Sentencia nº RC.00291 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 3 de Mayo de 2006

CON LUGAR la apelación ejercida por la representación judicial actora, en contra de la decisión dictada en fecha 19 de diciembre de 2001 por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción judicial del Área Metropolitana de Caracas, constituida con Asociados, la cual queda revocada.

CON LUGAR la demanda contentiva de la presente acción confesional por las sociedades mercantiles INVERSIONES 4-6-92 C.A. e INVERSIONES GALPONES DOCE HECTÁREAS C.A., en contra de los ciudadanos CECILIA FERNÁNDEZ DE BETANCOURT, CECILIA BETANCOURT F.D.M. y H.B., y en consecuencia se declara la existencia de una servidumbre de paso a favor de los terrenos propiedad de las actoras y se ordena el registro del presente fallo ante la Oficina Subalterna de Registro Público competente. Una vez definitivo el presente fallo, se ordena una experticia complementaria del fallo a los fines de que se levante el plano de la vía de acceso a los terrenos propiedad de las actoras, conocida como calle “Las Canteras”, y se ordena que el mismo sea agregado conjuntamente con el presente fallo al cuaderno de comprobantes que lleva la Oficina Subalterna de Registro Público competente...”.

Como puede observarse de la precedente transcripción, el ad quem ordenó en el dispositivo del fallo que se realizara una experticia complementaria con la finalidad de que se levantara “…el plano de la vía de acceso a los terrenos propiedad de las actoras, conocida como calle “Las Canteras”...”.

Ahora bien, esta Sala ha indicado que la experticia complementaria del fallo es un dictamen elaborado por expertos, que debe ser ordenado en la sentencia definitiva por el juez de instancia, cuando éste no pueda estimar con las pruebas cursantes en el expediente, el monto de los frutos, intereses, daños o indemnizaciones de cualquier especie que deba el demandado a pagar o restituir.

En efecto, dicha facultad del juez de ordenar se practique experticia complementaria del fallo proviene del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, que autoriza al juez impedido de estimar el monto de la condena según las pruebas, por carecer de conocimientos técnicos, ordenar hacer dicha estimación a través de peritos.

Así, el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil dispone lo siguiente:

…En la sentencia en que se condene a pagar frutos, intereses o daños, se determinará la cantidad de ellos, y si el Juez no pudiere estimarla según las pruebas, dispondrá que esta estimación la hagan peritos, con arreglo a lo establecido para el justiprecio de bienes en el Título sobre ejecuciones del presente Código. Lo mismo se hará cuando la sentencia ordene restitución de frutos o indemnización de cualquier especie, si no pudiere hacer el Juez la estimación o liquidación, con arreglo a lo que hayan justificado las partes en el pleito.

En todo caso de condenatoria, según este artículo, se determinará en la sentencia de modo preciso, en qué consisten los perjuicios probados que deban estimarse y los diversos puntos que deban servir de base a los expertos. En estos casos la experticia se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado;...

(Negritas y subrayado de la Sala).

En este sentido, R.H.L.R. sostiene que para que proceda la experticia complementaria del fallo, es menester que se cumplan las siguientes condiciones; “…a) que haya quedado comprobada la existencia y exigibilidad del crédito, más no su cuantía; b) que se trate de un crédito cuyo objeto sea la percepción o restitución de frutos civiles o naturales –entre los cuales cuentan, como ejemplo conspicuo de los primeros, los intereses redituados por un capital-; o cuyo objeto sea la indemnización de daños y perjuicios…c) que en actas haya elementos de juicio suficientes que sirvan de base a los expertos para el cálculo del quantum de la obligación a cargo del demandado perdidoso; porque si el juez, vgr., no puede determinar en la sentencia, en el caso común de fijación pericial del salario, cuál era el tipo de labores que cumplía el actor, ni cuál su categoría ni por cuanto tiempo trabajó los peritos carecen de la base mínima para hacer la estimación. Sin embargo, ha dicho la Corte que estos datos básicos de la experticia, pueden ser declarados a lo largo de la disertación del fallo…”. (Henríquez, Ricardo, “Código de Procedimiento Civil”, Tomo II, Editorial Torino, Caracas- 2004, págs, 273 y 274).

Por su parte, L.C. Espinoza manifiesta al respecto lo siguiente:

...Cuando el Juez dicta sentencia definitiva, si considera plenamente demostradas las afirmaciones de hecho del demandante y satisfechos los demás presupuestos procesales de una sentencia favorable, debe declarar con lugar la demanda.

Si la sentencia es de condena, en su dispositiva, deberá expresar el Juez, de modo positivo y preciso, la obligación que debe satisfacer la parte perdedora, en cumplimiento del principio de autosuficiencia.

Sin embargo, pueden presentarse casos excepcionales en los cuales esté plenamente demostrada la obligación que debe cumplir el perdedor, que esa deuda consista en una indemnización que debe. satisfacerse con dinero, pero que en autos no existan elementos de cálculo para expresarla como una cantidad líquida, o que el juez no tenga los conocimientos técnicos para hacerlo por sí mismo.

Ante esta circunstancia excepcional, no sería justo absolver por tal motivo a quien debe declararse perdedor, pues estando probada la indemnización que en derecho le corresponde al vencedor y los límites de la misma., la liquidación bien puede hacerse mediante peritos, durante el proceso de ejecución de sentencia.

El Juez, al ordenar en la sentencia condenatoria, que la cantidad líquida que debe indemnizar el perdedor, sea determinada por peritos, está ejerciendo la facultad que le confiere el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

Con esta forma de decidir, ajustada a la ley y a la justicia, el Juez pone fin al proceso de conocimiento y la sentencia puede adquirir la cualidad de cosa juzgada.

No obstante su firmeza, esa sentencia condenatoria para su ejecución requerirá, de manera previa, la estimación de la cantidad líquida que debe pagar el ejecutado.

Es con relación a esta actuación de los peritos, donde el legislador ha dejado lagunas legales, que requieren ser resueltas, para poder aplicar el régimen legal supletorio que realmente se corresponda con su encargo judicial.

Nos proponemos, entonces, en este trabajo, determinar cuál es la naturaleza jurídica de la experticia que complementa el fallo ejecutoriado, cómo se prueba el monto de la indemnización que debe pagar el ejecutado, cuales son los medios de impugnación del dictamen de los peritos y la oportunidad para interponerlos, así como otros aspectos relacionados con el tema, que permiten comprender de una manera clara, esta institución jurídica.

II NATURALEZA JURÍDICA Para determinar cual es el régimen legal aplicable a una determinada institución, es preciso buscar la categoría jurídica general en la cual se pueda encuadrar la que se está estudiando,

como lo explica Montero Aroca (1996): "cuando los autores discuten en torno a la naturaleza jurídica del proceso están haciendo exactamente esto: buscan la categoría jurídica general (género) en el que encuadrarlo." (p. 147)

De esta manera, cuando haya silencio de la ley, se podrán aplicar, supletoriamente, a la institución en estudio (especie), las mismas normas legales que se aplican a las demás instituciones de su género.

En el caso de la experticia que se tiene como complemento del fallo ejecutoriado, como expresamente la denomina el legislador en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil (CPC), es necesario determinar su naturaleza jurídica, para poder resolver los aspectos no previsto en la citada norma, a tal fin debemos revisar las diferentes posiciones doctrinal es y jurisprudenciales.

1. ¿Es un medio probatorio?

El distinguido procesalista, Rengel Romberg (1991), aclara este aspecto y afirma: "Nuestra casación ha puntualizado la diferencia existente entre la experticia complementaria del fallo y la experticia como medio probatorio" (t. 11, p. 305)

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, es reiterada y pacífica en afirmar que la experticia que se tiene como complemento del fallo ejecutoriado no es un medio de prueba, así lo ha expresado en sentencia del 16 de agosto de 1988:

"Igualmente reitera la posibilidad de que probada la relación de trabajo los salarios puedan acreditarse a través de experticia complementaria y finalmente que la experticia complementaria no es una prueba y por la tanto nunca se podrá invocar desigualdad procesal so pretexto de que por esta v/a el Juez está proporcionándoles pruebas a las partes" (Hung, No. 6, p. 14)

En efecto, la experticia complemento del fallo ejecutoriado, por realizarse después de terminado el proceso de conocimiento, no puede cumplir con la función propia de un medio probatorio, es decir, no traslada hechos al proceso para verificar las afirmaciones de hecho de las partes, a fin de que el Juez cumpla con la función de juzgar; sino que por el contrario, después de cumplir esa función a fin de ejecutar lo juzgado, es que se práctica esta experticia; razón por la cual, el legislador dispone que la misma se realice conforme a las reglas del justiprecio(artículos 556 al 562 del CPC) y no según las reglas de la experticia como medio probatorio (art. 451 al 471 del CPC).

En conclusión, conforme a la ley adjetiva, a la doctrina y jurisprudencia citadas, podemos afirmar que la experticia provista en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, no tiene la naturaleza jurídica de un medio probatorio y en consecuencia, lo no previsto en dicha norma, no puede ser resuelto, supletoriamente, con las disposiciones legales que para el medio probatorio de experticia contienen el Código Civil y el Código de Procedimiento Civil.

2. ¿Es parte de la sentencia?

La doctrina patria señala que la experticia en estudio, es parte de la sentencia, sostiene Rengel-Romberg (1991): "Es complementaria del fallo. Esto es, la experticia entra a integrarlo, constituyendo con él un todo indivisible, de lo que resulta que tal dictamen de peritos participa procesalmente de la naturaleza intrínseca de una decisión Judicial." (1. n, p. 306)

En este mismo sentido se pronuncia Naranjo (1987): "La experticia complementaria del fallo es una parte de la sentencia, y por lo tanto, la parte perdidosa en el juicio puede ejercer la apelación." (p. 156)

La Corte Suprema de Justicia ha decidido, de manera reiterada: "La experticia complementaría del fallo ha sido considerada jurisprudencialmente como parte integrante de la sentencia definitiva que la ordena". (Pierre Tapia, 1997, No. 3, p. 236)

Y con más claridad ha dicho: "La sentencia de naturaleza especial a la que se contrae el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil vigente... está integrada por dos partes, que se dictan en dos momentos distintos del proceso. Cada una de esas partes es una fracción y la unión o suma de ellas constituye la unidad del fallo." (Gaceta Forense, t. 142, Vol. IV, p. 2989)

Estos criterios de la doctrina y jurisprudencia han sido aceptados pacíficamente, sin embargo, consideramos que reconocerle a esta experticia la misma naturaleza jurídica de la sentencia firme a la que complementa, no resuelve el asunto de manera adecuada, pues si esto fuese así, el régimen legal supletorio aplicable a. la experticia prevista en el artículo 249 del CPC (especie) debería ser el de las sentencias judiciales (género).

Pero esto no ocurre así; la ley adjetiva se encarga de desvirtuar tal afirmación.

En primer lugar, la sentencia definitiva es un acto procesal del Juez (artículos 21, 243, ordinal 1° y 246 del CPC); mientras que la experticia complemento del fallo ejecutariado es un acto de peritos, quienes son auxiliares del Juez y como tales son terceros en el proceso, como la aclara Devis Echandia (1981): "ser auxiliar no significa ser subalterno del Juez, sino un tercero. que colabora". (t. 11, p. 319)

Por eso Zoppi (1989) considera incorrecto el uso del término "decisión" de los expertos en el artículo 249 del CPC: "un Código de Procedimiento Civil no puede usar la palabra decisión para referirse a algún pronunciamiento que no emane de la autoridad que puede darlo: el juez" (p. 371); Y agrega: "los peritos o expertos emiten dictámenes, pareceres, informes u opiniones" (p. 372).

En segundo lugar, la sentencia definitiva, es por excelencia, la manifestación del poder jurisdiccional (artículos 1, 12 Y 242 del CPC), mientras que la experticia complemento del fallo ejecutoriado no forma parte de esa función de juzgar, como lo sostiene la Sala de Casación Civil en sentencia del 1 de 57 diciembre de 1988: "la experticia complementaría no conlleva una delegación de la facultad jurisdiccional del Juez, ya que los expertos no juzgan, ni deciden, sólo evalúan... el monto de los frutos, intereses, daños o indemnización objeto de la condena." (Gaceta Forense, t. 142, Vol. IV, p. 2989)

En tercer lugar, los recursos para impugnar las sentencias judiciales (Títulos VII, VlII y IX del Libro Primero del CPC), resultan inaplicables para impugnar la experticia complemento del fallo ejecutoriado, por lo cual el mismo artículo 249 del CPC, prevé un medio de impugnación, Particularmente aplicable, que denomina reclamo. Al respecto dice el Dr. L.M.A., citado por naranjo (1987): "pero los expertos no con Jueces, esos expertos son expertos, y por esa razón hay el reclamo". (p. 155)

En definitiva, al no ser la experticia complemento del fallo ejecutoriado, una manifestación de la función de juzgar, consideramos que no puede tener idéntica naturaleza jurídica que la sentencia definitiva que la ordena y menos aún que sea parte de ella. En este sentido, sostiene Devis Echandía (1986): "la experticia se tendrá como complemento del fallo, mas no se equipara al propio fallo" (1. L p. 462); en consecuencia, lo no previsto en el artículo 249 del CPC para dicha experticia ( especie), no puede ser resuelto, supletoriamente, conforme a las normas legales que regulan la sentencia judicial (género).

3. Nuestra posición

Para fijar posición en este interesante tema, consideramos conveniente, analizar por separado la actuación de los peritos y la actuación del Juez que ejecuta la sentencia...

…Omissis…

La experticia complemento del fallo ejecutoriado, que prevé el artículo 249 del CPC, es una institución que tiene una naturaleza jurídica propia, no es un medio de prueba, ni puede considerarse parte de la sentencia a la cual complementa para su ejecución.

Por tal motivo, consideramos que el régimen legal aplicable al dictamen de los peritos, es el previsto en la citada norma, sin que resulte aplicable para determinar su naturaleza jurídica, ni el régimen legal de los medios de prueba (experticia), ni el de las sentencias judiciales.

El medio para fijar el monto de la indemnización, lo constituye el dictamen de los peritos, que tiene ese único objeto: Hacer líquida la cantidad expresada en la sentencia condenatoria, por cuanto, la prueba de la procedencia de la indemnización y demás límites objetivos, ya están establecidos en el fallo que se ejecuta, con los medios de prueba existentes en autos.

Los peritos, como terceros en la causa, aportan sus conocimientos técnicos, solamente para fijar en términos monetarios, el monto' que debe pagar el ejecutado. Por esta razón, si las pruebas existentes en autos no les permiten cumplir su encargo judicial, pueden recurrir a elementos de cálculo que están fuera de los autos.

En definitiva, es el juicio técnico de los peritos, expresado en su dictamen, el medio para fijar el monto de la indemnización, sin que su naturaleza se modifique por el hecho de que deba constar en autos en forma escrita. Aclarando que, cuando ese dictamen queda sin efecto a través del reclamo, o de oficio, la fijación definitiva la hace et Juez mediante un auto dictado en ejecución de sentencia…

. (Cuenca E, Leoncio, “Revista de Derecho Probatorio N° 12” Editorial Jurídica Alva, Caracas-2000, págs. 53-58)

En igual sentido, la Sala en decisión de fecha 13 de julio de 2000, reiterada, entre otras, en decisión del 2 de junio de 2005, caso: M.U.U., contra Compañía Nacional Anónima de Seguros La Previsora, indicó lo que a continuación se transcribe:

“...Considera la Sala oportuno transcribir el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, que regula lo relativo a la experticia complementaria, que se establece lo siguiente:

…En la sentencia en que se condene a pagar frutos, intereses o daños, se determinará la cantidad de ellos, y si el Juez no pudiere estimarla según las pruebas, dispondrá que esta estimación la hagan peritos, con arreglo a lo establecido para el justiprecio de bienes en el Título sobre ejecuciones del presente Código. Lo mismo se hará cuando la sentencia ordene restitución de frutos o indemnización de cualquier especie, si no pudiere hacer el Juez la estimación o liquidación, con arreglo a lo que hayan justificado las partes en el pleito.

En todo caso de condenatoria, según este artículo, se determinará en la sentencia de modo preciso, en qué consisten los perjuicios probados que deban estimarse y los diversos puntos que deban servir de base a los expertos. En estos casos la experticia se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado;...

(Negrillas y subrayado de la Sala).

Sobre este mismo punto, en sentencia de fecha 27 de julio de 1994, esta Sala de Casación Civil, expresó lo que sigue:

...No es taxativa la enumeración de los casos en que puede el Juez acordar experticia complementaria del fallo. En todos los casos en que no le sea posible al Juez establecer una liquidación o estimación fijas con arreglo a lo deducido en el pleito, puede ocurrir a la experticia, pues de otro modo, el fallo se hallaría en abierta riña con las prescripciones del artículo 172 del Código de Procedimiento Civil...

Si bien no es taxativa la enumeración de los casos en que el juez puede disponer que se practique una experticia complementaria del fallo, el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, antes transcrito, expresa que en la sentencia se determinará la cantidad a pagar “y si el juez no pudiere estimarla según las pruebas”, ordenará que dicha estimación la hagan los peritos.

Por aplicación de lo antes expuesto al caso que nos ocupa, es obvio que las actas que conforman el presente expediente no contienen los elementos necesarios e indispensables para que sea el propio juez quien efectúe el cálculo de las sumas indexadas que deben pagar las empresas codemandadas, pues para ello se requiere que el Banco Central de Venezuela informe los índices de inflación que deberán aplicarse de acuerdo con las fechas de exigibilidad de las obligaciones reclamadas.

Con base en lo expuesto, la Sala estima que el sentenciador superior ha debido ordenar la práctica de una experticia complementaria del fallo, indicando en su decisión los lineamientos o puntos de apoyo que servirán de base para que los expertos determinen cuantitativamente la corrección monetaria sobre el monto condenado a pagar, tales como: monto de la condena, cuotas en que fue pactado el pago de los honorarios reclamados, fechas de exigibilidad de dichas cuotas, fechas límites de la referida indexación y cualesquiera otros elementos que el juez considere indispensables para el desarrollo de las actividades técnicas de los peritos, ya que la experticia complementaria constituye en definitiva con la sentencia un sólo acto de procedimiento, complementándola e integrándose como una parte más de ella.

Por último, ciertamente, como lo delata el recurrente, la alzada incurrió en el error de no indicar las fechas de vencimiento de dichas obligaciones ni la oportunidad hasta la cual debe calcularse la mencionada indexación, lo que sin duda alguna vicia al fallo de indeterminación objetiva debido a que se desconocen los límites dentro de los cuales se deberá calcular la corrección monetaria acordada en el mismo. Así se declara. (Resaltado de la Sala).

Asimismo, ha indicado reiteradamente, que “…los peritos no pueden actuar como jueces y decidir los fundamentos o bases del daño a pagar. La función de los expertos debe circunscribirse a una cuantificación monetaria de esos daños, que deben estar enmarcados o limitados en la decisión misma, para que no se produzcan extralimitaciones en la experticia, ni se generen derechos nuevos no consagrados en la sentencia. Tampoco puede fomentarse la apertura de un nuevo contradictorio en fase de ejecución judicial, en cuanto a la discrepancia de tales daños, producto de una indeterminación objetiva que deje al criterio de cada parte, una impresión incierta o demasiado subjetiva del monto real de esos daños…”. (Sent. 23/5/2004, caso: R.F.G.M., contra Seguros Caroni C.A.).

Queda claro, pues, que si bien el juez de instancia puede de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, ordenar en el dispositivo del fallo que se realice una experticia complementaria del fallo, esta facultad discrecional esta limitada a aquellos casos en los que en la propia sentencia no sea posible determinar de las pruebas cursantes en el expediente, los montos que por efecto de la condenatoria deba pagar o restituir el demandado.

Es indudable, que la experticia encomendada a los peritos en la parte dispositiva de la sentencia es de naturaleza estimatoria, por tanto, debe limitarse a esa determinación cuantitativa de los frutos, intereses, daños o indemnizaciones de cualquier especie, sobre la base de unos lineamientos o puntos que deben indicarse en la propia decisión, de lo contrario, se estaría delegando la función jurisdiccional a personas que no han sido investidas por el estado para el ejercicio de esa delicada misión, que es propia del juez.

Ello es así, porque al ser realizada la experticia por los peritos una vez terminado el proceso de conocimiento, no tiene el mismo propósito de la sentencia, ni puede ser concebida como un medio de prueba, pues ésta no traslada hechos al proceso para comprobar las afirmaciones de hecho que hagan las partes. Contrariamente, la experticia como complemento del fallo sólo puede ser realizada con el objeto de hacer una estimación de conceptos o cantidades líquidas que deben ser pagadas o restituidas por el ejecutado. Razón por la cual, la ley establece que dicha experticia debe realizarse conforme a las reglas del justiprecio, y no según las normas de la experticia como medio probatorio.

Entonces, existe una diferencia sustancial entre la experticia complementaria del fallo y la experticia como medio de prueba; pues, como quedó expresado precedentemente, la primera, únicamente se circunscribe a la determinación cuantitativa de la condenatoria; en cambio, la experticia como prueba, persigue la comprobación o apreciación de determinadas circunstancias, y está dirigida esencialmente a suministrar al juez a través del dictamen de los expertos, argumentos o razones para la formación de su convencimiento.

Con base en los anteriores razonamientos, esta Sala de Casación Civil concluye, que la experticia prevista en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, no tiene la naturaleza jurídica de un medio probatorio y en consecuencia, lo no previsto en dicha norma, no puede ser resuelto supletoriamente con las disposiciones legales que para el medio probatorio de experticia contienen el Código Civil y el Código de Procedimiento Civil.

Por tanto, no puede el juez de instancia ordenar que se realice una experticia complementaria para la determinación de aspectos que no están relacionados con la especificación de la condenatoria, pues ello únicamente es posible cuando se trata de una experticia de la que se hace uso como medio de prueba y no la que se permite decretar al juez a tenor de lo dispuesto en el referido artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

No obstante lo anteriormente expuesto, esta Sala debe dejar sentado, que el sentenciador de alzada antes de dictar el fallo puede hacer uso de la facultad probatoria que le conceden los artículos 514 y 520 del Código de Procedimiento Civil, para acordar la realización de las pruebas permitidas a través de un auto para mejor proveer, con la finalidad de que éste pueda completar su conocimiento sobre los hechos, y despejar cualquier duda o insuficiencia que le impida formarse una clara convicción de los hechos establecidos en el juicio, sin que ello signifique una derogatoria del principio dispositivo o una exclusión de la actividad de las partes.

Por tanto, si lo considera conveniente el juez de instancia tiene la potestad de ordenar de oficio que se realice la experticia, bien en el lapso probatorio o a través de un auto para mejor proveer para investigar la verdad de los hechos que las partes afirman en oposición.

Sobre el particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión del 13 de diciembre de 2005, caso: C.J.R.S., estableció:

“…la doctrina ha sido pacífica en afirmar la conveniencia de otorgar al juez poderes probatorios, a fin de verificar las afirmaciones controvertidas de las partes, pues el proceso debe propender a la búsqueda de la verdad.

En este sentido, el tratadista colombiano H.D.E., en su obra “Teoría General de la Prueba”, Tomo I, señala:

Refutado el viejo concepto privatista del proceso civil, caen por su base los argumentos de quienes desean mantener maniatado al juez ante el debate probatorio. Porque si hay un interés público en que el resultado del proceso sea justo y legal, el Estado debe dotar al Juez de poderes para investigar la verdad de los hechos que las partes afirman en oposición, y nadie puede alegar un derecho a ocultar la verdad o a engañar al juez con pruebas aparentes u omisiones de otras; la imparcialidad del funcionario consiste en aplicar la ley al dictar la sentencia, sin que en su criterio pesen otras razones que sus conocimientos jurídicos y a las conclusiones a que llegue después del examen de los hechos y las pruebas

.

La Sala comparte la noción expuesta por el mencionado tratadista… En este sentido, debe afirmarse, sin lugar a dudas que el juez debe buscar la verdad en el proceso y es por ello, que la actividad probatoria no ha sido consagrada como exclusiva de las partes, siendo obligación del juez, en su función de administrar justicia, verificar las afirmaciones de las partes, haciendo uso, de ser necesario, de su facultad de ordenar la evacuación de determinadas pruebas, facultad que expresamente le otorgó el legislador y que, en principio no menoscaba los derechos de las partes…

…Omissis…

En razón de ello, la Sala estima que el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, al dictar el aludido auto, actúo conforme a la facultad probatoria establecida en el artículo in commento y no causó gravamen alguno, pues fue dictado en uso de las atribuciones que el legislador expresamente le confirió. En consecuencia, se desestiman las denuncias de violación a los derechos del accionante, y así se declara…”.

De igual modo, esta Sala de Casación Civil ha dejado sentado al respecto, lo que se transcribe a continuación:

“…Establece el artículo 514 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

Después de presentados los informes dentro del lapso perentorio de quince días, podrá el Tribunal, si lo juzgare procedente, dictar auto para mejor proveer, en el cual podrá acordar: (...)

4. Que se practique alguna experticia sobre los puntos que fije el Tribunal, o se amplíe o aclare la que existiera en autos ...

. (Negritas de la Sala).

En la segunda denuncia por defecto de actividad, la Sala transcribió parte de la sentencia recurrida donde el juez superior analizó el auto para mejor proveer dictado por el a quo, la cual se acoge para resolver la presente denuncia.

En tal sentido, la recurrida declaró ajustada a derecho la providencia que ordenó la evacuación de oficio de la prueba heredo-biológica de conformidad con lo establecido en el artículo 514 del Código de Procedimiento Civil, pues consideró que dentro del límite del ejercicio de sus funciones el juez a-quo procuró determinar la verdad de los hechos alegados por las partes. Asimismo, expresó que de las actuaciones que conforman el expediente no se desprende que la evacuación de la referida prueba haya sido imputable a la falta de diligencia de la actora.

La doctrina patria sobre el auto para mejor proveer, ha establecido que puede ser dictado después de la oportunidad de los informes, es decir, una vez que el tribunal disponga del plazo para dictar sentencia, sin que deba considerarse dicho plazo preclusivo.

En efecto, de acuerdo con la doctrina el juez tiene facultad para mejor proveer, con el único fin de que pueda completar su ilustración y conocimientos sobre los hechos, como antecedente necesario de su sentencia, permitiéndosele despejar cualquier duda o insuficiencia que le impida formarse una clara convicción de los hechos de la causa, y no debe interpretarse como excluyente de la actividad de las partes o derogatoria del principio dispositivo, en cuanto a la aportación del material de conocimiento. (Resaltado de la Sala). (Henríquez La Roche, Ricardo: Código de Procedimiento Civil. Tomo IV, Caracas 2004, p. 18).

Considera la Sala, que a pesar de que son las partes quienes tienen la carga de demostrar las alegaciones y los hechos fundamentales de la demanda, el juez, de conformidad con los artículos 12 y 23 del Código de Procedimiento Civil, también está obligado a encontrar la verdad de los hechos; por tal motivo, la ley lo faculta para dictar providencias a su prudente arbitrio, si fuera el caso…

.

Hechas estas consideraciones, la Sala observa que en el caso que nos ocupa la recurrida declaró la procedencia del derecho de servidumbre de paso solicitado por la parte actora. Adicionalmente, ordenó realizar una experticia complementaria del fallo a los fines de que se levantara un plano de las vías de acceso a los terrenos propiedad de las accionantes, para que el mismo sea agregado al cuaderno de comprobantes que lleva la Oficina Subalterna de Registro Público respectiva conjuntamente con el fallo.

Con tal modo de proceder, se pone de manifiesto que dicha experticia no podía ser ordenada como complemento del fallo, pues en virtud de su naturaleza únicamente podía ser acordada y evacuada en el transcurso de la fase cognoscitiva del juicio, esto es, durante el lapso probatorio o a través de un auto para mejor proveer; más no en la fase de ejecución del fallo, al no estar contemplada tal circunstancia como uno de los supuestos contenidos en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

En otras palabras, el juez de alzada ordenó realizar una experticia complementaria del fallo con un propósito distinto a la determinación de la condenatoria; y al hacerlo, no sólo delegó la función jurisdiccional que es propia de los sentenciadores en los expertos, pues, una vez cumplida una experticia como la aquí decretada, sino que adicionalmente delegó en terceros, la apreciación de la experticia encomendada.

En efecto, dejó en manos de los expertos una actividad que le era propia, como era dejar establecido en el fallo los linderos y ubicación del derecho real de servidumbre, cuestión que en modo alguno podría establecerse a través de una experticia complementaria del fallo y luego de finalizado el juicio con el examen que hagan los peritos de otras actas del expediente, pues como fue expresado con anterioridad, ello significaría una delegación de la función judicial en auxiliares de justicia no autorizados para ello.

Al mismo tiempo, subordinó la ejecutabilidad del fallo al cumplimiento de una circunstancia ordenada en la sentencia, como lo es el levantamiento del referido plano, despojando el dispositivo de la decisión, de la claridad y precisión que debe ser inherente a él.

Por otro lado, al haber establecido que se realizara una experticia que sólo podía ser evacuada en la fase cognoscitiva del juicio, privó a las partes de la posibilidad de impugnar el dictamen de los expertos, limitándoles indebidamente el libre ejercicio de los medios y recursos que le concede la ley para controlar y contradecir esa prueba.

Por otra parte, debe indicar esta Sala, que si el juez de alzada consideraba que el material probatorio que cursa en los autos no era suficiente para expresar la ubicación y linderos de esa servidumbre de paso, bien podía haber hecho uso de la facultad probatoria que le concede la ley para el hallazgo de la verdad y la realización de la justicia, y ordenar de oficio que se realizara una experticia, siempre y cuando le permitiera a las partes la oportunidad de controlar y contradecir la prueba; pero en ningún modo le estaba permitido ordenar en el dispositivo del fallo la realización de una experticia para la determinación de una circunstancia que debía ser debatida en la secuela del juicio y no en la fase de ejecución.

De lo contrario, daría lugar a la apertura de un nuevo contradictorio en fase de ejecución judicial, con lo cual se haría necesario oír al juez de instancia, pudiendo resultar modificada la sentencia definitiva quebrantándose así los postulados contenidos en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.

En consecuencia, la Sala declara la subversión del trámite procesal así como la infracción de los artículos 15 y 249 del Código de Procedimiento Civil por las razones ya expresadas, y ordenará en el dispositivo del fallo se dicte nueva decisión sin incurrir en la infracción de orden público decretada. Así se establece.

D E C I S I Ó N

En mérito de las consideraciones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA DE OFICIO la sentencia de fecha 12 de marzo de 2004, dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia DECRETA la nulidad del fallo recurrido y ORDENA al tribunal que resulte competente dictar nueva decisión con sujeción a lo establecido en el presente fallo.

No hay condenatoria en costas, dada la índole del presente recurso.

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Juzgado Superior antes referido, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 322 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los tres (3) días del mes de mayo de dos mil seis. Años: 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

Presidente de la Sala,

_________________________________

C.O. VÉLEZ

Vicepresidenta

_______________________

YRIS PEÑA ESPINOZA

Magistrado,

______________________________

A.R.J.

Magistrada-Ponente,

___________________________

ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado,

___________________________________

L.A.O.H.

Secretario,

________________________________

ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

Exp. AA20-C-2004-000344