Sentencia nº 00617 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 12 de Mayo de 2011

Magistrada Ponente: Y.J.G.

Exp. Nº 2003-1548

Los abogados F.G.B. y R.S.B., INPREABOGADO Nros. 8.496 y 768, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano Capitán (Ej) WISMERCK E.M.M., cédula de identidad N° 6.240.779, mediante escrito de fecha 16 de diciembre de 2003, interpusieron ante esta Sala Político-Administrativa, recurso contencioso administrativo de nulidad, contra la Resolución N° DG-19408 de fecha 12 de diciembre de 2002, suscrita por el MINISTRO DE LA DEFENSA, hoy Ministro del Poder Popular para la Defensa, mediante la cual se pasó al recurrente a situación de retiro por medida disciplinaria.

El 17 de diciembre de 2003, se dio cuenta en Sala y por auto de la misma fecha, se ordenó oficiar al Ministerio de la Defensa, a los fines de solicitarle la remisión del expediente administrativo correspondiente.

El 22 de enero de 2004, el Juzgado de Sustanciación dio por recibido el expediente y por auto del 18 de febrero del mencionado año, acordó oficiar al Ministro de la Defensa solicitándole la remisión de los antecedentes administrativos del caso.

El 20 de abril de 2004, se ordenó agregar al expediente N° 2003-0516 de la nomenclatura de esta Sala, los antecedentes administrativos relacionados con el presente caso.

Por auto del 6 de mayo de 2004, el Juzgado de Sustanciación admitió el recurso de nulidad ejercido y ordenó notificar al ciudadano Fiscal General de la República y a la ciudadana Procuradora General de la República. En cuanto a la solicitud realizada por el recurrente, referida a que en el presente asunto “se abrevien los lapsos procesales y se considere de urgente pronunciamiento”, se acordó remitir el expediente a la Sala, a los fines de que proveyera lo conducente. Asimismo, se ordenó librar el cartel al que se refería el aparte once del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable ratione temporis y oficiar al Ministro de la Defensa, remitiéndole copia certificada del auto de admisión.

Verificadas como fueron las notificaciones antes ordenadas, el 11 de agosto de 2004, se acordó pasar el expediente a la Sala, a los fines de la decisión correspondiente.

El 17 de agosto de 2004, se dio cuenta en Sala y por auto de la misma fecha, se designó ponente a la Magistrada Y.J.G., a los fines de decidir la solicitud de que se declare la reducción de los lapsos procesales y se considere el presente asunto de urgente pronunciamiento.

Mediante escrito consignado el 2 de marzo de 2005, la parte recurrente solicitó se decidiera la petición por ella planteada.

Por auto del 8 de marzo de 2005, se dejó constancia que el 17 de enero de ese año se incorporaron a esta Sala Político-Administrativa los Magistrados E.G.R. y Evelyn Marrero Ortíz, designados por la Asamblea Nacional el 13 de diciembre de 2004. En esa misma oportunidad se ordenó la continuación de la causa.

En fechas 4 de octubre de 2005, 8 de marzo y 9 de agosto de 2006, la representación judicial del accionante solicitó se dictase la decisión correspondiente.

Mediante sentencia N° 02799 del 12 de diciembre de 2006, esta Sala declaró “improcedente la solicitud de abreviación de lapsos, declaratoria de urgente pronunciamiento y que sea tramitado mediante traslado de pruebas de otro expediente al llevado en el presente caso”.

El 19 de diciembre de 2006, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación.

En fecha 7 de marzo de 2007, el alguacil del Juzgado de Sustanciación dejó constancia de haber practicado la notificación de la Procuraduría General de la República y el 29 de enero de 2008, la parte recurrente se dio por notificada de la anterior decisión.

El 27 de marzo de 2008, se libró el cartel de emplazamiento, el cual fue retirado y consignada su publicación dentro de la oportunidad correspondiente.

En fecha 22 de mayo de 2008, la parte actora solicitó la “apertura del lapso para promover y evacuar pruebas”.

Por auto del 28 de mayo de 2008, el Juzgado de Sustanciación dejó constancia que en esa misma fecha el representante de la Procuraduría General de la República consignó escrito de promoción de pruebas con anexos y oficio poder.

Mediante auto de fecha 11 de junio de 2008, se admitieron las pruebas promovidas por la representación de la República. En esa misma oportunidad se ordenó notificar a la ciudadana Procuradora General de la República, de conformidad con lo previsto en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

El 22 de julio de 2008, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó recibo de la notificación librada a la Procuradora General de la República.

Por auto de fecha 23 de julio de 2008, se acordó pasar las actuaciones a esta Sala, en virtud de haber concluido la sustanciación de la causa.

El 30 de julio de 2008, se dio cuenta en Sala y por auto de la misma fecha, se designó ponente a la Magistrada Y.J.G. y se fijó el tercer (3º) día de despacho siguiente para comenzar la relación.

Por auto de fecha 6 de agosto de 2008, se dejó constancia del inicio de la relación de la causa y se fijó el acto de informes para el décimo (10°) día de despacho siguiente a las 10:00 a.m.

En fecha 25 de septiembre de 2008, se difirió el acto de informes para el 12 de marzo de ese año, a las 10:00 a.m.

En la oportunidad antes indicada, tuvo lugar el acto de informes, dejándose constancia únicamente de la comparecencia de la abogada Sulveys Molina Colmenarez, INPREABOGADO N° 91.319, actuando con el carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, quien consignó sus conclusiones escritas.

El 12 de marzo de 2009, la abogada M.O.P. deF., INPREABOGADO N° 13.962, actuando en representación del Ministerio Público, consignó escrito contentivo de la opinión fiscal.

El 6 de mayo de 2009, terminó la relación de la causa y se dijo "Vistos".

Mediante auto para mejor proveer N° 063 del 22 de julio de 2009, esta Sala acordó notificar al Ministerio del Poder Popular para la Defensa, a fin de que remitiese el expediente administrativo relacionado con el caso, ello en virtud de que se había devuelto por error al referido Ministerio.

El 4 de marzo de 2010, se ratificó el anterior pedimento.

En fecha 13 de julio de 2010, la representación judicial de la recurrente solicitó se dictara sentencia.

El 26 de octubre de 2010, se recibieron los antecedentes administrativos relacionados con el presente caso y por auto de la misma fecha se ordenó formar pieza separada.

En virtud de la designación realizada por la Asamblea Nacional en fecha 7 de diciembre de 2010, a la Doctora T.O.Z., quien se juramentó e incorporó como Magistrada Principal de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 9 de diciembre del mismo año, la Sala quedó integrada de la siguiente manera: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidenta, Magistrada Y.J.G., Magistrados L.I. Zerpa, E.G.R. y Magistrada T.O.Z..

I

DEL ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO

La Resolución N° DG-19408 de fecha 12 de diciembre de 2002, suscrita por el Ministro de la Defensa, cuya nulidad se solicita, es del tenor siguiente:

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

MINISTERIO DE LA DEFENSA

DIRECCIÓN GENERAL

N° DG-19408, Caracas 12 de diciembre de 2002

192° y 143°

RESOLUCIÓN

Por disposición del ciudadano Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales; oída previamente la opinión del C. deI. realizado el 11 de Diciembre de 2002, según Resolución N° DG-18132 de fecha 24 de Septiembre de 2002, a tenor de lo establecido en los artículos 280, 281, 282, 287 y 289 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales en concordancia relación con el artículo 3 y 35 del Reglamento de los Consejos de Investigación, se realizó el acto para calificar las infracciones que pudo haber cometido el Capitán (EJ) WISMERCK E.M.M., titular de la cédula de identidad N° 6.240.779. El Cuerpo Colegiado previo estudio minucioso de los elementos probatorios que reposan en los recaudos, apreció que el mencionado oficial subalterno asumió una conducta contraria a las leyes y reglamentos militares, al presentarse sin autorización a través de los diferentes medios televisivos del País el día 25 de octubre de 2002, dando declaraciones en un acto público efectuado por militares disidentes, en una acción en contra del ciudadano Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, solicitando la renuncia del mismo y llamando a la desobediencia y desconocimiento de las autoridades militares del País, constituyendo tales circunstancias un hecho notorio comunicacional, de igual forma al tomar y cerrar los días 11 y 12 de abril la alcabala N° 5 de Fuerte Militar Tiuna, lesionando así la disciplina militar. La conducta del Capitán (EJ) Wismerck E.M.M. (…), atenta contra la disciplina que debe cumplir todo militar en servicio activo, al no observar lo previsto en los artículos 19, 20, 21 y 348 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales; artículos 80 y 83 del Reglamento de Servicio de Guarnición; artículos 2 y 3 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6; incurriendo el mencionado oficial subalterno en la comisión de varias faltas descritas en el referido Reglamento, específicamente las contempladas en el artículo 116 en sus aparte que rezan: ‘Dejar de cumplir o hacer cumplir las prescripciones reglamentarias, en las esferas de sus atribuciones’; ‘No tomar providencia, dentro de sus facultades, ante cualquier novedad que altere el buen servicio’; y artículo 117 en sus apartes que textualmente dicen: ‘La arbitrariedad comprobada dentro de los actos del servicio’, ‘Propalar noticias que den lugar a alarma injustificada’; ‘Propalar noticias en perjuicio del buen orden civil o militar o del buen nombre de la profesión’; ‘Manifestar públicamente bajo cualquier forma que sea opiniones que puedan entrañar perjuicios a los intereses del país, comprometer la disciplina o crear dificultades a las autoridades’; ‘Inmiscuirse en cualquier forma, en asuntos políticos o religiosos…’; Concurren en la apreciación de esta conducta las circunstancias agravantes establecidas en el artículo 114, literales: b), c), e), h) e i) del mismo reglamento. En consecuencia, previa decisión del ciudadano Presidente de la República, se pasa a la situación de RETIRO por medida disciplinaria al Capitán (EJ) Wismerck E.M.M. (…), de conformidad con el artículo 240 literal g) de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales. A tal efecto se declara CERRADO el C. deI., de acuerdo al artículo 50 del Reglamento de los Consejos de Investigación (…)

. (Sic). (Resaltado de la Resolución).

II

DEL RECURSO DE NULIDAD

Aduce la representación judicial de la parte actora que la Resolución N° DG-19408 de fecha 12 de diciembre de 2002, suscrita por el entonces Ministro de la Defensa adolece de vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad que acarrean su nulidad, a saber:

1.- Lesión al principio del debido proceso legal.

Señalan que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ordena que “el debido proceso se apli[que] a todas las actuaciones judiciales y administrativas…” y que con arreglo a ese principio, “en el procedimiento administrativo, al igual que en todos los procesos judiciales, deben reconocerse y respetarse a las partes, los derechos y garantías establecidos no solo en la norma fundamental, sino también en todo el conjunto normativo del Estado…”. Dentro de la referida denuncia, destacan:

1.1. Inconstitucionalidad por la aplicación del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6.

Aducen que el mencionado Reglamento fue publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.507 Ordinaria de fecha 16 de agosto de 2002, por lo que no podía ser aplicado en el caso concreto, toda vez que no había sido publicado para el momento en el que ocurrieron los hechos incriminatorios.

Asimismo, arguyen que el Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6 es violatorio a la garantía de reserva legal, por cuanto en él se crean sanciones que corresponden a la Ley, y por tanto, -en su criterio- es violatorio del derecho a la defensa y al debido proceso.

Por tal motivo, señalan que la Resolución impugnada “está inficionada del vicio de inconstitucionalidad por violar las reglas del debido proceso, ex artículo 49, ordinal 6° constitucional y además, por transgredir los artículos reseñados, 33 y 72 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y residualmente el artículo primero del Código Civil (…)”.

1.2. Violación del debido proceso por abuso de poder y falta de imputación de los artículos 240 y 241 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, por carencia de Resolución para la apertura del C. deI.. Falta de Procedibilidad.

Aducen que de acuerdo a lo establecido en la Resolución recurrida, los hechos consistentes en las declaraciones rendidas en acto público [en la Plaza Altamira] tienen fecha 25 de octubre de 2002, por lo cual aparecen sobrevenidamente, por treinta y un (31) días a la Resolución N° 18.132, de fecha 24 de septiembre de 2002, mediante la cual el Ministro de la Defensa ordenó la apertura del C. deI., por los hechos del 11 de abril de ese año.

Señalan que el Ministro de la Defensa no podía intuir el 24 de septiembre de 2002 que el recurrente incurriese en faltas treinta y un (31) días después de ordenar la apertura de la investigación.

Que en el cartel de notificación publicado el 3 de noviembre de 2002 en el Diario “Últimas Noticias”, no se apercibe a su representado para que compareciera y se defendiera con relación a los hechos del 25 de octubre de 2002, sino a los hechos de 11 de abril del mencionado año.

Agregan que su representado no debió ser sancionado por los hechos ocurridos el 25 de octubre de 2002, porque no se le abrió el C. deI. por dichos hechos y en consecuencia no se le notificó de los cargos que se le imputaban.

1.3. La recomendación del C. deI. emanó de un proceso en estado de suspensión, no concluido.

Aducen que el 6 de noviembre de 2002, se suspendió la audiencia del C. deI. hasta tanto existiera pronunciamiento del Ministerio Público Militar, por cuanto se había verificado la condición de imputado de su representado.

Que hasta la fecha, el Ministerio Público no se ha pronunciado, por lo que -en su criterio- el C. deI. todavía está en suspenso y por tanto, no podía emitir ninguna recomendación el 11 de diciembre de 2002.

Agregaron que esta Sala, mediante sentencia N° 01758 de fecha 18 de noviembre de 2003, expediente N° 2002-0940, declaró inadmisible el recurso de nulidad interpuesto por su mandante contra la Resolución N° 18.132 del 24 de septiembre de 2002, dictada por el Ministro de la Defensa, mediante la cual se acordó someter al accionante a C. deI., estableciéndose entre otras consideraciones, que el C. deI. estaba suspendido hasta tanto existiese pronunciamiento del Ministerio Público, en vista de que había sido abierta una averiguación penal, en forma paralela al procedimiento disciplinario militar.

Que tampoco se le notificó a su poderdante de la continuación del procedimiento, violándose el precepto del impulso del proceso por parte del funcionario instructor y las mínimas normas de reactivación.

Señalan que en atención a lo antes expuesto, resultan infringidos los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 53 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos -por cuanto los integrantes del C. deI. no impulsaron debidamente el proceso, reanudándolo- y los artículos 14, 15 y 233 del Código de Procedimiento Civil.

1.4. Vicio de indefensión por silencio de pruebas. Inmotivación del acto.

Alegan que su patrocinado, mediante escrito de fecha 31 de octubre de 2002, promovió la declaración de los ciudadanos C.G.O., V.R.M. y M.L.H., las cuales no fueron evacuadas y desde luego fue omitido todo pronunciamiento en torno a ellas.

En tal sentido, aducen la violación del ordinal 5° del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto –en su criterio- si bien el procedimiento administrativo tiene la condición de ser flexible en materia probatoria, en modo alguno ello justifica la omisión del trámite probatorio, ni su silenciamiento total, razón por la cual consideran que el acto recurrido es inmotivado.

1.5. Indefensión por falta de tiempo para preparar la defensa. Transgresión del lapso legal de comparecencia.

Señalan que del cartel de notificación publicado el 3 de noviembre de 2002 en el Diario “Últimas Noticias”, se le notificó a su representado que “debía comparecer al C. deI. que se le sigue, el día martes 5 de noviembre de 2002 a las 9:00 a.m. y que de no presentarse en esa fecha, se le tendría por notificado para una segunda oportunidad el día miércoles 6 de noviembre de 2002, a la 1:00 p.m., advirtiéndosele que de no comparecer a esa convocatoria quedaría notificado para una tercera y última oportunidad el día jueves 9 de noviembre de 2002, a las 10:00 a.m.”.

Aducen que “la ley especialmente aplicable al caso NO ESTABLECE ningún plazo de comparecencia, por lo tanto opera el principio general administrativo, o sea que la comparecencia debe realizarse concediendo al interesado para preparar su defensa, diez días hábiles para la Administración Pública”.

Que conforme a lo expuesto, al no habérsele concedido a su mandante el tiempo necesario para su defensa, consideran que se cercenaron los numerales 1 y 3 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la letra c) del artículo 8 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos y los artículos 41, 47 y 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

2.- “Vicio de Actividad”: falta de habilitación para proveer

Señalan que la competencia para la apertura del C. deI. para oficiales de la Fuerza Armada Venezolana constituye una de las específicas atribuciones constitucionales reservadas sola y exclusivamente al Presidente de la República. En tal sentido, establecen:

Que de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, “la disposición para convocar a C. deI. de faltas disciplinarias, le pertenece impepinable y específicamente al Ciudadano Presidente de la República y no como cierta interpretación interesada ha manifestado, que esa delegación fuese posible, intercambiable y/o que operase indistinta o automáticamente”.

Que ni la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ni la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas, ni la Ley Orgánica de la Administración Central, establecen la aptitud o capacidad de delegación de la atribuida potestad presidencial de abrir un C. deI. por medida disciplinaria.

En todo caso, denuncian la violación de la forma esencial del acto administrativo prevista en el numeral 7 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto -en su criterio- en el caso concreto no existen elementos que demuestren la delegación funcionarial. Que la única comprobación de este aspecto sería la propia resolución habilitante, que no consta en autos y jamás fue expedida.

Que la Resolución impugnada contiene una falsa suposición en su motivación, por cuanto en el expediente no consta la delegación imprescindible del Presidente de la República para proceder a la apertura del C. deI..

Bajo las consideraciones anteriores, alegaron la carencia de potestad del ciudadano Ministro de la Defensa para designar a un integrante en el C. deI..

Señalan que de conformidad con lo previsto en el artículo 284 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, la referida facultad le corresponde al Presidente de la República.

Que tampoco se evidencia en el expediente elementos que determinen la delegación habilitante, por lo que en tal sentido, consideran que el Ministro de la Defensa actuó en extralimitación de funciones y por tanto, solicitan se declare nulo el acto recurrido, conforme a lo dispuesto en el artículo 138 Constitucional.

Aducen que al haber designado el Ministro de la Defensa a uno de los integrantes del C. deI.: “i) no sería juzgado por su juez o arbitro natural, ii) el C. deI. abierto fue mal conformado, iii) sus actuaciones por tanto son irritas, y iv) no puede rendir válidamente la opinión de la FOFAN exige a fines disciplinarios”.

3.- Demanda subsidiaria de nulidad: prescripción de la acción sancionatoria.

Para el caso de que se declare sin lugar la demanda de nulidad propuesta contra el Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6 (denuncia marcada A.1 del escrito recursivo), promueven esta demanda subsidiaria de nulidad al resguardo de la norma constitucional prevenida por el artículo 24.

Aducen que el mencionado Reglamento dispone en su artículo 107, que “la facultad de imponer castigos disciplinarios, por una falta cometida prescribe a los tres (3) meses, en cada caso”, por lo que, la acción disciplinaria respecto a los hechos del 11 de abril de 2002, se encontraba prescrita para el momento del inicio de la investigación, lo cual ocurrió el 24 de septiembre de 2002.

En tal sentido, denuncian la violación de los numerales 1 y 3 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concordante con el artículo 107 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, por haber operado la prescripción de las presuntas faltas disciplinarias derivadas de los sucesos del 11 de abril de 2002.

Finalmente, solicitan que el recurso intentado “sea declarado conforme a derecho, a fin de que su representado sea restablecido en el cargo que ocupaba, con el pago de los salarios caídos, los aumentos salariales y todo tipo de compensación otorgado a los militares en servicio”.

III

ALEGATOS DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

La abogada Sulveys Molina Colmenárez, antes identificada, actuando con el carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, en la oportunidad de presentar su escrito de informes, solicitó se declarara sin lugar el recurso de nulidad interpuesto, bajo los fundamentos siguientes:

1.- Respecto de la incompetencia de la autoridad que dictó el acto, señaló que el ciudadano Presidente de la República, mediante Decreto N° 1856 del 3 de julio de 2002, publicado en la Gaceta Oficial N° 37.477 de la misma fecha, designó al Ministro de la Defensa para que actuara por órdenes de aquel, de conformidad con lo previsto en los artículos 34 de la Ley Orgánica de Administración Pública y 62 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, razón por la cual considera improcedente la denuncia formulada.

2.- Sobre la presunta violación al debido proceso denunciada, adujo que al recurrente se le notificó de la apertura de una investigación preliminar por los hechos acaecidos los días 11, 12, 13 y 14 de abril de 2002. Que además, la Autoridad Administrativa realizó las investigaciones y apreciaciones necesarias, para someter al Oficial Subalterno de la Fuerza Armada Nacional al C. deI. por los hechos antes mencionados, mientras se desempeñaba como Comandante de la 8203 Compañía de Sanidad, indicándosele que podía presentar su escrito de descargo.

3.- Respecto al vicio de abuso de poder, alegó que existe un hecho cierto y notorio con relación a la conducta del recurrente, que fue precisamente la que generó la investigación, cual es la relativa a su participación en los hechos del 11 de abril de 2002, ante lo cual la institución militar consideró abrir una investigación administrativa formal, por presuntamente constituir una abierta desobediencia a la normativa castrense.

4.- En cuanto al presunto silencio de pruebas denunciado, estableció que, de acuerdo con el criterio de esta Sala, “habrá silencio de pruebas, cuando el órgano que decide ignore por completo, sin atribuir sentido o valor de ningún tipo a algún medio de prueba cursante a los autos, para lo cual será necesario demostrar que dicho medio probatorio podría afectar decisivamente el resultado del juicio”.

Que en el presente caso, el recurrente no señaló en forma específica en qué podía cambiar la decisión adoptada por la Administración. Que dichas pruebas no aportaron elemento alguno que desvirtuara la conducta que desplegó el accionante durante los hechos acaecidos los días 11, 12, 13 y 14 de abril de 2002.

5. Sobre la aparente ausencia del procedimiento legalmente establecido, adujo que la parte actora estaba en pleno conocimiento del C. deI. al que estaba sometido según Resolución N° DG-18132 del 24 de septiembre de 2002. Que aunado a ello, se presentó en la Plaza A. delM.C. delE.M., con la finalidad de apoyar el pronunciamiento efectuado por un grupo de profesionales militares, quienes solicitaban la renuncia del ciudadano Presidente de la República y manifestaron su “desobediencia legítima”, razón por la cual consideró que la Administración no omitió fase alguna del proceso, ni se sancionó al recurrente sin la instrucción del procedimiento previo correspondiente.

6.- Respecto del vicio de inmotivación denunciado, señaló que el acto administrativo impugnado se encuentra debidamente motivado, por cuanto -en su criterio- en él se expresan las razones fácticas y jurídicas que sirvieron de presupuesto para el acto final.

7.- En cuanto a la prescripción de la sanción, adujo la representación de la República que “la Administración desde que tuvo conocimiento de los hechos, realizó todas las investigaciones y apreciaciones necesarias para determinar si procedía la imposición de la sanción al recurrente. Por consiguiente, y para garantizar el derecho a la defensa y por ende el debido proceso a la parte actora, llevó a cabo el procedimiento correspondiente, que es el instrumento necesario e indispensable para garantizar la legitimidad y eficiencia del actuar de la Administración Pública”.

Que en el presente caso, “el recurrente en conocimiento del C. deI., al que estaba sometido, según Resolución N° DG-18132 de fecha 24 de septiembre de 2002; no obstante, se presentó en la Plaza A. delM.C. delE.M., con la finalidad de apoyar el pronunciamiento efectuado por un grupo de profesionales militares, quienes solicitaban la renuncia del ciudadano Presidente de la República y manifestaron su ‘desobediencia legítima’, asumiendo nuevamente una conducta contraria a los principios de obediencia, subordinación y disciplina de todo militar”.

IV

OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

Mediante escrito consignado el 12 de marzo de 2009, la abogada M.O.P. deF., antes identificada, actuando en representación del Ministerio Público, solicitó se declare sin lugar el recurso de nulidad interpuesto, estableciendo al respecto lo que a continuación se señala:

Con relación a la denuncia de violación del derecho a la defensa y al debido proceso en virtud de la aplicación extemporánea del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, señaló la representación fiscal que “en sentencia emanada de la Sala Político-Administrativa N° 764, de fecha 30 de marzo de 2002, se estableció la naturaleza del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, y en ese sentido se determinó que el mismo está destinado, por su especial naturaleza, a reglar el ámbito disciplinario de un sector específico y delimitado de la sociedad, por lo cual su publicación constituiría un requisito formal cuyos efectos alcanzarían en principio, sólo el estamento militar”.

Que “su no publicación en el órgano oficial de la República no ha impedido su conocimiento por los interesados, puesto que por diversos medios impresos se ha divulgado, tanto para el específico sector al cual está destinado regular, como para el público en general, habiéndose podido disponer de su texto desde su entrada en vigencia”.

En cuanto a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso denunciado, “en virtud de que el oficial del ejército no pudo defenderse de los cargos imputados”, señaló que del cartel de notificación publicado en el Diario Últimas Noticias, se evidencia que el recurrente fue notificado para la audiencia ante el C. deI., por lo que su ausencia al acto no puede ser considerada como violación a sus derechos, ya que era su responsabilidad acudir a dicho acto y presentar su defensa.

Con respecto al alegato de que al recurrente no le fue otorgado el tiempo suficiente para su defensa, señaló que en la notificación realizada mediante el cartel publicado en la prensa, se le estableció el tiempo para ello según lo establecido en la Ley, por lo que mal puede ser modificado por las autoridades.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Establecido lo anterior, pasa esta Sala a pronunciarse acerca del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, con base en los alegatos y pruebas de las partes, en los términos que siguen:

1.- La representación judicial de la parte recurrente señaló que el acto administrativo impugnado, constituido por la Resolución N° DG-19408 de fecha 12 de diciembre de 2002, emanada del entonces Ministro de la Defensa, lesiona el principio del debido proceso legal, por cuanto incurre en los vicios siguientes:

1.1 Inconstitucionalidad por la aplicación del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6.

Aducen que el mencionado Reglamento fue publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.507 Ordinaria de fecha 16 de agosto de 2002, por lo que no podía ser aplicado en el caso concreto, toda vez que no había sido publicado para el momento en el que ocurrieron los hechos incriminatorios.

Asimismo, arguyen que el Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6 es violatorio a la garantía de reserva legal, por cuanto en él se crean sanciones que corresponden a la Ley, y por tanto, -en su criterio- es violatorio del derecho a la defensa y al debido proceso.

En cuanto a la presunta inconstitucionalidad del mencionado Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, esta Sala en reiteradas oportunidades ha dejado claramente establecida la naturaleza de este instrumento normativo y ha sido conteste en afirmar que en virtud de su origen histórico, su estructura y finalidad, el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6 aun cuando pareciera un acto de rango sub-legal, en realidad se corresponde con las notas de un decreto-ley, equiparable, por tanto, en el rango normativo actual con las denominadas leyes formales, lo que le daría el status jurídico necesario para servir de fundamento a la imposición de las respectivas sanciones, en cumplimiento de la exigencia que dispone la dimanación de una norma legal cuando se trata de la regulación de materias que conforman la llamada reserva legal.

Asimismo, esta Sala se ha pronunciado en diversos fallos, acerca de la validez y eficacia del referido Reglamento, señalando como ha encontrado plena vigencia en el marco de la Constitución de 1999, así como los actos dictados con fundamento en éste se inscriben dentro del marco vigente y aplicable en el ordenamiento jurídico.

En efecto, en sentencia N° 00467 de fecha 27 de marzo de 2001, (caso: A.R. y otros vs. Ministerio de la Defensa) dictada por esta M.I., se señaló por una parte, que conforme a su origen histórico, como por su estructura y contenido, el Reglamento responde a un decreto-ley, equiparable en el rango normativo actual a una ley formal y así debe ser considerado, al ser dictado por el órgano que para aquel momento tenía las funciones legislativas. Asimismo, teniendo presente lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra la justicia material por encima de formalismos, la Sala consideró que el fin de la publicación se había cumplido, en virtud del conocimiento que tenían del Reglamento sus destinatarios, máxime cuando su inaplicación conllevaba a un importante vacío normativo en el sector castrense. En efecto, en dicho fallo, la Sala dejó sentado lo siguiente:

...Ahora bien, como se precisara anteriormente, según Decreto publicado en Gaceta Oficial de los Estados Unidos de Venezuela N° 22.786 del 04 de diciembre de 1948 fue disuelto el entonces Congreso de la República y que además, en virtud del artículo 1° del Decreto del 29 de diciembre de 1948, publicado en la Gaceta Oficial de los Estados Unidos de Venezuela N° 22.806, también fue suprimida la Oficina de Información y Publicaciones de los Estados Unidos de Venezuela, antecedentes históricos que permitirían explicar la omisión de emitir la correspondiente Resolución.

Aunado a lo anterior, el Reglamento de Castigos Disciplinarios está destinado, por su especial naturaleza, a reglar el ámbito disciplinario de un sector específico y delimitado de la sociedad, por lo cual su publicación constituiría un requisito formal cuyos efectos alcanzarían en principio, sólo al estamento militar.

Por otra parte, su no publicación en el órgano oficial de la República no ha impedido su conocimiento por los interesados, puesto que por diversos medios impresos se ha divulgado tanto para el específico sector al cual está destinado a regular, como para el público en general, habiéndose podido disponer de su texto desde su entrada en vigencia.

De hecho, el conocimiento y estudio del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6 forma parte de los planes de estudio de los centros académicos de Formación de la Fuerza Armada Nacional; así como de la fase común de formación de los elementos de tropa de la Institución Militar. En tal carácter, el Reglamento aludido ha sido aplicado a sus destinatarios y ha normado por más de cincuenta años la conducta esperada de los miembros de la Fuerza Armada Nacional, un segmento de la sociedad al cual se le han atribuido en distintas épocas labores de suyo delicadas. En consecuencia, la Sala estima que no resulta prudente ni redunda en una sana y recta administración de justicia, orientada al fortalecimiento de las instituciones fundamentales de la República, desvertebrar o debilitar a la institución militar al privarla de una columna normativa esencial, como antes se estableciera, con rango equiparable a una ley; la cual le ha permitido establecer los parámetros disciplinarios indispensables para realizar mejor sus actividades. Por tales razones debe forzosamente rechazarse el alegato de los actores en este sentido. Así se declara

. (Sentencia N° 467 de fecha 22 de marzo de 2001, caso: A.R.O. y otros vs. Ministerio de la Defensa). (Resaltado de este fallo).

Ratificando el criterio antes expuesto, debe esta Sala desechar el alegato formulado por el actor, relativo a la ineficacia del referido Reglamento, toda vez que éste es válido y aplicable a los militares, aun antes de su publicación en la Gaceta Oficial. Así se declara.

1.2 Abuso de poder y falta de imputación de los artículos 240 y 241 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, por carencia de Resolución para la apertura del C. deI.. Falta de Procedibilidad.

Aducen que de acuerdo a lo establecido en la Resolución recurrida, los hechos consistentes en las declaraciones rendidas en acto público [en la Plaza Altamira] tienen fecha 25 de octubre de 2002, por lo cual aparecen sobrevenidamente, por treinta y un (31) días a la Resolución N° 18.132, de fecha 24 de septiembre de 2002, mediante la cual el Ministro de la Defensa ordenó la apertura del C. deI., por los hechos del 11 de abril de ese año.

Señalan que el Ministro de la Defensa no podía intuir el 24 de septiembre de 2002 que el recurrente incurriese en faltas treinta y un (31) días después de ordenar la apertura de la investigación.

Que en el cartel de notificación publicado el 3 de noviembre de 2002 en el Diario “Últimas Noticias”, no se apercibe a su representado para que compareciera y se defendiera con relación a los hechos del 25 de octubre de 2002, sino a los sucedidos el 11 de abril del mencionado año.

Agregan que su representado no debió ser sancionado por los hechos ocurridos el 25 de octubre de 2002, porque no se le abrió el C. deI. a tales efectos y en consecuencia no se le notificó de los cargos que se le imputaban.

Respecto a la mencionada denuncia, observa esta Sala de la revisión del expediente y en especial del acto administrativo impugnado, que el Ministro de la Defensa, por disposición del ciudadano Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, decidió pasar a situación de retiro al recurrente, por los motivos siguientes: i) “por presentarse sin autorización a través de los diferentes medios televisivos del País el día 25 de octubre de 2002, dando declaraciones en un acto público efectuado por militares disidentes, en una acción contra el ciudadano Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, solicitando la renuncia del mismo y llamando a desobediencia y desconocimiento de las autoridades militares del País” y, ii) “al tomar y cerrar los días 11 y 12 de abril la alcabala N° 5 de Fuerte Militar Tiuna, lesionando así la disciplina militar (…)”.

Con vista en lo expuesto, observa esta Sala que si bien el C. deI. iniciado contra el recurrente tuvo su origen en la conducta asumida por éste los días 11 y 12 de abril de 2002, cuando procedió a cerrar la alcabala N° 5 del Fuerte Militar Tiuna, no obstante, con posterioridad al referido hecho emitió declaraciones, solicitando la renuncia del ciudadano Presidente de la República y llamando a desobediencia y desconocimiento de las autoridades militares del país. Por tal motivo, el Inspector General y Segundo Comandante del Ejercito le requirió el 28 de octubre de 2002, al Departamento de Investigaciones “la ampliación del informe de investigación, perteneciente al Cap. (EJ) WISMERCK E.M.M. (…), por presentarse el día 25OCT2002, en la Plaza F. deA., Municipio Chacao – Caracas (…)”.

Por ello, el ciudadano Ministro de la Defensa, mediante la Resolución impugnada, procedió a pasar al recurrente a situación de retiro, pues con vista en los hechos investigados consideró que las mencionadas conductas encuadraban en las faltas previstas en los artículos 116 y 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6.

En todo caso, cabe advertir que la conducta asumida por el recurrente el día 25 de octubre de 2002, lejos de propiciar la apertura de un nuevo C. deI., agravaba su situación, toda vez que las declaraciones emitidas en esa oportunidad públicamente estaban estrechamente relacionadas con los hechos investigados.

Con vista en lo expuesto, esta Sala desecha por improcedente la denuncia de abuso de poder formulada por el recurrente. Así se declara.

1.3 La recomendación del C. deI. emanó de un proceso en estado de suspensión, no concluido.

Aducen que el 6 de noviembre de 2002, se suspendió la audiencia del C. deI. hasta tanto existiera pronunciamiento del Ministerio Público Militar, por cuanto se había verificado la condición de imputado de su representado.

Que hasta la fecha de la interposición del recurso de nulidad el Ministerio Público no se había pronunciado, por lo que –en su criterio- el C. deI. todavía está en suspenso y por tanto, no podía emitir ninguna recomendación el 11 de diciembre de 2002.

Agregaron que esta Sala, mediante sentencia N° 01758 de fecha 18 de noviembre de 2003, expediente N° 2002-0940, declaró inadmisible el recurso de nulidad interpuesto por su mandante contra la Resolución N° 18.132 del 24 de septiembre de 2002, dictada por el Ministro de la Defensa, mediante la cual se acordó someter al accionante a C. deI., estableciéndose entre otras consideraciones, que el C. deI. estaba suspendido hasta tanto existiese pronunciamiento del Ministerio Público, en vista de que había sido abierta una averiguación penal, en forma paralela al procedimiento disciplinario militar.

Que tampoco se le notificó a su poderdante de la continuación del procedimiento, violándose el precepto del impulso del proceso por parte del funcionario instructor y las mínimas normas de reactivación.

Así, de la revisión del expediente administrativo se constata que con motivo del recurso de nulidad interpuesto por el recurrente contra la Resolución N° 18.132 del 24 de septiembre de 2002, dictada por el Ministro de la Defensa, expediente N° 2002-0940, esta Sala dictó decisión el 18 de noviembre de 2003, declarando inadmisible dicho recurso por haberse impugnado un acto de mero trámite.

En esa ocasión, esta M.I. advirtió que del expediente no se evidenciaba que se hubiese llevado a cabo el C. deI. en contra del accionante y destacó que conforme se desprende del Acta de fecha 06 de noviembre de 2002, emanada Director General Sectorial de Justicia Militar Coronel (Ej) O.J.P.P., cursante al folio 92 del expediente administrativo, se suspendió la audiencia del C. deI. hasta tanto exista pronunciamiento del Ministerio Público Militar.

Conforme quedó expuesto en el fallo precedentemente referido y de acuerdo a lo señalado por el Director General Sectorial de Justicia Militar en la mencionada acta levantada el 6 de noviembre de 2002, el C. deI. que se le seguía al ciudadano Wismerck E.M.M. había sido suspendido, hasta tanto la Fiscalía General Militar presentara un acto conclusivo, por cuanto el recurrente había sido imputado penalmente.

Ahora bien, en esta oportunidad constata igualmente este Órgano Jurisdiccional que con posterioridad al 6 de noviembre de 2002, fecha en la cual se suspendió la audiencia del C. deI. que se le seguía al recurrente, esto es en fecha 9 de diciembre del mencionado año, se publicó en el diario El Universal, un cartel de notificación suscrito por el entonces Ministro de la Defensa, tal y como se evidencia del folio 123 del expediente administrativo, en el que se lee:

(…) República Bolivariana de Venezuela

Ministerio de la Defensa

CARTEL DE NOTIFICACIÓN

Caracas, 09 de diciembre de 2002

192° y 143°

SE HACE SABER:

A los ciudadanos (…) Capitán (Ej) WISMERCK E.M.M. (…), de conformidad con lo dispuesto en los artículos 62, 280 primera parte, 281 y 297 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, en concordancia con los artículos 3 y 6 del Reglamento de los Consejos de Investigación, deberán asistir, acompañado de su abogado si lo desean, el día miércoles 11DIC02 a las 09:00 am, a la Sala de Reuniones de la Junta Superior de la Fuerza Armada Nacional, en el edificio sede del Ministerio de la Defensa, Fuerte Tiuna, en uniforme N° 3, al acto de audiencia del C. deI. que se les sigue. No asistir a esta última convocatoria y oportunidad, se realizará el acto del C. deI., de conformidad con lo previsto en el artículo 35 del Reglamento de los Consejos de Investigación (…)

. (Resaltado de la Sala).

Con vista en lo anterior, destaca esta Sala que si bien se había suspendido en principio el C. deI. que se le seguía al recurrente; no obstante, posteriormente se le notificó a éste sobre su reanudación, circunstancia ésta que no le fue advertida a esta M.I. en la oportunidad de dictar el referido fallo N° 01758 del 18 de noviembre de 2003, por lo que ante tal hecho mal puede alegar el actor que para la fecha en la que se dictó la Resolución recurrida se encontraba suspendida dicha investigación y menos aun que no se le había notificado de la continuación del procedimiento.

En razón de lo expuesto, debe desechar esta Sala la denuncia formulada por el accionante, respecto a las violaciones de los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 53 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y los artículos 14, 15 y 233 del Código de Procedimiento Civil, pues, del expediente administrativo se evidencia que sí fue reanudado el C. deI. que se le seguía y fue notificado a tales efectos. Así se decide.

1.4 Vicio de indefensión por silencio de pruebas. Inmotivación del acto.

Señala la representación judicial del recurrente, que mediante escrito de fecha 31 de octubre de 2002, promovió la declaración de los ciudadanos C.G.O. y V.R.M., sin identificación en autos, las cuales no fueron evacuadas y desde luego fue omitido todo pronunciamiento en torno a ellas.

En tal sentido, aducen la violación del ordinal 5° del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto -en su criterio- si bien el procedimiento administrativo tiene la condición de ser flexible en materia probatoria, en modo alguno ello justifica la omisión del trámite probatorio, ni su silenciamiento total, razón por la cual consideran que el acto recurrido es inmotivado.

Con relación a la alegada denuncia de indefensión por silencio de pruebas, en principio, considera esta Sala oportuno señalar que el procedimiento administrativo (regido por los principios fundamentales del derecho a la defensa y al debido proceso), no puede ser confundido con la función jurisdiccional, en la cual el Juez se encuentra sometido a reglas procesales distintas dependiendo del proceso de que se trate; por tanto, basta para entender que se ha realizado una motivación suficiente, el análisis y apreciación global de todos los elementos cursantes en el expediente administrativo correspondiente (vid. sentencias números 1623 y 0828 de fechas 22 de octubre de 2003 y 31 de mayo de 2007, respectivamente).

Del mismo modo y con relación al vicio de inmotivación, la Sala ha dejado establecido lo siguiente:

En cuanto al vicio de inmotivación alegado por el apoderado judicial del recurrente, esta Sala ha señalado en reiteradas oportunidades que el mismo se configura ante el incumplimiento total de la Administración de señalar las razones que tuvo en cuenta para resolver. Por tanto, no hay inmotivación cuando el interesado, los órganos administrativos o jurisdiccionales al revisar la decisión, pueden colegir cuáles son las normas o hechos que le sirvieron de fundamento.

(vid. Sentencia N° 00513 publicada el 20 de mayo de 2004).

Igualmente, en sentencia N° 00551 publicada en fecha 30 de abril de 2008, esta M.I. indicó:

Ahora bien, los artículos señalados establecen que todo acto administrativo, excepto los de simple trámite, debe contener expresión sucinta de los hechos que lo justifican y sus fundamentos legales. En este sentido, en jurisprudencia de esta Sala, se ha señalado que la motivación es un requisito esencial para la validez del acto administrativo; que basta para tener cumplido el mismo, que ésta aparezca en el expediente formado con ocasión de la emisión del acto administrativo y sus antecedentes, siempre que su destinatario haya tenido acceso y conocimiento oportuno de éstos, resultando suficiente en determinados casos, la simple referencia de la norma jurídica de cuya aplicación se trate.

En relación a la inmotivación como vicio de forma de los actos administrativos, se reitera que la misma consiste en la ausencia absoluta de motivación; mas no aquella que contenga los elementos principales del asunto debatido, y su principal fundamentación legal, lo cual garantiza al interesado el conocimiento de las razones sobre las cuales se basa la decisión. Resultando así suficiente que puedan colegirse cuáles son las normas y hechos que sirvieron de base a la decisión.

De manera que, tal y como lo ha señalado la Sala, el vicio de inmotivación se manifiesta cuando los actos administrativos carecen de argumentación de hecho y de derecho, lo cual resultaría un obstáculo tanto para que los órganos competentes ejerzan el control de legalidad sobre dichos actos, como para que los particulares destinatarios de las manifestaciones de voluntad de la Administración puedan ejercer cabalmente su derecho a la defensa.

En el caso que nos ocupa, concluye la Sala, luego de revisar el contenido del acto impugnado, que el mismo contiene los fundamentos de hecho y de derecho en los cuales se fundamentó la Administración castrense para la imposición de la sanción en referencia.

En efecto, de la Resolución recurrida se evidencia que el ciudadano Wismerck E.M.M., en su condición de Capitán (Ej) fue pasado a situación de retiro por medida disciplinaria, al haber “asumido una conducta contraria a las leyes y reglamentos militares, al presentarse sin autorización a través de los diferentes medios televisivos del País el día 25 de octubre de 2002, dando declaraciones en un acto público efectuado por militares disidentes, en una acción en contra del Ciudadano Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, solicitando la renuncia del mismo y llamando a la desobediencia y desconocimiento de las autoridades militares del País, constituyendo tales circunstancias un hecho notorio comunicacional, de igual forma al tomar y cerrar los días 11 y 12 de abril la alcabala N° 5 de Fuerte Militar Tiuna”, conducta que atenta contra la disciplina que debe cumplir todo militar en servicio activo, “al no observar lo previsto en los artículos 19, 20, 21, y 438 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales; artículos 80 y 83 del Reglamento de Servicio en Guarnición; artículos 2 y 3 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6; incurriendo el mencionado oficial subalterno en la comisión de varias faltas descritas en el referido Reglamento, específicamente las contempladas en el artículo 116 (…) y articulo 117 (…)”.

Aunado a lo anterior, cabe destacar que el accionante no señaló de qué forma las testimoniales promovidas desvirtuarían la conducta por él asumida con relación a los hechos acaecidos los días 11 y 12 de abril de 2002, aunado a que éstas pudieron haber sido promovidas en el proceso judicial y no lo hizo.

En razón de lo expuesto, es claro que la providencia administrativa recurrida no incurre en el aludido vicio de inmotivación, toda vez que de la simple lectura del acto impugnado queda evidenciado que contiene los fundamentos de hecho y de derecho en los cuales se basó la Administración para imponer la sanción al actor, en tal virtud, se desechan los alegatos del recurrente al respecto. Así se declara.

1.5.- Indefensión por falta de tiempo para preparar la defensa. Transgresión del lapso legal de comparecencia.

Alega la representación judicial del recurrente, que del cartel de notificación publicado el 3 de noviembre de 2002 en el Diario Últimas Noticias, se le notificó a su representado que debía comparecer al C. deI. que se le sigue, el día martes 5 de noviembre de 2002 a las 9:00 a.m. y que de no presentarse en esa fecha, se le tendría por notificado para una segunda oportunidad el día miércoles 6 de noviembre de 2002, a la 1:00 p.m., advirtiéndosele que de no comparecer a esa convocatoria quedaría notificado para una tercera y última oportunidad el día jueves 9 de noviembre de 2002, a las 10:00 a.m.

Consideran que al no habérsele concedido a su mandante el tiempo necesario para su defensa, se le cercenaron los numerales 1 y 3 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la letra c) del artículo 8 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos y los artículos 41, 47 y 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En efecto, de la revisión del expediente administrativo se evidencia, específicamente de la copia del cartel de notificación librado el 3 de noviembre de 2002, publicado en esa misma fecha en el diario Últimas Noticias, que el ciudadano Capitán (Ej) Wismerck E.M.M., entre otros, debía “… asistir acompañados de su abogado si lo desean, el día martes 05NOV02, a las 9:00 a.m., a la Sala de Reuniones de la Junta Superior de la Fuerza Armada Nacional, en el Edificio sede del Ministerio de la Defensa, Fuerte Tiuna, en uniforme N° 3, para el Ejército o equivalente, al acto de Audiencia del C. deI. que se les sigue. De no presentarse en la fecha y horas aquí señaladas, se entenderán NOTIFICADOS para una SEGUNDA oportunidad, el día Miércoles 06NOV02 a la 1:00 p.m. en el mismo lugar indicado en el párrafo anterior, advirtiéndoles que en caso de no comparecer a esta Convocatoria, quedarán NOTIFICADOS para una TERCERA y última oportunidad, el día Jueves 07NOV02 a las 10:00 a.m.”.

Conforme se desprende de la transcripción anterior, el accionante fue notificado mediante cartel publicado en la prensa, a fin de que compareciera al acto de Audiencia del C. deI. que se le seguía, para lo cual se le concedió tres (3) oportunidades, correspondientes a los días 5, 6 y 7 de noviembre de 2002.

Por otra parte, cabe destacar que riela al expediente administrativo la notificación dirigida al recurrente el 25 de septiembre de 2002, en la que se le notifica acerca de los hechos que se le imputan y donde se le otorga el lapso de diez (10) días, contados a partir de su notificación, a fin de que presentara su escrito de descargo ante la Inspectoría General del Ejército.

En atención a lo expuesto, concluye esta Sala, que contrario a lo establecido por el recurrente, a éste sí se le dio oportunidad de ejercer su derecho a la defensa, hecho que se desprende de la referida notificación, a través de la cual se le concedió el lapso de diez (10) días, en aplicación supletoria de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para que presentara sus alegatos y de la fijación de la audiencia para oírlo, lo cual hace improcedente este alegato.

Aunado a lo anterior, de la revisión de los antecedentes administrativos del caso también constata esta Sala que el 28 de octubre de 2002, el accionante solicitó al Inspector General del Ejército, “copia certificada del expediente administrativo, con la finalidad de enterar[se] de los hechos por los cuales se [le] abrió un consejo de investigación y así poder preparar el descargo…”.

Asimismo, el 31 de octubre de 2002, el apoderado judicial del hoy recurrente presentó escrito de descargo, en el que rechazó los hechos que se le imputaban y en el que promovió pruebas.

De igual forma, se evidencia que el 7 de noviembre de 2002, el recurrente consignó ampliación del anterior escrito, a través del cual también ejerció su derecho a la defensa y consignó recaudos.

Por tal motivo, concluye esta M.I. que el recurrente sí tuvo la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa en el procedimiento administrativo que se le seguía, pues no sólo formuló alegatos sino que promovió pruebas, razón por la cual debe desecharse la denuncia de indefensión por falta de tiempo para preparar la defensa, alegada. Así se decide.

2. -Vicio de actividad: falta de habilitación para proveer

   La parte recurrente denunció la incompetencia del entonces Ministro de la Defensa, por cuanto -en su criterio- no le correspondía a éste abrir el C. deI. y dictar el acto administrativo recurrido, sino al Presidente de la República, quien no había delegado tal función.

   Asimismo, alegan que no le correspondía al Ministro de la Defensa designar a uno de los integrantes del C. deI., por lo que –en su criterio- tal circunstancia conllevó a que no fuese juzgado por su juez natural y que las actuaciones realizadas por los integrantes de dicho Consejo sean nulas.

   En cuanto al vicio de incompetencia, esta Sala ha establecido en criterio pacífico y reiterado, lo siguiente:

   …debe resaltar la Sala que la competencia ha sido definida como la capacidad legal de actuación de la Administración, es decir, representa la medida de una potestad genérica que le ha sido conferida por la ley. De allí, que la competencia no se presume sino que debe constar expresamente por imperativo de la norma legal. Por tanto, determinar la incompetencia de un órgano de la Administración, supone demostrar que ésta ha actuado sin que medie un poder jurídico previo que legitime su actuación; en este sentido, sólo de ser manifiesta la incompetencia, ella acarrearía la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, en aplicación de lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos

   (Entre otras, Sent. N° 952 del 29 de julio de 2004).

   …si bien, en virtud del principio de legalidad la competencia debe ser expresa y no se presume, el vicio de incompetencia sólo da lugar a la nulidad absoluta de un acto cuando es manifiesta o lo que es lo mismo, patente u ostensible, pues como ha dejado sentado la jurisprudencia de este Tribunal, el vicio acarreará la nulidad absoluta únicamente cuando la incompetencia sea obvia o evidente, y determinable sin mayores esfuerzos interpretativos

   (Sent. N° 1133 del 4 de mayo de 2006).

   Asimismo, disponen los artículos 62, 64, 240 letra “g”, 241 y 280 de la entonces vigente Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales (publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 4.860 Extraordinaria de fecha 22 de febrero de 1995), lo siguiente:

   Artículo 62. El Ministro de la Defensa, en ejecución de las órdenes del Presidente de la República, será la más alta autoridad en todas las cuestiones de mando, gobierno, organización, instrucción y administración de las Fuerzas Armadas Nacionales

   Artículo 64. Corresponderá al Ministro de la Defensa, además de las atribuciones que le confiere la Ley Orgánica de la Administración Central a todos los Ministros, las específicamente conferidas por ella al Ministerio de la Defensa, y especialmente las siguientes:

   a) Cumplir y hacer cumplir las órdenes emanadas del Presidente de la República…

   Artículo 240. El retiro es la situación a la que pasarán los Oficiales y Sub-Oficiales Profesionales de Carrera que dejen de prestar servicio en las Fuerzas Armadas Nacionales motivado a las causas siguientes:

   (…Omissis…)

   g) Medida disciplinaria;…

   Artículo 241. Para pasar un Oficial o Sub-Oficial Profesional de Carrera a la situación de retiro, será necesario una disposición del Presidente de la República y una Resolución del Ministerio de la Defensa, previa opinión del C. deI., cuando se trate de una de las causas previstas en los literales f), g), e i ) del artículo 240 de esta Ley. Para los otros casos no se requerirá el sometimiento a C. deI.

   Artículo 280. Para calificar las infracciones que cometieren los Oficiales y Sub-Oficiales Profesionales de Carrera de las Fuerzas Armadas Nacionales y opinar si ameritan o no sanción disciplinaria o sometimiento a juicio militar, habrá dos (2) Consejos de Investigación: uno para Oficiales Superiores y Subalternos y otro para Sub-Oficiales Profesionales de Carrera. Dichos Consejos actuarán cuando así los dispusiere el Presidente de la República o el Ministro de la Defensa, habida consideración de los hechos

   (Negrillas y subrayado de la Sala).

   De las normas antes transcritas se desprende que el Ministro de la Defensa es el encargado de cumplir y hacer cumplir las órdenes del Presidente de la República, por lo que en ejecución de dichas órdenes será la más alta autoridad de las Fuerzas Armadas Nacionales en todo lo concerniente a su mando, gobierno, organización, instrucción y administración, constituyendo una de sus atribuciones legales la de ordenar la realización del C. deI. a los oficiales o sub-oficiales profesionales de carrera de las Fuerzas Armadas Nacionales que presuntamente hayan cometido infracciones -atribución que también puede ser ordenada por el Presidente de la República- (a los fines de que dicho C. deI. califique y opine si ameritan sanción disciplinaria o sometimiento a un juicio militar), así como acordar a través de un acto administrativo el pase a situación de retiro de los referidos oficiales y sub-oficiales, previa disposición del Presidente de la República; y si es con motivo de una medida disciplinaria, deberá ser precedida de la opinión del C. deI. correspondiente.

   En tal sentido, cabe destacar que los Consejos de Investigación y Disciplinarios tienen a su cargo, la calificación de las infracciones cometidas por los oficiales, suboficiales profesionales de carrera y tropa profesional en los casos en los cuales conozcan, y opinarán, si éstos ameritan o no sanción disciplinaria o sometimiento a juicio militar.

   De igual forma, esta Sala ha establecido en reiteradas oportunidades que “los Consejos de Investigación son los órganos competentes para calificar las faltas disciplinarias cometidas por los Oficiales, Generales o Almirantes, sin que ello vulnere la competencia constitucional del Tribunal Supremo de declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento de los altos funcionarios, ya que ello se refiere a la responsabilidad penal y no a la disciplinaria, como sucede en el presente caso. Así se decide”. (Vid. sentencia SPA N° 00035 de fecha 28 de enero de 2004).

   En el caso que nos ocupa, este Órgano Jurisdiccional, a los fines de verificar la legalidad del acto impugnado (pase a retiro por medida disciplinaria), considera oportuno revisar en primer lugar el argumento referido a que el acto administrativo que contiene la orden de someter al recurrente a un C. deI. había sido supuestamente dictado por una autoridad manifiestamente incompetente, esto en virtud de que este último acto constituye el precedente lógico del acto administrativo que se recurre ante este Alto Tribunal.

   En tal sentido, se observa de las actas procesales, la Resolución N° DG-18132 de fecha 24 de septiembre de 2002, emanada del Ministro de la Defensa, a través de la cual se indicó que “Por disposición del ciudadano Presidente de la República, de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 62, 280, 281 y 287 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, (…) se somete a C. deI. al ciudadano Capitán (Ejército) WISMERCK E.M.M., (…), a objeto de calificar las presuntas infracciones en las que pudiera estar incurso el referido Oficial Subalterno (…)”.

   De lo anteriormente descrito se evidencia que la orden de iniciar un C. deI. en contra del recurrente emanó del Ministro de la Defensa, de conformidad con lo establecido en el citado artículo 280 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales de 1995, el cual faculta –como antes se indicó- a dicho órgano para ordenar la realización del C. deI. a los oficiales o sub-oficiales profesionales de carrera de las Fuerzas Armadas Nacionales que hayan presuntamente cometido infracciones; por lo que en tal sentido se concluye que el referido acto que acordó someter a un C. deI. al recurrente fue dictado por la autoridad competente. Así se declara.

   Precisado lo anterior, pasa esta Sala a examinar el argumento según el cual, el acto administrativo impugnado fue dictado por una autoridad manifiestamente incompetente y a tal efecto se evidencia de las actas procesales que el mencionado acto administrativo, contenido en la Resolución N° DG-19408 de fecha 12 de diciembre de 2002 dictada por el Ministro de la Defensa, mediante la cual se pasó a retiro por medida disciplinaria al recurrente, se dictó con base en lo siguiente “…Por disposición del ciudadano Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales; oída previamente la opinión del C. deI. (…omissis…). En consecuencia, previa decisión del Ciudadano Presidente de la República, se pasa a situación de RETIRO por medida disciplinaria al Capitán (EJ) WISMERCK E.M.M. (…), de conformidad con el artículo 240 literal g) de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales” (Negrillas de la cita).

   Asimismo, consta en las actas procesales copia certificada emanada del Ministerio de la Defensa de “CUENTA AL SEÑOR PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA - CUENTA N° 061” de fecha 12 diciembre de 2002, a través de la cual se sometió a consideración del Presidente de la República el pase a retiro por medida disciplinaria del recurrente, la cual fue aprobada y suscrita por el Jefe de Estado junto con el Ministro de la Defensa.

   En virtud de que la Resolución impugnada fue dictada por el Ministro de la Defensa en ejecución de lo dispuesto por el Presidente de la República, conforme se desprende del propio acto impugnado y de la “CUENTA N° 061” de fecha 12 de diciembre de 2002, aprobada y suscrita por el Jefe de Estado, en atención a lo establecido en el citado artículo 241 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales de 1995, que señala que “Para pasar un Oficial o Sub-Oficial Profesional de Carrera a la situación de retiro, será necesario una disposición del Presidente de la República y una Resolución del Ministerio de la Defensa…” (Negrillas de este Alto Tribunal) la Sala concluye que el acto administrativo recurrido, contrariamente a lo señalado por el recurrente, fue dictado por la autoridad competente. En tal sentido, por las razones antes expuestas se declara improcedente el vicio de incompetencia alegado. Así se declara.

3. - Finalmente, promovieron demanda subsidiaria de nulidad al resguardo de la norma constitucional prevenida por el artículo 24, para el caso de que se declare sin lugar la demanda de nulidad propuesta contra el Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6 (marcada 1.1 en este fallo).

   Aducen que el mencionado Reglamento dispone en su artículo 107, que “la facultad de imponer castigos disciplinarios, por una falta cometida prescribe a los tres (3) meses, en cada caso”, por lo que, la acción disciplinaria respecto a los hechos del 11 de abril de 2002, se encontraba prescrita para el momento de la apertura de la investigación, lo cual ocurrió el 24 de septiembre de 2002.

   En tal sentido, denuncian la violación de los numerales 1 y 3 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concordante con el artículo 107 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, por haber operado la prescripción de las presuntas faltas disciplinarias derivadas de los sucesos del 11 de abril de 2002.

   En el contexto de la situación planteada, se observa que el lapso al cual hace mención el recurrente, se encuentra contemplado en el artículo 107 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, que establece:

   Artículo 107: La facultad de imponer castigos disciplinarios, por una falta cometida, prescribe a los tres (3) meses, en cada caso

   . (Resaltado de la Sala).

   El artículo antes citado, contempla una limitante al poder de la Administración en el ejercicio de la potestad disciplinaria, con el objeto de la imposición de castigos disciplinarios a los miembros de la Fuerza Armada Nacional, con base en hechos que tuvieron lugar en cualquier tiempo.

   Sobre el anterior particular, la Sala ha señalado que independientemente del momento en que hayan ocurrido los hechos, a los efectos del lapso de tres (3) meses en que opera la prescripción, ésta comienza a correr a partir de la fecha en la cual se tuvo conocimiento de las novedades disciplinarias. (Vid. Sentencia Nº 00992 de fecha 14 de junio de 2007, caso A.F.D.M. contra el Ministerio de la Defensa, hoy Ministerio del Poder Popular para la Defensa).

   En el presente caso, conforme quedó expuesto, el inicio de las investigaciones en contra del accionante, lo constituyó la conducta asumida por éste los días 11 y 12 de abril de 2002, cuando procedió a cerrar la alcabala N° 5 del Fuerte Militar Tiuna, siendo que, con posterioridad al referido hecho (25 de octubre del mismo año), emitió declaraciones, solicitando la renuncia del ciudadano Presidente de la República y llamando a desobediencia y desconocimiento de las autoridades militares del país.

   Ahora bien, de la revisión del expediente administrativo se constatan las actuaciones siguientes:

1. - Según oficio N° 3052 del 29 de mayo de 2002, el Inspector General del Ejército remitió al Jefe del Departamento de Investigaciones de la Inspectoría General de Tribunales, “Lista de Personal Profesional Militar, presuntamente incurso en los hechos del 11, 12, 13 y 14 de Abril del 2002, con la finalidad de aperturar Averiguación Administrativa, a objeto de determinar las responsabilidades a que hubiere lugar”:

2. - El 26 de junio de 2002, el Inspector General y Segundo Comandante del Ejército presentó ante el Jefe del Departamento de Investigaciones de la Inspectoría General del Ejército, informe relacionado con los hechos ocurridos el día 11 de abril del 2002.

3. - El 28 de junio de 2002, el Departamento de Investigaciones de la Inspectoría General del Ejército, presentó informe de investigación, en el que se señala que el recurrente “presuntamente tuvo una conducta no acorde con su condición de Oficial Subalterno de la Fuerza Armada Nacional (…)”.

4. - En fecha 27 de agosto de 2002, el Inspector General y Segundo Comandante del Ejército recomendó que el hoy accionante fuese sometido a C. deI., a fin de que se calificaran las infracciones presuntamente cometidas el 11 de abril de 2002.

5. - El 28 de agosto de 2002, el Comandante General del Ejército ordenó se procediese de acuerdo a la opinión del el Inspector General y Segundo Comandante del Ejército.

6. - Según Resolución N° 18132 del 24 de septiembre de 2002, el entonces Ministro de la Defensa acordó someter al accionante a C. deI..

7. - En fecha 29 de octubre de 2002, el Departamento de Investigaciones de la Inspectoría General del Ejército presentó ampliación de informe de investigación, en virtud de que el Inspector General y Segundo Comandante del Ejército solicitó dicha ampliación, por cuanto el accionante “hizo presencia en un acto público efectuado por un grupo de militares disidentes, en una acción en contra del ciudadano Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, solicitando la renuncia del mismo y llamando a la desobediencia y desconocimiento de las autoridades militares”, el 25 del mencionado mes y año.

8. Del oficio N° 597 de fecha 4 de noviembre de 2002, emanado por la Fiscalía General ante la Corte Marcial, cursante al expediente administrativo, se evidencia que el ciudadano Capitán (Ej) Wismerck E.M.M. “se le apertura la orden de Investigación Penal Militar, según orden N° MD-DS-2002-003 de fecha 16SEP02, emanada del ciudadano GENERAL DE BRIGADA (EJ) MINISTRO DE LA DEFENSA (…)”.

   Conforme se evidencia de las actuaciones precedentemente mencionadas, el inicio de la averiguación administrativa contra el hoy accionante fue ordenada el 29 de mayo de 2002, según oficio N° 3052, emanado del Inspector General del Ejército (particular primero).

   En atención a ello, debe concluir esta M.I. que la falta imputada al accionante con motivo a los hechos acaecidos el 11 de abril de 2002 no se encontraba prescrita, pues estableciéndose dicha fecha como oportunidad en la cual la institución castrense tuvo conocimiento del hecho imputado, hasta el 29 de mayo de 2002, momento desde el cual se ordenó iniciar la investigación respectiva, resulta claro que no había transcurrido el lapso de tres (3) meses previsto en el citado artículo 107 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6.

   En tal sentido, se pronunció esta M.I. en un caso similar al de autos, señalando al efecto:

   (…) Ciertamente, como lo expone el apoderado judicial del recurrente, la notificación de la sanción excede el lapso establecido en artículo 107 del Reglamento de Castigos Disciplinarios; sin embargo, esta situación no conlleva a la prescripción de la facultad del organismo respectivo para imponer el castigo disciplinario respectivo, ya que con la iniciación del procedimiento, se produjo un acto que interrumpió el lapso de prescripción de tres (3) meses, dejando a la autoridad libre para tramitar y decidir el procedimiento que concluyó con la decisión de imponer la referida sanción al recurrente, además, tal como lo dice la representante de la República, el artículo 107 del Reglamento de Castigos Disciplinarios no establece lapso alguno para que se notifique al interesado de la decisión recaída en el procedimiento administrativo. Así, una vez iniciada las investigaciones administrativas a un militar en servicio activo, el lapso de prescripción previsto en el anteriormente mencionado artículo, queda interrumpido y sólo podría prosperar, de acuerdo con jurisprudencia de este Alto Tribunal, cuando no hubiese habido actuación alguna por parte de la Administración Pública. Así se declara (…)

   . (Vid. sentencia SPA N° 01412 del 4 de diciembre de 2002). (Resaltado de este fallo).

   En aplicación del criterio parcialmente citado, el cual se reitera en esta oportunidad, debe esta Sala desechar por improcedente la denuncia de prescripción de la sanción alegada por el accionante. Así se declara.

   En consecuencia, desestimados los vicios denunciados por la parte recurrente, concluye esta M.I. que la decisión impugnada fue dictada conforme a derecho. Así se declara.

   VI

   DECISIÓN

   Por las consideraciones anteriormente expuestas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso-administrativo de nulidad interpuesto por la representación judicial del ciudadano Capitán (Ej) WISMERCK E.M.M., contra la Resolución N° DG-19408 de fecha 12 de diciembre de 2002, suscrita por el MINISTRO DE LA DEFENSA, hoy Ministro del Poder Popular para la Defensa, mediante la cual se pasó al recurrente a situación de retiro por medida disciplinaria. En consecuencia, queda FIRME el acto administrativo impugnado.

   Publíquese, regístrese y comuníquese. Notifíquese a las partes. Devuélvase el expediente administrativo y archívese el judicial. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a once (11) días del mes de mayo del año dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

   La Presidenta

   EVELYN MARRERO ORTÍZ

   La Vicepresidenta - Ponente

   Y.J.G.

   Los Magistrados,

   L.I. ZERPA

   E.G.R.

   T.O.Z.

   La Secretaria,

   S.Y.G.

   En doce (12) de abril del año dos mil once, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00617.

   La Secretaria,

   S.Y.G.