Sentencia nº RC.00079 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 14 de Febrero de 2006

Exp. Nro. 2005-000577

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Ponencia de la Magistrada ISBELIA PÉREZ DE CABALLERO.

En la incidencia de oposición a las medidas cautelares dictadas en el juicio que por rendición de cuentas sigue la sociedad mercantil INVERSORA PARTICIPAR S.A., representada judicialmente por los abogados A.Z. y E.B.B., contra la ciudadana T.I.G.C., representada judicialmente por los abogados G.A.L.G., C.J.L. y J.G.P.; el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, conociendo en alzada, en virtud del recurso ordinario de apelación formulado por la accionada contra la sentencia del a-quo de fecha 15 de marzo de 2004, que declaró sin lugar la oposición al decreto de las medidas decretadas, dictó sentencia en fecha 27 de mayo de 2005, mediante la cual declaró sin lugar el recurso ordinario de apelación formulado por la accionada y confirmó el fallo apelado.

Contra la referida sentencia de la alzada, la demandante anunció recurso de casación, el cual, una vez admitido, fue oportunamente formalizado. No hubo impugnación.

Concluida la sustanciación del recurso, la Sala procede a dictar sentencia bajo la ponencia de la Magistrada que con tal carácter la suscribe, en los términos siguientes:

DEFECTO DE ACTIVIDAD

I

Con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, el formalizante denuncia en la recurrida la infracción del ordinal 4° del artículo 243 eiusdem.

Por vía de fundamentación, el formalizante expresa lo siguiente:

…denuncio la violación por la recurrida del ordinal 4° del artículo 243 ibídem, por haber incurrido el sentenciador en el vicio de silencio de prueba, al acusar la sentencia de la falta de motivos de hecho y de derecho que la constituyen en nula.

En efecto, al analizarse la sentencia recurrida podemos constatar que en el “Capítulo III” de la misma, bajo el título de “Otras Consideraciones para Decidir”, el sentenciador de la alzada comienza por establecer:

Para que el Juez pueda hacer uso de la facultad cautelar – de decretar medidas preventivas, debe observar y verificar – el cumplimiento de tres (03) requerimientos que se deducen de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, a saber:

1) Presunción grave del derecho que se reclama conocido en el aforismo latino como fumus boni iuris.

2) Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, conocido en el aforismo latino como periculum in mora; y,

3) La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, conocido con el aforismo latino periculum in damni, para el caso de que se trate de una medida cautelar atípica.

.

…Omissis…

A mayor abundamiento, por muy exhaustivo que sea el examen que se haga de la sentencia recurrida, en su texto no encontraremos pronunciamiento alguno que diga relación con el requisito, establecido como premisa fundamental por el propio sentenciador de la alzada y el cual “debe observar y verificar”, de la “Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, conocido con el aforismo latino “periculum in mora”. Esta omisión, como es lógico concluir, constituye una evidente falta de motivación, tanto más grave cuanto que el propio sentenciador la tenia establecida como condición que él mismo debía “observar y verificar”.

De la forma precedentemente señalada se evidencia que la sentencia recurrida adolece del vicio de falta de motivación, violentando así el dispositivo contenido en el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil; que lo obliga a determinar los motivos de hecho y de derecho que informan su decisión, circunstancia esta que, de conformidad con el artículo 244 eiusdem, hacen nula la sentencia…”

Para decidir la Sala observa:

El formalizante refiere el vicio de silencio de pruebas pero no realiza argumento alguno que guarde relación con ese motivo del recurso de casación, el cual constituye el fundamento de una denuncia de infracción de ley, y no por quebrantamientos de formas, que debe ser alegado con fundamento en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, por haber sido infringido el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, el cual constituye una regla de establecimiento de los hechos.

No obstante esa deficiencia técnica, el recurrente alega el vicio de inmotivación, por no haber expresado el juez de alzada los motivos de hecho y de derecho por los cuales concluyó que estaba cumplido el presupuesto referido al riesgo manifiesto de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, exigido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, por cuanto en este aspecto la denuncia contiene un razonamiento claro y propio del vicio de inmotivación, la Sala en acatamiento de los preceptos establecidos en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, salva la deficiencia técnica y conoce de la denuncia en lo que respecto a la falta de expresión de las razones por las cuales el juez de alzada concluyó que en el caso concreto existe riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

A tal efecto, la Sala observa que la sentencia recurrida decidió en alzada, la oposición formulada por la accionada al conjunto de medidas cautelares nominadas e innominadas decretadas por el tribunal de la causa en el presente juicio, en cumplimiento de lo cual hizo referencia a los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, los cuales consideró cumplidos para declarar sin lugar la oposición. Textualmente expresa la recurrida:

“…Para que el Juez pueda hacer uso de la facultad cautelar de decretar medidas preventivas, debe observar y verificar el cumplimiento de tres (3) requerimientos que se deducen de los artículos 585 y 588 del Código d Procedimiento Civil, a saber:

1) Presunción Grave del derecho que se reclama, conocido con el aforismo latino como fumus boni iuris;

2) Presunción Grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, conocido con el aforismo latino periculum in mora, y,

3) La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, conocido con el aforismo latino periculum in damni, para el caso de que se trate de una medida cautelar atípica.

Cuando alguna de las partes efectúa una solicitud de las medidas preventivas contenidas en nuestro ordenamiento procesal, el juez debe ser muy cuidadoso en el cumplimiento de los requerimientos antes mencionados, lo que obliga al juez a realizar un examen de tales extremos en el caso bajo su revisión.

En este sentido se ha pronunciado nuestro M.T. destacando la importancia de que el juez cumpla con la labor de verificar el cumplimiento de los extremos señalados ut supra, incurriendo en caso de incumplimiento, en el vicio de inmotivación por la infracción del ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil...

…Omissis…

…En lo que respecta al alegato del opositor referido a que las medidas cautelares fueron decretadas sin que estuvieran llenos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, este juzgador constata que la juez de la primera instancia al efectuar el análisis de los instrumentos producidos por la parte actora junto con su libelo de demanda, examinó el acta de asamblea de socios de la entidad mercantil INVERSIONES PARTICIPAR, S.A., de fecha 15 de junio de 1998, en cuyo artículo décimo de los estatutos sociales de la referida empresa, se consagra que el administrador administrativo actuando conjuntamente con el director comercial, tiene funciones de administración- por lo que – la copia del acta de asamblea antes referida sirvió como prueba indiciaria y que determinan la presunción del derecho que se reclama solo a los fines del decreto de las medidas cautelares…

…Omissis…

...En cuanto a las medidas innominadas decretadas en el presente proceso, consistentes en la paralización, congelamiento o inmovilización de cuentas bancarias el Banco Citibank, que figuren a nombre de la demandada, la juez de la primera instancia efectua un análisis detenido de los requisitos exigidos para su decreto, evidenciándose de las mismas que se le podrían causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, si llegase a producirse movilización de las cuentas bancarias referidas ut supra por parte de la demandada, existiendo en consecuencia un fundado temor de daños, encontrándose ajustado el requisito del periculum in damni, así como el resto de los requisitos anunciados ut supra. ASÍ SE DECIDE. (Negrillas de la Sala).

Del fragmento de la recurrida antes transcrito, así como de la revisión de todo el contenido del fallo recurrido, esta Sala constata que efectivamente como fue denunciado, el sentenciador luego de motivar y examinar los requisitos del fumus boni iuris y el periculum in damni, no expresó razón alguna que justifique el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, en cumplimiento de su deber de motivar las circunstancias de hecho que comprueban la verificación de ese supuesto exigido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

Al no haber aportado el jurisdicente de alzada, las razones por las cuales consideró cumplido este requisito, la Sala no puede realizar el control de la legalidad del fallo dentro de los límites de la casación.

Sobre este particular, es oportuno reiterar el criterio sentado por la Sala, entre otras, en la decisión N° 224, de fecha 19 de mayo de 2003, en el caso (La Notte, C.A. contra Hoteles Cumberland de Oriente, C.A. y Otras), expediente N° 02-024, en la cual dejó sentado:

“…En materia de medidas preventivas, el requisito de motivación del fallo se reduce al examen de los supuestos de procedibilidad a que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora; y, en caso de tratarse de la llamada por un sector de la doctrina: medida preventiva innominada, la sentencia del tribunal ha de referirse también al periculum in damni (Art. 588 Parágrafo Primero, eiusdem)…

…Omissis…

Por tanto, la sentencia debe reflejar el proceso que justifique los dispositivos que ella contiene, y que obliga al Juez a dar una explicación del porqué del rechazo o admisión de un hecho y su apreciación.

…Omissis…

De la aplicación de ambas disposiciones legales, se observa la existencia de tres requisitos de procedencia de las medidas preventivas establecidas en el parágrafo primero del artículo 585, a saber

.

1º) La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra

;

“2º) Presunción grave del derecho que se reclama -fumus boni iuris-“.

“3º) Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo -periculum in mora-“.

Estos son los tres aspectos que debe examinar el juez para decidir sobre la procedencia de la medida cautelar que la doctrina ha denominado ‘medida innominada’, por ser diferente a las medidas preventivas típicas de embargo, secuestro de bienes determinados y prohibición de enajenar y gravar

.

Si el juez de alzada omite el examen de alguno de esos extremos de procedencia, no puede la Sala realizar el control de legalidad dentro de los límites de la casación, pues tendría que examinar las actas procesales, para determinar si es aplicable al caso concreto la disposición sobre medidas innominadas

.

En efecto, al no poderse determinar del propio fallo si la regla legal rige o no el caso concreto, no es posible el control de legalidad. El propósito central del requisito de motivación del fallo es permitir al juez de alzada, o en el caso a la Sala de Casación Civil, dicho control, por lo cual es necesario concluir en que una decisión que no examina uno de los extremos de procedencia de la aplicación de la norma, carece, en ese aspecto de la controversia, de expresión de los motivos que la sustentan

. (Negritas de la Sala).

Asimismo, la Sala ha establecido respecto de la capacidad de decisión del juez en el decreto de las medidas preventivas, entre otras, en sentencia de 21 de junio de 2005, caso: Operadora Colona C.A., c/ J.L.D.A. y otra, lo siguiente:

“...El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala lo siguiente: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”). Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. En relación con el periculum in mora, P.C. sostiene lo siguiente: ...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho. ...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo. Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir. a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. (sic) de Proc. (sic) Civ., (sic) cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad... b) Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo... c) Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar...”. (Providencia Cautelares, Buenos Aires, 1984, págs. 78-81). (Negritas de). De igual forma, el autor R.O. -Ortiz expresa: “...Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera: Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar una daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico. Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio...”. (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284). Por su parte, el autor Ricardo Henríquez señala: “…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia... El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300). La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. (Omissis) En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba. (Resaltado de la Sala).

En aplicación de los precedentes jurisprudenciales la Sala deja sentado que la decisión recurrida carece de expresión de los motivos de hecho y derecho que la sustentan en este aspecto, lo que hace la sentencia inmotivada.

En consecuencia, al carecer la decisión recurrida de expresión de los motivos de hecho y derecho que la sustentan, la denuncia de infracción del ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil resulta procedente, tal como se declarará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así se decide.

Por haber encontrado la Sala procedente una denuncia de las descritas en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se abstiene de conocer el resto de las denuncias contenidas en el escrito de formalización, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 320 eiusdem.

D E C I S I Ó N

En mérito de las consideraciones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de casación anunciado por la demandada contra la sentencia de fecha 27 de mayo de 2005, proferida por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, con sede en Valencia. En consecuencia, se CASA la sentencia recurrida y se REPONE la causa al estado de que el juez superior que resulte competente, dicte nueva decisión, sin incurrir en la infracción detectada.

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al prenombrado juzgado superior, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 322 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil de este Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los catorce (14) días del mes febrero de del dos mil seis. Años: 195º de la Independencia y 146º de la Federación.

Presidente de la Sala,

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C.O. VÉLEZ.

Vicepresidenta Temporal y

Ponente,

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ISBELIA PÉREZ DE CABALLERO

Magistrado,

___________________________

A.R.J.

Magistrada,

_________________________

YRIS PEÑA DE ANDUEZA

Magistrado,

___________________________________

L.A.O.H.

Secretario,

_________________________________

ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

Exp. Nº AA20-C-2005-000577

El Magistrado A.R.J. , consigna el presente “voto salvado” al contenido de la presente decisión, con base en las siguientes consideraciones:

Quien suscribe, no comparte la solución dada al trámite para el análisis de la denuncia de silencio de prueba enmarcada en la primera denuncia por defecto de actividad.

En efecto, la ocurrencia de un vicio por silencio de prueba ha debido ser analizado por esta Sala en el ámbito de un recurso por defecto de actividad, ello de conformidad con la Consti9tución vigente y el Código adjetivo civil que exigen una justicia completa y exhaustiva; no se lograría dicho fin si se omite algún elemento clarificador del proceso.

Esa es la interpretación que se le debe dar al artículo 509 del Código de Procedimiento Civil , al señalar que los Jueces deben analizar todas las pruebas producidas en el expediente y emitir su opinión, así sea en forma breve y concreta, en un todo de conformidad con el ordinal 1º del artículo 313 eiusdem.

Por ello, el silencio de prueba debe mantenerse como un vicio denunciable en el ámbito de un recurso por defecto de actividad, en todo de conformidad con el ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil.

Queda así expresado el voto salvado del Magistrado que suscribe.

En Caracas, fecha ut-supra.

Presidente,

__________________________

C.O. VÉLEZ.

Vicepresidenta Temporal,

_________________________________

ISBELIA PÉREZ DE CABALLERO

Magistrado,

____________________________

A.R.J.

Magistrada,

_________________________

YRIS PEÑA DE ANDUEZA

Magistrado,

___________________________________

L.A.O.H.

Secretario,

_________________________________

ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

Exp. Nº AA20-C-2005-000577