Sentencia nº 00054 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 30 de Enero de 2013

ACCIDENTAL

MAGISTRADA PONENTE: E.M.O. EXP. N° 2009-0382 Mediante escrito de fecha 4 de mayo de 2009 el abogado A.M.M., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 43.834, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano H.H.R., titular de la cédula de identidad N° 3.177.411, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, conforme a lo previsto en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, vigente para ese momento, contra el acto administrativo S/N° del 26 de septiembre de 2008, notificado el 12 de noviembre del mismo año, dictado por el Director de Determinación de Responsabilidades de la Dirección General de Procedimientos Especiales de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, quien actuando por delegación de atribuciones del Contralor General de la República según Resolución N° 01-00-035, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.364 del 24 de enero de 2006, declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido por el referido ciudadano y confirmó la Resolución S/N° de fecha 26 de marzo de 2008 emanada de la prenombrada Dirección, en la cual se declaró la responsabilidad administrativa del recurrente en su condición de “Vicepresidente y Coordinador del Área de Créditos y miembro del Comité Ejecutivo de Créditos del Banco Industrial de Venezuela” y se le impuso una sanción de multa por la cantidad de Dos Mil Seiscientos Cincuenta y Tres Bolívares con Veinte Céntimos (Bs. 2.653,20).

El 6 de mayo de 2009 se dio cuenta en Sala y, por auto de la misma fecha, se ordenó oficiar a la Contraloría General de la República a los fines de requerirle el expediente administrativo.

Mediante oficio N° 08-01-944 del 11 de junio de 2009, la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Dirección General de Procedimientos Especiales del Órgano Contralor, envió a esta S. los antecedentes administrativos solicitados.

Por auto del 14 de julio de 2009 el Juzgado de Sustanciación admitió el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto y ordenó practicar las notificaciones del ciudadano Contralor General de la República, así como de las ciudadanas F. General de la República y Procuradora General de la República; esta última conforme a lo previsto en el artículo 86 de la Ley que rige las funciones de ese órgano. Igualmente, ordenó librar el cartel al cual alude el aparte once del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable ratione temporis y, asimismo, ordenó abrir el cuaderno separado con el objeto de tramitar la solicitud cautelar, el cual fue remitido a esta S. mediante oficio N° 0849 del 21 del mismo mes y año.

En fechas 11 de agosto y 17 de septiembre de 2009 el Alguacil del referido Juzgado, consignó los recibos de las notificaciones entregadas al ciudadano Contralor General de la República y a la ciudadana Procuradora General de la República, respectivamente.

Mediante sentencia N° 1308 del 24 de septiembre de 2009 esta Sala, declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos requerida por la parte actora.

En fecha 4 de noviembre de 2009 el Alguacil del Juzgado de Sustanciación, consignó el recibo de la notificación practicada a la ciudadana F. General de la República.

El 11 de noviembre de 2009 se libró el cartel de emplazamiento a los terceros interesados, el cual fue retirado por la parte accionante el 24 de ese mismo mes y año y consignado en el expediente un ejemplar de su publicación en el diario “Últimas Noticias”, el 1° de diciembre de 2009.

El 3 de febrero de 2010, concluida la sustanciación de la causa, se ordenó pasar el expediente a la Sala.

El 9 de febrero de 2010 se dio cuenta en Sala y, por auto de esa misma fecha, se designó ponente a la Magistrada E.M.O. y se fijó el tercer (3°) día de despacho para comenzar la relación de la causa.

En fecha 18 de febrero de 2010 comenzó la relación de la causa y se fijó el décimo (10°) día de despacho para llevar a cabo el acto de informes.

Mediante auto del 29 de abril de 2010 la Secretaría de esta S. ordenó agregar a la causa bajo examen tres (3) piezas adicionales de los antecedentes administrativos del caso, remitidos por la Contraloría General de la República por oficio N° 08-01-514 del 27 de abril de 2010. Asimismo, ordenó agregar al expediente N° 2010-0150 copia certificada del mencionado oficio, por guardar relación los referidos antecedentes con el recurso contencioso administrativo de nulidad tramitado en dicho expediente.

El 29 de junio de 2010 se dio cuenta en Sala y se fijó un lapso de treinta (30) días de despacho a los fines de que las partes presentaran sus informes escritos, conforme a las disposiciones de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 del 16 de junio de 2010.

El 5 de agosto de 2010 la parte actora presentó escrito de informes.

En fecha 7 de octubre de 2010 los abogados M.G.M.T. y R.J.M.S., inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 47.196 y 65.609, respectivamente, actuando con el carácter de representantes de la Contraloría General de la República, consignaron el escrito de informes.

El 14 de octubre de 2010 venció el lapso de treinta (30) días para que las partes presentaran sus informes escritos y se dijo “Vistos”, conforme a lo establecido en la Disposición Cuarta de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Vista la designación realizada por la Asamblea Nacional a la abogada T.O.Z. en fecha 7 de diciembre de 2010, quien se juramentó e incorporó como Magistrada Principal de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 9 de diciembre del mismo año, la Sala quedó integrada de la siguiente manera: Presidenta, M.E.M.O.; V., Magistrada Y.J.G.; los M.L.I.Z. y E.G.R., y la Magistrada T.O.Z..

En fecha 23 de febrero de 2011 se eligió la actual Junta Directiva del Tribunal Supremo de Justicia y quedó conformada esta Sala Político-Administrativa de la siguiente manera: Presidenta, la Magistrada E.M.O.; V., la Magistrada Y.J.G.; los M.L.I.Z. y E.G.R. y la Magistrada T.O.Z..

Mediante auto N° AMP-087 publicado en fecha 13 de julio de 2011, este Alto Tribunal, en aras de emitir una decisión ajustada a la veracidad de los hechos y garantizar una tutela judicial efectiva, ordenó al Banco Industrial de Venezuela informar si el crédito otorgado a la Cooperativa de Producción P.S., R.L. había sido satisfecho y remitir el respectivo estado de cuenta, en un lapso de diez (10) días de despacho contados a partir de que constase en autos la notificación de la referida institución bancaria; orden esta que fue ratificada por auto N° AMP-131 del 16 de noviembre del mismo año.

El 24 de noviembre de 2011 se recibió el oficio N° 02478 del 16 de ese mismo mes y año, por el cual la Consultora Jurídica del Banco Industrial de Venezuela informó a esta Sala “…que el crédito de la cooperativa de Producción P.S. fue reestructurado…”, y anexó los siguientes documentos: pase a cobro judicial, resumen de las liquidaciones del crédito, tablas de amortización, relación de pagos efectuados, estados de cuenta y una copia del contrato celebrado entre el mencionado Banco y la aludida Cooperativa.

Vista la incorporación de la abogada M.M.T. como Magistrada Suplente de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 16 de enero de 2012, la Sala quedó integrada de la manera siguiente: Presidenta, M.E.M.O.; V., M.Y.J.G.; el Magistrado E.G.R. y las M.T.O.Z. y M.M.T..

Por auto N° AMP-006 publicado el 2 de febrero de 2012, esta S. ordenó al Banco Industrial de Venezuela precisar, en un lapso de diez (10) días de despacho contados a partir de la constancia en el expediente de su notificación, la información y el contenido de los anexos remitidos mediante el oficio N° 02478 del 16 de noviembre de 2011, pues de éstos no se desprende con claridad el estado actual del crédito concedido a la Cooperativa de Producción Palma Sambra, R.L.

En fecha 8 de mayo de 2012 se dio por recibido el oficio N° 0912 del 7 de ese mismo mes y año, mediante el cual la Consultora Jurídica de la mencionada institución bancaria informó a este Alto Tribunal que el referido crédito no había sido reestructurado sino demandado por vía judicial, ante el incumplimiento de la obligación de pago asumida por la Cooperativa de Producción P.S., R.L., adjuntando a dicho oficio la correspondiente tabla de amortización, la posición deudora del crédito al 31 de diciembre de 2011 y una relación detallada de pago.

Por diligencia de fecha 17 de mayo de 2012 la Magistrada M.M.T. presentó su inhibición en la causa, de acuerdo a lo previsto en el numeral 6 del artículo 42 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual fue declarada procedente por auto de Presidencia de fecha 12 de junio del mismo año.

Mediante oficio N° 2037 del 12 de junio de 2012 fue convocada la Cuarta Suplente de la Sala Político-Administrativa, I.L.R., a fin de constituir la Sala Accidental, quien aceptó la convocatoria por comunicación del 14 de ese mismo mes y año.

En fecha 31 de julio de 2012 se constituyó la Sala Político- Administrativa Accidental, la cual quedó integrada de la siguiente forma: Presidenta, M.E.M.O.; V., Magistrada Y.J.G.; Magistrado E.G.R.; Magistrada T.O.Z.; y Magistrada Suplente, I.L.R.. Se ratificó ponente a la Magistrada E.M.O..

En fecha 14 de enero de 2013 se incorporó a esta Sala previa convocatoria el M.S.E.R.G., en virtud de haberse cumplido el período para el cual fue designada la Magistrada Y.J.G., de acuerdo a lo previsto en los artículos 264 y 38 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, respectivamente, quien ejercía el cargo de V. de la Sala.

Por acuerdo de fecha 15 de enero de 2013 se reconstituyó la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia y con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva y el acceso a la justicia; en aras de garantizar la continuidad en la prestación del servicio de justicia, quedó conformada de la manera siguiente: Presidenta, M.E.M.O.; V., Magistrado E.G.R.; las M.T.O.Z. y M.M.T. y el Magistrado E.R.G., hasta tanto sean electas por la Sala Plena del Máximo Tribunal las autoridades integrantes de la Junta Directiva para el período 2013-2015.

En orden a lo expuesto fue reconstituida la Sala Político Administrativa Accidental la cual quedó conformada de la manera siguiente: Presidenta, M.E.M.O.; V., Magistrado E.G.R.; la Magistrada T.O.Z., el Magistrado E.R.G. y la Magistrada Suplente, I.L.R.. Asimismo, fue ratificada la Magistrada E.M.O. como ponente en la causa.

Realizado el estudio de las actas procesales, esta Máxima Instancia pasa a decidir conforme a las siguientes consideraciones:

I

FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

Mediante escrito presentado ante esta S. en fecha 4 de mayo de 2009 el abogado A.M.M., actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano H.H.R., antes identificados, interpuso el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos contra el acto administrativo S/N° del 26 de septiembre de 2008 -notificado el 12 de noviembre del mismo año- dictado por el Director de Determinación de Responsabilidades de la Dirección General de Procedimientos Especiales de la Contraloría General de la República, quien actuando por delegación de atribuciones del Contralor General de la República según Resolución N° 01-00-035 publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.364 del 24 de enero de 2006, declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido por el referido ciudadano y confirmó la Resolución S/N° emanada el 26 de marzo de 2008 de la prenombrada Dirección, en la cual se declaró la responsabilidad administrativa del recurrente en su condición de “Vicepresidente y Coordinador del Área de Créditos y miembro del Comité Ejecutivo de Créditos del Banco Industrial de Venezuela” y le fue impuesta una sanción de multa por la cantidad de Dos Mil Seiscientos Cincuenta y Tres Bolívares con Veinte Céntimos (Bs. 2.653,20).

Fundamenta el recurso en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que la Contraloría Ge neral de la República, inició una investigación por presuntas irregularidades en el procedimiento llevado a cabo por el Banco Industrial de Venezuela para el otorgamiento de un financiamiento a la Cooperativa de Producción Palma Sambra, R.L., por la cantidad de Un Mil Novecientos Treinta Millones Quinientos Mil Bolívares (Bs.1.930.500.000,00), expresados actualmente en el monto de Un Millón Novecientos Treinta Mil Quinientos Bolívares (Bs.1.930.500,00).

Señala que el Máximo Órgano de Control Fiscal atribuyó a su representado, en su condición de miembro del Comité Ejecutivo de Créditos del Banco Industrial de Venezuela, la comisión de hechos presuntamente irregulares por actuar de manera negligente en la preservación y salvaguarda del patrimonio público, al haber sugerido a la Junta Directiva del mencionado Banco la aprobación de un financiamiento para la adquisición por parte de la referida Cooperativa de un fundo constituido por una extensión de terreno de aproximadamente quinientas hectáreas (500 Has.) sembradas de palma aceitera.

Afirma que la Contraloría General de la República consideró irregular la actuación del Comité Ejecutivo de Créditos del Banco Industrial de Venezuela, por haber aceptado como garantía del mencionado financiamiento una hipoteca convencional de primer grado sobre el aludido inmueble por la cantidad de Tres Mil Sesenta y Siete Millones Quinientos Treinta y Seis Mil Trescientos Noventa y Tres Bolívares con Setenta y Cinco Céntimos (Bs. 3.067.536.393,75), actualmente expresados en el monto de Tres Millones Sesenta y Siete Mil Quinientos Treinta y Seis Bolívares con Treinta y Nueve Céntimos (Bs. 3.067.536,39), además de la fianza solidaria de todos los miembros de la Cooperativa de Producción Palma Sambra, R.L.

Manifiesta que el aludido Órgano Contralor cuestionó la omisión en la que -a su criterio- incurrió su poderdante, quien debió objetar la capacidad de pago y experiencia crediticia de la referida Cooperativa, pues entre las funciones del Comité Ejecutivo de Créditos del Banco Industrial de Venezuela se encuentra analizar las solicitudes y operaciones de crédito presentadas a esa institución bancaria.

Expone que durante el procedimiento administrativo el ciudadano H.H.R., con el objeto de desvirtuar los hechos que le fueron imputados, se defendió y presentó pruebas ante la Directora de Control del Sector de Planificación, Desarrollo y Finanzas de la Dirección General de Control de la Administración Descentralizada de la Contraloría General de la República.

Sostiene que las pruebas aportadas no demostraron actuación negligente de parte de su representado, pues no se produjo un daño al patrimonio público como consecuencia del financiamiento otorgado a la aludida Cooperativa.

Que aunque su mandante no actuó negligentemente ni produjo daño alguno al patrimonio público, en fecha 26 de marzo de 2008 el Órgano de Control Fiscal determinó su responsabilidad por considerarlo incurso en el hecho generador de responsabilidad previsto en los numerales 2 y 3 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal de 2001, referidos a la omisión o retardo en la preservación y salvaguarda de los bienes o derechos del patrimonio público, y por haber aceptado garantías insuficientes para el otorgamiento de un financiamiento.

Alega que para determinar la responsabilidad con base en las mencionadas causales, se requiere necesariamente la producción de un daño al patrimonio público lo cual no ocurrió en el caso de autos, pues su representado demostró “...la excelente rentabilidad del crédito otorgado a la Cooperativa de Producción Palma Sambra y que por ello, actualmente, se superan las expectativas del Área de Vicepresidencia de Crédito del Banco Industrial de Venezuela en lo atinente a la generación de recursos para cancelar el capital e intereses generados por el crédito otorgado…”. (sic).

Denuncia el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, toda vez que el Director de Determinación de Responsabilidades del Órgano Contralor “...aprecia en forma sesgada los hechos que constan en el expediente y los cuales a su juicio demuestran la comisión del hecho presuntamente irregular (...) aun y cuando consta suficientemente (…) que las garantías fueron absolutamente suficientes para cubrir el monto del crédito otorgado al extremo, que no ha existido ninguna pérdida para el patrimonio público y más aun hoy día cuando se ha pagado casi la totalidad del crédito y las garantías todavía persisten…”.

Aduce la violación de los principios de legalidad y tipicidad, habida cuenta que los hechos imputados a su poderdante no se encontraban establecidos como supuestos generadores de responsabilidad administrativa para la oportunidad en la cual éstos ocurrieron, en virtud de “...que faltaba una condición sine qua non referida a[l] (…) daño al patrimonio público, como específicamente señala el artículo 103 (sic) de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, vigente para aquella fecha…”.

Asimismo, denuncia que en el acto administrativo dictado el 26 de septiembre de 2008 por el Director de Determinación de Responsabilidades de la Dirección General de Procedimientos Especiales de la Contraloría General de la República, el principio de irretroactividad de la ley fue desconocido, toda vez que su representado fue sancionado con base en las causales establecidas en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal de 2001, cuando -según afirma- los presuntos hechos generadores de la responsabilidad ocurrieron bajo la vigencia de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 1995.

Finalmente, solicita a la Sala declarar con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido.

II

DEL ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO

Mediante acto administrativo S/N° dictado el 26 de septiembre de 2008, el Director de Determinación de Responsabilidades de la Dirección General de Procedimientos Especiales de la Contraloría General de la República, declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido por el recurrente y confirmó la Resolución S/N° del 26 de marzo de ese mismo año, en los siguientes términos:

Ahora bien, en cuanto a la acotación realizada por el recurrente, en el sentido que se constituyeron multiplicidad de garantías para respaldar el financiamiento otorgado, tales como: la anticresis y la prenda sin desplazamiento de la posesión, quien suscribe considera necesario precisar, que tal circunstancia no impide que se analice la idoneidad de los avales constituidos en el caso concreto y de ese modo, cotejar que efectivamente se atendieron a las exigencias legales previstas para cada una de ellas. De ahí que, tampoco sea procedente el alegato según el cual el Banco Industrial de Venezuela tiene entre sus objetivos respaldar las políticas del Ejecutivo Nacional, dado que ello no es óbice para que sus autoridades y concretamente el recurrente, haya observado a cabalidad el marco legal y sublegal inherente a las operaciones del citado banco con ocasión del préstamo que nos ocupa. Así se declara.

Finalmente, en cuanto a la afirmación de que el acto impugnado viola los principios de irretroactividad y de legalidad, toda vez que conforme a la derogada Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 1995, la responsabilidad administrativa derivada de la negligencia o por haber aceptado una garantía insuficiente estaba condicionada a que dichas conductas hubiesen causado un perjuicio material o un daño al patrimonio público y que por lo tanto, la actual Ley Orgánica que regula las funciones de este Organismo Contralor, no puede ser aplicada a situaciones previas, ya que la normativa derogada ‘no ha sobrevivido’ en su totalidad en el contenido de los numerales 2 y 3 del artículo 91 eiusdem, se observa:

Tal como consta del expediente, este Organismo Contralor determinó que el recurrente comprometió su responsabilidad administrativa sobre la base de lo previsto en el numeral 3 del artículo 113 de la derogada Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (sic), vigente para el momento de la ocurrencia de los hechos, cuyo carácter de ilícito administrativo persiste en el numeral 2 del artículo 91 de la vigente Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. Al respecto, tales disposiciones establecen:

(...Omissis...)

De las normas transcritas ut supra se colige, que ambos tipos legales consagran como supuesto de hecho la omisión, retardo o negligencia o imprudencia en la preservación y salvaguarda de los bienes o derechos del patrimonio público, estableciendo como consecuencia jurídica la posibilidad de declarar la responsabilidad administrativa del infractor cuando se incurre en los mismos.

Correlativamente a la descripción del tipo legal, la norma subyacente al mismo (norma que describe el deber ser) determina la obligación que tiene el destinatario (todo funcionario público o persona que administre fondos o bienes públicos) de actuar diligentemente, conforme al conjunto de atribuciones que le han sido encomendadas y delimitadas en su esfera de competencia.

De ahí que, independientemente de que en la actual ley se haya suprimido lo relativo a que la conducta negligente u omisiva cause perjuicio material, lo cierto es que en ambos tipos legales se sanciona toda negligencia, retardo, omisión o imprudencia en la preservación y salvaguarda de bienes y fondos públicos. En ambas leyes también se establece el correlativo deber de administrar los fondos o bienes públicos, con el cuidado y precaución que establece el ordenamiento jurídico, existiendo por esa razón continuidad, permanencia o sucesión en el tiempo tanto del ilícito administrativo referido a la negligencia en la salvaguarda del patrimonio público, como del colateral deber de salvaguarda del mismo.

Con base en lo expuesto se colige que el recurrente incurre en un error de interpretación con respecto a los principios que informan la validez temporal de las leyes, al aducir que, toda vez que en la derogada Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 1995, la responsabilidad administrativa por negligencia estaba condicionada a que dichas conductas hubiesen causado un perjuicio material o un daño al patrimonio público, no resulte procedente la declaratoria de responsabilidad administrativa, pues contrariamente a lo alegado, existe con relación al hecho imputado, continuidad o sucesión normativa en el tiempo, se insiste, al encontrarse actualmente recogido en la vigente Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, lo que indiscutiblemente confirma y materializa la posibilidad cierta e innegable de aplicar respecto a dichas conductas, las consecuencias jurídicas previstas en la Ley.

Por consiguiente, en relación con el hecho antes descrito, el supuesto generador de responsabilidad no perdió su carácter de ilícito administrativo, y tampoco implicó una aplicación retroactiva de la vigente Ley o la violación al principio constitucional de legalidad referido a que ninguna persona puede ser sancionada por actos, hechos u omisiones que no estén previstos como faltas o infracciones en leyes preexistentes; en consecuencia, la decisión impugnada no transgredió el principio de irretroactividad de las leyes, razón por la cual el alegato formulado resulta improcedente. Así se declara.

Por lo demás en lo que respecta a la denunciada infracción del principio de irretroactividad de las normas en relación con la aceptación insuficiente de garantías (reales y personales) es importante destacar que conforme a la fecha de ocurrencia de los hechos, el ilícito administrativo fue imputado conforme al numeral 2 del artículo 91 de la vigencia (sic) de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. De ahí que mal podría plantearse conflicto temporal de las normas y, por lo tanto, infracción al aludido principio. Así se declara.

Por las razones precedentemente expuestas, quien suscribe (...), declara SIN LUGAR el recurso de reconsideración interpuesto (…), y en consecuencia, CONFIRMA la decisión dictada en fecha 26 de marzo de 2008…

. (sic).

III

ALEGATOS DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

En el escrito de informes presentado el 7 de octubre de 2010, los abogados M.G.M.T. y R.J.M.S., antes identificados, actuando con el carácter de representantes de la Contraloría General de la República, señalaron lo siguiente:

Respecto al vicio de falso supuesto de hecho denunciado por la parte actora, afirman que durante el procedimiento de determinación de responsabilidad administrativa, se constató que para la estimación del valor del terreno del F.H.S. se aplicó el método del mercado “…y se obtuvo un valor unitario de terreno de Bs. 350.648,38/ha, para un área de terreno de 536.00 Has., habiendo sido estimado el valor del terreno en Bs. 187.947.531,68. En lo que se refiere a la estimación del valor de la producción de palma, se utilizaron los costos de producción de la Asociación de Cultivadores de Palma, actualizados para la región en cuestión, obteniéndose un valor unitario de la plantación de Bs.3.912.512,75/Has., para un área efectiva de plantación de Bs. 449,51 Has., habiendo sido estimado el valor de la plantación en Bs. 1.758.713.606,25. La sumatoria del valor del terreno más el valor de la plantación, arrojó un valor estimado de la unidad de producción de Bs. 1.946.661.137,93…”.

Igualmente, manifiestan que en el Memorandum N° DA/01-1308 del 21 de diciembre de 2001, remitido por el Departamento de Avalúos de la División de Análisis de Riesgo y Seguimiento Crediticio al Departamento de Créditos Agropecuarios y Agricultura del Banco Industrial de Venezuela, se hace constar que los cálculos fueron realizados con base en la información suministrada por la empresa Palmeras Diana del Lago, C.A. -vendedora del inmueble- y que el Departamento de Avalúos no realizó la respectiva experticia técnica.

Sostienen que en sede administrativa el órgano fiscal determinó que los ciudadanos constituidos como fiadores solidarios para responder ante el Banco Industrial de Venezuela por todas y cada una de las obligaciones de la Cooperativa Palma Sambra, R.L. no poseían bienes suficientes para cumplir sus obligaciones según se evidencia de balances personales presentados por cada uno de ellos para el momento de la solicitud del crédito.

Con relación al vicio de falso supuesto de derecho alegado por el representante judicial del ciudadano H.H.R., exponen que el Órgano Contralor inició el procedimiento administrativo con la finalidad de verificar la legalidad y sinceridad del financiamiento otorgado por el Banco Industrial de Venezuela a la referida Cooperativa, por el monto de Un Mil Novecientos Treinta Millones Quinientos Mil Bolívares (Bs. 1.930.500.000,00), actualmente expresados en la cantidad de Un Millón Novecientos Treinta Mil Quinientos Bolívares (Bs. 1.930.500,00), conforme a lo previsto en el artículo 95 y siguientes de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal de 2001, quedando establecido que el accionante incurrió en las causales de responsabilidad previstas en los numerales 2 y 3 del artículo 91 eiusdem, por lo cual el acto administrativo impugnado se encuentra ajustado a derecho.

Niegan que en el caso bajo examen se haya violado el principio de tipicidad, pues tanto el numeral 3 del artículo 113 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 1995 como el numeral 2 del artículo 91 de la Ley vigente, prevén la omisión, el retardo y la negligencia en la preservación del patrimonio público como causal de responsabilidad administrativa.

Agregan que al no contemplar la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal de 2001, el daño al patrimonio público como causal de responsabilidad administrativa, se demuestra que la intención del legislador es más amplia “…en cuanto al concepto de la obligación que debe tener el funcionario en el ejercicio de sus actividades, es decir, no sólo condiciona este supuesto a un posible daño como estaba anteriormente concebido, sino que va más allá y repudia en todo su extensión la conducta omisiva, de retardo o negligente independientemente de que haya o no daño al patrimonio público…” (sic).

En cuanto a la violación del principio de irretroactividad de la ley esgrimido por la parte recurrente, afirman que en el caso de autos existe una continuidad o sucesión normativa en el tiempo, toda vez que la ley anterior y la normativa vigente prevén como causal de responsabilidad administrativa la omisión, retardo o negligencia en la preservación del patrimonio público.

Por último, solicitan se declare sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido y, a tal efecto, observa:

En su escrito, la parte accionante esgrime los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho y la violación de los principios constitucionales de irretroactividad de la ley, legalidad y tipicidad, por lo cual pasa este Alto Tribunal a analizar su ocurrencia, de la siguiente manera:

1. Vicios de inconstitucionalidad:

1.1. Principios de irretroactividad, legalidad y tipicidad:

El apoderado actor alega la violación del principio de la irretroactividad de las normas, toda vez que el Director de Determinación de Responsabilidades de la Dirección General de Procedimientos Especiales de la Contraloría General de la República, sancionó al ciudadano H.H.R. con base al supuesto de responsabilidad establecido en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal de 2001, cuando -según afirma- los hechos generadores de la presunta responsabilidad ocurrieron bajo la vigencia de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 1995.

Denuncia que el acto administrativo impugnado vulneró el principio de legalidad y tipicidad, pues los hechos atribuidos a su poderdante no se encontraban tipificados como supuestos generadores de responsabilidad administrativa para la oportunidad en que ocurrieron.

En este contexto, debe indicarse que el principio de irretroactividad de la ley se encuentra consagrado en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Su predicamento consiste en la prohibición de aplicar una normativa nueva a situaciones de hecho nacidas con anterioridad a su vigencia, de forma tal que la disposición novedosa resulta ineficaz para regular situaciones fácticas consolidadas en el pasado, permitiéndose la retroactividad de la norma sólo como defensa o garantía de la libertad del ciudadano.

Por su parte, el principio de legalidad se encuentra consagrado en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme al cual se exige la conformidad de las actuaciones de todos los órganos del Estado con el derecho.

En orden a lo anterior, en el desarrollo de la actividad administrativa, el principio de legalidad cumple dos intereses contrapuestos: la necesidad de proteger los derechos de los administrados contra los posibles abusos de la Administración y la exigencia de dotar a la Administración de un margen de libertad de acción.

En este sentido, si bien debe evitarse que se produzcan actuaciones arbitrarias por parte de la autoridad administrativa supeditándola en su actividad a una serie de reglas jurídicas, tal sujeción no debe impedir el normal desenvolvimiento de la actividad administrativa pues, igualmente, se causarían graves perjuicios a los administrados. De esta manera, la oportunidad de adoptar determinadas medidas no siempre puede precisarse por vía general anticipadamente, sino en el momento específico en cada caso concreto.

En lo que se refiere al ámbito administrativo sancionador, la Sala ha expresado (Sentencia Nº 1.947 del 11 de diciembre de 2003) que “el principio de legalidad admite una descripción básica, producto de caracteres atribuidos en primera instancia, a la legalidad punitiva, pero que resultan extensibles a la legalidad sancionadora en general”.

De esta manera, el principio de legalidad cuyos orígenes se remiten al ámbito tributario y penal, implica la existencia de una ley (lex scripta), que ésta sea anterior (lex previa) y que describa un supuesto de hecho determinado (lex certa), lo cual tiene correspondencia con el principio nullum crimen, nulla poena sine lege, esto es, no hay delito ni pena, sin ley penal previa. Se entiende, pues, que la potestad sancionatoria requiere de una normativa que faculte a la Administración para actuar y aplicar determinada sanción administrativa.

En lo que concierne al principio de tipicidad, éste se encuadra en el principio de la legalidad: mientras el principio de tipicidad postula la exigencia de predeterminación normativa de las conductas ilícitas, el principio de legalidad concreta tal prescripción en el requerimiento de definición suficiente para su identificación, del ilícito y de su consecuencia sancionatoria.

La exigencia de legalidad o tipicidad tiene así su fundamento en el principio de seguridad jurídica necesario en todo Estado de Derecho, requiriéndose que la definición normativa de los ilícitos administrativos reúna características de precisión que satisfagan esa exigencia de seguridad y certeza.

Ahora bien, en el caso concreto, se observa del acto impugnado y del texto de la declaratoria de responsabilidad administrativa (folios 2.226 de la pieza 9 y 2.680 de la pieza 11del expediente administrativo, respectivamente), que la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Dirección General de Procedimientos Especiales de la Contraloría General de la República atribuyó al ciudadano H.H.R., en su carácter de “Vicepresidente y Coordinador del Área de Créditos” y “miembro del Comité Ejecutivo de Créditos del Banco Industrial de Venezuela”, los siguientes hechos:

a) La presunta negligencia en la preservación y salvaguarda de los bienes del patrimonio público, conforme a lo previsto en el numeral 3 del artículo 113 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 1995, vigente para el momento en el cual ocurrieron los hechos, “…cuyo carácter ilícito administrativo persiste en el numeral 2 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal…”, por haber sugerido a la Junta Directiva de ese Banco la aprobación por “vía de excepción” del crédito requerido por la Cooperativa de Producción Palma Sambra, R.L., sin hacer ninguna salvedad ni recomendación alguna sobre su capacidad de pago y su experiencia crediticia.

b) La supuesta aceptación de garantías presentadas por la beneficiaria del crédito en forma insuficiente, conforme a lo establecido en el “numeral 3 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal”.

Así las cosas, resulta necesario precisar la fecha en la cual ocurrieron los aludidos hechos y determinar las normas que le son aplicables, a los efectos de verificar si el Órgano Contralor incurrió en una aplicación retroactiva de la ley. A tal efecto, la sala observa:

Con relación al hecho de haber “sugerido” el ciudadano H.H.R. la aprobación por “vía de excepción”, del crédito requerido por la Cooperativa de Producción Palma Sambra, R.L. a la Junta Directiva del Banco Industrial de Venezuela, sin hacer salvedad ni recomendación alguna sobre su capacidad y experiencia crediticia; se observa que dicha sugerencia se materializó mediante el Punto de Cuenta N° 046684 del 28 de diciembre de 2001 dirigido a la aludida Junta Directiva (folio 35 de la pieza 1 del expediente administrativo), por lo que resulta aplicable lo previsto en el numeral 3 del artículo 113 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 1995, a los fines de determinar la responsabilidad administrativa del accionante, toda vez que esta era la norma vigente para ese momento.

Respecto al hecho de haber aceptado “insuficientemente garantías”, se aprecia que en la página 4 del aludido Punto de Cuenta, se indicaron las condiciones del financiamiento y, asimismo, se mencionó que las garantías para responder ante el Banco Industrial de Venezuela eran la hipoteca de primer grado sobre el fundo H.S., por un valor de Un Mil Novecientos Cuarenta y Seis Millones Seiscientos Ochenta Mil Cuatrocientos Treinta y Dos Bolívares con Cuatro Céntimos (Bs. 1.946.680.432,04), hoy Un Millón Novecientos Cuarenta y Seis Mil Seiscientos Ochenta Bolívares con Cuarenta y Tres Céntimos (Bs. 1.946.680, 43), y una fianza “solidaria de todos los miembros de la Cooperativa…”.

Las aludidas garantías, entre otras, fueron finalmente constituidas en el contrato de préstamo suscrito por la prenombrada Cooperativa y el Banco Industrial de Venezuela el 5 de febrero de 2002, en los términos indicados en el Punto de Cuenta sometido a la consideración de la Junta Directiva, la cual aprobó el financiamiento en la Resolución N° JD-2002-36 del 22 de enero del mismo año (folio 64 de la pieza 1 del expediente administrativo).

De lo anterior se observa que aun cuando las garantías en referencia fueron constituidas con posterioridad a la aprobación del crédito, en el caso bajo estudio la “aceptación insuficiente de garantías” atribuida por el Máximo Órgano de Control Fiscal al ciudadano H.H.R., se produjo con el aval dado por él en su condición de Vicepresidente del Área de Créditos y miembro del Comité Ejecutivo de Créditos del Banco Industrial de Venezuela sobre las condiciones propuestas por las unidades administrativas encargadas de tramitar la solicitud de financiamiento.

En este sentido, visto que la “aceptación insuficiente de garantías” atribuida al recurrente tuvo lugar mediante el Punto de Cuenta N° 046684 de fecha 28 de diciembre de 2001, estima la Sala que la norma aplicable para determinar la responsabilidad administrativa por ese hecho era la contenida en el numeral 3 del artículo 113 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 1995, por ser ésta la ley vigente para esa fecha.

Ahora bien, resulta pertinente hacer referencia al contenido de los numerales 3 y 4 del artículo 113 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 1995, que establecen lo siguiente:

Artículo 113. Son hechos generadores de responsabilidad administrativa, independientemente de la responsabilidad civil o penal a que haya lugar, además de los previstos en el Título IV de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, los que se mencionan a continuación:

(…omissis…)

3. La omisión, retardo, negligencia o imprudencia en la preservación y salvaguarda de los bienes o derechos del patrimonio público, que haya causado perjuicio material a dicho patrimonio.

4. El no haber exigido garantía a quien deba prestarla o haberla aceptado insuficientemente, cuando tales conductas causen daño al patrimonio público…

.

Igualmente, los numerales 2 y 3 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.347 del 17 de diciembre de 2001, que entró en vigencia a partir del 1° de enero de 2002 de acuerdo a lo previsto en su artículo 126, prevé lo siguiente:

Artículo 91. Sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal, y de lo que dispongan otras L., constituyen supuestos generadores de responsabilidad administrativa los actos, hechos u omisiones que se mencionan a continuación:

(…omissis…)

2. La omisión, retardo, negligencia o imprudencia en la preservación y salvaguarda de los bienes o derechos del patrimonio de un ente u organismo de los señalados en los numerales 1 al 11 del artículo 9 de esta Ley.

3. El no haber exigido garantía a quien deba prestarla o haberla aceptado insuficientemente…

.

De las normas antes transcritas, se aprecia que tanto en la Ley anterior como en la Ley de 2001, el legislador estableció como causal de responsabilidad administrativa la omisión, retardo, negligencia o imprudencia en el manejo de los bienes y el patrimonio público y la falta de exigencia de las garantías correspondientes o el haberlas aceptado de manera insuficiente.

En este orden de ideas, si bien en la Ley de 2001 no se alude al daño ocasionado como consecuencia de las referidas conductas tal como lo hacía la Ley de 1995, ambos textos normativos sancionan la actuación impropia de los funcionarios que se encuentran a cargo del erario público, sin atender a las regulaciones de ley para su manejo y resguardo, lo cual representa un perjuicio en el patrimonio público desde el mismo momento en el cual es llevada a cabo esa actuación sin cumplir lo dispuesto en el ordenamiento jurídico.

Ciertamente, los funcionarios y empleados públicos encargados de administrar o resguardar el patrimonio público, deben hacerlo de conformidad con lo previsto en las leyes aplicables y los principios que rigen el funcionamiento de la Administración Pública, a saber: honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad; con el objeto de procurar la correcta utilización de los bienes y el gasto de los recursos integrantes de dicho patrimonio.

Por lo antes expuesto, estima este Alto Tribunal que el Órgano Contralor no incurrió en aplicación retroactiva de la ley aplicable, pues los supuestos imputados al actor, esto es, la omisión, retardo, negligencia o imprudencia en el manejo de los bienes y derechos del patrimonio público y la aceptación insuficiente de garantías, se encuentran establecidos por igual tanto en la Ley de 1995 como en la actual Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal de 2001. Así se declara.

Asimismo, considera este Alto Tribunal que la Dirección de Determinación de Responsabilidad de la Dirección General de Procedimientos Especiales de la Contraloría General de la República, con su actuación no violó los principios de legalidad y tipicidad de la sanción.

De esta manera, se aprecia de autos que la declaratoria de responsabilidad administrativa y el acto confirmatorio de dicha responsabilidad, fueron dictados según la delegación otorgada por la Máxima Autoridad del Órgano Contralor a la referida Dirección, conforme a las competencias previstas en la Ley para el ejercicio del control fiscal, el procedimiento para la determinación de responsabilidad establecido en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal de 2001, vigente para la fecha en la cual se inició la investigación, esto es, 15 de diciembre de 2003, y de acuerdo a los supuestos de hecho consagrados en las normas aplicables al caso, como bien se señaló con anterioridad. Así se declara.

2. Falso supuesto de hecho y de derecho:

Aduce el apoderado actor que la Administración Contralora incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho en el acto impugnado, pues -a su decir- el Director de Determinación de Responsabilidades de la Dirección General de Procedimientos Especiales de la Contraloría General de la República “...aprecia en forma sesgada los hechos que constan en el expediente y los cuales a su juicio demuestran la comisión del hecho presuntamente irregular (...) aun y cuando constan suficientemente en el expediente que las garantías fueron absolutamente suficientes para cubrir el monto del crédito otorgado al extremo, que no ha existido ninguna pérdida para el patrimonio público y más aun hoy día cuando se ha pagado casi la totalidad del crédito y las garantías todavía persisten…” (sic).

En este contexto, debe indicarse que el vicio de falso supuesto se configura de dos maneras diferentes: la primera, relativa al falso supuesto de hecho el cual se configura cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el asunto objeto de decisión; la segunda, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado; en este caso se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto (vid. sentencia N° 138 publicada el 4 de febrero de 2009).

Así las cosas, estima esta Sala pertinente hacer referencia a los hechos que dieron lugar a la declaratoria de responsabilidad del accionante, de acuerdo a las actas que conforman el expediente administrativo y al contenido de la Resolución recurrida -transcrita parcialmente en el Capítulo II de este fallo- por la cual aquella fue confirmada, para proceder a examinar las denuncias formuladas por el actor.

De esta manera, se aprecian los siguientes documentos:

-Auto de fecha 15 de diciembre de 2003 por el cual la Dirección de Control del Sector Planificación, Desarrollo y Finanzas de la Dirección General de Control de la Administración Descentralizada del Máximo Órgano de Control Fiscal, ordenó iniciar la averiguación administrativa dirigida a verificar la legalidad y sinceridad del financiamiento otorgado mediante contrato del 5 de febrero de 2002, por el Banco Industrial de Venezuela a la Cooperativa de Producción Palma Sambra, R.L., por el monto de Un Mil Novecientos Treinta Millones Quinientos Mil Bolívares (Bs.1.930.500.000,00), expresados actualmente en el monto de Un Millón Novecientos Treinta Mil Quinientos Bolívares (Bs.1.930.500,00), para la adquisición del fundo denominado H.S., conformado por cuatrocientas cincuenta hectáreas (450 Has) de palma aceitera, propiedad de la empresa Palmeras Diana del Lago, C.A., así como el ejercicio de actividades agrícolas (folio 1 de la pieza 1 del expediente administrativo).

-Informe de Resultados emanado de la referida Dirección el 3 de octubre de 2005 (folio 1.162 de la pieza 5 del expediente administrativo).

En el aludido I. se indica que en la averiguación administrativa se verificaron, entre otros aspectos, los siguientes:

1) que el crédito se había otorgado en el marco del convenio suscrito entre el Banco Industrial de Venezuela y la Fundación Proyecto País, cuyo objeto era el establecimiento de un programa especial de financiamiento orientado a fomentar la productividad del sector agrícola;

2) que miembros de la Cooperativa de Producción Palma Sambra, R.L. que ejercían cargos en la referida Fundación, a la vez, tenían vínculos familiares con el Presidente de ésta última;

3) que el crédito fue liquidado sin cumplir con la condición establecida al momento de su aprobación por la Junta Directiva del Banco Industrial de Venezuela, mediante Resolución N° JD-2002-58 de fecha 25 de enero de 2002, relativa a la modificación de los asociados de la Cooperativa de Producción Palma Sambra, R.L.;

4) que las garantías presentadas por los miembros de la referida Cooperativa fueron insuficientes para cumplir la obligación de pago del financiamiento otorgado;

5) que para la aprobación del financiamiento no se realizó el respectivo avalúo, sino la estimación del valor del terreno -a ser adquirido por la Cooperativa de Producción Palma Sambra, R.L.- con base en la información suministrada por la empresa Palmeras Diana del Lago, C.A., en su condición de vendedora del inmueble.

-Auto de fecha 30 de agosto de 2007, por el cual la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Dirección de Procedimientos Especiales del Órgano Contralor acordó iniciar el procedimiento administrativo para la determinación de responsabilidad administrativa del personal del Banco Industrial de Venezuela, involucrado en la aprobación y liquidación del financiamiento otorgado por esa institución bancaria a la Cooperativa de Producción Palma Sambra, R.L., conforme a los resultados arrojados en el Informe emanado el 3 de octubre de 2005 suscrito por la Directora General de Control de la Administración Descentralizada del Órgano Contralor (folio 1.348 de la pieza 6 del expediente administrativo).

En dicho Auto, tal como quedó establecido anteriormente, se atribuyó al ciudadano H.H.R., en su carácter de “Vicepresidente y Coordinador del Área de Créditos” y “miembro del Comité Ejecutivo de Créditos del Banco Industrial de Venezuela”, la presunta negligencia en la preservación y salvaguarda de los bienes del patrimonio público, conforme a lo previsto en el numeral 3 del artículo 113 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 1995, vigente para el momento de la ocurrencia de los hechos, “…cuyo carácter ilícito administrativo persiste en el numeral 2 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal…”, al haber sugerido a la Junta Directiva de ese Banco, en el Punto de Cuenta N° 046684 del 28 de diciembre de 2001, la aprobación por “vía de excepción” del crédito, sin hacer ninguna salvedad ni recomendación alguna sobre la capacidad de pago y experiencia crediticia de la Cooperativa de Producción Palma Sambra, R.L.

Cabe destacar que la mención relativa a la “vía de excepción”, devino de la tramitación del financiamiento en el marco del Convenio suscrito entre el Banco Industrial de Venezuela y la Fundación Proyecto País, antes señalado, dentro de los Programas Especiales de Créditos de las Políticas Crediticias del Banco. Dichos Programas constituyen una excepción al trámite y requerimientos de las operaciones y proyectos crediticios provenientes de organismos del Estado (folio 61 de la pieza 1 del expediente administrativo).

En efecto, el referido Convenio fue celebrado a los fines de prestar apoyo al Proyecto Especial de Cooperativas establecido por el Ejecutivo Nacional en esa época, y dentro de sus términos se dispuso que la Fundación Proyecto País realizaría una pre-selección de los créditos requeridos por las Cooperativas, lo cual sería posteriormente analizado por el Área de Créditos del Banco Industrial de Venezuela (folio 29 de la pieza 1 del expediente administrativo).

Igualmente, la Contraloría General de la República atribuyó al recurrente la supuesta aceptación de garantías presentadas por la referida Cooperativa en forma insuficiente, conforme a lo establecido en el “numeral 3 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal”.

-Oficio N° 08-01-1200 del 3 de septiembre de 2007, por el cual el Máximo Órgano de Control Fiscal notificó al ciudadano H.H.R. del procedimiento administrativo iniciado en su contra, así como del lapso que disponía a los fines de promover las pruebas pertinentes (folio 1.425 de la pieza 6 del expediente administrativo).

-Auto del 2 de noviembre de 2007, mediante el cual el Órgano Contralor admitió las pruebas documentales promovidas por el recurrente el 30 de octubre del mismo año; declaró inadmisibles el Informe requerido por el accionante con el objeto de que el Servicio Autónomo de Transporte Aéreo remitiera las fechas que indicaban el traslado del ciudadano H.H.R. a la población de Casigua El Cubo, Estado Zulia; por estimar el Órgano de Control Fiscal que el mencionado medio probatorio no guardaba relación con los hechos atribuidos al accionante; y la prueba testimonial solicitada por el recurrente a los fines de verificar que miembros del personal del Departamento de Avalúos y Pólizas de Créditos del Área de la Vicepresidencia de Crédito del Banco Industrial de Venezuela, se habían trasladado a la plantación de palma para hacer el respectivo estudio del terreno objeto de adquisición por la Cooperativa de Producción Palma Sambra, R.L., por considerar la Contraloría General de la República que ese aspecto no era un punto controvertido respecto a los hechos imputados al ciudadano H.H.R. (folio 1.522 de la pieza 6 del expediente administrativo).

-Acta de fecha 26 de marzo de 2008, levantada en la audiencia oral y pública celebrada en el procedimiento administrativo. En el mencionado documento se dejó constancia de la presencia, entre otros asistentes, del ciudadano H.H.R.. Igualmente, se dejó constancia de la declaratoria de responsabilidad administrativa del recurrente y de cada uno de los sujetos imputados, así como de la imposición de la sanción de multa (folio 2.220 de la pieza 9 del expediente administrativo).

-Auto del 3 de abril de 2008, mediante el cual la Dirección de Determinación de Responsabilidades de la Dirección de Procedimientos Especiales del Órgano Contralor, publicó el texto de la declaratoria de responsabilidad administrativa del ciudadano H.H.R. por los hechos antes referidos, y del resto de los sujetos que participaron en el procedimiento (folio 2.226 de la pieza 9 del expediente administrativo).

-Acto administrativo del 26 de septiembre de 2008, por el cual el Director de Determinación de Responsabilidades de la Dirección General de Procedimientos Especiales de la Contraloría General de la República, declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido por el ciudadano H.H.R. el 16 de abril de 2008 y confirmó la Resolución S/N° del 26 de marzo de ese mismo año, en la que se declaró la responsabilidad administrativa del actor (folio 2.680 de la pieza 11 del expediente administrativo).

Ahora bien, debe indicarse que el ciudadano H.H.R. se desempeñó en el cargo de Vicepresidente del Área de Créditos del Banco Industrial de Venezuela durante el mes de diciembre de 2001, y en el ejercicio de dicho cargo formaba parte del Comité Ejecutivo de Créditos, del cual era a su vez Coordinador (folios 175, 177, 181 y 186 de la pieza 1 del expediente administrativo y 292 de la pieza 2 del aludido expediente).

Entre las funciones del Comité Ejecutivo de Créditos, de acuerdo a la Resolución N° JD-2001-106 del 1° de febrero de 2001 emanada de la Junta Directiva del Banco Industrial de Venezuela (folio 177 de la pieza 1 del expediente administrativo), se encuentran las siguientes:

1. Analizar y evaluar las solicitudes de crédito (bolívares y/o dólares), refinanciamiento y cualquier otro tipo de operación crediticia presentada a la institución, para aprobarlas, negarlas, o presentar ante la Junta Directiva la recomendación correspondiente.

2. Decidir en materia crediticia hasta un límite máximo que fije la Junta Directiva.

3. En ejercicio de las facultades otorgadas al Comité, éste operará bajo su propia responsabilidad, debiendo cumplir con toda la normativa vigente.

4. De todas sus decisiones el Comité informará periódicamente a la Junta Directiva

(Resaltado de esta Sala).

Así, mediante el Punto de Cuenta N° 046684 de fecha 28 de diciembre de 2001, dirigido a la Junta Directiva del Banco Industrial de Venezuela para la aprobación del crédito a favor de la Cooperativa de Producción Palma Sambra, R.L. (folio 35 de la pieza 1 del expediente administrativo), el ciudadano H.H.R., actuando en su condición de Coordinador del Comité Ejecutivo de Créditos, suscribió la Nota contenida en la página 6 del referido Punto de Cuenta, cuyo tenor es el siguiente:

NOTA:

El Comité Ejecutivo de Créditos de fecha 28 de Diciembre del 2001, Acta N° 5, vista y analizada la revisión del caso por el Área de Créditos, División de Desarrollo, Departamento Agroindustrial y Agricultura, con CERTIFICACIÓN del Departamento de Análisis Financiero de que la documentación es suficiente y adecuada para determinar el riesgo resuelve sugerir a la Junta Directiva: APROBAR: por vía de excepción la operación planteada en los mismos términos y condiciones señalados por la unidad tramitante…

. (Resaltado del texto y subrayado de esta Sala).

Igualmente, en la página 4 del aludido Punto de Cuenta, se indicaron las condiciones del financiamiento y, asimismo, se mencionó que las garantías para responder ante el Banco Industrial de Venezuela eran la hipoteca de primer grado sobre el fundo H.S., que iba a ser adquirido por la Cooperativa de Producción Palma Sambra, R.L. por un valor de Un Mil Novecientos Cuarenta y Seis Millones Seiscientos Ochenta Mil Cuatrocientos Treinta y Dos Bolívares con Cuatro Céntimos (Bs. 1.946.680.432,04), hoy Un Millón Novecientos Cuarenta y Seis Mil Seiscientos Ochenta Bolívares con Cuarenta y Tres Céntimos (Bs. 1.946.680, 43), y la fianza “solidaria de todos los miembros de la Cooperativa…”, garantías estas que, como bien se indicó con anterioridad, fueron finalmente constituidas en el contrato de préstamo.

En este orden de ideas, resulta pertinente señalar que la Cooperativa de Producción Palma Sambra R.L. fue constituida mediante documento protocolizado ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia el 20 de diciembre de 2001 (folio 88 de la pieza 1 del expediente administrativo), por lo cual era evidente que para cuando el ciudadano H.H.R. suscribió el Punto de Cuenta N° 046684, es decir, el 28 de ese mismo mes y año, esa Cooperativa no había adquirido un récord crediticio capaz de soportar un financiamiento como el solicitado en el caso bajo examen.

Dicho aspecto debió ser advertido por el recurrente en su condición de Coordinador del Comité Ejecutivo de Créditos, independientemente de que el crédito fuese tramitado y aprobado en el marco del Convenio celebrado entre el Banco Industrial de Venezuela y la Fundación Proyecto País, a los fines de “…establecer condiciones de un programa especial de financiamiento en base al cual se atenderán las solicitudes de préstamo para la ejecución de proyectos orientados a la producción y desarrollo nacional a ser ejecutados y dirigidos por Cooperativas conformadas por las Unidades Cívico-Militares de Producción y las Unidades Especiales de Reservistas, en el sector (…) agrícola, tales como el cultivo de palma aceitera y demás productos que formen parte de los denominados ‘rubros bandera’ que respondan a la orientación de la política agrícola del Ejecutivo Nacional…” (folio 42 de la pieza 1 del expediente administrativo).

Asimismo, el actor “aceptó insuficientemente” las garantías antes mencionadas cuando dio su aval a las condiciones para el financiamiento propuestas por las unidades administrativas encargadas de tramitar la respectiva solicitud como Vicepresidente del Área de Créditos y miembro del Comité Ejecutivo de Créditos del Banco Industrial de Venezuela, sin advertir lo siguiente:

-Que el monto de la hipoteca convencional de primer grado que debía ser constituida por la beneficiaria del crédito, era de Tres Mil Sesenta y Siete Millones Quinientos Treinta y Seis Mil Trescientos Noventa y Tres Bolívares con Setenta y Cinco Céntimos (Bs. 3.067.536.393,75), actualmente Tres Millones Sesenta y Siete Mil Quinientos Treinta y Seis Bolívares con Treinta y Nueve Céntimos (Bs. 3.067.536,39), a pesar de que en el Informe realizado por la División de Análisis de Riesgo y Seguimiento Crediticio del Departamento de Avalúos del Banco Industrial de Venezuela, se había indicado que el valor del terreno era de Un Mil Novecientos Cuarenta y Seis Millones Seiscientos Ochenta Mil Cuatrocientos Treinta y Dos Bolívares con Cuatro Céntimos (Bs. 1.946.680.432,04), hoy Un Millón Novecientos Cuarenta y Seis Mil Seiscientos Ochenta Bolívares con Cuarenta y Tres Céntimos (Bs. 1.946.680, 43); y

-Que la fianza solidaria dispuesta como condición para el otorgamiento del financiamiento, fue exigida sin observar que los miembros de la Cooperativa no disponían de bienes suficientes para responder a la obligación contraída, de acuerdo a los balances personales consignados por cada uno de ellos.

Así pues, el recurrente, al haber sugerido a la Junta Directiva del Banco Industrial de Venezuela la aprobación de un crédito y aceptar los términos de las garantías a ser exigidas a la beneficiaria, sin que se cumplieran las condiciones mínimas para su otorgamiento ni hacer advertencia alguna sobre los señalados aspectos, el ciudadano H.H.R. contribuyó a que la referida Junta tuviese una apreciación errada sobre la factibilidad del crédito y su recuperación, lo cual se vio reflejado en la aprobación definitiva mediante Resolución N° JD-2002-58 de fecha 25 de enero de 2002.

En efecto, el recurrente no sólo incumplió las funciones inherentes a su cargo sino que contravino los lineamientos previstos en la Resolución de Junta Directiva N° JD-200-580 del 14 de junio de 2000 (folio 50 de la pieza 1 del expediente administrativo), según la cual se estableció lo siguiente:

…Aspectos generales:

1. Todo crédito que el Banco otorgue estará regido por los siguientes principios fundamentales:

1° Deberá responder a las disposiciones de la Ley del Banco Industrial de Venezuela en cuanto a los sectores a financiar.

2° Deberá tener capacidad de pago y generación de recursos para cancelar capital e intereses.

(…omissis…)

4° Suficiencia de crédito.

(…omissis…)

6° Experiencia crediticia satisfactoria.

(…omissis…)

En el caso de los créditos avalados con garantías fideyusorias (sic), se entenderá como fianza o aval de primera clase el de aquellas personas naturales o jurídicas con amplias y satisfactorias referencias crediticias cuyo patrimonio supere en dos y media (…) veces el monto de la solicitud de crédito y esté constituido con bienes distintos al del solicitante…

(Resaltado del texto).

De allí que si bien la Junta Directiva es el órgano encargado de aprobar autónomamente los créditos sometidos a su consideración según el monto de la solicitud, el accionante debió en el ejercicio de sus funciones advertir a dicha Junta los aspectos antes señalados, con el objeto de que ese órgano directivo pudiese sopesar los elementos desfavorables a la aprobación del financiamiento solicitado por la Cooperativa de Producción Palma Sambra R.L.

Así las cosas, estima esta Sala que la actuación del ciudadano H.H.R. forma parte de una serie de etapas que precedieron a la aprobación del crédito, aprobación que se tradujo en un daño al patrimonio público pues ello implicó una erogación dineraria por parte de un ente público, sin que se verificasen las condiciones requeridas a los fines de su otorgamiento, poniendo en riesgo los haberes públicos y la confianza en el Banco Industrial de Venezuela como institución financiera del Estado.

En este sentido, cabe destacar que entre las documentales promovidas por el actor se encuentran los boletines estadísticos emanados de la Asociación Venezolana de Cultivadores de Palma Aceitera (ACUPALMA) en los años 2002 y 2003, a la cual pertenecía la Cooperativa de Producción Palma Sambra, R.L., y los “…Acuerdos que de manera anual celebra Cargill de Venezuela C.A., Industrias Diana C.A., Coposa S.A. (…) con ACUPALMA (…) para la recepción de Aceite Crudo de Palma…”, dirigidos a demostrar el rendimiento de la producción de palma aceitera realizada por la Cooperativa de Producción Palma Sambra R.L., y su influencia sobre la recuperación por parte del Banco Industrial de Venezuela del crédito otorgado (folio 1.522 de la pieza 6 del expediente administrativo).

Dichos medios probatorios no fueron valorados por el Órgano Contralor en la declaratoria de responsabilidad administrativa; no obstante, observa la Sala que los mencionados boletines datan de los años 2002 y 2003, por lo que su contenido no corresponde a las estadísticas llevadas por esa Asociación para la fecha en la cual fueron promovidas las documentales, es decir, 30 de octubre de 2007.

Asimismo, el accionante, en su escrito de pruebas, pidió a la Administración Contralora requerir a la Vicepresidencia de Crédito del Banco Industrial de Venezuela el “Estado de Cuenta” de la Cooperativa, con el objeto de probar “…que si no está en mora el pago del referido crédito, es que se ha cumplido con las expectativas (…) en cuanto a la factibilidad del otorgamiento y recuperabilidad del mismo…”.

Tal probanza no fue evacuada en sede administrativa, omisión que no fue objetada por el recurrente ante el Órgano Contralor, y aunque tampoco fue promovida en este juicio por las partes, esta S., mediante auto para mejor proveer solicitó información al Banco Industrial de Venezuela respecto a la satisfacción del crédito otorgado a la Cooperativa de Producción Palma Sambra, R.L.

De la información remitida por la Consultoría Jurídica de ese Banco, se aprecia que ante el incumplimiento en el pago del crédito por parte de la referida Cooperativa, se ejerció contra ésta una demanda por ejecución de hipoteca, la cual fue admitida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, M. y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas por auto de fecha 15 de julio de 2009, encontrándose ese proceso en fase de intimación para el momento en el cual fue enviada la información a esta Sala (folios 355 al 385 de la pieza principal), lo que evidencia el perjuicio que el otorgamiento del crédito ocasionó al patrimonio público.

Por lo anterior, visto que no fueron desvirtuados en sede administrativa ni judicial los hechos atribuidos al recurrente por la Contraloría General de la República en su condición de “Vicepresidente y Coordinador del Área de Créditos” y “miembro del Comité Ejecutivo de Créditos del Banco Industrial de Venezuela”, debe esta S. desechar el vicio de falso supuesto de hecho alegado por el apoderado actor. Así se declara.

En cuanto al falso supuesto de derecho, considera necesario esta Sala reproducir el análisis realizado respecto a la violación del principio de irretroactividad de la ley denunciado por la parte recurrente.

Ciertamente, la falta de distinción entre la Ley de 1995 y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal de 2001para encuadrar normativamente, el haber sugerido el recurrente a la Junta Directiva del Banco Industrial de Venezuela la aprobación del financiamiento, sin hacer salvedad ni recomendación alguna y la alusión a la última de las leyes mencionadas para subsumir la aceptación insuficiente de garantías, cuando el texto legal aplicable a dichos supuestos es la Ley de 1995, no implicó la violación del aludido principio por parte de la Contraloría General de la República habida cuenta que ambas leyes consagran como supuestos de hecho para la determinación de la responsabilidad administrativa la omisión, retardo, negligencia o imprudencia en el manejo de los bienes y derechos del patrimonio público y la aceptación insuficiente de garantías.

De esta manera, dado que los hechos llevados a cabo por el actor para el otorgamiento del crédito requerido por la Cooperativa de Producción Palma Sambra, R.L. configuran las mencionadas causales de responsabilidad y que, además, se produjo un daño al patrimonio público, conforme a lo establecido en los numerales 3 y 4 del artículo 113 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 1995, se desestima el vicio de falso supuesto de derecho aducido por la parte accionante. Así se declara.

Con fundamento en lo antes expuesto, vista la improcedencia de las denuncias de violación de normas constitucionales y legales presentadas por el apoderado judicial del ciudadano H.H.R., esta S. declara sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido contra el acto administrativo S/N° del 26 de septiembre de 2008, dictado por el Director de Determinación de Responsabilidades de la Dirección General de Procedimientos Especiales de la Contraloría General de la República, actuando por delegación de atribuciones del Contralor General de la República. En consecuencia, queda firme el referido acto. Así se declara.

V

DECISIÓN

Sobre la base de los razonamientos antes señalados, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido por el apoderado judicial del ciudadano H.H.R., antes identificado, contra el acto administrativo S/N° dictado el 26 de septiembre de 2008 por el Director de Determinación de Responsabilidades de la Dirección General de Procedimientos Especiales de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, actuando por delegación de atribuciones del Contralor General de la República. En consecuencia, FIRME dicho acto administrativo.

P., regístrese y notifíquese. Archívese el expediente judicial. Devuélvase el expediente administrativo. C. lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de enero del año dos mil trece (2013). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

La Presidenta - Ponente EVELYN MARRERO ORTÍZ
		El Vicepresidente EMIRO GARCÍA ROSAS
	La Magistrada,
TRINA OMAIRA ZURITA
		El Magistrado, E.R. GONZÁLEZ
La Magistrada Suplente, I.L. RINCÓN
	La Secretaria, S.Y.G.
	En treinta (30) de enero del año dos mil trece, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00054, la cual no está firmada por la Magistrada Suplente I.L.R., por motivos justificados.
	La Secretaria, S.Y.G.