Sentencia nº 475 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 29 de Abril de 2009

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrada Ponente: L.E.M. LAMUÑO

Expediente Nº 08-1519

El 20 de noviembre de 2008, el abogado D.B.D.L.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 34.421, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES ANIRIC XX, C.A., inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 25 de febrero de 2004, bajo el N° 44, Tomo 20-A, Segundo, presentó ante esta Sala escrito contentivo de la demanda de nulidad por razones de inconstitucionalidad conjuntamente con solicitud cautelar de suspensión de efectos, contra el Código de Actividades Económicas “Grupo VIII (sic), Actividad de Servicios de Expendio de Alimentos y Bebidas Alcohólicas y No Alcohólicas” anexo a la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, publicada en Gaceta Municipal N° 6008 del 15 de diciembre de 2005 y, subsidiariamente, solicitó la nulidad del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución N° 395/2008 del 5 de noviembre de 2008, mediante el cual se le confirma y se le impone a la recurrente un reparo fiscal por un monto de ciento cincuenta y tres mil ciento ochenta y nueve bolívares fuertes con noventa y ocho céntimos (Bs. F. 153.189,98) y se le impone multa por veintinueve mil ochocientos ochenta y tres bolívares fuertes con ochenta y cuatro céntimos (Bs. F. 29.883,84).

El 2 de diciembre de 2008, se dio cuenta en Sala del presente expediente y se designó como ponente a la Magistrada L.E.M. Lamuño, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Mediante diligencia del 21 de enero de 2009, el apoderado judicial de la recurrente solicitó a esta Sala que emitiera pronunciamiento respecto de la pretensión cautelar.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Sala Constitucional pasa a decidir previas las siguientes consideraciones.

I

DEL RECURSO DE NULIDAD

El apoderado judicial de la recurrente, luego de exponer el cumplimiento de los presupuestos procesales para la incoación de la presente acción de nulidad, expuso en apoyo a su pretensión:

Que “(…) [su] mandante explota comercialmente un fondo de comercio denominado ‘Café Panini’ situado en la Cuarta Avenida, entre 3ra y 4ta (sic) Transversal de la Urbanización Los Palos Grandes, para lo cual cuenta con Licencia de Actividades Económicas (…)”.

Que, “Tras tres años de actividades comerciales en el Municipio Chacao, ha venido cumpliendo sus deberes tanto formales como esenciales a su condición de Contribuyente al citado ramo tributario de ‘Actividades Económicas’, declarando sus ingresos brutos y pagando al Fisco Municipal las cantidades que resultaron de la liquidación de la antedicha exacción local”.

Que “(…) mediante procedimiento de verificación tributaria, se inició en fecha 19 de septiembre de 2007 un proceso de Revisión Fiscal, el cual concluyó mediante la Resolución que subsidiariamente ha sido impugnada mediante el presente recurso, disponiéndose que por efecto a haber (sic) verificado la Administración Tributaria de Chacao el expendio de bebidas alcohólicas por parte de [su] representada se le imponía un Reparo Fiscal sobre los ingresos brutos por ella percibidos durante los ejercicios fiscales objeto de revisión, lo cual alcanzó un monto de CIENTO CINCUENTA Y TRES MIL CIENTO OCHENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. F. 153.189,98), siendo apreciable que por el solo hecho de haber verificado la Administración la venta, aunque fuera aislada, de especies alcohólicas en el fondo de comercio explotado por [su] mandante, TRIPLICÓ el monto que a su decir, debió haber satisfecho anualmente [su] representada por concepto del Impuesto de Actividades Económicas, al aplicar la grotescamente inconstitucional alícuota establecida para el Grupo VIII ‘Restaurantes con expendio de bebidas alcohólicas’ (sic) equivalente a 4,25 por ciento sobre los ingresos brutos, lo que resulta de un grado desproporcionado y confiscatorio que desborda cualquier elemental principio de racionalidad legislativa, y que por ende amerita la inmediata intervención de sus respetables autoridades en procura de la inaplicación inmediata y eventual erradicación definitiva del mundo jurídico patrio de la alícuota porcentual aplicadas a los ingresos brutos, como la delatada”.

Sobre la base de lo expuesto, invoca la aplicación de los criterios sentados por esta Sala en sus sentencias Nros. 307 del 6 de marzo de 2001; 1.172 del 15 de junio de 2004; 59 del 4 de febrero de 2004, y 301 del 27 de febrero de 2007, los cuales transcribe parcialmente, para asegurar que “sobre la base de los criterios interpretativos de la confiscatoriedad o no de un tributo, sentados por esta Sala a través de los fallos recién citados que [asumen] como la más apropiada doctrina que el justiciable puede plantear para fincar (sic) la presente denuncia, debemos destacar que los elementos indispensables para que en el presente caso concreto se verifique la injusta imposición de una alícuota a todas luces desproporcionada y que irrumpe sin fundamento axiológico desde la perspectiva constitucional, sobre la propiedad, rentabilidad y sustentabilidad económica del fondo de comercio explotado por [su] mandante, se concretan en el presente caso de manera palmaria”.

Que “(…) si tomamos en cuenta que el Código de Actividades Grupo ‘VII’ Actividad de Servicios de Expendio de Alimentos sin Bebidas Alcohólicas, tiene en Chacao dispuesta una alícuota imponible de 0,90 por ciento, resulta INCOMPRENSIBLE y de una voracidad fiscal que raya en la irracionalidad, que por el hecho de que el fondo de comercio ofrezca al público expendio de bebidas alcohólicas, se CUADRUPLIQUE la carga impositiva que dicho contribuyente debe soportar y honrar, más aún, cuando en el caso de [su] representada las ventas de bebidas alcohólicas no alcanzan ni siquiera el 10 por ciento de sus ingresos brutos, por lo que esta venta ‘residual’ supone un beneficio desproporcionado y sin justificación constitucional alguna para el Municipio, equivalente al 300 por ciento del que pudiera y ha venido percibiendo de ‘Café Panini’ por efecto al expendio de comida sin bebidas alcohólicas”.

Que “(…) dicha diferenciación (discriminación), sin duda atenta contra los márgenes razonables de ganancia que tanto el Constituyente como la legislación nacional permiten al particular aspirar racionalmente percibir producto de su actividad económica, enmarcado dentro de un paradigma principista, cual es el descrito en el artículo 299 Constitucional que proclama la promoción entrelazada entre Estado y empresa privada de un desarrollo armónico de la economía nacional; valor éste reconocido por la Sala en el interesante fallo ‘News Caffe’ del 06 de diciembre de 2006”.

Que “(…) bien vale la pena preguntarse dos situaciones básicas para verificar la inconstitucionalidad denunciada que afecta la alícuota dispuesta en el anexo a la Ordenanza de Actividades Económicas: Primera: es acaso ‘razonable’ una alícuota que grave con 4,25 por ciento los INGRESOS BRUTOS de un comerciante? Y; Segundo: Existe un fin teleológicamente plausible en la norma que justifique hacer una distinción impositiva tan absolutamente radical entre los servicios de expendido (sic) de alimentos, según éstos expedan (sic) bebidas alcohólicas o no?”.

Que “En este estado de [su] exposición surge entonces la necesidad de que, a despecho del motivo de inconstitucionalidad ya denunciado, [deba] entrelazar dicha denuncia con el trato discriminatorio que dispensa la Ordenanza de Actividades Económicas a los contribuyentes de ese rubro fiscal dedicados al expendio de alimentos, pues no puede pensarse que por el hecho de que se expendan bebidas alcohólicas (lo que de por sí supone el pago de tasas y tributos paralelos y distintos al de actividades económicas), exista una diferencia tan irracionalmente marcada de 0,90 por ciento la una, frente a 4,25 por ciento, es decir, UNA DIFERENCIA SUPERIOR AL 300 por ciento, por el hecho de vender especies alcohólicas”.

Concluye que “(…) un gravamen como el impuesto por la Ordenanza de Actividades Económicas a las actividades económicas clasificadas bajo el ‘GRUPO VIII’ (sic), aplicado a [su] representada por la Municipalidad de Chacao, resulta a todas luces y objetivamente confiscatorio tal como respetuosamente [pide] sea benévolamente acogido y declarado”.

En torno a la inconstitucionalidad del Clasificador de Actividades “Grupo VIII” anexo a la Ordenanza de Actividades Económicas por el vicio de usurpación de atribuciones, alega que “(…) detrás de dicho Código no existe otra justificación por parte del Municipio que gravar a los ‘Restaurantes’ por el EXPENDIO DE LICORES PER SE, como forma fraudulenta de evadir la corriente jurisprudencial advertida por esta Honorable Sala respecto a la imposibilidad Constitucional de la que padecen los Municipios de gravar el consumo y venta de alcohol y especies alcohólicas a través del Impuesto sobre Actividades Económicas”.

Luego de invocar lo expuesto por la Sala en su sentencia N° 285 del 4 de marzo de 2004, así como los artículos 1, 2 y 3 de la derogada Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas -publicada en la Gaceta Oficial N° 3.574, Extraordinario, del 21 de junio de 1985- y los artículos 1, 2 y 4 de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas vigente -publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 3.754, Extraordinario, del 21 de junio de 2005-, aseguró que “(…) se evidencia que el Municipio Chacao del Estado Miranda, al modificar en el Clasificador de Actividades Económicas la alícuota imponible a los expendios de alimentos según éstos vendan o no bebidas alcohólicas, incurrió en una flagrante inconstitucionalidad e ilegalidad por exceder los límites que le fueron impuestos por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y por la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, usurpando funciones y atribuyéndose competencias que no le son propias, por corresponder exclusivamente a materia de reserva legal”.

Respecto de la nulidad del acto de efectos particulares impugnado subsidiariamente, manifestó en apoyo a dicha pretensión que “han sido expresados anteriormente los motivos y razonamientos en los que [hace] descansar la nulidad del acto de efectos particulares, puesto que por vía de consecuencia al ser declarada nula, como [aspira], la norma general en cuyo fundamento fue dictado el acto de Reparo Fiscal, éste, siendo accesorio a la norma cuya nulidad se solicita, sigue la suerte del dispositivo normativo bajo cuya base descansa, habida cuenta de que no existe controversión (sic) por parte de [su] representada sobre los ingresos brutos investigados por la Administración Tributaria de Chacao, ni sobre la competencia formal de los funcionarios intervinientes a lo largo del procedimiento de verificación fiscal”. Sobre la base del anterior aserto, fundamenta su petición en la ausencia de base legal del acto.

Solicitó, además, conforme a lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Venezuela, la suspensión cautelar de los efectos del acto administrativo de efectos particulares recurrido, “(…) habida cuenta que la concurrencia de los extremos de Presunción de Buen Derecho y Pericullum (sic) in Mora que concurren en la situación de hecho denunciada, y que legitiman una protección a la estabilidad financiera de [su] representada hasta tanto sea resuelto el fondo del presente Recurso de Nulidad”.

Que “(…) respecto a la Presunción de buen derecho (sic) [debe] invocar que por haber fundado el presente Recurso en razones de estricta inconstitucionalidad del Clasificador de Actividades ‘Grupo VIII’ (sic) que evidencia una notoria e irracional discriminación entre los contribuyentes que ejerzan la actividad de venta de alimentos según éstos expendan a su vez bebidas alcohólicas o no, y siendo el caso que la Municipalidad de Chacao no había tenido reparo o reproche alguno que efectuar a [su] mandante desde el año 2005 en el que inició actividades comerciales en jurisdicción del Municipio Chacao, en base a los criterios jurisprudenciales que en precedentes similares ha tenido a bien dictar esta respetable Sala, se ha protegido la estabilidad económica y sustentabilidad financiera de la contribuyente recurrente en sede cautelar en no pocos casos”

En tal sentido, invoca algunos casos resueltos por esta Sala en supuestos similares, para concluir que, “(…) más allá de la percepción que en la definitiva pueda tener la Sala respecto a la identidad material de los supuestos juzgados en anteriores oportunidades por vuestras (sic) autoridades frente a los que constituyen los argumentos de forma y fondo del presente Recurso de Nulidad, [cree] aplicable la antedicha doctrina jurisprudencial al presente caso para sostener que la Presunción de Buen Derecho invocada por [su] mandante nace precisamente del hecho cierto e indubitable que, en casos como el presente, ya han sido juzgados de manera favorable a la pretensión abrogatoria (sic) del Contribuyente, en cuya virtud y atendiendo al altísimo interés público de sostener y proteger la seguridad jurídica que provee la Jurisprudencia del M.T., [ruegan] sea apreciado como satisfecho este extremo sin que ello constituya en modo alguno adelanto de opinión al fondo del Recurso de Nulidad”.

Que, respecto del periculum in mora, aducen que“(...) [tener] que satisfacer el pago del Reparo Fiscal supone para [su] mandante desprenderse de una suma que NO TIENE DESDE LA PERSPECTIVA JURISPRUDENCIAL BASE LÓGICA NI JURÍDICA, y que ATENTA de manera flagrante con los postulados garantistas que proclama el Artículo 13 del Decreto con rango y Fuerza de Ley de Promoción y Protección de Inversiones, así como el texto del artículo 163 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, según el cual los tributos municipales no podrán tener efecto confiscatorio ni convertirse en ‘obstáculo para el normal desarrollo de las actividades económicas’”.

Para demostrar el grado de daño que causaría el acto singular impugnado subsidiariamente, consignó “(…) última declaración para la estimación del impuesto sobre la renta presentado al SENIAT por vía INTERNET, Y QUE FUE OBJETO DE CONTROL y conocimiento por parte de la Administración Tributaria de Chacao (…) lo que supone de no mediar la suspensión de los efectos del acto de efectos particulares, LA MITAD DE LA UTILIDAD NETA TRAS EL PAGO DE IMPUESTO GENERADA EN UN AÑO DE TRABAJO, ESFUERZO E INVERSIÓN de [su] representada, serían absorbidos por el Municipio Chacao, pero más gráfico aún a la desproporción aquí denunciada, resulta que el Municipio tras el Reparo Fiscal recibiría un INGRESO SUPERIOR AL QUE EL PROPIO ESTADO VENEZOLANO RECIBE DEL MISMO CONTRIBUYENTE, por concepto de Impuesto Sobre la Renta. Ello resulta sencillamente absurdo, PUES ES INJUSTIFICABLE desde la perspectiva fiscal que un Municipio obtenga de un contribuyente cuyo ejercicio económico ha generado renta y utilidad, un mayor ingreso tributario que el que la misma República (con todos los deberes y cargas que allá debe procurar satisfacer a favor de la población NACIONAL) percibe”.

Sobre la base de lo expuesto, solicita a esta Sala que en la definitiva se declare “(…) CON LUAGR (sic) el presente recurso y por efecto a ello (sic) declaren: PRIMERO: La inconstitucionalidad del Clasificador de Actividades ‘GRUPO VIII’ (sic) anexo a la Ordenanza de Actividades Económicas del Municipio Chacao y/o de la alícuota porcentual establecida para dicha actividad a serle aplicada a la base imponible que generen sus contribuyentes; SEGUNDO: Subsidiariamente sea declarada la nulidad del acto de efectos particulares mediante el cual fue concluido el Sumario Administrativo Fiscal y que en ejecución directa de la norma aquí denunciada, determinó Reparo Fiscal contra [su] poderdante que alcanzó un monto de CIENTO CINCUENTA Y TRES MIL CIENTO OCHENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. F. 153.189,98) y se le aplicó multa de VEINTINUEVE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES CON OCHENTA Y CUTARO (sic) CÉNTIMOS (Bs. F. 29.883,84)”.

II

DE LA COMPETENCIA

Como premisa del análisis subsiguiente, esta Sala debe fijar su competencia para el conocimiento y decisión de la demanda de nulidad por motivos de inconstitucionalidad incoada por la recurrente, la sociedad mercantil Inversiones Aniric XX, C.A., contra el Código de Actividades el Código de Actividades Económicas “Grupo VIII, Actividad de Servicios de Expendio de Alimentos y Bebidas Alcohólicas y No Alcohólicas” anexo a la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, publicada en Gaceta Municipal N° 6008 del 15 de diciembre de 2005 y, subsidiariamente, de la nulidad del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución N° 395/2008 del 5 de noviembre de 2008, mediante el cual se le confirma y se le impone a la recurrente un reparo fiscal por un monto de ciento cincuenta y tres mil ciento ochenta y nueve bolívares fuertes con noventa y ocho céntimos (Bs. F 153.189,98) y se le impone multa por veintinueve mil ochocientos ochenta y tres bolívares fuertes con ochenta y cuatro céntimos (Bs. F. 29. 883,84).

Respecto de la competencia de esta Sala para efectuar el control concentrado de constitucionalidad de la aludida norma municipal, de naturaleza tributaria, es menester destacar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en su artículo 334, último aparte, lo siguiente:

Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución o que tengan rango de ley

.

Correlativamente, el artículo 336, numeral 2, del mismo Texto Fundamental establece:

Artículo 336. Son atribuciones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

…omissis…

2. Declarar la nulidad total o parcial de las Constituciones y leyes estadales, de las ordenanzas municipales y demás actos de los cuerpos deliberantes de los Estados y Municipios dictados en ejecución directa e inmediata de esta Constitución y que colidan con ella”.

Por su parte, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia establece en el artículo 5, numeral 7, lo que sigue:

Artículo 5. Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República:

…omissis…

7. Declarar la nulidad total o parcial de las Constituciones y leyes estadales, de las ordenanzas municipales y demás actos de los cuerpos deliberantes de los Estados, Municipios y del Distrito Capital, dictados en ejecución directa e inmediata de la constitución y que colidan con ella, mediante el ejerció del control concentrado de constitucionalidad. La sentencia que declare la nulidad total o parcial deberá publicarse en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela y en la Gaceta Oficial Estadal o Municipal que corresponda, determinando expresamente sus efectos en el tiempo

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De las disposiciones anteriores se evidencia la potestad conferida a esta Sala Constitucional para conocer y decidir la presente acción de nulidad por inconstitucionalidad contra la norma tributaria contenida en la Ordenanza Municipal descrita supra. Adicionalmente, es necesario advertir que en el presente caso se ha solicitado conjuntamente el otorgamiento de medida cautelar innominada para la protección de la sociedad mercantil accionante, dirigida a obtener la suspensión de los efectos del acto administrativo de naturaleza tributaria dictado en ejecución de la norma impugnada, contenido en la Resolución N° 395/2008 dictado por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda.

Para efectuar el pronunciamiento respecto de la protección cautelar invocada, debe esta Sala afirmar su competencia para efectuar también el control jurisdiccional del mencionado acto tributario, pues éste se presupone dictado en el marco de la actividad de control y fiscalización tributaria dictado en ejecución de una norma legal y no en ejecución directa e inmediata del Texto Constitucional.

Respecto de la impugnación de tales actos administrativos de efectos particulares acumulados a un recurso de nulidad por motivos de inconstitucionalidad, frente a la derogación del artículo 132 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, esta Sala en sentencia Nº 825 del 6 de mayo de 2004 (caso: “Banco del Caribe, C.A.”), reiterada en decisión del 20 de septiembre de 2005 (caso: “Ziomara Del S.L. Güedez”), expuso:

Ante dicha circunstancia, debe esta Sala señalar, congruente con su doctrina jurisprudencial (entre otras, sentencias números 450/2000, del 23.05, 1111/ 2000, del 04.10, 2193/2003, del 13.08, 2706/2003, del 09.10, y 2542/2003, del 17.09) y con la bibliografía especializada (Allan R. Brewer-Carías, Instituciones Políticas y Constitucionales, Tomo VI, Justicia Constitucional, Caracas-San Cristóbal, EJV-UCAT, 1996, p. 275), que el fuero atrayente de la jurisdicción contencioso-administrativa hacia la jurisdicción constitucional que permite el artículo 132 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia -cuya interpretación conforme a la Constitución de 1999 debe hacerse en atención a la atribución de competencias que aquella hace en razón del rango legal o sub-legal del acto impugnado y no en razón del vicio atribuido al mismo- está limitado a un supuesto muy concreto, como es la denuncia del vicio de ausencia de base legal en el acto administrativo (acto particular), en virtud de la denunciada inconstitucionalidad de la norma legal (acto general) que le sirvió de fundamento, sin que sea posible alegar o denunciar junto con el vicio mencionado cualquier otro que afecte la validez del acto administrativo recurrido, como son la incompetencia, la ausencia total y absoluta del procedimiento establecido en la ley, la desviación de poder o el falso supuesto, ya que ninguno de éstos tendría su origen en la inconstitucionalidad de la norma legal impugnada sino en otras circunstancias de hecho o de derecho, cuyo análisis en sede judicial no compete a la jurisdicción constitucional, habilitada únicamente, según el mencionado artículo 132, para declarar la conformidad o inconformidad del acto de rango legal impugnado con la norma constitucional, la nulidad de dicho acto de existir tal contrariedad, y, una vez efectuado lo anterior, para declarar la nulidad del acto administrativo recurrido por ausencia de base legal

.

Como se desprende del precedente citado, a la luz de la derogada Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, es viable la impugnación subsidiaria de un acto administrativo de efectos particulares a los fines de verificar su conformidad con el Texto Constitucional y sólo será a través del vicio de ausencia de base legal que esta Sala podrá eventualmente declarar su nulidad. Por tal motivo, esta Sala de conformidad con el numeral 50 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, asume su competencia para conocer la referida impugnación. Así se decide.

III

DE LA ADMISIBILIDAD

Efectuado el anterior pronunciamiento, esta Sala pasa a revisar los presupuestos procesales de admisibilidad de la pretensión anulatoria y, para ello, observa:

Revisadas como han sido las causales de inadmisibilidad previstas en el quinto aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, no se evidencia alguna de las mismas en el presente recurso, de manera que no advierte en su estudio preliminar esta Sala: ley alguna que disponga su inadmisibilidad; que el conocimiento del mismo corresponda a otro Tribunal; que se haya acumulado a otro recurso con el que se excluya o cuyos procedimientos sean incompatibles; que falten los documentos indispensables para su admisibilidad; que contenga conceptos ofensivos o irrespetuosos; que su contenido resulte ininteligible a los efectos de su tramitación; así como tampoco se evidencia falta de representación o legitimidad del recurrente, ni tampoco cosa juzgada. De manera que, esta Sala admite el presente recurso en cuanto ha lugar en derecho, sin perjuicio de la potestad que asiste a esta Sala de reexaminar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad y procedencia establecidos en la ley y la jurisprudencia en cualquier estado y grado del proceso.

Con relación a la tramitación del juicio, se ordena la aplicación del procedimiento para las demandas de anulación de actos estatales establecido en la sentencia N° 1.645 del 19 de agosto de 2004 (caso: “Constitución Federal del Estado Falcón”), y de conformidad con el artículo 21, párrafo 12, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se ordena citar mediante oficio al Presidente del Concejo Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda. En este sentido, remítanse a los citados funcionarios municipales copia certificada del escrito del recurso, de la documentación pertinente acompañada al mismo y del presente fallo de admisión.

Igualmente, se ordena citar al Síndico Procurador y al ciudadano Alcalde del Municipio Chacao de la misma entidad municipal, con arreglo a lo ordenado en el artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Finalmente, siguiendo el criterio fijado por esta Sala en la sentencia Nº 1.238 del 21 de junio de 2006 (caso: “Cámara Venezolana de Almacenes Generales de Depósito, CAVEDAL”), se ordena la notificación de la recurrente y el emplazamiento de los interesados mediante cartel que será librado por el Juzgado de Sustanciación dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a que conste en autos mediante diligencia del alguacil haberse efectuado la notificación del recurrente en su domicilio procesal. Vencido el referido lapso de tres (3) días, la recurrente cuenta con un lapso de treinta (30) días de despacho para retirar, publicar -en uno de los diarios de mayor circulación nacional- y consignar el cartel de emplazamiento. En caso que la parte recurrente no retire, publique y consigne el cartel de emplazamiento dentro del referido lapso de treinta (30) días, la Sala declarará la perención de la instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 267 ordinal 1º del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, se advierte que si la parte recurrente no consigna un ejemplar del cartel publicado en prensa dentro del lapso de tres (3) días de despacho siguientes a su publicación, así no se haya vencido el referido lapso de treinta (30) días de despacho, la Sala declarará desistido el recurso y ordenará el archivo del expediente de conformidad con el párrafo 12 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

IV

DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA

Previo al análisis de la procedencia de la pretensión cautelar, esta Sala considera necesario precisar el objeto de impugnación en el presente caso, pues si bien en su escrito el apoderado judicial de la parte accionante señala sistemáticamente que objeta la constitucionalidad del “Grupo VIII (sic), Actividad de Servicios de Expendio de Alimentos y Bebidas Alcohólicas y No Alcohólicas” anexo a la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda. Empero, dicha proposición normativa establece como actividad gravable y alícuota correspondiente lo siguiente:

CLASIFICADOR DE ACTIVIDADES

..omissis… Grupo VIII. Actividades de servicio de expendio de alimentos y bebidas no alcohólicas. Actividades constituidas en esencia por la preparación y/o el servicio de alimentos y bebidas no alcohólicas para el consumo dentro o fuera del establecimiento

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Alícuota % 0.90 Mínimo Tributable U.T. 7

De un contraste entre las denuncias que ha planteado el apoderado judicial de la actora en su demanda y el porcentaje de la alícuota aplicable al rubro fiscal “Grupo VIII”, observa la Sala, sin que ello signifique alguna valoración definitiva sobre la constitucionalidad de la mencionada alícuota tributaria municipal, que la referencia al 0.90 % sobre los ingresos es el porcentaje que invoca en el escrito de nulidad como el aplicable a su caso y no el 4.25 % establecido en el “Grupo IX” del mencionado Código de Actividades. En efecto, expresa el anotado código clasificador:

“Grupo IX. Actividades de servicio de expendio de alimentos y bebidas alcohólicas y no alcohólicas. Actividades constituidas en esencia por la preparación y/o el servicio de alimentos y bebidas alcohólicas y no alcohólicas para el consumo dentro o fuera (sic)”.

Alícuota % 4,25

Mínimo Tributable U.T. 11

De la confrontación de ambas proposiciones tributarias, entiende la Sala que el actor incurrió en un error material en la correcta denominación del código fiscal impugnado, pues, de considerarse lo contrario, la demanda de nulidad devendría en inadmisible al haberse planteado de forma ininteligible, conforme a la regla procesal contenida en el artículo 19, párrafo sexto, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, pues los argumentos expuestos no se compadecerían con la norma impugnada. No obstante, en aras de garantizar el derecho de acceso a la jurisdicción y en aplicación del principio pro actione, establece que en el presente caso se objeta la norma contenida en el “Grupo IX. Actividades de servicio de expendio de alimentos y bebidas alcohólicas y no alcohólicas” anexo a la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, publicada en Gaceta Municipal N° 6008 del 15 de diciembre de 2005, y así se declara.

Respecto del contenido de la tutela cautelar invocada, el apoderado judicial de la recurrente solicita la suspensión de efectos del acto de efectos particulares de naturaleza tributaria, impugnado por vía subsidiaria. En tal sentido, expone respecto de la concurrencia de los extremos fijados para el otorgamiento de dicha protección cautelar lo siguiente:

En torno a la presunción de buen derecho, señala que “(…) por haber fundado el presente Recurso en razones de estricta inconstitucionalidad del Clasificador de Actividades ‘Grupo VIII’ [rectius: Grupo IX] que evidencia una notoria e irracional discriminación entre los contribuyentes que ejerzan la actividad de venta de alimentos según éstos expendan a su vez bebidas alcohólicas o no, y siendo el caso que la Municipalidad de Chacao no había tenido reparo o reproche alguno que efectuar a [su] mandante desde el año 2005 en el que inició actividades comerciales en jurisdicción del Municipio Chacao, en base a los criterios jurisprudenciales que en precedentes similares ha tenido a bien dictar esta respetable Sala, se ha protegido la actividad económica y sustentabilidad financiera de la contribuyente recurrente en sede cautelar en no pocos casos”.

El requisito relativo al periculum in mora lo justifica en que “(…) obtener la repetición o aún la compensación de los montos YA SATISFECHOS a través de la declaración y pago voluntario al Fisco Municipal, aparte de aquellos que ahora le son reparados a [su] patrocinada, redunda en un daño de difícil reparación por la definitiva, pues lo cierto es que el Municipio Chacao, dentro del esquema previsto en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal tendría HASTA DOS AÑOS (véase artículo 158.1° de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal) para devolver o repetir las cantidades que les habría sido pagadas en forma indebida por [su] mandante, con lo cual sin duda, se vulnera los medios esenciales de inversión en la Formación de Capital, mejoramiento del empleo y optimización de utilidades que debe procurar [su] mandante en tanto y en cuanto sus administradores deben proceder comercialmente como Buen Padre de Familia”.

Ahora bien, como lo ha sostenido reiteradamente esta Sala, el poder cautelar general del Juez Constitucional puede ejercerse en el marco de los procesos de nulidad de actos de naturaleza legislativa, con el objeto de que se dicten las medidas que resulten necesarias para el aseguramiento de la eficacia de la sentencia definitiva; medidas cuya procedencia, según se expuso -entre otras muchas- en sentencias del 8 de junio de 2000, caso: “Alexis Viera Brandt”, y del 13 de junio de 2002, caso: “Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas”, depende fundamentalmente del cumplimiento con los requisitos que para tal fin establece la Ley adjetiva, concretamente los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

Correlativamente, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia recogió, de manera expresa, ese derecho a la tutela cautelar, que es garantía del derecho a la tutela judicial efectiva y postuló la existencia de un poder cautelar general en el marco de los procesos que se sustancien de conformidad con esa Ley. Así, se lee en el artículo 19, párrafo 11, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, lo siguiente:

En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, y el Tribunal Supremo de Justicia podrá acordar, aun de oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva

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La norma hace suyo el primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). Además, y aunque no lo establezca con la misma claridad, exige el segundo de los requisitos inmanentes a toda medida cautelar, como lo es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que la garantía de las resultas del juicio. No podría entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las medidas cautelares (Calamandrei, Piero, “Providencias Cautelares”. Traducción de S.S.M., Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp. 69 y ss.).

De allí que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que en función de la tutela judicial eficaz, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que preceptúa la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.

En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió con sus exigencias; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien observa plenamente los requerimientos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. G.P., Jesús, “El Derecho a la Tutela Jurisdiccional”, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss). Asunto distinto es que, en la ponderación del cumplimiento de los requisitos exigidos para la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración que lo lleve a la conclusión de que, efectivamente, existen condiciones suficientes para el otorgamiento de la medida.

Tales extremos deben cumplirse de manera concurrente, por lo que si falta alguno de estos elementos, el juez no podría decretar la medida preventiva. En este orden de ideas, debe agregarse que, en materia de Derecho Público y, más concretamente, en el ámbito de la jurisdicción constitucional, donde necesariamente están en juego intereses generales, el juez deberá también realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión de intereses generales en un caso concreto, o bien para la determinación de si, en el caso de autos, el interés general se vería favorecido por el otorgamiento de la medida.

Como se observa del texto del acto administrativo recurrido subsidiariamente, la Administración Tributaria Municipal para efectuar el reparo fiscal estimó, sobre la base de lo determinado en el Acta Fiscal N° D.A.T.-G.A.F.-1231-448-2008 del 30 de septiembre de 2008, que “La sociedad mercantil INVERSIONES ANIRIC XX, C.A., obtuvo sus ingresos en jurisdicción de este municipio, por el ejercicio y desarrollo de la actividad económica dirigida a la prestación de servicios de expendio de alimentos y bebidas alcohólicas (…)” (Destacado de la Sala).

Concluye la Sala que la actividad ejercida por la recurrente, y así fijada por los funcionarios fiscales, se encuadra dentro de la norma impugnada. Así, se le aplicó a la contribuyente la alícuota porcentual correspondiente al rubro fiscal impugnado -Grupo IX del Clasificador de Actividades anexo a la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda-, cual es el 4,25 % de los ingresos brutos reflejados en el libro mayor, lo que refleja la concreción de los efectos de la norma en la esfera jurídica particular de la contribuyente.

Ya esta Sala, en el marco de juicios de nulidad como el aquí planteado, ha sostenido que la identidad de supuestos de regulación normativa apareja una presunción favorable a la parte recurrente, en los siguientes términos:

Observa la Sala que, efectivamente, mediante la decisión nº 1.397/2004 que se citó como fundamento de la pretensión cautelar, señaló lo siguiente:

‘De conformidad con lo expuesto, se evidencia que el Municipio S.P. delE.L., al crear en el Clasificador de Actividades Económicas de la citada Ordenanza, un impuesto que grava la ‘Destilación, Rectificación y mezcla de Alcoholes. Elaboración de Bebidas Alcohólicas’ y el ‘Mayor de Bebidas Alcohólicas’, incurrió en una fragrante inconstitucionalidad e ilegalidad por exceder los límites que le fueron impuestos por la entonces Constitución de 1961, por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, usurpando funciones y atribuyéndose competencias que no le son propias, por corresponder exclusivamente a materia de reserva legal.’

De lo precedente, se concluye que es notoria la apariencia de buen derecho que reclaman los demandantes, en virtud de la identidad del supuesto de derecho de ambas Ordenanzas

(Vid. Sentencia de esta Sala N° 2.111 del 28 de noviembre de 2006, caso: “Interlicores El Rosal, S.R.L.”, reiterada en sentencia N° 102 del 20 de febrero de 2008).

De allí que, congruente con el precedente expuesto, esta Sala considera que la peticionante cuenta con una presunción de buen derecho para el otorgamiento de la cautela.

Con relación al requisito del periculun in mora, se desprende del texto del reparo fiscal formulado que la contribuyente se allanó al mismo y solicitó a la Administración Tributaria Municipal la celebración de un convenio para el fraccionamiento y pago de la deuda tributaria determinada por el monto de ciento cincuenta y tres mil ciento ochenta y nueve bolívares fuertes con noventa y ocho céntimos (Bs. F. 153.189,98). Asimismo, se le impuso una multa por veintinueve mil ochocientos ochenta y tres bolívares fuertes con ochenta y cuatro céntimos (Bs. F. 29.883,84), por la comisión del ilícito tributario de disminución de ingresos tributarios para los ejercicios fiscales 2005, 2006, 2007 y la presentación extemporánea de la declaración estimada de ingresos brutos del ejercicio fiscal 2005.

En este sentido, esta Sala reitera lo expuesto en su sentencia N° 2.111/2006, antes citada, por la cual “Si bien no se trata de medios de prueba que evidencien la existencia de un perjuicio irreparable, pues el daño económico que podría verificarse en caso de que la actora pague dicha deuda tributaria será siempre susceptible de devolución en calidad de crédito contra el Municipio Chacao, ante una eventual sentencia estimatoria de la demanda, con inclusión de los intereses que el pago de lo indebido devengara, sí podría causarse un detrimento importante en su capacidad económica, si se toma en cuenta la duración del proceso y del tiempo que transcurra hasta el efectivo pago de la eventual deuda por parte de dicho ente público; se reitera así el criterio que sobre tales perjuicios económicos como fundamento de medidas cautelares se sostuvo en la sentencia de esta Sala n° 270 de 16 de marzo de 2005. En abundancia, considera la Sala que el otorgamiento de la medida, con sujeción de su alcance al caso concreto, no causaría graves perjuicios al interés general (…)” (Destacado de la Sala).

De allí que la Sala considera que se cumplen los supuestos de procedencia de la medida cautelar solicitada y, en consecuencia, se suspenden, respecto de la esfera jurídica de la parte recurrente, los efectos de la norma que se impugnó, lo que incluye la suspensión de la obligación de pago de las deudas tributarias pendientes y causadas con fundamento en esa norma, entre la parte demandante y el Municipio Chacao del Estado Miranda. Así se declara.

V

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara:

1.- COMPETENTE para conocer de la demanda de nulidad por motivos de inconstitucionalidad ejercida conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada por el abogado D.B.D.L.R., actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES ANIRIC XX, C.A., ya identificados, contra el Código de Actividades Económicas “Grupo VIII (sic), Actividad de Servicios de Expendio de Alimentos y Bebidas Alcohólicas y No Alcohólicas” anexo a la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, publicada en Gaceta Municipal N° 6008 del 15 de diciembre de 2005, así como del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución N° 395/2008 del 5 de noviembre de 2008.

2.- ADMITE el recurso de nulidad por inconstitucionalidad interpuesto y se ordena la aplicación del procedimiento establecido en sentencia N° 1.645 del 19 de agosto de 2004 (caso: “Constitución Federal del Estado Falcón”).

3.- ORDENA citar mediante oficio al ciudadano Presidente del Concejo Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda y al Síndico Procurador del mismo ente municipal, para que comparezcan ante este Tribunal dentro de los diez (10) días hábiles siguientes, contados a partir de la publicación del cartel o de la notificación del último de los interesados.

4.- ORDENA siguiendo el criterio fijado por esta Sala en la sentencia Nº 1.238 del 21 de junio de 2006 (caso: “Cámara Venezolana de Almacenes Generales de Depósito CAVEDAL”), la notificación de la recurrente y el emplazamiento de los interesados mediante cartel que será librado por el Juzgado de Sustanciación dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a que conste en autos mediante diligencia del alguacil haberse efectuado la notificación del recurrente en su domicilio procesal. Vencido el referido lapso de tres (3) días, el recurrente cuenta con un lapso de treinta (30) días de despacho para retirar, publicar -en uno de los diarios de mayor circulación nacional- y consignar el cartel de emplazamiento. En caso que la parte recurrente no retire, publique y consigne el cartel de emplazamiento dentro del referido lapso de treinta (30) días, la Sala declarará la perención de la instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 267 ordinal 1º del Código de Procedimiento Civil. Si la parte recurrente no consigna un ejemplar del cartel publicado en prensa dentro del lapso de tres (3) días de despacho siguientes a su publicación, así no se haya vencido el referido lapso de treinta (30) días de despacho, la Sala declarará desistido el recurso y ordenará el archivo del expediente de conformidad con el párrafo 12 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

5.- ACUERDA la medida cautelar solicitada y, en consecuencia, se SUSPENDEN los efectos jurídicos de la Resolución N° 395/2008 del 5 de noviembre de 2008, mediante el cual se le confirma y se le impone a la recurrente un reparo fiscal por un monto de ciento cincuenta y tres mil ciento ochenta y nueve bolívares fuertes con noventa y ocho céntimos (Bs. F 153.189,98) y se le impone multa por veintinueve mil ochocientos ochenta y tres bolívares fuertes con ochenta y cuatro céntimos (Bs. F. 29.883,84).

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase al Juzgado de Sustanciación. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 29 días del mes de abril de dos mil nueve (2009). Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

La Presidenta de la Sala,

L.E.M. LAMUÑO

Ponente

El Vicepresidente,

F.A.C.L.

Los Magistrados,

J.E. CABRERA ROMERO

P.R.R.H.

M.T. DUGARTE PADRÓN

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

A.D.J. DELGADO ROSALES

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

Exp. Nº 08-1519

LEML/

El Magistrado Dr. P.R.R.H. manifiesta su disentimiento del fallo que antecede, razón por la cual, de conformidad con el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, salva su voto en los siguientes términos:

Se juzgó, en fase cautelar, la demanda de nulidad que, por razones de inconstitucionalidad, se incoó, conjuntamente con medida cautelar, contra el Código de Actividades Económicas “Grupo VIII, actividad de servicios de expendio de alimentos y bebidas alcohólicas y no alcohólicas de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda y, subsidiariamente, contra la resolución n.° 395/2008 del 5 de noviembre de 2008, mediante la cual el Municipio Chacao confirmó e impuso reparo fiscal a la demandante por un monto de ciento cincuenta y tres mil ciento ochenta y nueve bolívares fuertes con noventa y dos céntimos (B.s.f. 153.189,98) y multa por veintinueve mil ochocientos ochenta y tres bolívares fuertes con ochenta y cuatro céntimos (B.s.f 29.883,84).

La Sala otorgó la protección cautelar que se pidió, pese a que quien suscribe considera que la misma era improcedente.

En efecto, en relación con el requisito de la presunción del buen derecho que se reclama, la mayoría no cumplió, correctamente, con su revisión, sino que se limitó a señalar que “…la actividad ejercida por la recurrente, y así fijada por los funcionarios fiscales, se encuadra dentro de la norma impugnada. Así, se le aplicó a la contribuyente la alícuota porcentual correspondiente al rubro fiscal impugnado –Grupo IX del Clasificador de Actividades anexo a la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda-, cual es el 4,25% de los ingresos brutos reflejados en el libro mayor, lo que refleja la concreción de los efectos de la norma en la esfera particular de la contribuyente. (…) De allí que con el precedente expuesto, esta Sala considera que la peticionante cuenta con una presunción de buen derecho para el otorgamiento de la cautela.”

Con lo precedente, este voto salvante considera que no existe ninguna razón jurídica para que se entienda cubierto el requisito del fumus boni iuris, sino todo lo contrario, pues la Sala no argumentó nada para su procedencia, sino lo que hizo fue evidenciar que la autoridad tributaria municipal, al momento de la emisión del acto, cumplió con el principio de legalidad que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela preceptúa. Ciertamente, la Sala estimó suficiente, para la procedencia de la tutela anticipada, que el acto tuviera base legal, cuando lo ajustado a derecho era, precisamente, lo contrario, es decir que la conducta que se impugnó presentara, prima facie, vicios que afectaran su validez, razón por la cual el operador de justicia debía restarle eficacia a la misma, mediante un pronunciamiento cautelar.

En relación con el otro requisito: periculum in mora, la decisión fue, aún, menos cuidadosa.

En efecto, la Sala en lugar de la verificación exhaustiva del requisito, esto es la comprobación de si las denuncias habían sido, debidamente, demostradas, y si la espera de la decisión de fondo le causaría algún daño a la parte actora, citó parcialmente el veredicto n.° 2111/06 e, inmediatamente, sin ningún tipo de revisión de las actas procesales, concluyó que la tutela cautelar debía otorgarse.

Ahora bien, quien disiente advierte que la Sala se apartó de su doctrina, en cuanto al examen de las medidas cautelares, pues, en el caso de autos, no se exigió la demostración de la seriedad y verosimilitud del derecho que se reclama, así como tampoco del peligro que produciría el retardo de la decisión. En relación con el primero, se resalta, lo que la mayoría manifestó fue que el acto tenía base legal, lo cual no siembra ninguna duda acerca de la conformidad a derecho del mismo, razón por la cual el pronunciamiento debió ser contrario: improcedencia de la protección cautelar. Y, en cuanto al peligro en la mora, el mismo veredicto aludió a un convenio de fraccionamiento en el pago que la demandante suscribió con la autoridad tributaria que mal pudo interpretarse como configurativo de tal requisito y como limitación, en el futuro, del normal desarrollo de la actividad económica de la actora.

Finalmente, respecto del tercer requisito: ponderación de los intereses en juego, hubo un absoluto silencio, pese a que previamente se expuso que su estudio era necesario, en caso como el de autos, para la salvaguarda del derecho constitucional a la tutela judicial eficaz.

En conclusión, quien suscribe, es del criterio que la medida cautelar debió declararse improcedente. Queda así rendido este voto salvado.

Fecha retro.

La Presidenta,

L.E.M. LAMUÑO

El Vicepresidente, F.A.C.L.

Los Magistrados,

J.E. CABRERA ROMERO

P.R.R.H.

Disidente

M.T. DUGARTE PADRÓN

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

A.D.J. DELGADO ROSALES

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

PRRH.sn.ar

Exp. 08-1519