Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito y Protección del Niño y el Adolescente de Yaracuy, de 11 de Marzo de 2011

Fecha de Resolución11 de Marzo de 2011
EmisorJuzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito y Protección del Niño y el Adolescente
PonenteBetsy Ramirez Paredes
ProcedimientoEjecución De Hipoteca

Republica Bolivariana De Venezuela

Juzgado Superior Accidental en Lo Civil, Mercantil y Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy.

Años: 200° y 152°

EXPEDIENTE Nº 5394

DEMANDANTE: Inversiones Lelavic, C.A inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 28 de agosto de 1.979, bajo el Nº 49, Tomo 136-A Segundo, domiciliada en Caracas, Distrito Federal.

APODERADO JUDICIAL: Abog. C.P., inscrito en el Inpreabogado Nº 031

DEMANDADO: Ipanema, C.A, representante legal J.B. L y A.C.d.B., venezolanos, mayores de edad, titulares la cédula de identidad Nros. 4.972.205 y 6.863.180, respectivamente.

APODERADO JUDICIAL:: M.Á.M.P., inscrito en el Inpreabogado Nº 56.073.

MOTIVO: Oposición de Cuestión Previa y Oposición a la Intimación en el juicio de

Ejecución de Hipoteca

Conoce este Juzgado Superior Accidental del recurso de apelación interpuesto en fecha 20 de mayo del 2008, por el abogado M.Á.M.P., Inpreabogado Nro. 56.073, apoderado judicial de la parte demandada en contra la sentencia dictada en fecha 14 de mayo de 2008, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, que declaró en primer lugar Sin Lugar la cuestión previa Nº 11º del artículo 346 de Código de Procedimiento Civil y Sin Lugar la oposición a la intimación de ejecución de hipoteca, indicando la misma no fue efectuada conforme a los motivos exigidos por el artículo 663 ejusdem; no hubo condenatoria en costas.

Mediante auto de fecha 03 de junio de 2008, fue oída la apelación en ambos efectos, de conformidad al artículo 290 del Código de Procedimiento Civil, ordenando remitir el expediente a este Juzgado Superior, donde se le dio entrada el 18 de junio del 2008, fijándose en la misma fecha de conformidad con el artículo 517 del Código del Procedimiento Civil un lapso de diez (10) días de despacho siguiente al presente auto para que las partes presenten sus escritos de informes.

• En fecha 08 de julio de 2008, la abogada T.E.F.A., en su condición de Juez Titular del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Transito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, se inhibió de conocer la causa por encontrarse incursa en la causal 15 del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil.

• Cursa inhibición interpuesta por el Abg. E.J.C., en su condición de Juez Superior Civil, Mercantil y Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, por encontrarse incurso en el causal 15 del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil.

• En fecha 07 de junio 2010, el Tribunal libró a tal efecto oficio a la Rectoría de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, para el trámite de designación de juez especial para que conozca esta causa.

• Al folio 1372, consta diligencia presentada por el abogado J.C.P.A., apoderado judicial de la parte actora, solicitando el avocamiento de esta causa.

• En fecha 12 de agosto de 2010, por medio de auto la Juez Superior Accidental Abg. B.K.R. se avocó al conocimiento de la causa, de conformidad con los Artículos 14 y 233 del Código de Procedimiento Civil y artículo 90 eiusdem y ordenó notificar a la parte demandada, librando a tal fin boleta de notificación.

• Al folio 1382, consta boleta de notificación debidamente firmada por el Abog. M.Á.M., apoderado judicial de la parte demandada y consignada por el Alguacil de este tribunal en fecha 14/10/2010.

• Por auto de fecha 10 de noviembre de 2010, se dejó expresa constancia que la causa se encontraba en estado de decidir las incidencias de inhibición aquí planteadas.

• En fecha 16 de noviembre de 2010, constan sentencias declaradas Con Lugar las inhibiciones interpuestas por la Abog. T.F.A. y por el Abog. E.J.C.C., de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil.

• En fecha 01 de diciembre de 2010, correspondió la oportunidad para efectuar el acto de informes y mediante acta se dejo constancia que solo compareció el apoderado judicial Abog. M.Á.M.P. y consignó su escrito, que fué agregado al expediente. (folio 1394).

• Al folio 1395, consta auto, de fecha 15 de diciembre de 2010, que de conformidad con el Artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, para dictar sentencia en un lapso de treinta (30) días a partir del día siguiente a la fecha.

Siendo la oportunidad para decidir este Juzgado Superior Accidental lo hace en base a las siguientes consideraciones:

De la solicitud de la parte demandada

(Que dio origen a la sentencia apelada)

En fecha 17 de febrero de 2004 (f-258 al f-270)

• Que compareció ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy el ciudadano J.M.B.L., títular de la cedula de identidad Nº V-4.972.205, actuando con el carácter de Presidente de la Junta Directiva de la Empresa Ipanema, C.A, sociedad anónima, debidamente asistido por el abog. M.Á.M.P., IPSA Nº 56.073, a fin de consignar escrito manifestando que por estar dentro del lapso legal previsto en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, hace Oposición al pago a que ha sido intimada su representada en el procedimiento de ejecución de hipoteca instaurado contra la misma por la empresa Inversiones Lelavic, C.A.

Primero

• Que de conformidad con el parágrafo único del artículo 664 del Código de Procedimiento Civil, promueve la cuestión previa establecida en el ordinal 11º del artículo 346 ejusdem, es decir, la prohibición de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda.

• Que hace referencia al artículo 660 del Código de Procedimiento Civil, que establece: “La obligación de pagar una cantidad de dinero garantizada con hipoteca, se hará efectiva mediante el procedimiento de ejecución de hipoteca establecido en este Capitulo”.

• Que fundamenta tal aseveración, en el artículo 1879 del Código de Civil que señala:…“La hipoteca no tiene efecto si no sea registrado con arreglo a lo dispuesto en el Título XXII de este Libro, ni puede subsistir sino sobre los bienes especialmente designados, y por una cantidad determinada de dinero” (resaltado y subrayado de ellos)

• Alego que la Sala de Casación Civil, señaló en sentencia de fecha 1 de julio de 1992, que “… resulta imposible la existencia de una hipoteca sin una acreencia principal a la cual garantice. No tiene efecto sino sobre los bienes especialmente designados y por una cantidad determinada de dinero”. (resaltado y subrayado de ellos)

• Que en ese mismo orden de ideas la misma Sala determinó en la sentencia de fecha 21 de octubre de 1993, …“El principio de la especialidad de la hipoteca cubre los siguientes aspectos: a) debe recaer necesariamente sobre un bien determinado, b) debe cubrir y así expresarse, una determinada cantidad de dinero, c) garantiza una obligación determinada, siendo requisito sine qua non que cada una de dichas obligaciones sea identificada, de suerte que se sepa, sin lugar a dudas, los créditos amparados por la hipoteca, por lo que no es posible constituir hipotecas generales. (resaltado y subrayado de ellos)

• Que se puede evidenciar del documento donde consta la supuesta hipoteca la cual cursa a los folios (8 al 11) de este expediente, y que la parte actora lo acompañó a su libelo de demanda marcado con letra “B”, siendo el documento fundamental de su demanda. Que el mismo no cumple con los requisitos exigidos por la ley para su validez y eficacia.

• Señala que no se determinó, cual es el bien inmueble especialmente designado sobre el cual recae la hipoteca, es decir, que no existe una identificación del inmueble con las medidas y linderos, que sirvan para identificar cual es el bien sobre el cual recae la hipoteca.

• Que no se determinó en el mencionado documento cuales son las cantidades de dinero que se garantizan con la supuesta hipoteca legal, es decir, que no existe en el contrato una manifestación de voluntad del beneficiario de la hipoteca de señalar cuales o que las cantidades de dinero se están garantizando con dicha hipoteca.

• Que al no haberse determinado en el cuerpo del documento sobre que inmueble recaía la hipoteca, manifestó que la misma se debe tener por nula ya que no cumple con los requisitos de Ley, por cuanto tal y como lo estableció la Sala de Casación Civil de la antigua Corte Suprema de Justicia en la sentencia anteriormente citada.

• Que sin que el argumento sea considerado como una confesión, señalo que para motivar la cuestión previa alegada indico, que es imposible garantizar a través de una hipoteca una deuda en moneda extranjera, asimismo dejo claro que lo que argumento no es en realidad si el crédito garantizado puede consistir o no en una suma determinada de moneda extranjera, sino si la garantiza puede especificarse en moneda extranjera.

• Que como lo expreso anteriormente, las hipotecas no pueden subsistir sino sobre una cantidad determinada de dinero; que es imposible, tratar de garantizar a través de una hipoteca una deuda en moneda extranjera que no tiene curso legal en el país, ya que nunca va ha existir una cantidad determinada de dinero, debido a la fluctuación del marcado cambiario.

• Manifiesto que por tal aseveración puede ser perfectamente aplicada al caso en especie, ya que lo que supuestamente garantiza la hipoteca en una cantidad de dinero establecida en dólares americanos.

• Señaló que como consecuencia de todos los argumentos expuestos, y en virtud de que el documento en que se fundamenta la acción no contiene una garantía hipotecaria, es decir, no es una hipoteca, ya que no recae sobre un bien determinado y tampoco existe una cantidad determinada de dinero, concluyendo que la ley prohíbe la acción de ejecución de hipoteca sino existe un documento hipotecario, por lo que la acción de ejecución de hipoteca sino existe un documento hipotecario es por lo que solicita al Tribunal que debe declarar la prohibición de admitir la acción propuesta con base en el documento que cursa inserto de los folios (8 al 11) de este expediente, y así lo solicitaron formalmente.

Segundo

• Señaló que como aplicación analógica a lo pautado en el ordinal 1º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, la hipoteca cuya ejecución se ha solicitado no existe, es decir, que hay una falsedad con respecto a su creación, formación y consecuente vigencia, ya que en la oportunidad en que la misma se constituyo la ciudadana A.C.M.d.B., venezolana, mayor de edad, casada, comerciante, títular de la cedula de identidad Nº 6.863.180, y de este domicilio, quien aparece en el documento como representante, y Directora de Ipanema, C.A, no estaba autorizada por las disposiciones del Acta Constitutiva de su representada para convenir en el establecimiento del gravamen hipotecario cuya ejecución ha demandado.

• Que hace mención a las Cláusula Décima Novena, del Acta Constitutiva de su representada, vigente para el 11 de junio de 1.999, que es el día cuando se protocoliza el documento donde queda constituido la referida hipoteca, que establece textualmente: “… La Compañía será administrada por la junta directiva, compuesta por dos (02) directores, quienes serán nombrados por la Asamblea de Accionistas. Duraran cinco (5) años en el ejercicio de sus funciones y podrán ser reelegidos por la misma Asamblea de Accionistas, y permanecerán en sus cargos hasta tanto la Asamblea haya designado nueva junta directiva. Las faltas temporales de los miembros de la Junta Directiva serán llenadas por los suplentes elegidos en su oportunidad por la Asamblea General de Accionistas…”

• Manifiesta que la Cláusula Vigésima establece textualmente lo siguiente: “… La junta directiva tiene los mas amplios poderes de Administración y disposición de los bienes de los bienes sociales de la compañía…”

• Que el Parágrafo Único establece textualmente: “… Para la validez de todos los actos y contratos de la compañía será necesaria siempre la firma conjunta de dos (02) miembros de la Junta Directiva, cualesquiera que ellos fueren…”

• Que la Cláusula Vigésima Segunda establece “… La Junta Directiva no podrá otorgar fianzas ni avales, ni a favor de los directores, ni en terceras personas, sean estas naturales o jurídicas, ni para constituir gravámenes de ninguna clase sobre los bienes muebles e inmuebles de operaciones distintas a las de su propia actividad o en las cuales esta no tenga interés, salvo que lo resuelva I Asamblea General, con autorización expresa de la junta directiva…”

• Que la Cláusula Trigésima establece: “… Fueron designados Para ocupar la junta directiva de la Compañía a: J.M.B.L. y A.C.M.E., directores de la compañía anteriormente identificada…”

• Que acompaño marcada con “A” copia certificada de la aludida Acta Constitutiva de su representada IPANEMA C.A.

• Que para el día 11 de junio de 1999, que fue el día cuando se protocolizo el documento donde quedo constituida la referida hipoteca cuya ejecución se ha solicitado, estaban vigentes y en toda su fuerza y vigor las disposiciones trascritas del Acta Constitutiva de su representada IPANEMA ya que no se había hecho reformas de las mismas.

• Que la ciudadana A.C.M.d.B., no podía por si sola consentir en la constitución del gravamen hipotecario cuya ejecución se ha solicitado y que por ende dicho gravamen debe ser considerarse como inexistente, siendo que el mismo no garantiza la deuda cuyo pago se pretende, deuda que su representada acepta y reconoce que existe y está vigente.

• Que el pago de la deuda existente es por la compra del inmueble, deberá ser compelido por otra vía, como lo ordena el artículo 665 del Código de Procedimiento Civil, pero nunca a través del procedimiento de ejecución de hipoteca instaurado contra su representada.

• Señalo que la hipoteca en referencia debe entenderse nula, inexistente ya que no puede producir los efectos atribuidos por la ejecutante y que según ello viola normas destinadas a proteger intereses particulares de algunos de los contratantes, en este caso, los de su representada IPANEMA C.A, igualmente señalo los Artículos 1.141, 1.142, 1.144, 1.146, 1.147 y 1.148 del Código Civil.

• Que para contratar en nombre y representación de una Compañía Anónima y consentir y aceptar en su nombre y representación la constitución de un gravamen hipotecario, como es el caso de su representada IPANENA C.A., es necesario tener facultades expresas que derivan de las cláusulas de su Acta Constitutiva, es decir, “FACULTADES ESTATUTARIAS” lo que la doctrina y jurisprudencia califica como CAPACIDAD PARA CONTRATAR, o CAPACIDAD CONTRACTUAL O NEGOCIAL.

Tercero

• Que sin que el presente argumento sea una renuncia a lo anteriormente expresado. De conformidad con el ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, se opuso al procedimiento de ejecución de hipoteca y señalo que existe una disconformidad entre el saldo establecido por el acreedor en su solicitud de ejecución y lo que realmente le deben.

• Que para determinar la disconformidad, establece que surge la posible deuda que tiene su representada con la empresa Inversiones Lelavic, C.A., por un contrato de venta a plazo que fue realizado para adquirir un bien inmueble cuya ubicación, medidas y linderos constan inserto a los folios 8 al 11, del expediente.

• Que el Juzgado deberá tal y como se lo impone el artículo 12 del código de Procedimiento Civil, interpretar el contrato mencionado inserto a los folios 8 al 11 de este expediente.

• Finalmente solicito que se le diera el curso previsto en la parte final del citado artículo 663 del Código de Procedimiento Civil.

De la sentencia apelada.

El cual se escribe textualmente:

“…Por libelo de fecha 22 de noviembre de 1.999, el ciudadano C.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-823.961, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado con el número 031 y de este domicilio, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil INVERSIONES LELAVIC, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 28 de agosto de 1.979, bajo el N° 49, Tomo 136-A Segundo, domiciliada en Caracas, Distrito Federal, demandó por EJECUCIÓN DE HIPOTECA, a la Sociedad Mercantil IPANEMA C. A, inscrita originalmente por ante el Registro Mercantil que llevaba el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, en fecha 20 de septiembre de 1.993, bajo el N° 105, Tomo 53 Adicional II, con reforma Estatutarias inscritas por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, en fecha 05 de noviembre de 1.999, bajo el N° 17, Tomo 137-A, con domicilio en esta ciudad de San F.E.Y., representada por el presidente de la Junta Directiva de dicha empresa ciudadano J.M.B.L., quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-4.972.205, domiciliado en San F.E.Y.. Por auto de este tribunal en fecha 25 de noviembre de 1.999, se admite, se ordenó intimar a la empresa demandada, y se decretó Medida Cautelar de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el inmueble objeto del litigio; acordándose igualmente oficiar al Registrador Subalterno hoy Registrador Inmobiliario de esta Circunscripción Judicial. En esa misma fecha se libró la correspondiente boleta de intimación, oficio y se formó por separado el correspondiente cuaderno de medidas.

El alguacil del tribunal en fecha 02 de diciembre de 1.999, consigna sin firmar boleta de intimación y sus recaudos, expedidos a la demandada de autos.

Al folio 24 del expediente corre inserta diligencia suscrita por el apoderado judicial de la parte actora, mediante la cual solicita intimar por carteles a la empresa demandada. Y por auto de fecha 09 de diciembre de 1.999, se acuerda lo solicitado, de conformidad con los artículos 650 y 665 del Código de Procedimiento Civil. En esa misma fecha se cumplió con lo ordenado. El apoderado judicial de la parte actora, en fecha 17 de diciembre de 1.999, consigna ejemplares del diario “Yaracuy al Día”, donde se publicaron los correspondientes carteles de intimación. Y por auto de fecha 20/12/99, se acordó agregarlo a los autos que conforman el expediente.

En fecha 17 de febrero de 2004, el ciudadano J.M.B.L., antes identificado, asistido por el abogado M.Á.M.P., inscrito en el Inpreabogado con el número 56.073, presento escrito de oposición, promoviendo en el mismo la cuestión previa establecida en el ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con el artículo 664 ejusdem.

Por auto de fecha 17 de mayo de 2004, el tribunal acordó abstenerse de emitir pronunciamiento alguno sobre lo solicitado por el representante legal de la empresa demandada en fecha 17/02/04. En fecha 26 de febrero de 2008, se recibe oficio N° 1024-07, emanado de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con el expediente N° AA20-C-2006-000958, nomenclatura de dicha Sala, en el cual se declaro con lugar el recurso de Casación propuesto contra la sentencia de fecha 10/07/06, dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy; al efecto, se ordeno la reposición de la causa al estado que se resuelva la oposición a la ejecución de hipoteca formulada por la parte demandada en fecha 17/02/04. Asimismo se dejo sin efecto el auto dictado por este Juzgado en fecha 17/05/04.

Al folio 1.324 del expediente, cursa diligencia realizada por el apoderado judicial de la parte actora, mediante la cual solicita el avocamiento del juez en la causa. Acordándose lo solicitado por auto de fecha 03 de marzo de 2008; ordenándose notificar a las partes, de conformidad con el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil. En esa misma fecha se libraron boletas. Por auto de fecha 15 de abril de 2008, se dejo constancia del vencimiento del lapso para reanudar la causa, la misma se coloca en estado de resolver la oposición a la ejecución de hipoteca formulada por la parte demandada en fecha 17/02/04. Al folio 1.337 del expediente, corre inserto escrito presentado por el representante legal de la parte actora, en fecha 16 de abril del presente año. Por auto de fecha 17 de abril de 2008, se acordó anular el auto de fecha 17/05/04, así como las actuaciones subsiguientes; asimismo se ordeno reponer la causa al estado de resolver la cuestión previa de inadmisibilidad; igualmente se admitió los escritos presentados por las partes; y se fijó un lapso de ocho (8) días, a los fines que tenga lugar la articulación probatoria, todo ello en atención a lo previsto en los artículos 206, 352 y 657 del Código de Procedimiento Civil.

Llegada la oportunidad para que la demandada de autos se opusiera a la intimación que le fuere efectuada en el presente procedimiento, la misma opuso en principio la cuestión previa relativa a la prohibición de admitir la acción propuesta prevista en el numeral 11 del articulo 346 del Código de Procedimiento Civil. Aplica esta cuestión previa aquellas causas cuya Pretensión esta prohibida por la Ley o cuando permitida la acción la misma no reúne los requisitos exigidos por ella para ser admitida.

En el caso de autos, la accionante solicita la ejecución de una hipoteca legal constituida a su favor sobre un inmueble objeto de un contrato de compra- venta; recibida la pretensión a los efectos de su admisión el Tribunal previamente debe entrar a considerar, si la misma es o no permitida en derecho es decir, si esta prevista por la Ley y una vez determinado este, se hace necesario establecer si la demanda ejercida reúne los extremos requeridos por la norma, para luego establecer si ella es admisible o no. En efecto, el artículo 1879 del Código Sustantivo, establece textualmente.

La Hipoteca no tiene efecto sino se ha registrado con arreglo a lo dispuesto en el Titulo XXII de este libro, ni puede subsistir sino sobre los bienes especialmente designados y por una cantidad determinada de dinero

En ese sentido, conforme a lo preve la norma en principio la hipoteca cuya ejecución se solicita tiene que tener validez y para poseer esta calidad debe reunir de forma concurrente las diligencias puntualizadas. De la revisión del instrumento fundamental de la Demanda, quien decide observa: 1º.- Se encuentra debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro correspondiente por la ubicación del inmueble, es decir la correspondiente a los Municipios San Felipe, Independencia, Cocorote y Veroes del Estado Yaracuy en fecha 11 de Junio de 1999, bajo el Nº 27, folios del 01 al 03, Protocolo Primero, Tomo 10º. Por lo que con ello el instrumento cumple con el primer requisito exigido por la norma; 2.- Que la hipoteca se haya efectuado sobre un bien determinado, se evidencia del instrumento contentivo de la hipoteca legal que la misma fue constituida sobre una Casa-quinta y la Parcela de Terreno sobre la cual esta construida ubicada en la Avenida El Parque de la Urbanización B.V. de la ciudad de San Felipe, Municipio San F.d.E.Y., distinguida con la sigla C-61, que tiene una superficie de Mil Trescientos Noventa y Nueve Metros Cuadrados con Treinta y Siete Centímetros (1399,37 Mts 2 ) y se encuentra comprendida dentro de los siguientes linderos: Norte: cuarenta metros con catorce centímetros (40,14 Mts) con zona verde, Sur: en diecisiete metros (17 Mts) con Avenida El Parque, Este: en sesenta y dos metros con ochenta y cuatro centímetros (62,84 Mts) con parcela C-62 y Oeste: en cuarenta y seis metros con treinta y dos centímetros (46,32 Mts) con la parcela C-60.

Por consiguiente, encuentra este Juzgador lleno otro de los extremos exigidos por la norma para que la hipoteca cuya ejecución se solicita sea valida.

  1. - Debe estar basada en una cantidad determinada de dinero. Se desprende del instrumento bajo análisis que la transacción cuyo cumplimiento se garantiza mediante la figura de la hipoteca se realizo bajo condiciones extintivas, mediante el pago en tres (3) cuotas, la primera por Cien Millones de Bolívares que se hizo entrega en el momento del otorgamiento, la segunda por la cantidad de Cincuenta Millones de Bolívares que se hizo exigible el 30 de agosto de 1999 y una tercera cuota de Cien Millones de Bolívares cuyo vencimiento se materializaría el 30 de octubre de 1999. Acordando si también el pago de intereses anuales por las cuotas impagas, así como el pago de una ultima cuota en Dólares Americanos, por lo que las cantidades cuyo pago se garantizaba por medio de la hipoteca, a todas luces son sumas determinadas, liquides y exigibles cumpliéndose así el ultimo requisito previsto por la norma para que la hipoteca cuya ejecución se solicita sea valida. Así mismo el articulo 661 del Código de Procedimiento Civil, establece que llegado el caso de ventilar frente a la instancia jurisdiccional la ejecución sobre el inmueble hipotecado, una vez vencida la obligación garantizada con ello, sin que se haya efectuado el pago, “el acreedor presentara al tribunal competente el documento registrado constitutivo de la misma e indicara el monto del crédito con los accesorios que estén garantizados con ella… omisis… así mismo presentara copia certificada expedida por el registrador correspondiente de los gravámenes o enajenación de que hubiere podido ser objeto el inmueble hipotecado… omisis… y examinara cuidadosamente si están llenos los extremos siguientes”: 1.- Si el documento constitutivo de la hipoteca esta registrado en la jurisdicción donde esta situado el inmueble; requisito cuyo cumplimiento se desprende y ha sido cumplido en el presente caso. 2.- Si las obligaciones que ella garantiza son liquidas de plazo vencido y no ha transcurrido el lapso de la prescripción, como se observa del instrumento constitutivo de hipoteca la obligación garantizada con la misma se fundamento en el pago de sumas liquidas y de plazo vencido, no operando en este caso prescripción alguna. 3.- Si las obligaciones no se encuentran sujetas a condiciones u otras modalidades”... Es evidente del contenido del documento que las obligaciones concebidas en ellas no están sujetas a condiciones u otras modalidades, de forma que mal podría quien juzga, declarar Con Lugar la Cuestión Previa opuesta, como se decidirá, visto que la pretensión cumple con los elementos y condiciones exigidos para su subsistencia, y por consiguiente sustanciación, por lo que es capaz de ser tramitada judicialmente y ejecutarse en consecuencia el bien objeto de la garantía por el incumplimiento de las obligaciones contraídas mediante el contrato. Decidida la Cuestión Previa Opuesta, este Tribunal entra a analizar la Oposición formulada por el accionado quien afirma que la hipoteca cuya ejecución se solicita no existe y carece de vigencia, pues refiere que la misma fue constituida por la ciudadana A.M.d.B., plenamente identificada en autos en su condición de Directora de IPANEMA, C.A., asegurando que la misma no estaba autorizada por las disposiciones del Acta Constitutiva para convenir en el establecimiento del gravamen hipotecario cuya ejecución se ha demandado y señala la cláusula 19º del Acta Constitutiva vigente para el día 11 de Junio de 1999 fecha en la que se protocoliza el documento donde quedo constituida la hipoteca.

    Asimismo, el accionante en el escrito de fecha 27 de febrero de 2004, refiere y explica los límites y alcances del articulo 663 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece en forma precisa los motivos sobre los cuales se fundamentara tanto el deudor como el tercero para oponerse el pago siendo estos los siguientes:

    1.-) La falsedad del documento registrado presentado con la solicitud de ejecución.

    2.-) El Pago de la obligación cuya ejecución se solicita, siempre que se consigne junto con el escrito de oposición la prueba escrita del pago.

    3.-) La Compensación de suma liquida y exigible, a cuyo efecto se consignara junto con el escrito de oposición la prueba escrita correspondiente.

    4.-) La prorroga de la obligación cuyo incumplimiento se exige, a cuyo efecto se consignara con el escrito de oposición la prueba escrita de la prorroga.

    5.-) Por disconformidad por el Saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente. 6.-) cualquiera otra causa de extinción de la hipoteca, de las establecidas en los artículos 1907 y 1908 del Código Civil…

    Se observa entonces que el fundamento de la oposición efectuada como una contestación a la acción no se realizó sobre la base de ninguno de los motivos descritos por la norma citada, sino que la cláusula del instrumento con el cual pretende demostrar su alegato no refiere nada sobre la cualidad de la persona que aparece como representante de la deudora, es mas, aparece en el instrumento en la cláusula alegada como estará conformada la administración de la empresa y cuanto tiempo duraran en sus cargos, siendo en la cláusula trigésima del acta constitutiva donde se establecen quienes son los miembros de la Junta Directiva, por lo que alegando su propia torpeza, los accionados dejaron de ejercer una oposición capaz de eximirles de su obligación, haciendo presumir al juzgador de la preexistencia de la misma, dando pie a la procedencia de la instauración del presente procedimiento y así se decide. En fuerza de los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos, este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y, por autoridad de la Ley, declara: Primero.- SIN LUGAR la cuestión previa N° 11º del articulo 346 de Código de Procedimiento Civil referida a la Prohibición de admitir la acción propuesta o cuando solo permite admitirla por determinadas causales que no sean las alegadas en la demanda. Segundo: Se declara sin lugar la Oposición a la Intimación de Ejecución de Hipoteca, por cuanto la misma no fue efectuada conforme s los motivos exigidos por el artículo 663 ejusdem.

    No se declara condenatoria en costas por la naturaleza del fallo

    Publíquese, regístrese y déjese copia certificada. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Tribunal a los catorce (14) días de mayo de 2008

    El Juez Provisorio, Abg. E.J. CHIRINOS CH. Secretaria Accidental,

    Abg. GREISLY J.R. En la misma fecha se publicó y fijó la decisión anterior, siendo las 2:20 p.m. La secretaria Accidental, Abg. GREISLY J.R.…”

    De los razonamientos de este Juzgador Superior Accidental

    Este Órgano jurisdiccional pasa a realizar las siguientes consideraciones nuestro Código Civil, define trata en el Título XXI del Libro Tercero, “De los privilegios e Hipotecas”, definiéndola en el Capítulo I; como el derecho que concede la Ley a un acreedor para que se la pague con preferencia a otros acreedores en consideración de la causa del crédito. (Art. 1.866 C.C).

    En el Capítulo II, define la hipoteca como un derecho real constituido sobre los bienes del deudor o de un tercero, en beneficio de un acreedor, para asegurar sobre estos bienes el cumplimiento de una obligación.

    La hipoteca es invisible y subsiste toda ella sobre todos los bienes hipotecados, sobre cada uno de ellos y sobre cada parte de cualquiera de los mismos bienes. Está adherida a los bienes ya con ellos, cualquiera que sean las manos a que pasen. (Art. 1.877 C.C).

    El Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia de la Sala Constitucional, de fecha 30 de noviembre de 2001, con Ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R., en el juicio de Banco del Caroní, C.A., Banco Universal, contra Bassam Hatem Hatem, estableció lo siguiente:

    … Los artículos 660 al 665 del Código de Procedimiento Civil, regulan el especialísimo procedimiento de ejecución de hipoteca, que se caracteriza por ser un procedimiento monitorio, expedito y con escasas incidencias, para lo cual se prevén requisitos de admisibilidad específicos, causas de oposición taxativas y lapsos procesales reducidos. El proceso monitorio se caracteriza por una inversión de la iniciativa del contradictorio, y al demandado se le condena provisoriamente sin oírlo, emitiéndose en su contra una orden de pago que se le intima y que quede firme si no es objeto de una oposición. Esa oposición queda en cabeza del intimado, quien a su arbitrio la interpone o no, y si no lo hace queda firme la sentencia provisoria dictada contra el deudor y plasmada en la orden de pago. Para la oposición no existe un acto prefijado sino que el intimado dentro de los ocho días de despacho siguientes a su intimación, y en horas de despacho, ejerce su derecho de defensa, si así lo considerare, enervando los efectos de la orden de pago si diere curso a la oposición. La falta de oposición, da firmeza a la orden de pago intimada…

    Ahora bien, la ejecución de hipoteca es un procedimiento ejecutivo, a través del cual se hace posible la ejecución de los bienes dados en garantía hipotecaria, para satisfacer con el producto de su remate, el cumplimiento de las obligaciones garantizadas, conforme a las disposiciones previstas en los artículos 660 al 665 inclusive 656 y 657 del Código de Procedimiento Civil, cabe destacar que se asemeja con la vía ejecutiva por que ambos procedimientos tienen carácter ejecutivo y permiten al acreedor adelantar la ejecución hasta el momento en que los bienes embargados deban sacarse a remate. Y se diferencia en cuanto a la denominación; el Código de Procedimiento Civil señala a la vía ejecutiva como el instrumento a través del cual se hace posible la ejecución de los bienes del deudor dados en garantía. La vía ejecutiva se realiza a través de una demanda, la ejecución de hipoteca mediante solicitud, aún cuando debe cumplir con los requisitos que establece el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, para su admisión; una vez presentada la demanda por vía ejecutiva, el Juez decretará el embargo ejecutivo de bienes del deudor, en la ejecución de hipoteca se decretará medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar, resultará procedente el embargo ejecutivo, una vez vencido el plazo de intimación, sin que el deudor haya dado cumplimiento al pago. La vía ejecutiva debe cumplir el recorrido del procedimiento ordinario y esperar a que se produzca una sentencia definitivamente firme y ejecutoriada, para que se pueda proceder al remate de los bienes.

    La ejecución de hipoteca, depende de la conducta procesal del deudor ante la intimación del pago que se le haga, pasa ser un procedimiento contencioso ordinario a partir de la apertura del lapso probatorio, si el deudor intimado formula oposición al pago, pero pasará a la ejecución forzosa, incluyendo el remate de los bienes hipotecados, si no se formula oposición. La vía ejecutiva procede cuando la obligación cuyo pago se demanda conste en instrumento público, auténtico o reconocido, mientras la ejecución de hipoteca sólo procederá, cuando la obligación esté garantizada con hipoteca y el instrumento que la contenga haya sido protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Inmobiliario del lugar de ubicación del inmueble. En la vía ejecutiva, decretado el embargo, éste podrá hacerse sobre los bienes del deudor, suficientes para cubrir el monto decretado por el Tribunal, sea cual fuere la naturaleza de dichos bienes. En la ejecución de hipoteca podrán embargarse sólo los bienes inmuebles que estén afectados por la garantía hipotecaria para el cumplimiento de la obligación.

    La solicitud de ejecución de hipoteca, deberá llenar los siguientes requisitos:

    1. Los relativos a los documentos que deben anexarse a la solicitud.

      El documento protocolizado constitutivo de la hipoteca. De no existir tal documento, permitirá que el deudor hipotecario conserve la cosa en su poder, pudiendo enajenarla o gravarla nuevamente en grados sucesivos; y para los terceros que adquieren inmuebles, garantiza que su adquisición este gravada o no, con hipoteca.

      La exigencia de presentar el documento constitutivo de hipoteca, junto con la solicitud de ejecución, es requisito de forma de la demanda. Contenida en el ordinal 6º del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil., pero si la obligación garantizada, consta en otros documentos distintos, tales como: pagarés, letras de cambio u otros documentos, estos deberán producirse igualmente con la solicitud, siempre que se trate de medios necesarios de pago, sin que puedan considerarse necesarios para facilitar el pago. La certificación expedida por el Registrador Subalterno en la cual consten los gravámenes y enajenaciones de que hubiere podido ser objeto el inmueble hipotecado, con posterioridad al establecimiento de la hipoteca, cuya ejecución se pide. Tal certificación, permitirá tanto al acreedor que pretende la ejecución, como al Tribunal que conozca de la misma, saber si existen terceros interesados en la ejecución que se adelante a los fines de su intimación, si fuere procedente.

    2. Los relativos a la obligación por la cual, se traba la obligación de la hipoteca. Están previstos en el Código de Procedimiento Civil en sus artículos 660 y 661 que indican: 1.- Que la obligación para la cual se trabe ejecución de la hipoteca sea la de pagar una cantidad de dinero garantizada con hipoteca (Artículo 660 del Código de Procedimiento Civil), sin que sea necesario que la garantía hipotecaria, esté referida a una obligación que conste en el mismo instrumento por el cual se constituye la garantía, dado que existen obligaciones que se derivan de otros instrumentos, las cuales pueden reclamarse a través de este procedimiento ejecutivo, como ocurre con las obligaciones contenidas en letras de cambio, pagarés o contratos de cuenta corriente.

  2. - Que la obligación sea de plazo vencido, esto es, que el plazo convenido para su cumplimiento haya expirado. 3.- Que la obligación sea líquida, en el sentido que la prestación esté determinada en un monto preciso.

  3. - Que la obligación no haya prescrito. Se trata de la prescripción de la obligación, no de la hipoteca, pues puede ocurrir, que habiendo prescrito aquella, no haya ocurrido la de ésta, pudiendo tener, una y otra, distintos términos de prescripción. 5.- Que la obligación no se encuentre sujeta a condición u otras modalidades.

    c.- Los relativos a la solicitud de hipoteca. 1.- Que cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 340 del Código de Procedimiento Civil; esto es, los requisitos de forma de la demanda. Sobre este aspecto cabe señalar que si bien es cierto, el artículo 661 de nuestro Código de Procedimiento Civil, se refiere a "la solicitud de ejecución", la expresión debe tenerse como demanda propiamente dicha, de manera que el demandado intimado, pueda oponer cuestiones previas, conforme al contenido del parágrafo único del artículo 664 del mismo Código. 2.- Que se indique el monto del crédito con los accesorios que estén garantizados por la hipoteca, para permitir al Juez excluir de la ejecución, el monto del crédito o los accesorios que no estén cubiertos por la hipoteca. 3.- Que se indiquen los terceros poseedores del inmueble hipotecado.

    Ahora bien, a causa de que el acreedor hipotecario puede trabar la ejecución sobre la cosa hipotecada y hacerla rematar, aún cuando esté poseído por terceros, que detenten el inmueble o lo posean a título de dominio, sin que hayan contraído obligación alguna con el acreedor, en cuyo favor se constituyó la garantía hipotecaria, como sucede en los casos siguientes:

    1. El simple detentador quien posee por orden y cuenta del poseedor legítimo;

    2. El poseedor precario con título propio;

    3. El que posee con título de dominio, por haber adquirido la cosa gravada con hipoteca, salvo que hubiere adquirido la cosa hipotecada en remate judicial (artículos 1.890 y 1.911 del Código Civil).

    Al no haber sido parte de la obligación asumida por el deudor para con el acreedor, su llamamiento a juicio se le hace, no como deudor, sino en relación de su vinculación con el inmueble; terceros poseedores que no pueden alegar a su favor el beneficio de excusión, aunque haya constituido la hipoteca por un tercero, a menos que haya pacto en contrario (artículo 1.900 del Código Civil).

    Ahora bien, llegado el caso de trabar ejecución sobre el inmueble hipotecado, por estar vencida la obligación garantizada con hipoteca, el acreedor presentará al Tribunal competente el documento registrado constitutivo de la misma, la disposición, no indica una competencia especial para el desarrollo de este procedimiento, por lo cual, se debe recurrir a las normas generales sobre la determinación de la competencia, previstas en el Código de Procedimiento Civil, en consecuencia, será Juez competente para conocer el procedimiento, el Juez que lo fuere, para conocer de la demanda en el juicio ordinario, según las reglas que determinan la competencia por la cuantía, la materia y el territorio. Seguidamente el Juez examinará cuidadosamente la solicitud de ejecución de hipoteca para determinar si llena los extremos en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil:

    1. Si el documento constitutivo de la hipoteca está registrado en la jurisdicción donde esté situado el inmueble.

    2. Si las obligaciones que ella garantiza son liquidas de plazo vencido, y no ha transcurrido el lapso de prescripción.

    3. Que las obligaciones no se encuentren sujetas a condición u otras modalidades.

    El Juez, podrá excluir de la solicitud de ejecución, los accesorios que no estuvieren expresamente cubiertos con la hipoteca; e igualmente si el Juez encuentra llenos los extremos exigidos para la procedencia de la solicitud de ejecución de hipoteca, debe admitirla, decretará inmediatamente la prohibición de enajenar y gravar el inmueble hipotecado y hará la notificación correspondiente al Registrador Inmobiliario respectivo. De igual manera ordenará intimar al deudor y al tercero poseedor para que paguen apercibidos de ejecución. Si de los recaudas presentados al Juez se desprende la existencia de un tercero poseedor y el solicitante no lo hubiere indicado, el Juez procederá a intimarlo de oficio, intimación que puede ser expresa o presunta, cuando de las actas procesales se evidencie que la parte intimada con su actuación, ya que está en conocimiento de la orden de pago emitida, a través del decreto de intimación respectiva, o siempre que resulte de los autos, que la parte o su apoderado han estado presentes en un acto del juicio antes de la citación, se entenderá la parte citada para la contestación de la demanda sin más formalidad, lo cual resulta aplicable al procedimiento de intimación.

    El Código de Procedimiento Civil en su artículo 663, establece claramente el lapso de oposición al pago, el cual es dentro de los ocho días siguientes a aquel en el cual se haya efectuado la intimación, más el término de la distancia, si hubiere lugar, tanto el deudor, como el tercero, podrán hacer oposición al pago que se les intima por los motivos siguientes:

    .- Tachando por vía incidental el documento de préstamo con garantía hipotecaria, según los artículos 438 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, o por las causales señaladas en el artículo 1.380 del Código Civil.

    .- El pago de la obligación, cuya ejecución se solicita, siempre que se consignen junto con el escrito de oposición la prueba escrita del pago.

    .- La compensación de suma líquida y exigible, a cuyo efecto se consignará junto con el escrito de oposición, la prueba escrita correspondiente.

    Para los efectos de la compensación, es necesario acudir a las disposiciones siguientes del Código Civil.

    Artículo 1.331: Cuando dos personas son recíprocamente deudores, se verifica entre ellas una compensación, que extingue las dos deudas.

    Artículo 1.332: La compensación se efectúa de derecho (legal), en virtud de la ley y aún sin conocimiento de los deudores, en el momento mismo de la existencia simultánea de las dos deudas que se extinguen recíprocamente, por las cantidades concurrentes.

    Artículo 1.333: La compensación no se efectúa sino entre dos deudas, que tienen por objeto una suma de dinero, o una cantidad determinada de cosas de la misma especie, que pueden en los pagos sustituirse las unas a las otras, y que son igualmente liquidas y exigibles.

    Artículo 1.340: La compensación no se verifica con perjuicio de derechos adquiridos por un tercero.

    Mas sin embargo, el que siendo deudor, llega a ser acreedor después del embargo hecho en bienes suyos a favor de un tercero, no puede oponer la compensación en perjuicio de quien ha obtenido el embargo, es decir, los créditos deben ser expeditos, que no se efectúe en perjuicio de derechos adquiridos por un tercero.

    .- La prórroga de la obligación, cuyo incumplimiento se exige a cuyo efecto se consignará junto con el escrito de oposición, la prueba escrita de la prórroga. Es recomendable que la prórroga además de constar por escrito, se protocolice por ante la Oficina de Registro Inmobiliario correspondiente sin que esta sea una formalidad esencial para efectuar la oposición.

    .- Por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición, la prueba escrita en que ella se fundamente.

    .-Cualquier otra causa de extinción de la hipoteca establecida en los artículos 1.907 y 1.908 del Código Civil Venezolano.

    Es de hacer notar que en todos los casos señalados, el Juez examinará cuidadosamente los instrumentos que se le presentan, justificativos de la oposición, a los efectos de decidir si la acepta, o la rechaza y si está llena los extremos exigidos declararán el procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado.

    Cabe destacar que si la oposición es declarada sin lugar, se procederá al remate del inmueble, previa la publicación de un cartel, fijando el día y la hora para efectuarlo, tal como lo señala el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil; y si la oposición es declarada con lugar, se declarará el procedimiento abierto a pruebas y la sustanciación continuará por los trámites del procedimiento ordinario, hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado, procediéndose con respecto a la ejecución, como lo establece el único aparte del artículo 634 del Código de Procedimiento Civil; las diligencias que se practiquen con respecto al decreto del embargo de los bienes, hasta el estado en que deban sacarse a remate las cosas embargadas, constarán en cuaderno separado y en ese estado se suspenderá el procedimiento ejecutivo, hasta que haya una sentencia definitivamente firme; si en la sentencia se establece que el acreedor no tiene derecho al crédito que hizo efectivo o que se excedió en su reclamación en la misma sentencia se establecerá la responsabilidad en que hubiere incurrido; y la ejecución de la definitiva abarcará esa responsabilidad.

    Si el deudor, o el tercero poseedor, no formulan oposición en el lapso establecido de ocho (08) días, nace para el acreedor el derecho de solicitar el remate del bien hipotecado.

    Se asimila tal situación a la ejecución de una sentencia definitivamente firme, puesto que practicado el embargo del inmueble, ante la falta de pago de los intimados, debe procederse seguidamente al remate del bien hipotecado, para con el producto de la venta satisfacer el derecho del acreedor, sin que sea necesario hacer nuevas notificaciones al deudor o al tercero poseedor.

    Esta instancia aprecia que son aplicables a este procedimiento las disposiciones de los artículos 636 y 639 del Código de Procedimiento Civil, de manera que todas las diligencias para anunciar la venta, las del justiprecio y cualesquiera otras que tengan relación con el embargo y venta de los bienes, se tramitarán por cuaderno separado.

    Si junto con los motivos en que se funda la oposición, el deudor o el tercero poseedor alegaren cuestiones previas de las indicadas en el artículo 346 eiusdem del Código de Procedimiento Civil, se procederá como dispone el parágrafo único del artículo 657 del mismo Código que indica textualmente lo siguiente: “… Si junto con los motivos en que se funde la oposición el demandado alegare cuestiones previas de las indicadas en el Artículo 346, de este Código, se entenderá abierta también una articulación probatoria de ocho (8) días para promover y evacuar pruebas, sin necesidad de decreto o p.d.J., y el Tribunal decidirá dentro de los diez días siguientes al vencimiento de la articulación, sin perjuicio de que antes del fallo, la parte pueda subsanar los defectos u omisiones invocadas, conforme a lo dispuesto en el Artículo 350. En estos casos, no se causarán costas para la parte que subsane el defecto u omisión. La sentencia que se dicte en la articulación no tendrá apelación, sino en el caso de la incompetencia declarada con lugar, caso en el cual la parte podrá promover la regulación de la competencia, conforme al Artículo 69 y en los casos de las cuestiones previstas en los ordinales 9º, 10º y 11º del Artículo 346. En ambos casos, las costas se regularan como se indica en el Título VI del Libro Primero de este Código. Los efectos de las cuestiones previas declaradas con lugar en de la articulación definitivamente firme, serán los indicados en los Artículos 353, 354, 355 y 356, según los casos…”

    La ejecución de las obligaciones garantizadas con hipoteca que no llene los extremos exigidos en el artículo 661, se llevará a cabo mediante el procedimiento de vía ejecutiva. Para afianzar lo expuesto esta instancia aprecia la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación Civil, de fecha 21 de agosto de 2003, con ponencia del Magistrado Dr. F.A.G., en el juicio del Banco Principal S.A.C.A. contra Venmental, C.A, que señala lo siguiente: “…La recurrida, al admitir por vía ejecutiva el cobro de un crédito garantizando con hipoteca, infringió el Art. 7 del C.P.C., el cual establece que: “…Los actos procesales se realizaran en la forma prevista en este Código y en las leyes especiales…”. Todas estas razones conducen a la Sala a declarar infringidos los Art. 660 y 7 del C.P.C., y en consecuencia, a casar de oficio y si reenvió el fallo recurrido…”

    Igualmente para argumentar lo expuesto esta instancia aprecia la sentencia de la Sala de Casación Civil, de fecha 06 de julio de 2.004, con Ponencia del Magistrado Dr. C.O.V., en el juicio de Promotora Colina de Oro, C.A., contra A.P.; Reiterada: por la SCC, 04/05/2.006, con Ponencia de la Magistrado Dra. Y.A.P.E., en el juicio Banco Plaza contra L.E.C. y otros; Reiterada: por la SCC, 31/10/2.006, con Ponencia del Magistrado Dr. L.A.O.H., en el juicio de Banco Caribe, C.A., contra J.L.A.P. y otra, que dejo por sentado lo siguiente:

    … (El procedimiento de ejecución de hipoteca) Dicho procedimiento contempla dos fases bien definidas, a) la ejecución propiamente dicha, la cual se inicia si al cuarto día de despacho siguiente a la intimación, el demandado no acredita el pago (Art. 662 c.p.c) y b) la de oposición, que se inicia con la presentación del correspondiente escrito dentro de los ocho días de despacho siguientes a dicha intimación, más el término de la distancia si a él hubiere lugar (Art. 663 c.p.c). En la primera etapa, si no consta la acreditación del pago, se procederá al embargo del inmueble gravado hasta que deba sacarse a remate el inmueble y sólo se suspenderá esta siempre y cuando haya formulado la oposición a la cual se contrae el Art. 663 de la Ley Adjetiva Civil, pues, en caso contrario (el intimado no formula oposición tempestivamente), deberá procederse al remate del inmueble. Para que se abra la segunda etapa, el intimado deberá hacer oposición dentro de los ocho días siguientes a su intimación y solo bajo los motivos expresamente señalados en el citado Art. 663. Interpuesta la oposición, el juez deberá verificar que dicha oposición llene los extremos exigidos en dicha norma, y, de estimar que se cumplen, declarará el procedimiento abierto a pruebas y la sustanciación continuará por el juicio ordinario. En esta oportunidad le está vedado al juez emitir un pronunciamiento al fondo respecto a la procedencia de la oposición, pues ello sólo es posible luego de sustanciado el procedimiento conforme al juicio ordinario. Solo podría, y bajo los límites previstos en el Art. 663 del C.P.C., desechar el escrito de oposición en caso de no estar llenos los extremos de ese artículo…

    .

    Ahora bien, de la revisión del instrumento esencial que acompaña la demanda, se puede apreciar que ciertamente como lo dejo sentado la Sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, de fecha catorce (14) de mayo de de 2.008, la presente pretensión cumple con los elementos y condiciones que se exigen para su subsistencia, es decir, que observa que la misma se ajusta a lo dispuesto en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, visto que el documento se encuentra debidamente Protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios San Felipe, Independencia, Cocorote y Veroes del Estado Yaracuy, en fecha 11 de junio de 1.999, bajo el Nº 27, Folios 1 al 3, Protocolo Primero, Tomo Décimo (10º), Segundo (2do) Trimestre del año 1.999.

    Asimismo esta instancia observa hipoteca legal esta constituida sobre un inmueble, específicamente sobre una casaquinta y la parcela de terreno sobre el cual esta construida, ubicada en la Avenida “El Parque” de la Urbanización B.V. de esta ciudad de San F.d.E.Y., jurisdicción del Municipio San F.d.E.Y.; esta distinguida con la sigla C-61, tiene una superficie de un mil trescientos noventa y nueve metros con treinta y siete centímetros cuadrados (1.399,37 m2), y esta comprendida dentro de los siguientes linderos: Norte, en cuarenta metros con catorce centímetros (40,14 mts) con Zona Verde, Sur; en diecisiete metros con (17 mts) con la Avenida “El Parque”, Este; en sesenta y dos metros con ochenta y cuatro centímetros (62,84 mts) con parcela C-62 y Oeste; en cuarenta y seis metros con treinta y dos centímetros (46, 32 mts) con la Parcela C-60.

    De la misma forma esta operadora de justicia, evidencia que ciertamente como lo enunció en su sentencia el Tribunal Primero de Primera Instancia que del instrumento se desprende que el cumplimiento de la obligación se garantiza mediante una hipoteca legal, con sumas determinadas liquidas y exigibles; es decir; que la misma se realizó bajo condiciones extintivas, la cual fue fraccionada en dos (02) asignaciones, o pagos, la primera por la suma de CIEN MILLONES DE BOLIVARES, la cual se realizó en el mismo momento del otorgamiento; la segunda por la cantidad de CIENTO CINCUENTA MILLONES, mediante dos cuotas la primera por la suma de CINCUENTA MILLONES que se hizo exigible el 30 de agosto de 1.999, y la segunda por la suma de CIEN MILLONES, con vencimiento el día 30 de octubre de 1.999. Igualmente convinieron expresamente que la última cuota debía ser pagada en dólares americanos.

    Cabe destacar que se ha pretendido sostener que la moneda extranjera en Venezuela, no es dinero; sino una cosa, una mercadería. Sin embargo, no se puede desconocer la condición dineraria que tiene la moneda extranjera en países que consagran como principio la libre convertibilidad de la moneda de curso legal, como es el caso de Venezuela (artículo 109 de la Ley del Banco Central de Venezuela). En el caso de Venezuela, además del artículo 109 de la vigente Ley del Banco Central de Venezuela, las demás disposiciones del Titulo VII de dicha ley, al igual que lo hacían las leyes del Banco Central que la precedieron, como es el caso de las leyes de 1.992 y 1.987, nos hace concluir que para el legislador venezolano la moneda extranjera es dinero en ese mismo sentido apuntan las prescripciones del artículo 449 del Código de Comercio que establece: “…Siempre que se estipule una letra de cambio ha de ser pagada en una clase de moneda que no tenga curso en el lugar de pago, la cantidad de la misma puede ser pagada, teniendo en cuenta su valor el día en que el pago sea exigible, en la moneda del país, a menos que el librador haya estipulado que el pago deberá realizarse en la moneda indicada (“cláusula de pago efectivo en una moneda extranjera”). Los usos del lugar del pago serán tenidos en cuenta para determinar el valor de la moneda extranjera. Sin embargo, el librador puede estipular que la suma que se le ha de pagar se calcule teniendo en cuenta el tipo determinado en la letra, o el fijado por un endosante; en este caso, dicha suma deberá ser pagada en la monedas del país. Si el valor de la letra de cambio está indicando en una clase de moneda que tenga la misma denominación, pero un valor diferente, en el país de la emisión de la letra y en el país del pago, se presumirá que se ha hecho referencia a la moneda del lugar del pago…”.

    Nuestros propios textos legales tratan la moneda extranjera como dinero y, además, contractualmente, la intención efectiva de las partes cuando se obligan utilizando la moneda extranjera, bien como moneda de cuenta bien como moneda de pago (especialmente en este caso) es la de dar a la moneda extranjera el tratamiento de dinero. Asimismo, otra percepción pueden tener los terceros sobre la naturaleza de lo que la moneda extranjera es, no sólo por reglas de mera lógica; sino por razones de buena fe. Por otra parte, se ha de acentuar que la conversión que hay que hacer con arreglo a los artículos 116 y 117 de la Ley del Banco Central de Venezuela, no altera el contenido de la obligación. La conversión solo se hace a efectos administrativos, como por ejemplo: determinar la competencia de los tribunales con arreglo a las normas de la cuantía o para el cálculo de los derechos de registro. Desde el punto de vista de las obligaciones, sea que la moneda extranjera es moneda de cuenta, sea que la moneda extranjera es moneda de pago, tal como lo permite el artículo 115 eiusdem, de la misma ley el monto relevante a los efectos de la liberación del deudor es el monto acordado en moneda extranjera.

    De igual esta instancia se permite añadir que con la indicación en dinero en la moneda que sea del monto de la hipoteca, en los términos que prescribe el artículo 1.879 del Código Civil, se permite a los otros acreedores, sean hipotecarios o quirografarios, conocer el monto de la obligación garantizada que queda cubierto o protegido por la preferencia, en ruptura del principio de la igualdad entre los acreedores contemplado en el artículo 1.864 del Código Civil.

    Si bien es cierto que conceptualmente el monto del crédito garantizado es distinto al monto de la hipoteca (y por eso el principio de la especialidad se manifiesta tanto con respecto al crédito como con respecto al monto), también es cierto que el monto de la hipoteca y el monto del crédito guardan una estrecha relación.

    El monto de la hipoteca es la valoración en dinero de la porción de la obligación garantizada que queda cubierta por la preferencia que concede la garantía; sea la obligación garantizada una obligación existente para el momento de la constitución de la garantía, sea que se trata de una obligación futura o eventual, sea que se trata de una obligación de fuente contractual o no, incluso con independencia de si es o no una obligación pecuniaria.

    El monto de la garantía hipotecaria no es más que la porción determinada de la obligación garantizada que quedara cubierta por la preferencia. No se trata de un valor distinto, no puede ser visto como un valor distinto. Ese monto puede cubrir una porción de la obligación, puede ser menor o igual que la obligación; puede que cubra el capital, puede que cubra solo los accesorios; pero no es un monto que refleja total o parcialmente el valor del crédito.

    La denominación de la hipoteca en moneda extranjera no crea ningún tipo de imprecisión con respecto al monto máximo cubierto por la garantía expresada en la moneda que sea. A lo sumo, aumentaría el riesgo económico; como igualmente incrementaría el riesgo económico la existencia de hipotecas de grado superior, aunque estén denominadas en moneda de curso legal, en especial cuando esos montos sean muy elevados.

    Es por lo que este Juzgado deja por sentado que la presente pretensión esta ajustada a la norma y cumple con los requisitos exigidos que se necesitan para que pueda prosperar en derecho, todo ello tomando en cuenta lo señalado el Código de Procedimiento Civil en su artículo 661, que indica textualmente:

    …Llegado el caso de trabar ejecución sobre el inmueble hipotecado, por estar vencida la obligación garantizada con la hipoteca, el acreedor presentará al Tribunal competente el documento registrado constitutivo de la misma, e indicará el monto del crédito con los accesorios que estén garantizados por ella, y por el tercero poseedor de la finca hipotecada, si tal fuere el caso. Asimismo presentará copia certificada expedida por el Registrador correspondiente de los gravámenes y enajenaciones de que hubiere podido ser objeto la finca hipotecada con posterioridad al establecimiento de la hipoteca cuya ejecución se solicita. El juez podrá excluir de la solicitud de ejecución los accesorios que no estuvieren expresamente cubiertos con la hipoteca, y examinara cuidadosamente si están llenos los extremos siguientes: 1º Si el documento constitutivo de la hipoteca está registrado en la jurisdicción donde este situado el inmueble. 2º Si las obligaciones que ella garantiza son liquidas de plazo vencido, y no ha transcurrido el lapso de prescripción. 3º Si las obligaciones no se encuentran sujetas a condiciones u otras modalidades.

    Si el Juez encontrare llenos los extremos exigidos en los ordinales anteriores decretará inmediatamente la prohibición de enajenar y gravar el inmueble hipotecado, lo notificará inmediatamente al Registrador respectivo a los efectos establecidos en el Artículo 600 de este Código y acordará la intimación del deudor y del tercero poseedor para que paguen dentro de tres días, apercibidos de ejecución. Si de los recaudos presentados al Juez se desprendiere la existencia de un tercero poseedor y el solicitante no lo hubiere indicado, el juez procederá de oficio a intimarlo.

    El auto del Juez excluyendo de la ejecución determinadas partidas o no acordando éstas será apelable en ambos efectos…

    . Afianzando lo expuesto se aprecia la Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, de la Sala de Casación Civil, de fecha 21 de octubre de 1.993, con ponencia del Magistrado Dr. A.R., en el juicio del Banco Internacional, C.A., contra Desarrollos Agropecuarios C.A., establece lo siguiente:

    …(hipotecas, constituidas a los efectos de garantizar las líneas o cupos de crédito)resulta imposible la existencia de una hipoteca sin una acreencia principal a la cual garantice, no tiene efecto si no se ha registrado, ni puede subsistir sino sobre los bienes especialmente designados y por una cantidad determinada de dinero, es lógico concluir que en el caso de marras, la imprecisión, en cuanto a la gama de operaciones, daños y perjuicios, hecho ilícito futuro que garantizan con la hipoteca, no pueden considerarse dentro de las precisiones contenidas en el Art. 1896 del C. Civ., que permite la constitución de esta garantía sobre alegaciones futuras y eventuales, ya que tal imprecisión no puede generar obligaciones determinadas y por ende hipoteca alguna, puesto que ésta es un derecho real accesorio, cuya suerte depende de la validez o no de las obligaciones principales que garantice…

    . Es por lo que observa quien decide que la cuestión previa opuesta no es procedente, tal como lo decidió el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, y así se establece.-

    Habiéndose pronunciado esta operadora de justicia, sobre la cuestión previa opuesta, pasa de seguida hacer el correspondiente análisis de la oposición a la intimación de ejecución de hipoteca interpuesta por el demandado, fundamentada en el orinal 1º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, donde manifiesta: “... SEGUNDO Por aplicación analógica de lo pautado en el ordinal 1º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, la hipoteca cuya ejecución se ha solicitado no existe, es decir, hay un falsedad con respecto a su creación, formación y consecuente vigencia ya que, en la oportunidad en que la misma se constituyó, la ciudadana A.C.M.D.B., venezolana, mayor de edad, títular de la cedula de identidad Nº 6.863.180 y de este domicilio, quien aparece en el documento como represente, Directora, de IPANEMA C.A., no estaba autorizada por las disposiciones del Acta Constitutiva de mi representada para convenir en el establecimiento del gravamen hipotecario cuya ejecución se ha demandado. En efecto, la CLAUSULA DECIMA NOVENA del Acta Constitutiva de mi representada, vigente para el 11 de Junio de 1.999 que es el día cuando se Protocoliza el documento donde queda constituida la referida hipoteca (…)…”.

    Es importante para este Tribunal destacar los motivos por los cuales se podrá hacer oposición al pago, es por lo que se aprecia al artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, que establece: “… Dentro de los ocho días siguientes a aquél en que se haya efectuado la intimación, más el término de distancia si a él hubiere lugar, tanto el deudor como el tercero podrán hacer oposición al pago que se les intima, por los motivos siguientes: 1º La falsedad del documento registrado presentado con la solicitud de ejecución. 2º El pago de la obligación cuya ejecución se solicita, siempre que se consigne junto con el escrito de oposición la prueba escrita del pago. 3º La compensación de suma líquida y exigible, a cuyo efecto se consignará junto con el escrito de oposición la prueba escrita correspondiente. 4º La prórroga de la obligación cuyo incumplimiento se exige, a cuyo efecto se consignará con el escrito de oposición la prueba escrita de la prórroga. 5º Por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente. 6º Cualquiera otra causa de extinción de la hipoteca, de las establecidas en los Artículos 1907 y 1908 del Código Civil.

    En todos los casos de los ordinales anteriores, el Juez examinará cuidadosamente los instrumentos que se le presenten, y si la oposición llena los extremos exigidos en el presente artículo, declarará el procedimiento abierto a pruebas, y la sustanciación continuará por los trámites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado, procediéndose con respecto a la ejecución como se establece en el único aparte del Artículo 364…”

    De igual manera la Sala de Casación Civil, ha dejado por sentado en su sentencia de fecha 19 de marzo de 1997, con ponencia del Magistrado Dr. A.R., en el juicio de Banco Industrial de Venezuela, C.A., contra Ferro Pigmentos, C.A., lo siguiente: “… las causales de oposición están taxativamente reguladas… Al invocarse alguno de ellos, el juez debería examinar los instrumentos que se le presentan, y si se completan los extremos exigidos, declarará el procedimiento abierto a pruebas, siguiéndose el juicio por los tramites del procedimiento ordinario…”

    Ahora bien, en los procedimientos ejecutivos prevén distintos tipos de oposición al decreto intimatorio, la oposición desde el punto de vista de las condiciones que exige la Ley para su admisibilidad, es la del procedimiento por intimación. El intimado no tiene que acreditar siquiera una presunción grave o principio de prueba por escrito que fundamente su oposición, basta que se oponga al decreto, para que se dé inicio al proceso cognoscitivo con el acto de contestación a la demanda y eventuales cuestiones previas. El proceso de intimación solo tiene una característica peculiar de trasladar al intimado la carga del contradictorio, en la sola consideración a la existencia de una prueba escrita de la pretensión. El procedimiento ejecutivo de hipoteca es ecléctico; no basta la simple oposición, ni exige la ley la prestación de una garantía a los fines de suspender la ejecución. Pero sí establece como una novedad no prevista en el Código de 1.916, causales taxativas de oposición fundamentales en pruebas documentales.

    Indica nuestra normativa que la falsedad del documento registrado no presupone la presentación de la prueba de falsedad, pero si la invocación de la causal correspondiente del artículo 1.380 del Código Civil, es de destacar para quien aquí juzga que la invocación de este motivo de oposición a la ejecución no conlleva el efecto de ordinariar el proceso. No se pasa al procedimiento cognoscitivo ordinario; a menos que se hayan invocado otras de las restantes causales. Pero en todo caso, sea la tacha de falsedad del instrumento público fundamental, se haga valer como único motivo de la oposición, sea que se le aduzca como uno de varios motivos, la tacha debe sustanciarse en cuaderno separado (Art. 441) de acuerdo al procedimiento ad hoc previsto en la Sección 3ª del Capítulo V del Título II sobre instrucción del procedimiento ordinario. En consecuencia, y según el efecto que le es propio, dicha causal alegada singularmente, como único motivo fundante de la oposición, no suspende el procedimiento de la ejecución, pero el remate no puede llevarse a efecto por razones de prejudicialidad, mientras no haya sido decidida la incidencia. Por otro lado, el artículo 439 establece que la tacha incidental de falsedad del documento público se puede proponer en cualquier estado y grado de la causa, inclusive en el momento de formular observaciones a los informes de la contraparte en el proceso de conocimiento ordinario (Art. 519). Pero es claro que la tacha concierne en estos casos a documentos presentados en el documento procesal anterior de la contraparte y no a los instrumentos acompañados con la demanda o solicitud de ejecución; por ello, el momento preclusivo de la tacha de falsedad del instrumento constitutivo de la hipoteca, es el de la oposición; tal como expresa el artículo 663 sub examine en su parte inicial (dentro de los ocho días siguientes a aquel en que se haya efectuado la intimación, más el termino de distancia si a él hubiere lugar).

    En este orden de ideas, se puede observar que la oposición en base al ordinal 1º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, referente a “… La falsedad del documento registrado presentado con la solicitud de ejecución…”, fue realizada dentro del lapso legal oportuno por el ciudadano J.M.B.L., títular de la cedula de identidad Nº 4.972.205, presidente de la Junta directiva de la Empresa IPANEMA C.A., demandada de autos, debidamente asistido por su apoderado judicial abogado M.Á.M.P., I.P.S.A Nº 56.073, de igual manera se aprecia que el documento presentado es un instrumento autentico; visto que el mismo ha sido investido y autorizado con fe pública, es decir, con las solemnidades legales de la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios San Felipe, Cocorote, Independencia y Veroes de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy en fecha 11 de Junio de 1.999, bajo el Nº 27, folios del 01 al 03, Protocolo Primero, Tomo 10º, tal como lo indica el artículo 1.357 del Código Civil; y verificada como ha sido la oposición interpuesta, esta operadora de justicia ajustándose a lo preceptuado en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, examina los instrumentos que fueron presentados, observando que efectivamente los mismos llenan los extremos exigidos por la Ley; por lo que es lógico y natural declarar con lugar la oposición al decreto intimación, interpuesto por la parte intimada, la cual fue fundamentada en la causal 1º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, tal como se decidirá en la dispositiva del presente fallo.

    Asimismo considera esta superioridad que el Tribunal de la causa no cumplió con lo preceptuado en el artículo 663 Código de Procedimiento Civil, subvirtiendo de esta forma el orden procedimiental, en virtud que una vez interpuesta la oposición, no procedió a examinar los instrumentos consignados con la referida oposición y verificar si los mismos llenaban los extremos de ley, para luego proceder a aperturar el cuaderno separado, a los fines de sustanciar y sentenciar la oposición objeto del presente recurso; por lo que al haber omitido dicha formalidad incurrió en un error inexcusable, haciéndose merecedor de ser apercibido, para que en lo sucesivo sea mas cuidadoso en los actos que dicte, y en caso de reincidir podrá ser multado, conforme lo previsto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil; y así queda establecido.

    Decisión

    En mérito de los razonamientos expuestos, este Juzgado Superior Accidental procediendo en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 20 de mayo del 2008, por el abogado M.Á.M.P., Inpreabogado Nro. 56.073, representante legal de la parte demandada Empresa IPANEMA; C.A., en contra la sentencia dictada en fecha 14 de mayo de 2008, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy en los siguientes términos:

PRIMERO

SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, relacionado con la cuestión previa, prevista en el numeral 11 del artículo 346 de Código de Procedimiento Civil.

SEGUNDO

CON LUGAR la Oposición a la Intimación de Ejecución de Hipoteca, formulada en la causal 1º del artículo 663 ejusdem, por encontrarse lleno los extremos de ley. En consecuencia queda modificada la sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial, en fecha 14 de Mayo de 2008; ordenándose al prenombrado juzgado aperturar el cuaderno separado, para que proceda a sustanciar y sentenciar la oposición planteada.

Por cuanto la presente sentencia salió fuera de lapso, se ordena notificar a las partes, conforme lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

No se condena en costas a la parte recurrida por no haber sido vencido totalmente.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA CERTIFICADA.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Accidental en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, en San Felipe, a los once (11) días del mes de marzo de 2011. Años 200º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Juez Accidental,

Abg. B.K.R.P..

La Secretaria,

Abg. L.V.M..

En la misma fecha se publicó la anterior sentencia siendo las diez y veinte de la mañana (10:20 a.m.)

La Secretaria,

Abg. L.V.M..

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