Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 6 de Agosto de 2008

DEMANDANTES: LA ECONÓMICA, C.A., sociedad mercantil inscrita en el 15 de noviembre de 1977 en el Registro Mercantil llevado por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, bajo el No. 40, Libro 143; INVERSIONES LA ECONÓMICA C.A., sociedad mercantil inscrita en fecha 01 de febrero de 1984, por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, bajo el No. 41, Tomo A-No. 42 y CONSTRUCTORA 325, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz, el 18 de febrero de 1998, bajo el No. 4, Tomo A-No. 13.

APODERADA JUDICIAL DE LAS DEMANDANTES: Y.C.G., y J.E.D.U., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 41.700, y 64.55, respectivamente.-

DEMANDADAS: WESTCHESTER INTERNACIONAL LIMITED empresa domiciliada en Tórtola, Islas V.B., inscrita según certificado de corporación emitido en fecha 21 de noviembre de 2003 por el Registro de Compañía de las Islas V.B., bajo el No. 568741; DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A., sociedad mercantil constituida y domiciliada en Caracas, e inscrita el 23 de noviembre de 2001 en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el No. 26, Tomo 223-A-PRO, cuya última modificación estatutaria quedó inscrita en fecha 06 de abril de 2004 en la citada oficina de Registro Mercantil, bajo el No. 63, Tomo 51-A-PRO., y TERRENO NAVARRETE, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil, en fecha 13 de agosto de 2004, bajo el No. 8 Tomo 135 A-Sgdo.

APODERADOS JUDICIALES DE LAS DEMANDADAS: G.F. MEJÍAS ARELLANO, J.A.N. y C.E.C.M., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 13.983, 87.373 y 57.232, en ese mismo orden.

ACCIÓN: SIMULACIÓN, DAÑOS y PERJUICIOS, NULIDAD y RETRACTO CONVENCIONAL

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA (Oposición a medidas cautelares)

MOTIVO: REENVIO

EXPEDIENTE: 9779.

CAPITULO I

NARRATIVA

En el juicio de simulación, nulidad de dación en pago, daños y perjuicios y retracto convencional, intentado por Inversiones la Económica C.A., La Económica C.A. y Constructora 325 C.A., en contra de las sociedades mercantiles Del Sur Banco Universal C.A., Westchester Internacional Limited y Terreno Navarrete C.A., conoce esta alzada como Tribunal de Reenvío, en virtud de la decisión proferida en fecha 29 de abril de 2008, por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, que declaró CON LUGAR el recurso de casación ejercido por la representación judicial de la parte actora, contra el fallo proferido por el Tribunal Superior Segundo de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, en fecha 12 de marzo de 2007, que declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido por los actores contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha 13 de noviembre de 2006, por el Tribunal Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, que declaró con lugar la oposición interpuesta por la parte demandada contra la medida de prohibición de enajenar y gravar, decretada en fecha 14 de agosto de 2006, sobre los locales comerciales ubicados en el Centro Comercial Biblo´s.

Observó la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia que el Juez a quem, al fundamentar su decisión en el articulo 1.281 del Código Civil, en la incidencia de oposición a la medida cautelar, adelantó opinión, y dejó sentado su criterio respecto de la solución del juicio principal, razón por la cual, consideró procedente la denuncia por incongruencia positiva del fallo, cabe decir, por infracción del ordinal 5º el articulo 243 del Código de Procedimiento Civil, y en consecuencia de ello, anuló la sentencia dictada por la alzada, ordenando al Juez Superior que corresponda, dictar nueva decisión sin incurrir en el defecto de forma que originó la nulidad del fallo.

En virtud de ello, pasa de seguidas este Tribunal a decidir, conforme a lo establecido en la decisión de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, dejando expresa constancia que la sentencia objeto de revisión, es la que fuere dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, en fecha 13 de noviembre de 2006, mediante el cual, declaró con lugar la oposición presentada por la parte demandada contra el decreto de la medida cautelar de enajenar y gravar, recaída sobre los bienes inmuebles integrados al Centro Comercial Biblo`s, ubicado en el Municipio Caroní del Estado Bolívar, y a consecuencia dejó sin efecto la medida en cuestión.

Al respecto se observa:

Se inició el presente juicio por simulación, nulidad de dación en pago, daños y perjuicios y retracto convencional, seguido por las sociedades mercantiles LA ECONÓMICA C.A., INVERSIONES LA ENCONÓMICA C.A., y CONSTRUCTORA 325, C.A., contra las Empresas WESTCHESTER INTERNATIONAL LIMITED, DEL SUR BANCO UNIVERSAL C.A., y TERRENO NAVARRETE, C.A., por ante el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, quien previa solicitud de protección cautelar, en fecha 14 de agosto de 2006, decretó medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, sobre inmuebles propiedad de una de las codemandadas.

Mediante escrito de fecha 30 de octubre de 2006, la parte demandada presentó escrito de oposición a la medida decretada, en virtud de considerar que no se encuentra demostrado en autos, el buen derecho ni el riego manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

En fecha 03 de noviembre de 2006, el abogado J.A.N., en su carácter de apoderado judicial de la Compañía Anónima DEL SUR BANCO UNIVERSAL C.A., siendo el lapso de articulación probatoria de la incidencia de conformidad con lo establecido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, da por reproducido el documento de fecha 13 de febrero de 2006, protocolizado por ante el Registro Público del Municipio Caroní, Edo. B.C.G., quedando anotado bajo el Nro. 26, folio 247 al 261, protocolo primero, tomo vigésimo primero, primer trimestre del año 2006, consignado por el demandante, donde la firma Westchester Internacional transfiere los bienes inmuebles objeto de la medida de prohibición de enajenar y gravar a la codemandada Del Sur Banco Universal C.A.

Presentado dicho escrito, el Tribunal de la causa se pronunció acerca de los planteamientos esgrimidos por las partes que integran el presente proceso, declarando con lugar la oposición interpuesta por la co-demandada Del Sur Banco Universal C.A., contra la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, y como consecuencia de ello ordenó la suspensión de la medida cautelar decretada.

En virtud de dicha decisión, la parte actora apeló de la misma y ordenó remitir el presente expediente al Tribunal Superior Distribuidor en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quedando para conocer de dicha apelación al Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial.

Recibido el expediente, y previa fijación del lapso para que las partes presentaran informes, sólo la parte actora consignó escrito, mientras que la demandada presentó observaciones.

Mediante auto de fecha 14 de febrero de 2007, el tribunal a-quem difiere la oportunidad para dictar sentencia para dentro de treinta (30) días calendarios siguientes a la presente fecha.

Llegado el momento para sentenciar fuera del lapso, el a-quem en fecha 12 de marzo de 2007, pasó a sentenciar la presente causa, declarando sin lugar el recurso de apelación ejercido por la parte actora, contra la sentencia dictada por el Tribunal Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción judicial.

En virtud de dicha decisión, la parte actora ejerció recurso de casación, el cual, fue admitido por el tribunal que la profirió, en fecha el 02 de abril de 2007, ordenado la remisión del presente cuaderno a la Sala de Casación Civil, a los fines que conozca del recurso de casación ejercido.

En fecha 29 de abril de 2008, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, declaró con lugar el recurso de casación ejercido contra la sentencia de fecha 12 de marzo de 2007, dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial que declaró la nulidad del fallo recurrido, ordenando asimismo al Juzgado Superior que resultare competente, dictar una nueva sentencia corrigiendo el vicio en que se incurrió y en consecuencia remitió las respectivas actas al Tribunal de la causa.

En virtud de ello, en fecha 21 de mayo de 2008, el Tribunal Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, le da entrada y asimismo el Juez titular de ese despacho se inhibe de conocer la presente causa, conforme a lo establecido en el ordinal 15 del articulo 82 y 84 del Código de Procedimiento Civil.

Vencido el lapso de allanamiento, establecido en el artículo 86 del Código de Procedimiento Civil, sin que las partes hayan hecho uso de su derecho, el Tribunal de la causa ordenó la remisión del expediente al Tribunal Superior Distribuidor de Turno.-

Realizada la respectiva insaculación, quedó para conocer del reenvío a este Juzgado, quien en fecha 04 de junio de 2008, recibe el expediente y fija el lapso establecido en el artículo 522 del Código de Procedimiento Civil, para dictar sentencia una vez que conste en autos la última notificación de las partes.

Notificadas ambas partes en el presente proceso, esta alzada pasa de seguidas a dictar sentencia, tal como lo dispuso la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia de fecha 30 de junio de 2005.

CAPITULO II

MOTIVA

Síntesis de la Controversia:

Al Tribunal aquo ordenó la apertura del presente cuaderno de medidas, a los fines de decretar medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada en el libelo de la demanda, y que fue decretada en fecha 14 de agosto de 2006, sobre bienes propiedad de la co-demandada Del Sur Banco Universal C.A.

En virtud de ello, la parte demandada de conformidad con lo establecido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, se opone a la medida cautelar, por considerar que no debió ser decretada en virtud de no existir la presunción del buen derecho a favor de la demandante, por cuanto a través de la dación en pago, trasladó la titularidad de los bienes a Del Sur Banco Universal C.A., quien actualmente es el propietario de ellos; por no existir riesgo alguno de quedar ilusoria la ejecución del fallo, toda vez que la segunda negociación donde la codemandada, Del Sur Banco Universal C.A., dio en dación de pago a la C.A., Westchester Internacional Limited, todos los bienes recibidos de la demandante fue reversada y aunado a ello la empresa co-demandada Del Sur Banco Universal, es una empresa altamente solvente. Asimismo, en la articulación probatoria que establece la norma ut supra, la parte opositora consignó documento, protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Registro Público, Municipio Caroní, Estado Bolívar - ciudad Guayana, de fecha 13 de febrero de 2006, quedando anotada bajo el Nro. 26, folio 247 al 261, protocolo primero, tomo vigésimo primero, primer trimestre del año, donde consta que es propietario de los bienes inmuebles objeto de la medida de prohibición de enajenar y gravar.

En ese estado, el Tribunal Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y T.d.A.M.d.C., de conformidad con lo establecido en el articulo 603 del Código de Procedimiento Civil, declaró CON LUGAR la oposición ejercida por la actora, y como consecuencia de ello, sin efecto las medidas cautelares decretadas sobre bienes propiedad de la co-demandada Del Sur Banco Universal, C.A.-

Con vista a lo anterior, la parte actora ejerció recurso de apelación contra la sentencia del a-quo, planteando la misma ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del T.d.A.M.d.C., quien en fecha 12 de marzo de 2007, declaró sin lugar la apelación interpuesta, y como consecuencia de ello, confirmó la sentencia interlocutoria dictada por el a-quo.

Ante dicha decisión la opositora interpone recurso de casación, el cual fue declarado CON LUGAR por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en virtud de encontrar defectos de actividad correspondiente a vicios de incongruencia positiva.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

El Tribunal Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y de la Tránsito de esta Circunscripción Judicial, declaró SIN LUGAR, el recurso de apelación, bajo las siguientes consideraciones:

…OMISSIS…

Ahora bien, tomando en cuenta que de la pretensión principal de simulación, deviene también la petición indemnizatoria de daños y perjuicios y, en razón que fue también pretendido de manera subsidiaria, el rescate convencional alegado, el mismo artículo trascrito establece de manera clara y contundente el efecto legal en virtud de la cual no puede quedar ilusoria una eventual declaratoria con lugar y, por ende, una condenatoria a las demandadas. Ello es, el registro de la demanda de simulación y más cuando los bienes respecto de los cuales se pretende rescate y que se señalaron aun no vendidos a terceros para el momento en que la demanda quedó reformada -02 de agosto de 2006- son de índole inmobiliario, por lo que el registro de tal demanda deberá también quedar marginalmente anotado en los libros de registro público respectivo a dichos inmuebles, protegiendo así el legislador patrio la situación de terceros de bueno fe, sancionando a terceros de mala fe y tomando en cuenta el tráfico comercial inmobiliario que pasa, indefectiblemente, por las oficinas de registro público. Así se decide.

…OMISSIS…

En el caso sub iudice, la parte recurrente actora tan solo ha aportado pruebas de que con anterioridad a la interposición de su demanda y su reforma, la codemandada que entonces detentaba titularidad inmobiliaria – WESTCHESTER INTERNATIONAL LIMITED – había vendido ciertos locales comerciales – que en modo alguno fueron objeto de las cautelares revocadas – y es la misma parte recurrente actora, quien en su reforma introduce el hecho de que la dación inmobiliaria en pago fue revertida y nuevamente los inmuebles vendidos a terceros pasaron al patrimonio de la codemandada hubiese vendido algún inmueble objeto de las cautelares por ella peticionada, o que evidencie presunción grave de tal circunstancia. A su vez, habiendo admitido que tales bienes inmuebles volvieron al patrimonio de la codemandada DEL SUR BANCO UNIVERSAL, y siendo ésta una entidad bancaria sujeta a fiscalización, supervisión y regulación por parte de la Superintendencia de Bancos, es máxima de experiencia que toda operación que dicha codemandada ejecute deberá necesariamente contar con la respectiva aprobación de tal organismo fiscalizador.

En consecuencia, en modo alguno quedó evidenciado de los autos la existencia del periculum in mora que concurrentemente con el fumus bonis iuris requiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para la procedencia del decreto de las medidas cautelares de prohibición de enajenar y gravar requeridas por la parte actora recurrente, por lo que forzosamente la alzada declara improcedente el recurso de apelación ejercido y ha lugar la oposición hecha por la codemandada DEL SUR BANCO UNIVERSAL a las cautelares decretadas por el juzgado a-quo en fecha 14 de agosto de 2006 y que luego, posteriormente, revocada mediante la sentencia interlocutoria fechada 13 de noviembre de ese mismo año. Y ASI EXPRESAMENTE SE DECIDE.-

Esta decisión, como antes se apuntó resultó anulada por efecto del recurso de casación interpuesto por la representación judicial de la tercera opositora, ante la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, quien en fecha 29 de abril de 2008, declaró CON LUGAR el recurso bajo los siguientes términos:

…OMISSIS…

En este caso, la Sala pudo evidenciar que el ad quem, partiendo de la acción principal ejercida – de simulación – y de los efectos que con respecto a terceros adquirientes de un inmueble, que no han tenido conocimiento de la simulación – y de los efectos que con respecto a terceros adquirientes de un inmueble, que no han tenido conocimiento de la simulación, declara el artículo 1.281 del Código Civil, consideró que no habría sido satisfecho el requisito del periculum in mora que exige el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

En virtud de lo anterior, esta Sala pudo constatar el exceso cometido por el sentenciador ad quem, que al fundamentar su decisión respecto a la oposición de la medida cautelar en el examen de los efectos previstos para el registro de la demanda de simulación en el articulo 1.281, del Código Civil, adelantó opinión y dejó sentado su criterio respecto de la solución del juicio principal.

En consecuencia, resulta evidente que el juez superior infringió los artículos 12, 243 ordinal 5º y 585 del Código de Procedimiento Civil. No obstante, cabe añadir que, respecto de las normas invocadas como infringidas por el formalizante, s decir, los artículos 15, 206 y 604 eiusdem, se desestiman, por cuanto no guardan relación con el planteamiento de la presente denuncia. Así se establece.

En consecuencia, el presente fallo sustituye aquel que resultó anulado, por lo que el asunto sometido al conocimiento de este tribunal es la revisión de la que fuera dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial.

INFORMES PRESENTADOS EN EL A-QUEM

La parte actora, en la oportunidad para presentar informes ante el tribunal a-quem, alegó lo siguiente:

1) Que la actora dio en pago los locales del Centro Comercial Biblo’s C.A., y otros inmuebles, a la codemandada DEL SUR BANCO UNIVERSAL, con posibilidad de rescate en un plazo de 36 meses y que ésta entidad bancaria, a los fines de evitar tal rescate, vendió simuladamente dichos inmuebles a la codemandada WESTCHESTER INTERNACIONAL LIMITED, y TERRENOS NAVARRETE C.A., las cuales son en su decir, personas interpuestas cuyos accionistas y personeros son los mismos accionistas del DE SUR BANCO UNIVERSAL.

2) Que la demanda de simulación se intentó con el fin de que tales inmuebles volvieran al patrimonio de la codemandada DEL SUR BANCO UNIVERSAL C.A., y una vez en su patrimonio, ejerció subsidiariamente una pretensión de nulidad de la dación en pago por vicios en el contrato y, en caso de que tal acción no prosperase, también la actora ejerció subsidiariamente la acción de rescate o retracto legal de tales inmuebles.

3) Que la oposición a las medidas cautelares decretadas, la hizo la codemandada oponente sin aun haber estado citada la otra co-demandada.

4) Cuestiona la concurrencia con el requisito de procedencia que el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece, como es la presunción de que quede ilusoria la ejecución del fallo, dado que la operación denunciada fue reversada y los bienes están dentro de su patrimonio.

5) Que en este caso, no se pretende el pago de sumas dinerarias, sino “…recuperar la propiedad de unos locales y terrenos específicos…”, y por tanto poco importa que el codemandado oponente tenga mucho o poco capital o solvencia, pues lo que importa es que esos bienes no salgan de su patrimonio para que atente contra la tutela judicial efectiva que garantiza la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 26, y que se materializa en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

6) Que la actora no estaba obligada a demostrar la insolvencia de la codemandada DEL SUR BANCO UNIVERSAL, y que solo estaba obligada a evidenciar el manejo oscuro y evasivo que éste le ha dado a los bienes inmuebles, pasándolos de unas manos a otras, con el único fin de impedir la materialización de la justicia.

7) Que tanto del SUR BANCO UNIVERSAL y el Tribunal a quo no cuestionan la existencia de la presunción grave del derecho que se reclama.

8) Que están llenos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para la procedencia de las medidas cautelares de prohibición de enajenar y gravar requeridas.

Aunado a dichos alegatos, la actora recurrente, acompañó a su escrito de informes, copia certificada del expediente principal que el juzgado a quo lleva signado 32.770, que se valora conforme a lo establecido en el artículo 1.357 del Código Civil.

Por otra parte, en su oportunidad legal pertinente, la codemandada oponente, DEL SUR BANCO UNIVERSAL C.A., presentó escrito de observaciones a los informes presentados por la parte actora, en el cual arguyó lo siguiente:

• Que para hacer oposición a una medida decretada no es necesario que los litisconsortes pasivos se encuentren citados, y tal efecto invoca a su favor la doctrina recogida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia No. 01172 de fecha 30 de septiembre de 2004.

• Que en virtud de la existencia de varias pretensiones procesales en la demanda incoada, como son: 1) Declaratoria de simulación; 2) Reparación de daños y perjuicios; 3) Declaratoria de nulidad de la dación en pago; y 4) Solicitud de condena subsidiaria de reintegro de inmuebles que no hayan sido vendidos a terceros. Arguyó que todo “…obligado personalmente está sujeto a cumplir su obligación con todos sus bienes habidos y por haber…” e invocó a su favor, lo establecido en el artículo 1.280 del Código Civil, en el sentido que “…la revocación del acto no produce efecto en perjuicio de los terceros que, no habiendo participado en el fraude, han adquirido derecho sobre los inmuebles con anterioridad al registro de la demanda por revocación…”, así como también invocó una de las características de las medidas cautelares, cual es la instrumentalidad, bastando tan solo el registro de la demanda de simulación para evitar, ante una eventual declaratoria de simulación que los bienes inmuebles objeto del contrato impugnado, salgan del patrimonio del codemandado.

• Que la medida de prohibición de enajenar y gravar revocada es inútil, por las siguientes razones: 1.- la solvencia de Del Sur Banco Universal, 2.- por los efectos del articulo 1280 del Código Civil, en virtud que lo pretendido por el actor, es garantizar que en caso de venta se le satisfaga con el reintegro de los mismos bienes a su patrimonio por vía de registro de la demanda, 3.- Por encontrarse los bienes inmuebles objeto del contrato, bajo propiedad de la co-demandada Del Sur Banco Universal.

• Que independientemente que no se haya cuestionado la presunción de buen derecho en la sentencia apelada, los requisitos del 585 de la ley adjetiva, deben ser concurrentes entre sí para proceder a decretar una medida cautelar y a falta de uno no procede la misma.

De esta manera quedó planteada la causa en el a-quem.

Ahora bien, estando dentro de la oportunidad de ley para dictar el fallo respectivo, este sentenciador ad quem pasa a hacerlo con sujeción a los razonamientos y consideraciones que de seguidas se explanan:

Las medidas cautelares tienen, como bien lo señalan las partes en el presente proceso, como característica fundamental su instrumentalidad, esto es, que no tienen un fin en si misma, sino que persiguen garantizar las resultas de una eventual sentencia favorable a quien las solicita, de allí que el legislador ha previsto la posibilidad de dictar, mediante el decreto de medidas cautelares, todas las providencias necesarias a fin de dar cumplimiento a la garantía de tutela judicial efectiva contenida en el artículo 26 constitucional y desarrollado en el Libro Tercero, Títulos I y II del Código de Procedimiento Civil.

Ello así, la institución de la tutela cautelar encuentra su naturaleza en el hecho de que el órgano jurisdiccional debe dictar todas las providencias necesarias para resguardar la eventual ejecución de una sentencia favorable a quien las dicte, con lo cual se garantiza, como se dijo, la tutela judicial efectiva, para ello, el juez está en la obligación de efectuar un juicio valorativo de probabilidades de éxito que, sin tocar al fondo el asunto debatido, lo lleve a la convicción de la necesidad de dictar una medida cautelar en el caso sometido a su conocimiento, por esta razón, los jueces no pueden apoyarse en la discrecionalidad que aparentemente les otorga el primer aparte del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, pues sus decisiones deben tener por norte la justicia y la verdad, pero deben cumplirse con ciertos requisitos formales ya que la concepción de las medidas cautelares está dirigida a proteger al solicitante, no a causar perjuicio a la contraparte.

Pero por otra parte, el legislador ha previsto, en salvaguarda del derecho a la defensa de ambas partes, y en sujeción al principio de igualdad procesal establecido en el artículo 15 del Código de trámite, la posibilidad a la parte afectada con la medida cautelar de ejercer oposición a la misma por considerar que no llena los requisitos establecidos en el artículo 585 eiusdem, o es excesiva o no es la parte demandada en la causa.

En el presente caso, luego de ejercida la oposición conforme lo establece el código adjetivo, el aquo declaró con lugar la misma y procedió a suspender la cautelar decretada, ante lo cual la parte actora ejerció oportunamente el recurso de apelación, razón por la cual este Tribunal Superior debe resolver sobre el recurso ejercido contra la sentencia recurrida.

Ahora bien, de la lectura de los informes de las partes, se aprecia lo siguiente:

La parte actora manifestó que la sentencia debía ser revocada y mantenida la medida cautelar decretada, aduciendo para ello las razones siguientes:

1. Que en la presente causa existe un litisconsorcio pasivo compuesto por tres codemandados y que solo consta la citación de uno de ellos, es decir, de Del Sur Banco Universal, C.A., al efecto aducen que el aquo no esperó a la citación de los demás codemandados, por lo que consideran que la actuación del aquo fue precipitada y se preguntan si una de las codemandadas, (Terrenos Navarrete, C.A.) es también un banco, adicionalmente cuestionan el alegato esgrimido en la recurrida respecto a la solvencia de la opositora por el hecho de ser un banco comercial.

2. Por otra parte, alegan que sobre la base de la instrumentalidad de las medidas cautelares, debe existir una relación lógica entre lo que se pretende y lo que garantiza la medida cautelar, manifestando que si lo pretendido en la presente causa es la recuperación de la propiedad de unos inmuebles, lo correcto es que la medida cautelar deba ser la de prohibición de enajenar y gravar. Por ello aducen que poco importa que el codemandado tenga mucho o poco dinero, pues lo importante es que los bienes no salgan de su patrimonio, pues de ser así, consideran que se vulnera la tutela judicial efectiva contenida en el artículo 26 constitucional.

3. Adicionalmente a lo anterior, manifiestan que la actora no tenía que demostrar la insolvencia de la codemandada, sino la intención del manejo oscuro y evasivo de los inmuebles que se pretende recuperar, y les parece “peligroso” que visto el reverso de la operación de compraventa hecha entre las codemandadas Del Dur Banco Universal y Westchester Internacional Limited, no pueda la primera “expoliar” dichos bienes para impedir la acción de la justicia.

4. Finalmente alegan que ni el aquo ni la codemandada Del Sur Banco Universal, C.A. cuestionan la existencia de presunción de buen derecho, con lo cual concluyen que queda claro que la codemandada citada obró de manera no transparente en sus operaciones con las actoras en el presente proceso.

   Por su parte, la representación de la codemandada Del Sur Banco Universal, C.A. presentó escrito de observaciones a los informes de la contraria, en el cual adujo lo siguiente:

   Respecto al primer punto, relativo a la necesidad de estar citadas todas las codemandadas a los fines de dar inicio a la sub incidencia de oposición a las medidas cautelares, invocó jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 30 de septiembre de 2004, caso Warner Lambert vs laboratorios Leti y otros, Nº 01172, en la cual se determinó que para el ejercicio de la oposición a las medidas cautelares decretadas, no se hace necesaria la citación de todos los codemandados, sino el interés legítimo configurado en la necesidad de articular medios defensivos que prevé la Ley contra la cautelar, materializado en el decreto y ejecución de medidas cautelares sobre bienes de quien se presenta al proceso para procurar su revocatoria.

   Respecto al segundo punto, aducen que la invocada instrumentalidad de las medidas cautelares no está dirigida a preservar los bienes que son objeto de la presente demanda, sino a preservar la eventual ejecución de una sentencia favorable al demandado, tanto mas cuanto que la demanda consiste no solo en la declaratoria de simulación, sino en la reparación de daños y perjuicios; declaratoria de nulidad de la dación en pago; y solicitud de entrega subsidiaria de bienes inmuebles que no hayan sido vendidos a terceros. Por esta razón invocan lo establecido en los artículos 1.280, 1.863 y 1.864 del Código Civil. adicionalmente alegan que la instrumentalidad de las medidas cautelares va de la mano con la existencia de bienes en cabeza del demandado, pues toda obligación de contenido patrimonial es susceptible de ser estimable en dinero.

   Por otra parte aducen que la medida es inútil por cuanto la codemandada Del Sur Banco Universal, es la actual propietaria de los inmuebles objeto e la presente demanda y conforme a lo establecido en el artículo 1.280 del Código Civil, puede proceder al registro de la demanda.

   Finalmente alegan en cuanto al último de los alegatos esgrimido en el escrito de informes, que no es relevante el hecho de no haber cuestionado el requisito de presunción de buen derecho, ya que los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, presunción de buen derecho y peligro en la demora, son concurrentes, que basta con que falte uno de ellos para que las medidas cautelares no procedan, y que en todo caso, la presunción de buen derecho puede y debe ser atacada en la contestación al fondo de la demanda.

   Conforme a lo anterior, corresponde a este Tribunal Superior proceder a revisar la sentencia recurrida a los fines de determinar la procedencia de la impugnación intentada por las codemandantes Inversiones La Económica, C.A. y Constructora 325, C.A.

   Así, se observa que el aquo dictó el fallo sobre la base de los siguientes argumentos:

   …OMISSIS…

   En el caso bajo examen se constata que, la parte codemandada es una Institución Bancaria, quien goza de una presunción de solvencia, tal como lo prevé el Articulo 590 ordinal 1º ejusdem, por cuanto además de poder afianzar obligaciones de terceros para decretar o levantar medidas, es objeto de un control del Estado, debiendo contar con la autorización para su funcionamiento, a través de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, por el servicio que presta, que implica el manejo de fondos de terceros, requiriendo la publicación de sus balances en la prensa dos veces al año, por lo que, si respalda la solvencia de terceros, es evidente que cuenta con ella.

   Por consiguiente, apreciados los argumentos de hecho y de derecho aportados por la parte opositora en contra de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar decretada con fecha 14 de agosto de 2006, así como la prueba documental traída a los autos, este juzgado ha podido constatar la inexistencia de Periculum in mora, elemento CONCURRENTE, indispensable para proceder al decreto de la medida de que trata la presente incidencia, razón por la cual, de conformidad con lo establecido en el articulo 603 del Código de Procedimiento Civil, este Juzgado Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas declara: CON LUGAR, la oposición interpuesta por la parte codemandada y en consecuencia SUSPENDE las medidas de prohibición de enajenar y gravar decretadas en fecha 14 de Agosto de 2006, sobre la totalidad de los bienes inmuebles identificados en el referido decreto cautelar. Así se decide.

   De la transcripción anterior es factible apreciar que el aquo resolvió declarar con lugar la oposición a la medida cautelar y suspender la misma, al establecer, con base a los elementos probatorios aportados a los autos, que la codemandada Del Sur Banco Universal, C.A. desvirtuó la presencia del peligro en la demora, requisito este concurrente junto a la presunción de buen derecho para el decreto y sostenimiento de una medida cautelar.

   Siendo así, se aprecia que la prueba a que hace referencia la sentencia recurrida, es la referida a la reversión de la dación en pago de los inmuebles objeto de esta demanda, hecha de mutuo acuerdo entre las codemandadas Del Sur Banco Universal y Westchester Internacional Limited, operación ésta que tuvo la aprobación de la Superintendencia de bancos.

   Por esta razón y por el hecho de ser la codemandada un banco universal, regido por las Ley General de Bancos y otras Instituciones financieras, donde entre otras cosas exige un capital mínimo de Bsf. 40.000,000,00, es por lo que consideró que no existe en el presente caso el peligro en la demora y en consecuencia declaró con lugar la oposición efectuada por ésta.

   En el transcurso de la incidencia, sólo la parte codemandada opositora promovió pruebas, a saber: a) el mérito favorable de los autos, el cual no es una prueba válida pues es deber del juez analizar conforme al artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, todas la pruebas promovidas por las partes en el proceso; y b) Copia simple de documento público de transferencia de los bienes objeto de esta demanda de la codemandada Westchester Internacional Limited a Del Sur Banco Universal, dicho instrumento fue valorado por el aquo conforme a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que la contraparte no impugnó dichas copias, en este sentido, coincide este Tribunal Superior en cuanto a la valoración de las copias simples aportadas a los autos y que rielan en el presente cuaderno a los folios 719 al 727, las cuales este Tribunal Superior valora por no haber sido impugnadas y surten valor probatorio pleno conforme a lo previsto en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil. Así se establece.

   Ahora bien, respecto a los argumentos esgrimidos por la actora en su escrito de informes en la Alzada, se aprecia lo siguiente:

1. En cuanto a la presunta “precipitación” del aquo para dictar sentencia sobre la oposición formulada sin esperar a la citación del resto de los codemandados, aprecia este Tribunal Superior que nuestro Código de trámite no impone la necesidad u obligatoriedad de esperar a que en caso de existir un litis consorcio pasivo, no pueda abrirse a trámite la oposición con los ya citados, sino que al contrario, y conforme a la jurisprudencia citada por la codemandada en su escrito de oposición, basta con el interés legítimo materializado en la necesidad de articular medios defensivos para oponerse a las medidas cautelares ya decretadas y ejecutadas, por lo que tal argumento resulta banal e infundado, menos aún entrar en consideraciones tales como si la otra codemandada también es un banco, o cuestionar sin demostrar la solvencia de la codemandada, pues como lo establece la recurrida, al ser ésta un Banco Comercial, regido por la Ley general de Bancos y otras Instituciones Financieras, que en sus artículos 7 y 76 establecen la obligatoriedad de mantener un capital pagado mínimo de cuarenta millones de bolívares (Bs.F 40.000.000,00), de modo que si la actora pretende invocar la presunta insolvencia del banco codemandado como argumento para sostener el peligro en la demora, debió demostrar la insolvencia de este, cosa que no hizo, ya que no promovió prueba alguna que sustentara sus alegatos, por lo tanto resulta forzoso para este Tribunal Superior desechar este argumento. Así se decide.

2. Respecto a la instrumentalidad de las medidas cautelares, se advierte que el significado de esto es que las mismas no constituyen un fin en si mismas, persiguen garantizar la ejecución de una eventual sentencia favorable, mas no están diseñadas para “complacer” el capricho de una de las partes, pues el legislador ha previsto los modos de ejecución de una sentencia favorable, por lo tanto las medidas cautelares sólo deben garantizar la ejecución cuando exista riesgo manifiesto de ilusoriedad en la ejecución del fallo y exista una presunción de buen derecho, de modo que la sola argumentación de que lo pretendido es la declaratoria de simulación o nulidad de la dación en pago no es argumento suficiente. De lo expuesto se establece que el periculum in mora, consiste en la presunción grave de quedar ilusoria la ejecución del fallo, es decir, que el órgano jurisdiccional debe dictar las providencias necesarias para asegurar la ejecución de una eventual sentencia favorable, ello ante la evidencia documental, probatoria, de que aquél contra quien recaen las medidas pueda insolventarse, cosa que no ocurre en el presente caso, pues la codemandada opositora es un banco comercial y como ya se señaló, por mandato expreso de la Ley que regula sus funciones, está en la obligación legal de mantener un capital pagado que supera con creces el monto demandado. De otra parte, resulta ilógico sostener este argumento ante la otra posibilidad que provee la Ley para el caso de decreto de este tipo de medidas, es decir para la prohibición de enajenar y gravar, pues el artículo 589 del Código de trámite consagra la posibilidad de no decretar o suspender este tipo de medidas mediante la presentación de caución o garantía suficiente para garantizar las resultas del proceso y que se encuentran especificadas en el artículo 590 eiusdem, por lo tanto, de acoger la tesis expuesta por la actora, se estaría ante la derogatoria tácita de esta norma, pues resultaría imposible aceptar una caución o garantía en este tipo de demandas. En conclusión, este Tribunal Superior desecha este argumento. Así se decide.

3. Respecto al argumento relativo a lo “peligroso” que resulta el reverso de la operación, este Tribunal Superior considera que al contrario, tal manifestación de la codemandada contribuye a desvirtuar el peligro en la demora como requisito concurrente para el decreto de medidas cautelares. Así se decide.

4. Finalmente, respecto la falta de cuestionamiento de la presunción de buen derecho, que resulta ser el otro requisito concurrente para el decreto de medidas cautelares, se aprecia que este argumento no incide en modo alguno en la defensa de los derechos de la actora, pues los requisitos para la procedencia de las medidas cautelares son, como ya se ha dicho, concurrentes, esto es, que aún cuando la defensa de la codemandada se haya basado en la falta del otro requisito, es decir el periculum in mora, ante la ausencia de éste último, no puede decretarse una medida cautelar sin violar lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. así se decide.

   En conclusión, este Tribunal Superior advierte que en efecto, la sentencia recurrida cumple con todos los requisitos establecidos en los artículos 12, 243 y 585 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto el aquo analizó las pruebas promovidas así como los alegatos esgrimidos por las partes, de lo que este Tribunal Superior, actuando en alzada, aprecia que en el presente caso, los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, el peligro en la demora y la presunción de buen derecho, no se encuentran satisfechos, pues la actora no logró demostrar la existencia del periculum in mora, al contrario, quedó evidenciado que la demandada afectada por la medida cautelar, no presenta peligro en cuanto que quedar ilusoria la ejecución el fallo y por ende no es procedente el decreto de medidas cautelares en el presente caso, y en consecuencia debe ser confirmada la sentencia recurrida en todos sus puntos y declarar sin lugar la apelación propuesta. Así se decide.

   CAPITULO III

   DISPOSITIVA

   En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y de conformidad con los Artículos 12, 242, y 243 del Código de Procedimiento Civil y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR, la apelación intentada por las co-demandantes LA ECONÓMICA, C.A., e INVERSIONES LA ECONÓMICA C.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área metropolitana de Caracas, de fecha 13 de noviembre de 2006, que declaró CON LUGAR la oposición a la medida cautelar decretada, en la acción de Simulación, nulidad de dación en pago, daños y perjuicios y retracto convencional, intentare contra DEL SUR BANCO UNIVERSAL, C.A, WESTCHESTER INTERNARIONAL LIMITED y TERRENO NAVARRETE, C.A, todos ampliamente identificados.

SEGUNDO

SE CONFIRMA, la sentencia de fecha 13 de noviembre de 2006, dictada por el Tribunal Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas.

TERCERO

De conformidad con lo establecido en los artículos 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a las codemandantes.

Remítase el presente expediente al Tribunal aquo, una vez quede definitivamente firme el presente fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los seis (06) días del mes de agosto de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

El Juez,

V.J.G.J..

El Secretario,

Abg. R.D.M..

En esta misma fecha, siendo las 2:00 pm, se publicó, registró y diarizó la anterior decisión, en el expediente N°. 9779, como quedó ordenado.

El Secretario,

Abg. R.D.M..

VJGJ/RM/JENNY