellos de rango nacional que ejerzan el Poder Público.

Respecto al sentido que debe atribuirse a la norma antes transcrita, ya la Sala ha indicado que seguirá el criterio interpretativo aplicado al ordinal 10 del artículo 42 de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, según el cual la competencia de esta Sala Político-Administrativa para conocer la nulidad de los actos administrativos del Poder Ejecutivo Nacional, en aras de la desconcentración de la actividad jurisdiccional de este M.T., debe quedar circunscrita a los órganos superiores de la Administración Pública Central, que a tenor de lo pautado en el artículo 44 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública son: el Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o la Vicepresidenta Ejecutiva, el C. deM., los Ministros o Ministras, los Viceministros o Viceministras y las autoridades regionales. Asimismo, le corresponde conocer de los actos emanados de las máximas autoridades de los órganos superiores de consulta de la Administración Pública Central, que según la norma citada son: la Procuraduría General de la República, el C. deE., el C. deD. de la Nación, los Gabinetes sectoriales y Gabinetes ministeriales.

Como se señaló anteriormente, en el caso de autos se interpuso el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de amparo constitucional, contra el acto denegatorio tácito del Ministerio del Poder Popular para las Industrias Básicas y Minería; por haber operado el silencio administrativo en la oportunidad de decidir el recurso de reconsideración intentado contra la Resolución No. DM/017-2009 de fecha 4 de marzo de 2009, por lo que atendiendo a la disposición parcialmente transcrita, corresponde a esta Sala el conocimiento del referido recurso. Así se declara.

 III

ADMISIÓN DEL RECURSO DE NULIDAD

Determinada como ha sido la competencia de esta Sala para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad de autos, pasa a decidir provisoriamente sobre la admisibilidad de la acción principal de nulidad, a los solos fines de examinar la petición cautelar de amparo. A tal efecto, deben revisarse las causales de inadmisibilidad de los recursos de nulidad previstas en el artículo 19 de la Ley que rige las funciones de este M.T., sin proferir pronunciamiento alguno con relación a la caducidad de la acción, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, aspecto que será analizado al momento de la admisión definitiva que realice el Juzgado de Sustanciación.

En tal sentido, aprecia la Sala que en el caso bajo examen no se verifica ninguna de las restantes causales de inadmisibilidad, toda vez que: (i) no se advierte ninguna prohibición legal de admitir la acción propuesta; (ii) se desprende de autos el interés de la parte recurrente en la interposición del recurso; (iii) no se han acumulado acciones excluyentes; (iv) se ha acompañado la documentación necesaria a los fines de la admisión del recurso; y (v) no se aprecian en el escrito recursivo conceptos ofensivos, irrespetuosos o ininteligibles.

Establecido lo anterior, al no incurrir la presente solicitud en ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el indicado artículo 19, excepción hecha de la caducidad de la acción que no ha sido examinada, se admite el presente recurso de nulidad cuanto ha lugar en derecho. Así se declara.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman el expediente, aprecia la Sala que conjuntamente al recurso contencioso administrativo de nulidad, la recurrente ejerció en forma cautelar la acción de amparo constitucional, la cual debe resolverse conforme a la jurisprudencia pacífica y reiterada proferida por la Sala.

En efecto, es importante destacar que mediante sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, Caso: M.E.S.V., esta Sala Político-Administrativa, luego de concluir en la necesidad de reforzar la idea de una tutela judicial efectiva, consideró de obligada revisión el trámite que se le había venido dando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta al recurso contencioso administrativo de nulidad, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, el procedimiento seguido al efecto se mostraba incompatible con la intención del Constituyente de 1999, la cual se encuentra orientada a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible.

Por tal razón, se estableció que el carácter accesorio e instrumental propio del amparo ejercido de manera conjunta, hace posible asumirlo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que el primero alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional; circunstancia esta que por su trascendencia hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la cautela solicitada.

En atención a tales circunstancias y al poder cautelar del juez contencioso-administrativo, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional, estimó la Sala que en tanto se sancione la nueva Ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial acción, es necesaria la inaplicación del trámite previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por cuanto el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que continúen aplicándose las reglas de procedimiento contenidas en dicha Ley, en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requeridas en todo decreto de amparo.

En su lugar, acordó la Sala una gestión similar a la seguida en los casos de otras medidas cautelares, por lo que una vez admitida la causa principal debe emitirse un pronunciamiento sobre la providencia cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose de esta manera el propósito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Afirmó la Sala en aquella ocasión y nuevamente lo ratifica en esta oportunidad, que el procedimiento seguido de esta manera no reviste en modo alguno violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, dada la ausencia de un íter procedimental indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el primer aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Así, procederá entonces este M.T., previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o a la confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.

De esta forma, concluye la Sala que cuando se proponga la solicitud de amparo conjuntamente con la acción de nulidad, una vez decidida la admisibilidad de la acción principal deberá resolverse de forma inmediata sobre la medida cautelar requerida y, en caso de ser acordada, se abrirá un cuaderno separado con el objeto de tramitar la oposición respectiva, remitiéndose éste seguidamente al Juzgado de Sustanciación conjuntamente con la pieza principal contentiva del recurso de nulidad, a fin de que se continúe el procedimiento correspondiente.

Determinados los puntos anteriores, pasa esta Sala a pronunciarse sobre el amparo constitucional solicitado, con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional mientras se decide el recurso de nulidad interpuesto, y a los fines de garantizar una tutela judicial efectiva.

A tal fin, resulta menester analizar, en primer término, el requisito de la presunción de buen derecho o fumus boni iuris, con el objeto de concretar la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de vulneración de los derechos constitucionales invocados por la parte actora como conculcados, para lo cual deberá atenderse no a un simple alegato de perjuicio sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que lleven a presumir seriamente la denunciada transgresión.

En segundo lugar, de acuerdo a la jurisprudencia de esta Sala, corresponderá revisar la existencia del peligro en la mora o periculum in mora determinable por la sola verificación del extremo anterior; pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho o garantía de orden constitucional, o su limitación fuera de los parámetros permitidos por el Texto Constitucional, habrá de conducir a la preservación in límine de su pleno ejercicio, dada la naturaleza de los intereses debatidos en tales casos y el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable a la parte presuntamente afectada en sus derechos.

En el caso concreto, la sociedad mercantil recurrente denuncia la presunta violación de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, por cuanto no se le abrió ni fue notificado del inicio de un procedimiento administrativo en el que hubiese tenido la oportunidad de formular alegatos y promover pruebas para refutar las denuncias de incumplimiento de contrato efectuadas por la Administración en su contra.

En este sentido, aduce que el fumus bonis iuris se configura “por ser manifiesta la presunción grave de la amenaza de violación del derecho constitucional al debido proceso, a ser informado de los cargos que obran en su contra y al ejercicio del derecho a la defensa con las debidas garantías previstas en la Constitución y la Ley…”.

Sobre el particular, la Sala ha establecido en ocasiones anteriores, que el derecho al debido proceso, es un derecho complejo que comprende en sí mismo además del derecho a la defensa un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el justiciable, aplicables en todas las actuaciones judiciales y administrativas, entre los que figuran: el acceso a la justicia, a los recursos legalmente establecidos, a un tribunal competente, independiente e imparcial; a obtener una resolución de fondo jurídicamente fundada, a un proceso sin dilaciones indebidas, a la ejecución de las sentencias, entre otros derechos que se vienen configurando a través de la jurisprudencia, y que se desprenden de la interpretación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Ver sentencias Nº 00769 y 01283, de fechas 2 de julio y 23 de octubre de 2008, respectivamente).

Circunscribiendo el análisis realizado al caso concreto, advierte este M.T. que el Contrato de Obra Pública “Plan Especial de Vivienda - MIBAM”, suscrito por las partes en fecha 25 de agosto de 2006, reúne las características comunes de los contratos administrativos, toda vez que fue suscrito entre la República, por órgano del Ministerio del Poder Popular para las Industrias Básicas y Minería, y la empresa recurrente; es decir, una de las partes contratantes es un ente público, tiene una finalidad de utilidad pública por cuanto se refiere a la construcción del “Proyecto Conjunto Residencial S.R. (…) ubicado en el Sector El Encantado, Parroquia La Dolorita, ubicado en el Municipio Sucre del Estado Miranda”;  y, por último, se observa que la parte recurrente admite la existencia en el contrato de cláusulas exorbitantes.

Precisada la naturaleza administrativa del contrato a que se refiere el acto impugnado, se observa que en casos similares al que se examina, esta Sala ha declarado inadmisibles los amparos incoados contra actos que han rescindido contratos administrativos. Así, la M.I. ha establecido que:

(…) el amparo constitucional no es la vía idónea para obtener una tutela cautelar anticipada, ya que el acto impugnado rescinde un contrato administrativo, alegando su incumplimiento. Luego, al encontrarse en juego el interés colectivo derivado del referido contrato, no podría restablecerse la situación jurídica infringida, esto es, devolver la condición de contratista a la recurrente, sin verificar que ésta hubiese cumplido con los deberes que le imponía la ejecución del contrato, lo cual conllevaría a una confrontación probatoria entre las partes y a la revisión del mismo, desvirtuándose la naturaleza del amparo constitucional, siendo ésta una materia que debe discernirse estrictamente en el análisis del recurso contencioso-administrativo de nulidad. (Ver sentencias de esta Sala N° 735 de fecha 29 de mayo de 2002, N° 946 de fecha 25 de junio de 2003 y 146 del 25 de febrero de 2004). Por las razones arriba expuestas, resulta forzoso declarar inadmisible la medida cautelar de amparo solicitada por la recurrente (…)

. (Ver entre otras Sentencias números 0338, 1412 y 0664 del 28 de febrero de 2007, 06 de noviembre de 2008 y 20 de mayo de 2009, respectivamente). (Resaltado de la Sala).

Con fundamento en el criterio parcialmente transcrito, visto que la acción de amparo cautelar incoada persigue suspender los efectos del acto administrativo emanado del Ministerio del Poder Popular para las Industrias Básicas y Minería, que rescindió el Contrato de Obra Pública “Plan Especial de Vivienda - MIBAM” cuya suspensión restituiría a la empresa recurrente en la condición de contratista que perdió con ocasión del acto administrativo rescisorio; considera la Sala que tal medida cautelar desvirtúa la verdadera naturaleza del amparo, pues lo que se pretende lograr mediante el amparo solicitado es, precisamente, el fondo del asunto que debe ser ventilado al momento de decidir el recurso de nulidad, por lo que resulta inadmisible la acción de amparo cautelar propuesta. Así se declara.

V

DECISIÓN

En virtud de las precedentes consideraciones, esta Sala Político- Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer el recurso contencioso administrativo  de  nulidad  interpuesto  conjuntamente  con  acción de amparo constitucional  por  el  CONSORCIO  SIMÓN  RODRÍGUEZ,  contra  el acto  denegatorio  tácito  por  haber  operado  el  silencio  administrativo  del MINISTERIO  DEL  PODER  POPULAR  PARA  LAS  INDUSTRIAS BÁSICAS   Y   MINERÍA,   en   la  oportunidad   de  decidir  el  recurso  de reconsideración intentado en fecha 31 de marzo de 2009 contra la Resolución N°. DM/017-2009 del 4 de marzo de 2009, mediante la cual el referido órgano decidió rescindir el contrato “Plan Especial de Vivienda MIBAM” celebrado el 25 de agosto de 2006.

2.- SE ADMITE, sin perjuicio de la verificación por parte del Juzgado de Sustanciación de la Sala, en cuanto a la caducidad del recurso contencioso administrativo de nulidad. De ser procedente su admisión definitiva, el Juzgado de Sustanciación ordenará la continuación del proceso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21, aparte 11, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

3.- INADMISIBLE la acción de amparo constitucional solicitada de manera conjunta con el recurso de nulidad.

Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Sala a los fines de que verifique la admisibilidad del recurso. Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los siete (07) días del mes de julio del año dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

      La Presidenta - Ponente

EVELYN MARRERO ORTÍZ

                   La Vicepresidenta

                 Y.J.G.

Los Magistrados,

L.I. ZERPA

                 HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

E.G.R.

La Secretaria,

S.Y.G.

En ocho (08) de julio del año dos mil nueve, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00997.

 La Secretaria,

S.Y.G.