Decisión nº 833 de Juzgado Superior Septimo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 31 de Enero de 2008

Fecha de Resolución31 de Enero de 2008
EmisorJuzgado Superior Septimo de lo Contencioso Tributario
PonenteLilia María Casado
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial de Área Metropolitana de Caracas

Caracas, treinta y uno (31) de enero de 2008.

197º y 148º

SENTENCIA N° 833

Asunto Antiguo N° 1788

Asunto Nuevo N° AF47-U-2002-000135

Vistos

con los Informes presentados por los apoderados judiciales de la recurrente y la representación del Fisco Nacional

En fecha 26 de febrero de 2002, los abogados E.D. M, J.C.F. F, y B.A.R., titulares de las cédulas de identidad Nros. 5.532.569, 8.323.810 y 11.044.817, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 21.057,28.535 y 66.275, respectivamente, en el carácter de apoderados judiciales de la contribuyente INVERSIONES Y VALORES UNIÓN, INVERUNIÓN, S.A, sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 13 de junio de 1990, bajo el N° 51, Tomo 98-A Sgdo., interpusieron recurso contencioso tributario, contra el acto administrativo contenido en la Resolución de Sumario Administrativo N° GCE-SA-R-2001-079, de fecha 28 de septiembre de 2001, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

En fecha 12 de marzo de 2002, fue recibido del Tribunal distribuidor el presente recurso contencioso tributario.

En fecha 20 de marzo de 2002, este Tribunal le dio entrada a la presente causa bajo el N° 1788, ordenándose librar las correspondientes boletas de notificación al Procurador General de la República, Contralor General de la República, Fiscal General de la República y al Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT).

El Procurador General de la República, fue notificado en fecha 17 de mayo de 2002, el Fiscal General de la República fue notificado en fecha 15 de mayo de 2002, la Gerencia Jurídico Tributaria del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), fue notificada en fecha 05 de junio de 2002, y el Contralor General de la República, fue notificado en fecha 05 de junio de 2002, siendo consignadas las respectivas boletas de notificación del Procurador y del Fiscal en fecha 31 de mayo de 2002 y las del SENIAT y Contralor en fecha 15 de julio de 2002.

Mediante sentencia interlocutoria N° 90/2002 de fecha 29 de julio de 2002, se admitió el presente recurso en cuanto ha lugar en derecho y se ordenó proceder a la tramitación y sustanciación correspondiente.

En fecha 14 de febrero de 2003, el abogado J.J.P.S., titular de la cédula de identidad N° 8.827.403, inscrito en el Inprabogado bajo el N° 53.789, actuando como sustituto de la Procuradora, en representación del Fisco Nacional, y el abogado J.C.F., presentaron escrito de informes del presente proceso contencioso, siendo agregado a los autos, en fecha 17 de febrero de 2003.

II

ANTECEDENTES

En fecha 28 de marzo de 2001, la ciudadana I.N.F., en su condición de Fiscal Nacional de Hacienda, levantó Acta de Fiscalización, con el objeto de dejar constancia de los hechos determinados en la fiscalización practicada a la contribuyente INVERSIONES Y VALORES UNIÓN, S.A., en calidad de contribuyente y agente de retención en materia de impuesto sobre la renta, para el ejercicio comprendido entre el 01/01/1996 y el 31/12/1996, cuyo comienzo consta en el Acta de Requerimiento N° MF-SENIAT-GCE-DF-0508/2000-01 de fecha 21 de noviembre de 2000.

En fecha 28 de septiembre de 2001, la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, dicta la Resolución N° GCE-SA-R-2001-079, mediante la cual decide confirmar las objeciones fiscales formuladas a la contribuyente INVERSIONES Y VALORES UNIÓN S.A., en el Acta Fiscal N° MH-SENIAT-.GCE-DF-0039/2001-04 de fecha 28 de marzo de 2001, en su calidad de agente de retención, y de contribuyente.

En efecto, en la referida Resolución N° GCE-SA-R-2001-079 de fecha 28 de septiembre de 2001, se decide:

En consecuencia esta Administración procede a expedir las planillas de liquidación por los montos que se muestran a continuación:

A. En su condición de Agente de Retención:

1. Para el ejercicio 01-01-96 al 31-12-96, impuesto por la cantidad de BOLIVARES UN MILLÓN SEISCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS TREINTA Y NUEVE SIN CÉNTIMOS (Bs. 1.645.539,00) multa por la cantidad de BOLIVARES UN MILLÓN SETECIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL NOVENTA Y DOS SIN CÉNTIMOS (Bs. 1.752.092,00) e intereses moratorios por la cantidad de BOLIVARES TRES MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE SIN CÉNTIMOS (Bs. 3.747,00).

B. En su condición de contribuyente.

1. Para el ejercicio 01-01-96 al 31-12-96, impuesto por la cantidad de BOLIVARES SESENTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y SIETE SIN CÉNTIMOS (Bs. 66.464.897), y multa por la cantidad de BOLIVARES SESENTA Y NUEVE MILLOES SETECIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL CIENTO CUARENTA Y DOS SIN CÉNTIMOS (Bs. 69.788.142,00)

Que deberán ser cancelados dentro de los veinticinco (25) días siguientes a la notificación de la presente Resolución, en la Oficina Receptora de Fondos Nacionales, ubicada en la sede de esta Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, Torre SENIAT, P.B., Plaza Venezuela, Caracas

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En fecha 26 de febrero de 2002, los abogados E.D. M, J.C.F. F, y B.A.R., titulares de las cédulas de identidad Nros. 5.532.569, 8.323.810 y 11.044.817, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 21.057,28.535 y 66.275 respectivamente, interpusieron Recurso Contencioso Tributario contra la Resolución N° GCE-SA-R-2001-079 de fecha 28 de septiembre de 2001, emanada de Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

III

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

Los apoderados judiciales de la contribuyente INVERSIONES Y VALORES UNIÓN, INVERUNIÓN S.A., en su escrito recursorio señalan los siguientes argumentos:

  1. Falta de retención sobre las comisiones pagadas o abonadas en cuenta.

    Alegan que la “Gerencia de Contribuyentes Especiales incurre en el vicio de falso supuesto por errada calificación de los hechos por ella misma sentados”:

    Arguyen que “la Resolución impugnada adolece del vicio de falso supuesto por error en la calificación jurídica de los hechos que determinan la aplicación de las normas sobre retenciones contenidas en la Ley de Impuesto sobre la Renta y en el Reglamento Parcial de la Ley de Impuesto en materia de Retenciones”.

    En el caso concreto afirman que “la retención del impuesto sobre las comisiones pagadas o abonadas en cuenta, por los servicios prestados conjuntamente por nuestra representada y el Banco Unión Fideicomiso, debió ser practicada por quien pagó dichas comisiones a Inversiones y Valores Unión, S:A., por ser éste el agente de retención definido como tal en el Reglamento Parcial de Retenciones de la Ley de Impuesto sobre la Renta, lo cual en ningún caso fue objetado por la Administración Tributaria”.

    En este orden, sostiene que “una vez efectuado el pago correspondiente de las comisiones a Inversiones y Valores Unión, S.A., éste procedía a registrar los montos recibidos en un 100%, siendo que posteriormente” su representada “efectuaba un reparto de tales ingresos al Banco Unión Fideicomiso, equivalente al 50% de los mismos, que le correspondían por su participación en la operación que las generaba”.

    Así, alega que “esta distribución de ingresos no está sujeta a retención alguna por parte de Inversiones y Valores Unión, S.A., por cuanto las cantidades respectivas debieron ser objeto de retención por los beneficiarios de los servicios prestados de manera conjunta”, en virtud de que revestir los pagos efectuados “la naturaleza de distribución de participaciones y no de comisiones, como erradamente lo califica la Administración Tributaria”.

    Responsabilidad solidaria por los impuestos dejados de retener.

    Consideran que la pretensión de la Gerencia de Contribuyentes Especiales, se exigir a su representada “el pago de los impuestos dejados de retener, sobre las presuntas comisiones pagadas a Banco Unión Fideicomiso, por la cantidad de Bs. 32.910.772,08 es, en cualquier caso, total y absolutamente improcedente, toda vez que para poder hacer efectiva la responsabilidad solidaria del agente de retención, no es sufriente conque (SIC) se haya constatado la falta de retención del impuesto, sino que es necesario, además, que la Administración Tributaria hay comprobado, previamente, que el beneficiario del pago omitió declarar el ingreso y, por tanto, pagar el impuesto a que estaba obligado”.

    Sostiene que para “exigir del agente de retención el pago del monto correspondiente a los impuestos dejados de retener, la Administración Tributaria debe, previamente, comprobar si el contribuyente cumplió o no con su obligación tributaria, ya que la solidaridad en estos casos sólo opera respecto de la deuda tributaria causada en el ejercicio por concepto de tributo, y no en relación con las sumas que debieron ser objeto de retención”.

    Arguye que “de no procederse de esta forma, no sólo se generaría un enriquecimiento injusto a favor del Fisco Nacional, sino que, además, se haría recaer sobre el agente de retención la carga de demostrar el incumplimiento de las obligaciones tributarias correspondientes al beneficiario del pago, lo cual es una prueba prácticamente imposible, pues implica el ejercicio de actuaciones fiscalizadoras para las que no está legalmente facultado el agente de retención, y que son privativas de la Administración Tributaria”.

    Señala que para el supuesto que el Tribunal considere que su representada “omitió practicar la retención del impuesto”, solicitan “se deje sin efecto la liquidación efectuada por concepto de impuestos dejados de retener, por no cumplirse, en el caso concreto, los presupuestos exigidos legalmente para poder hacer efectiva la responsabilidad solidaria del agente de retención”.

    Improcedencia de las sanciones impuestas por no practicar la retención sobre las cantidades pagadas por concepto de comisiones.

    Solicitan al Tribunal que “deje sin efecto la multa impuesta a INVERSIONES Y VALORES, SA., por no haber efectuado la retención sobre las supuestas comisiones pagadas al Banco Unión Fideicomiso”, por cuanto “tales pagos no se encontraban sujetos a retención”.

    Alega que “en el supuesto negado que ese Tribunal considere que efectivamente los pagos efectuados” por su representada “al Banco Unión Fideicomiso se encontraban sujetos a retención del Impuesto sobre la Renta”, solicitan a ese órgano jurisdiccional que declara la aplicación al caso concreto de la eximente del error de hecho excusable, prevista en el literal c) del artículo 79 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable ratione temporis, la cual procede en aquellos casos en que el sujeto pasivo de la obligación tributaria asuma una interpretación razonable de los hechos, a los efectos de su subsunción en un supuesto normativo determinado”.

    Arguyen que “en el caso concreto, tal como lo ha establecido la Administración Tributaria”, su representada “procedió a pagar a Banco Unión Fideicomiso, montos correspondientes a las participaciones que tiene dicha institución en una serie de operaciones compartidas con Inversiones y Valores Unión S.A”.

    Por ello, sostiene que “existen razonables argumentos para sostener que tales hechos deben ser validamente calificados como un simple reparto de ingresos entre compañías que conjuntamente operan en actividades determinadas, y no como comisiones sujetas a retención”.

    Retenciones enteradas fuera del plazo reglamentario.

    Alega que el deber de practicar la retención del impuesto sobre los pagos efectuados por INVERSIONES Y VALORES UNIÓN S.A., por los conceptos de préstamo, publicidad y propaganda, “con excepción de los honorarios profesionales y los sueldos y salarios, no se encontraba previsto expresamente en la Ley de Impuesto sobre la Renta vigente para el ejercicio fiscalizado, y, por el contrario, fue establecido por el Ejecutivo Nacional, en ejercicio de las facultades que le confería el Parágrafo Cuarto del artículo 78 de la citada Ley, para disponer, por vía reglamentaria, que se practicara la retención en la fuente sobre cualesquiera otros enriquecimientos disponibles, renta o ingresos brutos distintos de aquellos señalados expresamente en el encabezamiento de dicho artículo”.

    Expone que “la delegación que hace el parágrafo cuarto del artículo 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994 al Ejecutivo Nacional, a los efectos de que éste pueda establecer el deber de practicar la retención en la fuente, sobre cualesquiera otros ingresos brutos o enriquecimientos netos distintos de aquellos señalados expresamente en la Ley, infringe el principio de legalidad tributaria consagrado en el artículo 224 de la Constitución de 1961 (equivalente al artículo 317 de la vigente Constitución de la República), y desarrollado en el artículo 4° del Código Orgánico Tributario, en virtud del cual queda reservado exclusivamente a la Ley el establecimiento de los sujetos pasivos del tributo, dentro de los cuales se encuentran los responsables del impuesto, en calidad de agentes de retención”.

    En este orden, señalan que “dado que en el impuesto sobre la renta la condición de agente de retención y, por tanto, el deber de retener el impuesto, sólo puede recaer legalmente sobre los deudores o pagadores de los enriquecimientos netos o ingresos brutos, señalados expresamente en el encabezamiento del artículo 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, dentro de los cuales no se encuentran incluidos los pagos efectuados en concepto de intereses de capitales tomados en préstamo y publicidad y propaganda”, concluye que “en el caso concreto no le es posible a la Administración Tributaria imputar a INVERSIONES Y VALORES UNIÓN, S.A, el incumplimiento de sus deberes de enteramiento como agente de retención, con fundamento en una disposición reglamentaria dictada en virtud de una norma legal viciada de inconstitucionalidad”.

    Por lo expuesto, solicitan al Tribunal que en ejercicio de la facultad conferida en el artículo 334 de la vigente Constitución de la República, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, declare la desaplicación en el caso concreto, del numeral 3, literal c) y del numeral 19 del artículo 9° de los Decretos Reglamentarios en materia de retenciones Nros 507 y 1.344, así como del Parágrafo Cuarto del artículo 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta que le sirve de fundamento, por infringir el principio de reserva legal en materia tributaria consagrado en el artículo 224 de la derogada Constitución de 1961 y en el artículo 317 de la Constitución actual.

    Rechazo de la deducibilidad del gasto por falta de retención y enteramiento extemporáneo de los impuestos retenidos.

    Advierte que “el Parágrafo Sexto del artículo 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, que sirvió de base a la Gerencia de Contribuyentes Especiales para dictar su decisión, es violatorio del principio constitucional de capacidad contributiva, consagrado en el artículo 223 de la derogada Constitución de 1961 y en el artículo 316 del vigente texto constitucional, lo que determina que el reparo formulado” a su representada “por concepto de ‘Gastos no deducibles por falta de retención y por enterar fuera del plazo reglamentario los impuestos retenidos’, debe ser declarado nulo”.

    Alega que “en el caso especifico del impuesto sobre la Renta, el principio de capacidad contributiva exige que el gravamen recaiga exclusivamente sobre el enriquecimiento neto obtenido por el contribuyente en el respectivo ejercicio fiscal”.

    Enfatiza que “el rechazo por parte de la Administración Tributaria de la deducción de gastos efectivamente erogados por la empresa, hace que el impuesto recaiga sobre el ingreso bruto obtenido en el respectivo ejercicio, lo que trae como consecuencia que, en la práctica, la empresa deba tributar no sólo en función de su propia capacidad contributiva, sino también en relación de una capacidad contributiva ajena, ya que los gastos realizados en el ejercicio constituyen, asimismo, un ingreso gravable para los beneficiarios de tales pagos”.

    Por tanto, -expresa- someterlos a gravamen en cabeza de su representada implica gravar dos veces un mismo ingreso, lo cual resulta violatorio de los más elementales principios de la tributación y en especial de la capacidad contributiva, así como el de la no confiscación.

    Por otro lado, arguye que “el novísimo Código Orgánico Tributario de 2001, por una parte, derogó expresamente en su Artículo 342, la disposición contenida en el Parágrafo Sexto del Artículo 87 de la Ley de Impuesto sobre la Renta vigente (que corresponde al Parágrafo Sexto del Artículo 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994)”.

    Así, sostiene que “tanto la derogatoria de Parágrafo Sexto del Artículo 87 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, como la norma que prohíbe el rechazo de la deducibilidad de los gastos respecto de los cuales no se practico la retención o se enteraron con retardo los impuestos retenidos cuando el contribuyente no demuestra la efectiva realización del desembolso, implican un evidente reconocimiento por parte del legislador tributario de la inconstitucionalidad del Parágrafo Sexto del Artículo 87 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, tal y como lo ha sostenido reiteradamente la doctrina tributaria”

    En este sentido, solicitan la desaplicación por inconstitucionalidad del Parágrafo sexto del artículo 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, aplicable en razón de su vigencia temporal al ejercicio fiscal objeto de reparo.

    Gastos sin comprobación y partidas en conciliación sin comprobación.

    Alega que los conceptos de ingresos por participación patrimonial, provisión de cuentas incobrables, colocación Fondos Federales, Otros Intereses, Ganancia en Operaciones Exentas y Provisión por fluctuación de valores, “califican como ingresos no sujetos o exentos del pago del impuesto, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, así como en el artículo 12 de la Ley Especial con carácter orgánico que autoriza al Ejecutivo Nacional para realizar Operaciones de Crédito Público Destinadas a Refinanciar la Deuda Pública Externa (Brady) y las respectivas leyes de emisión de los Títulos”.

    Asimismo afirman que “se encuentran incluidos en la conciliación fiscal de rentas como partidas no gravables o deducibles del período, los montos correspondientes a las provisiones por cuentas incobrables castigadas en el ejercicio, las cuales fueron declaradas como partidas no deducibles en los periodos gravables en que se crearon y, por tanto, deben registrarse como una partida deducible o no gravable en el ejercicio fiscal en que se efectúa el castigo o provisión”.

    Señalan que “la razón por la cual” su representada “no suministró, en la fase de sumario administrativo, los documentos y comprobantes contables que soportan la deducibilidad de los mencionados gastos, así como la sinceridad de las partidas no gravables, es que la información en referencia se encuentra en la ciudad de Maracay, por lo cual ésta requiere de un tiempo prudencial para su ubicación, siendo que se encuentra trabajando activamente a la fecha en la obtención de los comprobantes, en virtud de lo cual la compañía se reserva el derecho de suministrar los documentos correspondientes en la oportunidad probatoria respectiva”.

    Improcedencia de la multa por contravención.

    Solicitan la nulidad de la multa por contravención impuesta a la empresa. Sin embargo, -aducen- para el supuesto que el Tribunal considere procedentes los reparos formulados a la empresa, solicitan “se declare aplicable al caso concreto, la eximente de responsabilidad penal tributaria consagrada en el artículo 3 del artículo 89 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, en razón de haberse formulado los reparos con fundamento exclusivo en los datos consignados por la empresa en su declaración de rentas, sin que se hubiese determinado durante el curso de la fiscalización omisión alguna de ingresos por parte” de su representada, “o hubiese sido necesario acudir a fuentes extrañas a la declaración a los fines de poder formular los reparos”.

    IV

    ALEGATOS DE LA REPRESENTACIÓN FISCAL

    El abogado J.J.P.S., actuando en su carácter de sustituto de la Procuradora General de la República, en representación del Fisco Nacional, en la oportunidad procesal fijada para el acto de informes, alegó:

    Sostiene que “ha sido jurisprudencia reiterada y uniforme de los Tribunales de Instancia, que las Actas Fiscales levantadas por los funcionarios competentes y con el cumplimiento de las respectivas formalidades legales, gozan de la presunción de legitimidad y veracidad de los medios y elementos que en ella se consagran , correspondiendo entonces al contribuyente aportar a los autos, los elementos de prueba idóneos a fin de desvirtuar el contenido de las Actas Fiscales impugnadas”.

    En este sentido, arguye que “la contribuyente nada trajo a los autos que comprobara fehacientemente las aseveraciones de su escrito recursorio”.

    Respecto a la falta de retención sobre las comisiones pagadas o abonadas en cuenta, alega que “la contribuyente no promovió dentro del lapso previsto en el artículo 193 del Código Orgánico Tributario prueba alguna que demostrara el falso supuesto en que incurrió la Administración Tributaria, en el cual se le formularon las objeciones fiscales por concepto de impuestos no retenidos sobre enriquecimientos netos o ingresos brutos provenientes de actividades profesionales no mercantiles, pues solicitó gastos por concepto de honorarios por asesoria técnica registrados en la cuenta de egresos y que una vez verificados, por el fiscal actuante, de estos gastos a través de los comprobantes contables, facturas y demás documentos que le fueron suministrados, se observó que los mismos se registraban como tales contablemente pero correspondía a comisiones compartidas con el Banco Unión Fideicomiso en virtud de determinadas operaciones en las cuales Inversiones y Valores Unión, S.A., registraba el 100% de dichas comisiones y posteriormente le devolvía el 50% Banco Unión Fideicomiso por su participación, situación que fue ratificada por Inversiones y Valores Unión S.A., en escritos presentados en fecha 29-01-2001 y 21-02-2001”.

    Arguye que estos hechos fueron constatados y valorados por la Administración Tributaria, “sin distorsionarlos en su alcance y significación subsumiéndolos en la norma contenida en el artículo 78 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta vigente para el ejercicio fiscal investigado, en concordancia con el artículo 96 del Reglamento de dicha Ley, así como con el artículo 9, numeral 2, literal b) del Decreto Reglamentario N° 507 de fecha 28-12-94, (…) los cuales establecen la obligatoriedad de los deudores o pagadores de los enriquecimientos netos o ingresos brutos, a efectuar la retención del impuesto en el momento del pago o abono en cuenta de acuerdo con el porcentaje respectivo y enterarlos en una Oficina Receptora de Fondos Nacionales, en los plazos y formas establecidos”.

    En cuanto a la responsabilidad solidaria por los impuestos dejados de retener, arguye que “el agente de retención, es un tercero que por razón de sus funciones cumple de manera parcial o total con el pago de la obligación tributaria, a nombre del contribuyente sobre quien se verifica el hecho imponible, sustituyéndolo en lo relacionado al monto susceptible de ser retenido.

    Expresa igualmente que “por mandato expreso del Código Orgánico Tributario (artículo 28), los agentes de retención o percepción tienen el carácter de responsables directos ante el Fisco Nacional hasta por el monto de los tributos retenidos o percibidos”:

    Así, afirma que “efectuada la correspondiente retención el agente se constituye en el único responsable ante el Fisco Nacional por los tributos retenidos, con lo cual sustituye de manera definitiva al sujeto beneficiario de los pagos que generaron la obligación de efectuar las retenciones (sujeto pasivo por excelencia de la obligación tributaria)”.

    En este sentido, afirma que “el agente de retención está sometido a un severo régimen de responsabilidad tributaria en el cual, además de velar por el cumplimiento de su obligación de retener los correspondientes impuestos cuando así lo exija la normativa aplicable so pena de su responsabilidad directa o solidaria como ya se expuso, debe cumplir con todo el trámite procedimental de retención y enteramiento ante una oficina receptora de fondos nacionales en los lapsos establecidos y bajo las condiciones establecidas “.

    Adicionalmente señala que “la recurrente no alega ni aporta prueba alguna tendiente a demostrar los alegatos invocados, por lo que deben ser desestimados por infundados”.

    En cuanto a la improcedencia de las sanciones impuestas por no practicar la retención sobre las cantidades pagadas por concepto de comisiones, alega que el error de derecho excusable, “aun cuando pueda considerarse normal y razonable, evidencia que la contribuyente no procedió con la prudencia que exigía la situación, por cuanto ha debido estar atenta al cumplimiento de los deberes formales que la normativa aplicable le impone como contribuyente especial, lo cual le resta a dicha circunstancia la excusabilidad requerida para considerarse como eximente de responsabilidad”.

    Respecto a las retenciones enteradas fuera del plazo reglamentario, señala que “la excepción prevista en el artículo 4 del Código Orgánico Tributario, refleja un principio de legalidad flexible que permite que la Ley delegue en el reglamento la fijación de alícuotas y que le imponga al agente de retención sujeto pasivo de la recaudación tributaria la obligación de practicar la retención del impuesto, cuando éste sea deudor o pagador de capitales tomados en préstamo, honorarios profesionales, publicidad y propaganda, sueldos y salarios”.

    Arguye que “estamos en presencia de una delegación legislativa de naturaleza administrativa recaudatoria propia del Poder Ejecutivo (Facultad de Reglamentar), que no tiene vinculación material con el hecho imponible, (sólo a los efectos de exigibilidad de la relación jurídica tributaria)”.

    Con relación a la desaplicación del numeral 3, literal c) y del numeral 19 de los Decretos reglamentarios en materia de Retenciones números 507 y 1.344, así como del parágrafo Cuarto del artículo 78 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta que le sirve de fundamento, por infringir el principio de reserva legal en materia tributaria, observa que “no corresponde a este órgano judicial pronunciarse sobre la desaplicación de la norma presuntamente viciada de inconstitucionalidad, sino al Tribunal Supremo de Justicia”.

    En cuanto al alegato de “inconstitucionalidad de las retenciones de impuesto sobre las cantidades pagadas o abonadas en cuenta por concepto de intereses de capitales y publicidad y propaganda” y la violación del artículo 78 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, del principio de capacidad contributiva, concluye que “el interés que preside la tributación, se origina de la propia naturaleza del Estado y de la Constitución que lo regula, significando una fuente de recursos financieros necesarios para la consecución de su fin, que no es otro que la satisfacción de las necesidades públicas, que ese interés que preside la tributación nunca puede ir orientado a justificar el incumplimiento de deberes consagrados a cargo de los ciudadanos que integran el Estado en su condición de contribuyente”.

    En este orden, afirma que “desconocer tal deber, invocando temerariamente una supuesta violación al principio de capacidad contributiva, que de hecho en el presente caso quedó desvirtuada, es pretender justificar la inobservancia de la normativa constitucional en detrimento del propio Estado de Derecho”.

    Por otro lado, manifiesta que “en el supuesto negado de que los argumentos del contribuyente fueran procedentes, no corresponde a este órgano judicial pronunciarse sobre la desaplicación de la norma presuntamente viciada de inconstitucionalidad, sino al Tribunal Supremo de Justicia”, por lo que considera que el alegato debe ser declarado improcedente.

    Respecto a los gastos sin comprobación y partidas en conciliación señala que “los apoderados de la contribuyente tenían la obligación de demostrar sus alegatos proporcionando los soportes documentales idóneos, es decir, las facturas demostrativas –en original- de las erogaciones efectuadas emanadas de los beneficiarios de los pagos, lo cual resulta indispensable a los fines de desvirtuar la presunción de legalidad y veracidad de la que gozan las actas fiscales”.

    También agrega que “en el presente caso la contribuyente tal y como se afirmara supra, no aportó prueba alguna que respaldara los supuestos gastos realizados por la empresa bajo ‘sub examine’ “.

    En cuanto a la improcedencia de la multa por contravención, señala que “la contravención, tipificada y sancionada, consiste en la infracción tributaria que se verifica cuando se causa una disminución ilegítima de los ingresos tributarios, sin haber cometido defraudación y sin haber incumplido los deberes formales o los deberes relativos al pago del tributo”.

    Esta infracción, -sostiene- “ha sido catalogada como la ‘evasión tributaria no dolosa’, que ocurre cuando los ingresos fiscales se ven mermados ‘mediante acción u omisión que no constituya ninguna de las otras infracciones tipificadas’ en el Código Orgánico Tributario.

    Afirma que “esta circunstancia justifica los reparos formulados y la consecuente procedencia de la imposición de multas a la contribuyente, por contravenir los intereses fiscales”.

    Asimismo, arguye que “el artículo 71 ejusdem, establece la aplicación supletoria de los principios y normas del Derecho Penal, compatibles con la naturaleza y bases del Derecho Tributario”; por lo que “ procede la sanción en su término medio (105%), de acuerdo a lo pautado en el artículo 37 del Código del Código Penal, el cual establece que, cuando la Ley castiga un delito o falta con una pena comprendida entre dos límites, se entiende que la normalmente aplicable, es el término medio”.

    Agrega que “del mismo modo el artículo 85 del Código Orgánico Tributario, menciona cuales son las circunstancias atenuantes y agravantes y en su parte final señala, que dichas circunstancias deberán tomarse en cuenta para apreciar o atenuar la pena”.

    En el presente caso, sostiene que “no se observa la concurrencia de circunstancias atenuantes ni agravantes, que modifiquen la pena normalmente aplicable”; por lo que considera que “es procedente la sanción en su término medio, es decir, el ciento cinco por ciento (105%) del impuesto causado en virtud de la confirmatoria de los reparos formulados”.

    V

    MOTIVACIONES PARA DECIDIR

    Este Tribunal deduce de la lectura del acto administrativo impugnado y de los argumentos expuestos por los apoderados judiciales de la contribuyente accionante y la representación del Fisco Nacional, que la presente controversia se centra en dilucidar los siguientes aspectos:

    i) Si el acto administrativo adolece de vicio de falso supuesto por errada calificación de los hechos y en consecuencia no es procedente el rechazo de la deducción de gastos en virtud de no haberse realizado la retención correspondiente sobre pagos efectuados por concepto de comisiones.

    ii) Si el contribuyente es responsable solidariamente con el contribuyente por la falta de retención de impuestos sobre comisiones pagadas a Banco Unión Fideicomiso y en consecuencia es procedente el reparo efectuado.

    iii) Si es procedente el rechazo de la deducción de gastos por enterar fuera del plazo reglamentario, los pagos efectuados por concepto de intereses de capitales tomados en préstamo, honorarios profesionales, publicidad y propaganda y sueldos y salarios.

    iv) Si la norma prevista en el Parágrafo Cuarto del artículo 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, viola el principio de legalidad, previsto en el artículo 4 Código Orgánico Tributario de 1994 y artículo 317 de la Carta Magna.

    v) Si la norma prevista en el Parágrafo Sexto del artículo 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, viola al principio de capacidad contributiva, previsto en el artículo 223 de la Constitución de 1961 y 316 de la Constitución de 1999.

    vi) Si es procedente el rechazo de la deducción de gastos por falta de comprobación satisfactoria, por concepto de honorarios profesionales, gastos varios y partidas de conciliación.

    vii) Si es procedente la sanción impuesta de conformidad con los artículos 97, 99 y 101 del Código Orgánico Tributario, por no haber efectuado la contribuyente la retención sobre comisiones pagadas.

    viii) Si la contribuyente está exenta de responsabilidad penal tributaria.

    Delimitada como ha sido la litis, este Tribunal entra a a.e.v.d.f. supuesto por errada calificación de los hechos y en consecuencia si es procedente el rechazo de la deducibilidad de gastos en virtud de no haberse realizado la retención correspondiente sobre pagos efectuados por concepto de comisiones

    En este sentido, es importante destacar que los actos administrativos deben cumplir con una serie de requisitos de fondo y de forma, para que se considere que son válidos. Como requisitos de fondo, encontramos: la competencia, la base legal, el objeto, la causa o motivos y la finalidad del acto, como requisitos de forma, se debe mencionar: la motivación, las formalidades procedimentales y la exteriorización del acto.

    En cuanto al tercer requisito de fondo que afecta la validez del acto administrativo, llamado causa o motivo del acto, la doctrina patria ha señalado:

    (…), es quizás, uno de los más importantes que se prevén para el control de la legalidad de los actos administrativos. La Administración, insistimos, para dictar un acto administrativo tiene que partir de la existencia de unos supuestos o circunstancias de hecho que justifiquen su actuación, pero a los efectos de que no se convierta en arbitraria la actuación del funcionario, la Administración está obligada, en primer lugar, a comprobar adecuadamente los hechos, y en segundo lugar, a calificarlos adecuadamente para subsumirlos en el presupuesto de derecho, que autoriza la actuación. Esto obliga, por tanto, a la Administración, a realizar, no sólo una labor de constatar la existencia de los presupuestos de hecho sino de probarlos y calificarlos adecuadamente. No puede la Administración presumir los hechos ni, por tanto, dictar actos fundados en hechos que no ha comprobado, porque podría suceder allí que el hecho no exista o que esté inadecuadamente configurado, y podría el acto estar viciado por falso supuesto

    .(BREWER-CARÍAS, A. R. El Derecho Administrativo y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, Colección Estudios Jurídicos N° 16, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2003, p. 153).

    Se debe advertir que, no solamente incurre la Administración en falso supuesto cuando dice haber constatado unos hechos que en verdad no ocurrieron, o habiéndose verificado éstos yerra en su calificación, sino también cuando habiéndose comprobado los hechos realmente ocurridos y calificándolos correctamente, se equivoca en la aplicación de la norma jurídica. De allí la distinción por parte de la doctrina y de la jurisprudencia de falso supuesto de hecho, falso supuesto de derecho o de la existencia en el acto de ambos.

    La causa así viciada perturba la legalidad del acto administrativo, haciéndolo anulable o relativamente nulo, conforme lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos,

    Así, nuestro M.T.d.J. ha señalado las dos (2) maneras en que se patentiza el falso supuesto de la Administración:

    “El falso supuesto invocado por la actora se configuraría en la errada fundamentación jurídica otorgada por la Administración a los actos de remoción y retiro. A juicio de esta Sala, el falso supuesto, se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto (Sentencia N° 474 de la Sala Político- Administrativa del 2 de marzo de 2000, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: L.G.Y., Exp. N° 15.446).

    Igualmente, en cuanto al vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, .ha establecido lo siguiente:

    El aludido vicio se presenta, cuando la Administración al dictar un acto, fundamenta su decisión en hechos, acontecimientos o situaciones que no ocurrieron u ocurrieron de manera distinta a aquella que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar. Es así, como el falso supuesto se configura cuando la decisión impugnada descansa sobre falsos hechos -falso supuesto de hecho- o bajo un erróneo sustento jurídico -falso supuesto de derecho- (…)

    (Sentencia N° 2582 de la Sala Político-Administrativa del 05 de mayo de 2005, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: Seguros la Previsora contra la Superintendencia de Seguros)”.

    Ahora bien, teniendo claro en qué consiste el vicio de falso supuesto, estima este Tribunal pertinente transcribir e interpretar el contenido de la normativa legal aplicable al respecto.

    El artículo 27 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, publicada en Gaceta Oficial N° 4.727 Extraordinario del 27 de mayo de 1994, reformada parcialmente el 18 de diciembre de 1995, según Gaceta Oficial N°. 5.023 Extraordinario, aplicable rationae temporis, al caso de autos, establece:

    “Artículo 27: Para obtener el enriquecimiento neto, se harán a la renta bruta las deducciones que se expresan a continuación, las cuales, salvo disposición en contrario, deberán corresponder a egresos causados no imputables al costo, normales y necesarios, hechos en el país con el objeto de producir el enriquecimiento:

  2. Los sueldos, salarios, emolumentos, dietas, pensiones, obvenciones, comisiones y demás remuneraciones similares, por servicios prestados al contribuyente, así como los egresos por concepto de servicios profesionales no mercantiles recibidos en el ejercicio.

    PARAGRAFO OCTAVO: Las deducciones autorizadas en los numerales 1 y 14 de este artículo, pagadas a cualquier beneficiario, así como las autorizadas en los numerales 2, 13, 15 y 18 pagadas a beneficiarios no domiciliados ni residentes en el país, serán objeto de retención de impuesto; de acuerdo con las normas que al respecto se establecen en esta Ley y en sus disposiciones reglamentarias.

    (…)

    Por su parte, el artículo 78 eiusdem, dispone:

    Artículo 78: Los deudores de los enriquecimientos netos o ingresos brutos a que se contrae el Parágrafo octavo del artículo 27 y los artículos 32, 35, 65 y 66 de esta Ley, están obligados a hacer la retención del impuesto en el momento del pago o del abono en cuenta y a enterar tales cantidades en una oficina receptora de fondos nacionales dentro de los plazos y formas que establezcan las disposiciones de esta Ley y su Reglamento. Igual obligación de retener y enterar el impuesto en la forma señalada, tendrán los deudores de los enriquecimientos netos, ingresos brutos o renta a que se refiere el parágrafo cuarto de este artículo. Con tal propósito el Reglamento fijará normas que regulen todo lo relativo a esta materia

    .

    (…)

    PARAGRAFO CUARTO: El Ejecutivo Nacional, mediante Decreto, podrá disponer que se retenga en la fuente impuesto sobre cualesquiera otros enriquecimientos disponibles, renta bruta o ingresos brutos distintos de aquellos señalados en este Artículo”.

    PARAGRAFO SEXTO: Los egresos y gastos objeto de retención, por disposición de la Ley o su Reglamento, sólo serán admitidos como deducción cuando el pagador de los mismos haya retenido y enterado el impuesto correspondiente, de acuerdo con los plazos que establezca la Ley o su Reglamentación”.

    Por su parte, el Decreto N° 507, mediante el cual se dicta el Reglamento Parcial de la Ley de Impuesto sobre la Renta en materia de retenciones, publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 4.836, de fecha 30 de diciembre de 1994, aplicable al presente caso, en razón del tiempo, establecía:

    Artículo 1: Están obligados a practicar la retención del impuesto en el momento del pago o del abono en cuenta y a enterarlo en una oficina receptora de fondos nacionales dentro de los plazos, condiciones y formas reglamentarias aquí establecidas, los deudores o pagadores de los siguientes enriquecimientos o ingresos brutos a los que se refieren los artículos 27, 32, 35, 36, 37, 39, 40, 41,51,53,65,66 y 68 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta.

    Páragrafo Único: Se excluyen de esta disposición los pagos efectuados por gastos de representación, los viáticos y las primas de vivienda, estas últimas cuando la obligación del patrono de pagarlas en dinero, derive de disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo

    .

    Artículo 9: En concordancia con lo establecido en el artículo 1° de este Reglamento, están obligados a practicar la retención del impuesto los deudores o pagadores de enriquecimientos netos o ingresos brutos de las siguientes actividades, realizadas en el país por personas naturales residentes; personas jurídicas domiciliadas y personas naturales no residentes; personas jurídicas domiciliadas y personas jurídicas no domiciliadas, y asimiladas a éstas, de acuerdo con los siguientes porcentajes: (…)

    (…)2. B. Las comisiones mercantiles y cualesquiera otras comisiones distintas a las que se paguen como remuneración accesoria de los sueldos, salarios y demás remuneraciones similares.

    Artículo 20: Los impuestos retenidos de acuerdo con las reglas establecidas en la Ley y los Reglamentos, deberán ser enterados en las Oficinas Receptoras de Fondos Nacionales, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a aquel en que se efectúo el pago o abono en cuenta

    :

    De la misma forma, estas normas estaban contenidas en el Decreto N° 1344, publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 5.075, de fecha 27 de junio de 1996, mediante el cual se reforma el Reglamento Parcial de la Ley de Impuesto sobre la Renta en materia de retenciones, y aplicable al presente caso, en razón del tiempo.

    Así, sobre la figura del agente de retención la doctrina patria ha señalado:

    (…) la retención del impuesto sobre la renta es la actividad administrativa (delegada) de colaboración en las tareas de recaudación del tributo, que cumple por mandato de la Ley de Impuesto sobre la Renta y del Reglamento Parcial de la Ley de Impuesto sobre la Renta en Materia de Retenciones, el sujeto responsable como pagador de una renta gravable con dicho impuesto, y que consiste en amputar del pago o abono en cuenta correspondiente, en calidad de adelanto del Impuesto sobre la renta que está obligado a satisfacer el contribuyente receptor del pago, un porcentaje indicado por el Reglamento según la causa que ha dado origen a la obtención de la renta, a los fines de enterarlo (depositarlo) en una oficina receptora de fondos nacionales, en la forma y en los plazos indicados por las normas respectivas

    . (Fraga Pittaluga. L, S.G.S., Viloria M. Mónica. La Retención en el Impuesto sobre la Renta, Editorial Fundación Defensa del Contribuyente, Caracas, 2002. p. 17)

    Igualmente, en cuanto a las consecuencias del incumplimiento del agente de retención, los precitados autores, destacan:

    Una de las consecuencias más importantes de no retener el impuesto sobre la renta y no enterarlo dentro de los plazos correspondientes, es la pérdida para el agente de retención, en su condición de contribuyente del impuesto sobre la renta, del derecho de deducir costos y gastos a los fines de la determinación de la renta bruta y el enriquecimiento neto gravable, respectivamente

    . (Fraga Pittaluga. L, S.G.S., Viloria M. Mónica. La Retención en el Impuesto sobre la Renta, Editorial Fundación Defensa del Contribuyente, Caracas, 2002. p. 193)

    En efecto, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia reciente, ha reiterado:

    En tal sentido, esta Sala entiende que son sujetos pasivos en carácter de agentes de retención, aquellos designados por la ley o por el reglamento (previa autorización legal), que en virtud de sus funciones públicas o por razón de su actividad, oficio o profesión, intervienen en actos u operaciones en los cuales pueden efectuar la detracción del tributo correspondiente sobre los pagos hechos a otro sujeto, revistiendo, dentro de la clasificación de los sujetos pasivos de la obligación tributaria, la calidad de responsables, por oposición a la figura del contribuyente, quien será el sujeto a quien se practica la retención.

    Ahora bien, para asegurar el funcionamiento de la retención como mecanismo de control fiscal y de anticipo recaudatorio (en los casos donde la retención funciona como anticipo a cuenta), el legislador ha establecido una serie de consecuencias aplicables a aquellos casos en que el agente de retención deje de cumplir con su deber de realizar la detracción correspondiente, la efectúa parcialmente o con retardo. En efecto, existen sanciones previstas en el Código Orgánico Tributario para las distintas modalidades de incumplimiento en las que puede incurrir el agente de retención, encontrándose previstas otras consecuencias que, si bien en primer termino no poseen naturaleza sancionatoria, producen indudablemente un efecto gravoso sobre la esfera del sujeto, como lo sería el caso de la responsabilidad solidaria entre el agente de retención y el contribuyente.

    Dentro de esta línea de mecanismos para asegurar la operatividad de la figura de la retención, se encuentra la norma objeto de la presente controversia, prevista en el artículo 27, parágrafo sexto, de la Ley de Impuesto sobre la Renta, aplicable ratione temporis.

    En tal sentido, se desprende del contenido de la disposición anteriormente transcrita, que cuando un egreso o gasto esté sujeto a retención, su deducibilidad está condicionada, aparte de los elementos normalmente asociados al concepto de deducción, a que se llenen los siguientes extremos, que esta Sala considera oportuno sistematizar:

    1. Que la retención sea efectuada íntegramente.

    2. Que el monto retenido sea enterado al T.N..

    3. Que dicho enterramiento sea realizado oportunamente, esto es, (…) de acuerdo con los plazos que establezca la Ley o su Reglamentación.

    (…) Así las cosas, en sentencia dictada en fecha 25 de septiembre de 2001, número 01996 (Caso: Inversiones Branfarma, S.A), sostuvo la Sala que la exigencia de retención y enterramiento del impuesto por parte de la contribuyente pagadora de egresos, constituye un requisito legal, que al igual que la normalidad, necesidad, territorialidad y finalidad del egreso causado, debe ser observado por la contribuyente para tener y ejercer el derecho a deducir el gasto, a los efectos de determinar la renta neta sujeta al gravamen establecido en la Ley de Impuesto sobre la Renta. Así, es menester señalar una vez más que el rechazo de la deducción de un gasto por falta de retención o enterramiento tardío, representa la consecuencia de no haber cumplido con uno de los múltiples requisitos de admisibilidad que, de manera concurrente, establece la Ley de Impuesto sobre la Renta a fin de obtener el beneficio fiscal de la deducción. (…)

    (Sentencia de la Sala Político-Administrativa N° 00501, de fecha 21 de marzo de 2007, caso: Taller Mecánico Carrizal vs Fisco Nacional, con ponencia del Magistrado Hadel Mostafa Paolini)”

    Ahora bien, en el caso sub examine, los apoderados judiciales de la contribuyente recurrente, alegaron vicio de falso supuesto “por errada calificación de los hechos que determinan la aplicación de las normas sobre retenciones contenidas en la Ley de Impuesto sobre la Renta y el Reglamento Parcial de la Ley de Impuesto sobre la Renta en materia de Retenciones”, en virtud de que la Administración Tributaria, aun cuando afirma en la Resolución impugnada que los gastos se registraban contablemente como honorarios profesionales por asistencia técnica, “corresponden a participaciones de este último en operaciones realizadas (…), procede, sin embargo, a calificar dichos pagos como comisiones mercantiles, sujetas a la retención del impuesto”.

    En este orden, afirman los apoderados judiciales de la recurrente, “que la retención del impuesto sobre las comisiones pagadas o abonadas en cuenta, por los servicios prestados conjuntamente con” su representada y “el Banco Unión Fideicomiso, debió ser practicada por quien pagó tales comisiones a Inversiones y Valores Unión S.A”.

    No obstante, del análisis de la Resolución N° GCE-SA-R-2001-079, que cursa en los folios 31 al 70 del expediente judicial, se observa que en efecto la Administración Tributaria determinó que la empresa recurrente, “solicitó gastos por BS. 32.910.772,08, por concepto de honorarios profesionales por asesoria técnica registrados en la cuenta de egresos, que una vez verificados la procedencia de estos gastos, a través de la revisión de los comprobantes contables, facturas y demás documentos suministrados (…) se observó que los mismos se registraban como tales contablemente pero correspondía a comisiones compartidas con el Banco Unión Fideicomiso en virtud de determinadas operaciones en las cuales Inversiones y Valores Unión S.A., registraba el 100% de dichas comisiones y posteriormente le devolvía el 50% a Banco Unión Fideicomiso por su participación, (…)”. (Resaltado del Tribunal)

    En consecuencia de lo expuesto, se advierte que Inversiones y Valores Unión S.A., era quien abonaba en cuenta estos gastos y pagaba posteriormente a Banco Unión Fideicomiso, el 50% de comisión por las operaciones efectuadas, en virtud de lo cual, -salvo prueba en contrario-, legalmente era Inversiones y Valores Unión S.A; como pagador, quien debió haber efectuado la retención correspondiente.

    Por su parte, la representación fiscal, en su escrito de informes aduce que “la contribuyente no promovió dentro del lapso previsto en el artículo 193 del Código Orgánico Tributario prueba alguna que demostrara el falso supuesto”.

    Respecto de la importancia de la prueba, la doctrina patria ha destacado:

    el derecho a la prueba supone la posibilidad real y no meramente formal de debatir y establecer en juicio los hechos en que se funda la actuación de la Administración y, en consecuencia, no cabe hablar de un ‘juicio al acto’ o de la revisión objetiva de éste, pues el control jurisdiccional abarca también el control de la adecuación y valoración de los hechos por parte de la Administración

    . (Márquez Cabrera, J.C.. VII Jornadas Venezolanas de Derecho Tributario. Asociación Venezolana de Derecho Tributario. Caracas, 2004. p. 125)

    Asimismo, destaca el precitado autor, que “aún cuando el proceso contencioso-tributario no difiere radicalmente del civil, el problema de la distribución de la carga de la prueba se torna más complejo a partir de la presunción de veracidad de los actos administrativos”. (Márquez Cabrera J.C.. VII Jornadas Venezolanas de Derecho Tributario. Asociación Venezolana de Derecho Tributario. Caracas, 2004. p. 130)

    Ciertamente, la presunción de legitimidad, veracidad y legalidad de los actos administrativos, conlleva a que el recurrente tenga que desvirtuarla, es decir –como bien lo afirma la doctrina- “dicha presunción provoca la inversión de la carga de la prueba en el procedimiento de impugnación de un acto administrativo, lo cual altera el principio general de distribución de esa carga establecido en el Código de Procedimiento Civil” (Brewer Carias, citado por G.R.S.. El Mito de la Presunción de Ilegitimidad del acto administrativo: Limites de su alcance, Libro Homenaje a J.A.O., Asociación Venezolana de Derecho Tributario, pag. 347)

    En este orden, observa esta juzgadora que, la representación judicial de la contribuyente recurrente, no presentó ningún tipo de prueba, a los fines de desvirtuar la presunción de veracidad y legalidad del Acta Fiscal y la Resolución Culminatoria de Sumario, respecto a la obligación de la contribuyente de efectuar las correspondientes retenciones sobre las comisiones pagadas a Banco Unión Fideicomiso.

    En mérito de lo expuesto, este Tribunal, declara improcedente el alegato de vicio de falso supuesto por errada calificación de los hechos, esgrimido por los apoderados judiciales de la contribuyente recurrente, y en consecuencia se declara procedente el rechazo de la deducción de gastos por un monto de TREINTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS DIEZ MIL SETECIENTOS SETENTA Y DOS BOLIVARES CON OCHO CÉNTIMOS (32.910.772,08) en virtud de no haberse realizado la retención correspondiente sobre pagos efectuados por concepto de comisiones. Así se decide.

    .

    Ahora bien, sobre el alegato de la apoderada judicial de la recurrente, respecto a la improcedencia de la responsabilidad solidaria de la contribuyente recurrente, por la falta de retención de las comisiones pagadas a Banco Unión Fideicomiso, es necesario, analizar la norma prevista en el Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable al caso de autos, el cual establecía:

    Artículo 28: (…) Efectuada la retención o percepción, el agente es el único responsable ante el fisco por el importe retenido o percibido. De no realizar la retención o percepción, responderá solidariamente con el contribuyente

    .(Destacado propio)

    En este orden, merece la pena destacar lo expuesto por la doctrina patria, al respecto:

    Dado que la responsabilidad solidaria del agente de retención se pone en funcionamiento sólo si existía la obligación de retener y ésta resultó incumplida o defectuosamente cumplida, es obvio que en ese caso, el agente de retención habrá desacatado su deber de colaboración en las tareas de determinación y recaudación de los tributos. Ello así, al lado de la responsabilidad solidaria con respecto a la satisfacción de la deuda tributaria (en caso de que exista), nacerá la responsabilidad tributaria por la infracción administrativa cometida, siendo entonces aplicables las sanciones correspondientes

    . (…)

    Es importante aquí recordar que la responsabilidad solidaria en cuanto al cumplimiento de la deuda tributaria principal, nace sólo si ésta existe y esta pendiente de pago; en cambio, la responsabilidad penal tributaria derivada de la comisión del ilícito administrativo consistente en no haber efectuado la retención, es independiente, totalmente, del vínculo obligacional derivado de la referida responsabilidad solidaria y por eso, subsiste aun cuando no haya nacido la obligación tributaria o ésta se haya extinguido en mérito de la ocurrencia de los supuestos de extinción previstos en el Código Orgánico Tributario”.

    Por su parte, la Sala Político-Administrativa de nuestro M.T.d.J., ha sostenido:

    (…) Esta Sala observa que la figura del agente de retención en la legislación fiscal venezolana y en otras legislaciones extranjeras, opera como una obligación autónoma y accesoria a la obligación tributaria principal a cargo de quien realice el hecho generador del tributo, es decir, del contribuyente. Esto significa que no debe esperarse el nacimiento de la obligación principal para que se verifique la que se origina de la retención a cuenta, ya que puede suceder perfectamente que la obligación principal no nazca, o que sea un importe inferior a los acumulados por causa de los tributos anticipados.

    Sin embargo, esto no significa que exista conexión entre las dos obligaciones, ya que la retención opera a cuenta, es decir, como una exigencia anticipada de un tributo del cual no se tiene incerteza del quantum (Carlos P.T.: “La Retención a Cuenta” RDFHP. N° 74. mayo-abril 1968) o mejor, si va a existir en un futuro. La obligación de la retención -lo perfila Ferreiro-, como una visión cinematográfica de un impuesto futuro que se comportará como una fotografía en tanto cuanto visión estática y definitiva del tributo por nacer (La figura del Sustituto en las Nuevas Leyes de I.R.P.F. e I.S C.T. N° 28, 1979).

    Observa la Sala que existe un debate entre las partes, respecto de la manera y posición en que el agente de retención se presenta frente al Fisco, por lo cual es imprescindible para este Alto Tribunal transcribir el tenor del artículo 28 del Código Orgánico Tributario de 1994: (…)

    Como se desprende de la lectura de la citada norma, existen dos situaciones completamente delimitadas:

    a) La responsabilidad principal o directa propiamente dicha, cuando el agente realiza la retención o percepción y;

    b) La responsabilidad solidaria del agente en el caso de no realizarse la retención.

    Constata la Sala, que el supuesto de hecho indicado por la Administración Tributaria respecto del reparo efectuado por aplicación del artículo 28 del Código Orgánico Tributario de 1994, se reduce a la verificación de la ausencia de retención por parte de la sociedad mercantil Consolidada de Ferrys, S.A. (CONFERRY), por lo que la norma apropiada para la sociedad fiscalizada es la parte in fine del referido artículo 28, con lo cual la Administración Tributaria debía demostrar y exigir la responsabilidad solidaria, hecho debidamente reflejado en el acto administrativo impugnado: (…)

    De tal manera que la sentencia apelada sostiene que la Administración Tributaria estaba conminada a realizar un proceso de verificación por el cual debía primero verificar la obligación de contribuir, por parte de la persona que le correspondía soportar la retención, para luego efectuar la detracción de las cantidades respectivas y enterarlas al Fisco Nacional. En este orden, la Sala advierte que en primer lugar incurre en un falso supuesto al pretender exigir la obligación de demostrar la condición de contribuyente, sino el cumplimiento por parte de éste de la obligación tributaria principal, con lo cual el juzgador incurrió en una apreciación incorrecta del supuesto que debe estar encuadrado en la norma. (Resaltado y Subrayado de la Sala).

    En otras palabras, consta en autos que la Administración Tributaria exigió correctamente la retención a la sociedad mercantil Consolidada de Ferrys, S.A. (CONFERRY), retención a la que estaba obligada por mandato de la Ley de Impuesto sobre la Renta y su Reglamento.

    Ahora bien, para asegurar el funcionamiento de la retención como mecanismo de control fiscal y de anticipo recaudatorio (en aquellos casos donde la retención funciona como un anticipo a cuenta), el legislador ha establecido sanciones previstas en el Código Orgánico Tributario para las distintas modalidades de incumplimiento en las que puede incurrir el agente de retención, encontrándose previstas, por otra parte, otras consecuencias que, si bien no poseen naturaleza sancionatoria per se, producen indudablemente un efecto gravoso sobre la esfera del sujeto, como lo sería el caso de la responsabilidad solidaria establecida por el artículo 28 eiusdem, entre el agente de retención y el contribuyente.

    Cabe agregar, que en la figura de solidaridad regulada específicamente tanto en el Código Orgánico Tributario, como en el Código Civil, el obligado solidariamente lo está “al lado” o “junto” al contribuyente, de manera que la Administración puede exigir el cumplimiento de la misma indistintamente a cualquiera de los dos obligados, por lo cual se desecha el argumento esgrimido por el Tribunal a quo, según el cual había que demostrar primero la condición de contribuyente de la persona que debía soportar la retención para practicarla legalmente, lo cual evidencia un falso supuesto de derecho, por no interpretar correctamente el artículo 28 del Código Orgánico Tributario de 1994 y el mencionado Reglamento parcial de la Ley de Impuesto sobre la Renta en materia de retenciones”. (Sentencia N° 02077 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 10 de agosto de 2006, con ponencia del Magistrado Emiro Rosas, caso: Consolidada de Ferrys C.A)

    En el presente caso, este Tribunal advierte que la contribuyente recurrente, -tal como fue demostrado ut supra-, estando obligada a efectuar la retención por concepto de comisiones mercantiles, no realizó la correspondiente retención, tal como quedo determinado en la Resolución impugnada.

    En consecuencia, se declara procedente el reparo efectuado y la exigencia del pago de la cantidad no retenida por un monto de UN MILLÓN SEISCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS TREINTA Y OCHO BOLÍVARES CON SESENTA CÉNTIMOS (BS. 1.645.538,60) correspondiente al ejercicio fiscal comprendido entre 01/01/1996 al 31/12/1996.

    Con relación, al rechazo de la deducibilidad de gastos, por el enteramiento tardío de las retenciones efectuadas a los gastos por concepto de intereses de capitales tomados en préstamo, honorarios profesionales, publicidad y propaganda, sueldos y salarios, la representación judicial de la contribuyente recurrente alegó la improcedencia del reparo, por violación al principio de legalidad previsto en el artículo 244 de la Constitución de 1961 y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollado en el artículo 4 del Código Orgánico Tributario.

    En este sentido, arguyen que “la delegación que hace el Paragrafo Cuarto del artículo 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994 al Ejecutivo Nacional, a los efectos de que éste pueda establecer el deber de practicar la retención en la fuente, sobre cualesquiera otros ingresos brutos o enriquecimientos netos distintos de aquellos señalados en la Ley, infringe el principio de legalidad tributaria”, por lo que solicitan se declare la desaplicación en el caso concreto, del numeral 3, literal c) y del numeral 19 del artículo 9° de los Decretos Reglamentarios en materia de Retenciones Nros. 507 y 1344.

    Así, a los fines de dilucidar el aspecto controvertido, quien juzga hace las consideraciones siguientes:

    El Código Orgánico Tributario de 1994, en su artículo 4, Parágrafo Primero, disponía:

    Sólo a la ley corresponde regular con sujeción a las normas generales de este Código, las siguientes materias:

    1. Crear, modificar o suprimir tributos; definir el hecho imponible, fijar la alícuota del tributo, la base de su cálculo e indicar los sujetos pasivos del mismo.

    (…)

    PARAGRAFO PRIMERO: En ningún caso se podrá delegar la definición y fijación de los elementos integradores del tributo así como las demás materias señaladas como de reserva legal por este artículo, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en el Parágrafo Segundo de este artículo. (…)

    En el caso sub iudice, los apoderados judiciales de la contribuyente recurrente, manifiestan que, “el deber de practicar la retención del impuesto sobre los pagos efectuados”, a excepción de honorarios profesionales y sueldos y salarios, “no se encontraba previsto expresamente en la Ley de Impuesto sobre la Renta”, siendo establecido por el “Ejecutivo Nacional, en ejercicio de las facultades que le confería el Parágrafo Cuarto del artículo 78 de la citada Ley”.

    Igualmente aducen que el agente de retención como sujeto pasivo de la obligación tributaria, en calidad de responsable, debe estar expresamente definido en la Ley, “ya que a diferencia del contribuyente, la condición de agente de retención no se deduce directamente de la naturaleza del hecho generador del impuesto, siendo necesario, por tanto, la existencia de una norma legal expresa de la cual hacer derivar su responsabilidad frente al Fisco, por el cumplimiento de una obligación tributaria ajena”.

    En este orden, este Tribunal destaca que la norma prevista en el Parágrafo Cuarto, del artículo 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta del año 1994, ut supra transcrita, le otorga al Ejecutivo Nacional, la potestad de disponer mediante Decreto, que se retenga en la fuente impuesto sobre cualesquiera otros enriquecimientos disponibles, renta bruta o ingresos brutos distintos de aquellos señalados en el referido artículo.

    Así se observa que la norma in commento, no viola la reserva legal prevista en el Código Orgánico Tributario, por cuanto la remisión que hace al Ejecutivo Nacional, no implica la creación, modificación o supresión de tributos, ni la definición de hechos imponibles, fijación de alícuotas o base imponible, o indicación de los sujetos pasivos de referido impuesto.

    Contrariamente a lo alegado por la contribuyente accionante, en los Decretos 507 y 1344, no se establecen los sujetos pasivos de la obligación tributaria, por cuanto estos ya están previamente establecidos y definidos en la Ley de Impuesto sobre la Renta.

    En este sentido, la doctrina patria, ha sostenido:

    (…) también puede operar la figura de la reserva legal mediante la regulación de los principios básicos de la materia en la ley formal, permitiendo la colaboración del reglamento a los fines del desarrollo y ejecución de esos principios, de tal manera que la reserva se configura en un marco normativo formado por la ley y el reglamento. Como es posible imaginar esa es la modalidad que generalmente priva en la mayoría de los ordenamientos jurídicos, y desde luego, también en Venezuela.

    Es necesario subrayar que esta modalidad de reserva legal, calificada por la doctrina de relativa, reviste la particularidad de que requiere la sanción de una ley contentiva de la normativa básica sobre la materia, la cual va a ser desarrollada por los instrumentos de rango sublegal, por supuesto atendiendo a los parámetros contenidos en la remisión, sin poder el reglamentista intentar crear dispositivos normativos contrarios, o sencillamente diferentes, a los elementos básicos contenidos en la ley, pues cualquier reglamento que contenga una normación independiente de correspondiente texto legal, estará viciada de nulidad absoluta (…). Esos elementos básicos de la ley constituyen una condición sine cua non para que pueda operar la referida colaboración reglamentaria, pues de lo contrario se produciría una verdadera deslegalización, absolutamente prohibida cuando se trate de regular materias que forman parte de la reserva legal.

    (José Peña Solís, La Potestad Sancionatoria de la Administración Pública Venezolana, Colección Estudios Jurídicos N° 10, Tribunal Supremo de Justicia, Caracas, Venezuela, pag. 117)

    Así, se observa que los comentados Decretos 507 y 1.344, -contentivos del Reglamento Parcial de la Ley de Impuesto sobre la Renta en materia de Retenciones-, vienen a complementar la norma prevista en el Parágrafo Cuarto del artículo 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, en atención a la atribución conferida al Ejecutivo Nacional. En este sentido, la remisión que efectúa la Ley de Impuesto sobre la Renta al reglamentista, y que fue desarrollada en los Decretos Nros, 507 y 1.344, no es una remisión generalizada, por cuanto expresamente se señala en el Parágrafo Cuarto in commento, la posibilidad de que se disponga la retención en la fuente, impuestos sobre cualquier otro enriquecimiento disponible, renta bruta o ingresos brutos distintos, en complementación de la Ley.

    En mérito de lo expuesto, se declara improcedente el alegato expuesto por los apoderados judiciales de la contribuyente accionante, respecto a que el Paragrafo Cuarto del artículo 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, y los Decretos 507 y 1.344 contentivos del Reglamento Parcial de la Ley de Impuesto sobre la Renta en materia de Retenciones, viola el principio de legalidad previsto en la Carta Magna y en el Código Orgánico Tributario.

    Igualmente este Tribunal advierte, que tal como quedó establecido ut supra, el contribuyente en su condición de agente de retención, estaba obligado –de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1995, aplicable rationae temporis-, no sólo a efectuar la retención del impuesto en el momento del pago o abono en cuenta, sino también a enterar tales cantidades en una oficina receptora de fondos nacionales dentro de los plazos y formas establecidos en la referida Ley y su Reglamento. A tales efectos, en el artículo 20, -ut supra transcrito- del Decreto 507 publicado en Gaceta Oficial N° 4.836 de fecha 30 de diciembre de 1994, mediante el cual se dictó el Reglamento Parcial de la Ley de Impuesto sobre la Renta, en materia de retenciones, y artículo 21 del Decreto 1.344, publicado en Gaceta Oficial N° 5.075 de fecha 27 de junio de 1996, mediante el cual se reforma el Decreto 507, -aplicables al caso de autos-, se estableció, la obligación de enterar los impuestos retenidos en las Oficinas Receptoras de Fondos Nacionales, “dentro de los tres (03) días hábiles del mes siguiente a aquel en que se efectúo el pago o abono en cuenta”. (Destacado del Tribunal)

    En consecuencia, visto que la contribuyente durante el ejercicio fiscal comprendido desde el 01/01/1996 al 31/12/1996, enteró fuera del lapso reglamentario los impuestos retenidos a los pagos efectuados por concepto de intereses de capitales tomados en préstamos, honorarios profesionales, publicidad y propaganda y sueldos y salarios, este Tribunal declara procedente el rechazo de la deducibilidad de los gastos mencionados por un monto de CATORCE MILLONES CIENTO CINCUENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS NUEVE BOLIVARES CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 14.154.909,55), en virtud de la falta de enteramiento de impuestos retenidos por un monto de QUINIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS SESENTA BOLIVARES CON DIECIOCHO CÉNTIMOS (Bs. 554.360,18), dentro del plazo establecido. Así se declara.

    En cuanto al v aspecto invocado por los representantes judiciales de la contribuyente accionante, respecto a que el Parágrafo Sexto del artículo 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, aplicable al caso de autos, el cual prevé el rechazo de la deducción de gastos, por falta de retención o enteramiento tardío, viola el principio de capacidad contributiva, previsto en la Carta Magna, este Tribunal destaca el criterio reiterado de la Sala Político Administrativa de nuestro M.T., en la sentencia ut supra citada, en la cual se señala:

    No puede sostenerse que, por la circunstancia de que la retención del gasto sea un fenómeno independiente de las características intrínsecas del mismo (como lo serían los conceptos de necesidad y normalidad, o de vinculación con el proceso de producción de rentas), no debe ser considerado como un requisito de admisibilidad de la deducción, ya que el legislador, mientras respete el bloque de la constitucionalidad, tiene libertad para establecer los requisitos que considere necesarios para alcanzar los fines tanto fiscales como extrafiscales de la tributación.

    Asimismo, esta alzada considera conveniente advertir que la referida norma al someter como requisito de admisibilidad de la deducción del gasto, la obligación de retener, no desconoce la capacidad contributiva del sujeto, ya que éste es un elemento tomado en cuenta por el legislador en el momento de configurar el hecho imponible del impuesto sobre la renta.

    En efecto, al no admitirse la deducción de los egresos efectivamente pagados, no imputables al costo, normales, necesarios y realizados en el país con el objeto de producir la renta, por el hecho de no haberse efectuado la retención o haberse enterado el importe dinerario retenido, fuera de los lapsos establecidos en el ordenamiento jurídico, no puede suponer la violación del principio de capacidad contributiva.

    En tal sentido, es criterio reiterado de esta Sala que una vez efectuada por el legislador la escogencia del hecho imponible con todos los elementos necesarios para llegar a la determinación de la obligación tributaria, no le corresponde al intérprete escudriñar o deducir más allá de la norma legal a los fines de determinar si en un caso concreto, se analizó o no la capacidad contributiva del contribuyente.

    Así las cosas, pretender que el juez pueda hacer tal análisis, equivale a afirmar que la consagración legal del hecho imponible tiene poca trascendencia frente a la facultad del intérprete para determinar el nacimiento de la obligación tributaria sobre el supuesto de que, no obstante ocurrir el hecho imponible, no se exige la obligación por no tener el contribuyente capacidad económica. (Vid. Sentencias números 00886 del 25 de junio de 2002 y 0162 del 31 de agosto de 2004, entre otras).

    Con fundamento en lo antes expuesto, considera esta Sala que la norma prevista en el artículo 27 parágrafo sexto, de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1991, no posee naturaleza sancionatoria ni viola el principio de capacidad contributiva al rechazar la deducción de gastos o costos efectivamente pagados por no haberse efectuado la retención ni enterado el importe retenido dentro de los lapsos establecidos en la Ley. (…)

    . (Sentencia de la Sala Político-Administrativa N° 00501, de fecha 21 de marzo de 2007, caso: Taller Mecánico Carrizal vs Fisco Nacional, con ponencia del Magistrado Hadel Mostafa Paolini) (Destacado del Tribunal)

    Así, del análisis de la norma prevista en el Parágrafo Sexto del artículo 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, reformada parcialmente en el año 1995, aplicables al caso de autos, en razón del tiempo, quien juzga considera que en el presente caso, no hubo violación al principio de capacidad contributiva, en virtud de que en la configuración del hecho imponible, base imponible y alícuota del Impuesto sobre la Renta, este principio es tomado en cuenta a los fines de la determinación de la obligación tributaria. Así se decide.

    En cuanto al rechazo de gastos por concepto de honorarios profesionales y gastos varios, así como de partidas en conciliación por falta de comprobación satisfactoria, quien decide hace las consideraciones siguientes:

    El Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable rationae temporis, en su artículo 126 establece:

    Los contribuyentes, responsables y terceros están obligados a cumplir con los deberes formales relativos a las tareas de determinación, fiscalización e investigación que realice la Administración Tributaria y, en especial deberán:

    1. Cuando lo requieran las leyes o reglamentos:

    a. Llevar en forma debida y oportunamente los libros y registros especiales referentes a actividades y operaciones que se vinculen a la tributación y mantenerlos en el domicilio o establecimiento del contribuyente;

    (…)

    3. Exhibir y conservar en forma ordenada mientras el tributo no éste prescrito, los libros de comercio, los libros y registros especiales, los documentos y antecedentes de las operaciones o situaciones que constituyan hechos imponibles.

    (…)

    Por su parte la Ley de Impuesto sobre la Renta del año 1994, aplicable rationae temporis, establece:

    Artículo 82: Los contribuyentes están obligados a llevar en forma ordenada y ajustados a principios de contabilidad generalmente aceptados, los libros y registros que esta Ley, su Reglamento y las demás leyes especiales determinen, de manera que constituyan medios integrados de control y comprobación de todos sus bienes activos y pasivos, muebles e inmuebles, corporales o incorporales, relacionados o no con el enriquecimiento que se declara, a exhibirlos a los funcionarios fiscales competentes y a adoptar normas expresas de contabilidad que con ese fin se establezcan.

    Las anotaciones o asientos que se hagan en dichos libros y registros deberán estar apoyados en los comprobantes correspondientes y sólo de la fe que éstos merezcan surgirá el valor probatorio de aquellos

    .

    Como se observa los artículos citados, establecen obligaciones a los contribuyentes y responsables, como mecanismo de control y comprobación del enriquecimiento que declaren. En este sentido, los registros contables de las operaciones efectuadas, deben basarse en los comprobantes correspondientes, a los fines de comprobar la veracidad y sinceridad de los mismos.

    Al respecto, la Sala Política-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido:

    Ahora bien, la Ley de Impuesto sobre la Renta ha establecido una serie de requisitos o condiciones para la deducibilidad de los gastos, a los efectos de ser admitidos como tales en la declaración anual del impuesto sobre la renta. Así, para que un gasto sea admitido como tal debe ser causado, ser norma y necesario, ocurrido en el país y con la finalidad de producir un enriquecimiento. Igualmente, tanto desde el punto de vista contable como fiscal, para que un gasto se considere causado debe haber sido efectivamente pagado o abonado en cuenta; sólo así y de la correcta comprobación de tales supuestos dependerá su admisibilidad. En tal sentido, debe esta Sala analizar si en el caso de autos las condiciones exigidas por la Ley para la deducibilidad del gasto se cumplieron.

    Asimismo, la contribuyente señala que en base a los artículos 81 y 82 de la ley, no puede el Fisco desconocer un gasto; sobre este particular debe señalarse tal como se expuso supra que ciertamente dichas disposiciones persiguen facilitar la labor de vigilancia y control desplegada por la Administración Tributaria; no obstante, considera esta Alzada que tales artículos no deben ser interpretados en forma aislada sino atendiendo al contexto de las normas que vinculan la materia regulada. De igual forma, el propio legislador en el texto de la Ley de Impuesto sobre la Renta estableció, a efectos de la comprobación de los gastos incurridos en la producción del enriquecimiento, la indicación del número del RIF en las facturas; siendo ello así, esta Sala considera que el faltar dicho requisito la contribuyente no comprobó los gastos incurridos y en consecuencia se consideran como no causados, no configurándose, de esa forma, una de las condiciones para la deducibilidad de los señalados gastos. Así se declara. (Sentencia N° 0395, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 05 de marzo de 2002, caso: Industria Cerrajera El Tambor C.A (INCETA C:A)

    En este orden, se señala en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° GCE-SA-R-2001-079 que cursa al folio 34 del expediente judicial, que “la actuación fiscal a fin de verificar el origen de los gastos solicitó a la contribuyente mediante Acta de Requerimiento Nro. MF-SENIAT-GCE-DF-0508/2001-03 de fecha 15-01-01, los documentos, comprobantes contables, las facturas y cualquier otro documento de valor probatorio, solicitud que fuera ratificada por la actuación fiscal mediante Actas de Requerimientos Nros. MF-SENIAT-GCE-DF-0039/2001-01Y MF-SENIAT-GCE-DF-0039/2001-02 de fechas 07/02/2001 y 15/02/2001, respectivamente, sin embargo, la contribuyente no entregó la referida documentación, tal como se evidencia en el Acta de Recepción de documentos Nro. MF-SENIAT-GCE-DF-0039/2001-03 de fecha 21-02-2001 y en su lugar introduce un escrito donde señala que las cajas contentivas de los referidos documentos se encuentran extraviadas”.

    Asimismo, se observa en la Resolución Culminatoria de Sumario, (folio 35) del presente expediente judicial, que la actuación fiscal a los fines de verificar la procedencia de dichas partidas, “solicitó a la contribuyente mediante Actas de Requerimientos (…), no obstante la contribuyente no suministro la información tal como se evidencia en el Acta de Recepción Nro. MF-SENIAT-GCE-DF-0508/2000-04 de fecha 29/01/2001, con excepción de una partida denominada partida de ‘colocación de Fondos Federales’ por la cantidad de Bs. 5.066.402,45, (…) siendo solicitado por la actuación fiscal a la contribuyente mediante Acta de Requerimiento (…) los soportes de dichos comprobantes, consignando la contribuyente un nuevo escrito de fecha 21-02-2001, donde informa que no poseen los documentos que soportan dichos registros.

    En este orden, advierte esta juzgadora que los apoderados judiciales de la contribuyente, aun cuando en su escrito recursorio afirmaron que dicha información se encontraba en cajas en el archivo central de la empresa en Maracay, “por lo que se reservaba el derecho de suministrar los documentos correspondientes en la oportunidad probatoria”; no aportaron al presente proceso contencioso tributario, ningún tipo de prueba a los fines de desvirtuar los hechos señalados en el Acta Fiscal y confirmados Resolución que se impugna.

    En este sentido, tal como fuera señalado ut supra, los actos administrativos, gozan de la presunción de legitimidad, lo cual implica su veracidad y legalidad, provocando a su vez la inversión de la carga de la prueba, para desvirtuar la presunción de legitimidad del acto.

    Así, visto que la contribuyente no logró desvirtuar los hechos señalados en el Acta Fiscal y confirmados en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, respecto a la falta de comprobación satisfactoria de los gastos deducidos y partidas en conciliación, este Tribunal declara procedente el rechazo de gastos por la cantidad de DIECISEIS MILLONES CINCUENTA MIL CUATROCIENTOS BOLIVARES (Bs. 16.050.400,00) y partidas de conciliación sin comprobación, por el monto de CIENTO CINCUENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y OCHO BOLIVARES CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 158.557.748,87) correspondiente al ejercicio fiscal 1996. Así se declara.

    En cuanto a las multas impuestas, este Tribunal evidencia que, en la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo identificada con el N° GCE-SA-R-2001-079, recurrida, se impusieron las siguientes sanciones:

    En su condición de agente de retención:

    i) Multa de acuerdo a lo previsto en el artículo 99 eiusdem, por incumplimiento en el deber como agente de retención, por no retener en el momento del pago o abono en cuenta, el cual establece:

    Artículo 99: Los agentes de retención o percepción que retuvieron o percibieron los correspondientes tributos serán penados con multa de un décimo hasta dos veces el monto del tributo dejado de retener o percibir, sin perjuicio de la responsabilidad civil

    .

    ii) Multa conforme a lo previsto en el artículo 101 del Código Orgánico Tributario de 1994, por incumplimiento en el deber como agente de retención, de enterar el impuesto retenido dentro del lapso establecido, el cual establece:

    Artículo 101: Los agentes de retención o percepción que no enteraren en la receptoria de fondos las cantidades retenidas o percibidas, dentro de los lapsos establecidos por la ley o en los reglamentos, serán penados con multa equivalente al cincuenta por ciento (50%) mensual de los tributos retenidos o percibidos, hasta un máximo de tres (3) veces el monto de dichas cantidades, sin perjuicio de la responsabilidad civil

    .

    Así, en virtud de que para los ejercicios investigados, hubo concurrencia de infracciones, la Administración Tributaria, procedió a la aplicación de la sanción más grave, aumentada con la mitad de las otras sanciones, tal como lo establece el artículo 74, eiusdem, en los términos siguientes:

    Cuando concurran dos o más infracciones tributarias sancionadas con penas pecuniarias, se aplicará la sanción más grave, aumentada con la mitad de las otras penas. De igual manera se procederá cuando haya concurrencia de un delito tributario sancionado con pena privativa de la libertad y de delito común.

    Cuando concurran dos o más infracciones tributarias sancionadas con penas pecuniarias y una pena privativa de la libertad, se aplicarán conjuntamente las sanciones pecuniarias y la privativa de libertad

    .

    En su condición de contribuyente:

    i) Multa de conformidad con el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable rationae temporis, el cual establece:

    El que mediante acción u omisión que no constituya ninguna de las otras infracciones tipificadas en este Código, cause una disminución ilegítima de ingresos tributarios, inclusive mediante la

    obtención indebida de exoneraciones u otros beneficios fiscales, será penado con multa desde un décimo hasta dos veces el monto del tributo omitido

    :

    Ahora bien, los apoderados judiciales de la contribuyente recurrente, alegaron la circunstancia eximente de responsabilidad penal tributaria, prevista en los literales c y e, del artículo 79 del Código Orgánico Tributario, eiusdem, lo cual debe ser apreciado por esta juzgadora:

    Artículo 79: Son circunstancias que eximen de responsabilidad penal tributaria:

    a) El hecho de no haber cumplido 18 años, y la incapacidad penal tributaria.

    b) El caso fortuito y la fuerza mayor

    c) El error de hecho y de derecho excusable.

    d) La obediencia legítima y debida.

    e) Cualquier otra circunstancia prevista en la leyes y aplicable a las infracciones tributarias

    . (Destacado del Tribunal)

    Como se desprende de la norma transcrita, el legislador tributario previó circunstancias que pueden eximir de responsabilidad tributaria, como lo son el error de hecho y de derecho excusable y cualquier otra circunstancia prevista en las leyes y aplicable a las infracciones tributarias, entre otras. Estas causas de exclusión son denominadas causas de inculpabilidad, y se consideran el aspecto negativo de la culpabilidad.

    Ahora bien, en el presente caso, la representación judicial de la contribuyente accionante, invoca en primer lugar, la eximente prevista en el literal c) del articulo 79 ut supra transcrito, referido al error de hecho y de derecho excusable, por cuanto su representada “procedió a pagar a Banco Unión Fideicomiso, montos correspondientes a las participaciones que tiene dicha institución en una serie de operaciones compartidas con Inversiones y Valores Unión S.A”, por lo que consideran que “existen razonables argumentos para sostener que tales hechos deben ser validamente calificados como un simple reparto de ingresos entre compañías que conjuntamente operan en actividades determinadas, y no como comisiones sujetas a retención”.

    En este orden, cabe destacar el criterio sostenido por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a las circunstancias eximentes de responsabilidad penal tributaria, previstas en el artículo ut supra del Código Orgánico Tributario:

    Finalmente observa la Sala que la recurrente alega el error de hecho y de derecho excusable, como eximente de su responsabilidad penal tributaria y, en consecuencia, de las dos multas que le fueron impuestas en los períodos impositivos Agosto 1994 - Enero 1996, porque erróneamente creyó que no era contribuyente de la n.L.d.I. al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, promulgada el 25 de Mayo de 1994 y publicada en la Gaceta Oficial No. 4.727 de fecha 27 de mayo del mismo año; ello porque sus ventas en todo el año 1994 no sobrepasaban los Bs. 12.000.000,00, como lo comprobó por su declaración de Impuesto sobre la Renta, que no fue desvirtuada por la representación fiscal y la cual le fue ordenada exhibirla a la Administración Tributaria en el lapso probatorio.

    Para respaldar tal pedimento, la recurrente presentó igualmente copia de la Gaceta Oficial No. 35.746 de fecha 4 de julio de 1995, donde consta la P.N.. 78 de fecha 30 de junio de 1995, emitida por el Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (S.E.N.I.A.T.) del Ministerio de Hacienda, donde dicha Administración reconoció públicamente las confusiones y errores que se produjeron entre los contribuyentes, con motivo de la promulgación de la nueva Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, y expresamente admite la procedencia de la eximente de responsabilidad penal tributaria por error de hecho o de derecho excusable, desde el 16 de septiembre de 1993 hasta el 28 de febrero de 1995, por lo que respecta a los contribuyentes que no habían declarado ni pagado este impuesto hasta el 30 de junio de 1995, siempre que hicieran ambas cosas antes del 29 de septiembre de 1995.

    Pues bien, a juicio de esta Sala, tales probanzas demuestran que efectivamente se produjeron errores y confusiones en los contribuyentes entre los períodos impositivos Agosto 1994 y junio de 1995, de tal magnitud y en forma tan generalizada que la Administración Tributaria se vio obligada a declarar la legitimidad de la eximente, con la consecuencia de que no sólo eliminaba la sanción pecuniaria, sino también los intereses compensatorios y la indexación. De modo que resulta obligado para este Supremo Tribunal declarar en el caso de autos, la existencia de tal eximente de las dos multas que le fueron impuestas a la contribuyente en los períodos impositivos comprendidos entre Agosto de 1994 y Junio de 1995. Así se declara.

    Asimismo, la Sala considera que después de esta última fecha, la contribuyente no tenía excusas válidas para no haber hecho las declaraciones respectivas ni pagado los impuestos correspondientes; razón por la cual, las multas son procedentes en la forma siguiente: la multa por contravención (artículo 97 del Código Orgánico Tributario) por los períodos impositivos comprendidos entre Junio de 1995 y Octubre de 1996; y la multa por incumplimiento de los deberes formales, por los períodos impositivos comprendidos entre Junio de 1995 y Enero de 1996. (…) “ (Sentencia N° 2816 de la Sala Político-Administrativa de fecha 27 de noviembre del año 2001, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: Automecanica Superautos, C.A).

    Sin embargo, -a diferencia del ut supra citado-, en el presente caso, advierte esta juzgadora que, los apoderados judiciales de la contribuyente recurrente, no aportaron ningún tipo de prueba tendente a destruir el nexo causal de imputabilidad de la que fue objeto la empresa.

    Por ello, tratándose de un error de hecho alegado por la contribuyente, correspondía a ella demostrar no sólo los hechos que comprobaran la verdad de su alegato para así desvirtuar el reparo fiscal, en virtud de la presunción de legitimidad de los actos administrativos, lo cual implica su veracidad y legalidad. Por otro lado, en cuanto al error de derecho, observa esta juzgadora que la norma prevista en el artículo 78 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, in commento, es absolutamente clara al señalar que “Los egresos y gastos objeto de retención, por disposición de la Ley o su Reglamento, sólo serán admitidos como deducción cuando el pagador de los mismos haya retenido y enterado el impuesto correspondiente, de acuerdo con los plazos que establezca la Ley o su Reglamentación”, no admitiéndose otra interpretación, sobre este particular. Asimismo, las normas previstas en los artículos 1, 9 y 20 del Decreto Reglamentario Nros. 507 y 1,9 y 21 de Decreto Reglamentario 1344, no presentan lagunas o ambigüedades, que pudieran haber inducido a la contribuyente a una interpretación equivocada de la norma. Así se declara.

    En consecuencia, se declara improcedente el alegato esgrimido por los apoderados judiciales de la contribuyente recurrente, respecto a la eximente de responsabilidad penal tributaria, de error de hecho y de derecho excusable. Así se decide.

    En cuanto a la segunda eximente de responsablidad penal tributaria alegada, como lo es “cualquier otra circunstancia prevista en las leyes y aplicables a las infracciones tributarias”, el apoderado judicial de la contribuyente recurrente, invoca la norma prevista en el artículo 89 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1994, aplicable al caso de autos, la cual establece:

    Artículo 89: Si de la verificación de los datos expresados en las declaraciones de rentas presentadas con anterioridad a la fecha de iniciación de la intervención fiscal resultare algún reparo, se impondrá al contribuyente la multa que le corresponda. Esta pena no se impondrá a las personas naturales o asimiladas cuando el impuesto liquidado conforme al reparo, no excediere en un cinco por ciento (5%) del impuesto obtenido tomando como base los datos declarados. Tampoco se aplicará pena alguna en los casos siguientes:

    (…) 3. Cuando el reparo haya sido formulado con fundamento exclusivo en los datos suministrados por el contribuyente en su declaración; (…)

    .

    Al respecto cabe destacar la Sentencia de la Sala Político Administrativa, del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se sostuvo:

    En conexión con lo anterior, pasa esta Alzada a determinar la normativa aplicable al caso bajo análisis, para lo cual se permite traer a colación el criterio sostenido en numerosos fallos entre ellos el dictado 21 de noviembre de 2000, (Caso: Motores Cagua, C.A., N° 02209), en el que se dejó sentado lo que de seguidas se transcribe:

    ‘(…) En este contexto, es preciso destacar que el Código Orgánico Tributario promulgado en 1.982, vigente en la oportunidad en que se realizó la determinación tributaria impugnada y se impuso dicha sanción, al enumerar las eximentes de responsabilidad penal en su artículo 71, literal c, remite a ‘cualquier otra circunstancia prevista en las leyes y aplicables a las sanciones tributarias’, lo cual hace aplicable la eximente de responsabilidad supra citada, no obstante haber declarado la Sala la procedencia del reparo impuesto por la Contraloría General de la República (deducción de intereses pagados diferidos).

    Además, debe considerarse que la reiterada Jurisprudencia, tanto de los Tribunales de Instancia como de la extinta Corte Suprema de Justicia, ha sostenido que la eximente de responsabilidad penal tributaria prevista en la norma supra citada, procede en todo caso en que la fiscalización no haga modificaciones a los datos, tanto singulares como globales, suministrados por el contribuyente, bajo juramento, en el correspondiente formulario de declaración de rentas; de tal manera que al verificar aquellos datos con los libros o soportes contables y demás registros, observe que aún habiéndose efectivamente realizado la operación que origina el egreso o ingreso declarado, no se cumple en él algún requisito exigido legalmente para ser tomado en cuenta, a los efectos de la determinación del enriquecimiento gravable.

    En tanto que dicha eximente no procede cuando existen objeciones a aquellos datos, que provienen de fuentes distintas, extrañas a dicha Declaración de Rentas y que, por ende, configuran omisiones voluntarias de rentas, u ocultamiento doloso de enriquecimientos gravables.

    De acuerdo con el precitado dispositivo legal, se le quita punibilidad al hecho cuando los reparos se formulan exclusivamente sobre la base de datos suministrada por el contribuyente en sus declaraciones de rentas y, en consecuencia, provienen básicamente de la simple revisión y verificación detallada que realice el fiscal actuante en los libros y registros contables de la contribuyente, de las partidas y datos que aparecen en las referidas declaraciones, siendo irrelevante el hecho de que el funcionario se haya trasladado o no al domicilio de la contribuyente a los efectos reparados.

    Cabe observar que, de los recaudos insertos en autos, se aprecia que la contribuyente en el Anexo A-300 H-84 Nº123176, que acompañó a su declaración definitiva de rentas correspondiente a su ejercicio gravable del 01-01-85 al 31-12-85 (folios 30 al 35), dedujo la cantidad de Bs. 7.864.385,88, por concepto en concepto de “intereses de los capitales tomados en préstamos e invertidos en la producción de la renta”, de la cual pudo extraerse el componente de Bs. 927.628,37, correspondientes a “intereses pagados al cierre de 1.984 diferidos”, mediante la revisión de asientos contables realizada por el funcionario fiscal, al proceder a la verificación de los datos aportados en su declaración por la contribuyente, todo lo cual incluso consta en la respectiva acta de fiscalización signada Nº DGAC-4-3-088-4, levantada el 22 de septiembre de 1.986 (folios 43 al 45).

    En consecuencia, resulta evidente que el reparo formulado provino exclusivamente de los datos suministrados por la contribuyente en su declaración de rentas del año civil de 1.985; resultando así improcedente el reparo por omisión de sanción liquidado a cargo de la sociedad mercantil H. MOTORES CAGUA, C.A.(…)’.

    En atención al citado criterio jurisprudencial, la Sala concluye que los reparos formulados por la Contraloría General de la República provienen exclusivamente de los datos aportados por la contribuyente apelante en su declaración definitiva de rentas para el ejercicio investigado, aún cuando en el curso de la fiscalización se advirtieron diferencias contables las cuales, precisamente, originaron los reparos a las deducciones pretendidas por la referida empresa recurrente; por lo que contrariamente a lo señalado por el Órgano Contralor, la normativa aplicable era la contenida en el numeral 3 del artículo 108 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1981, aplicable ratione temporis. En consecuencia, se confirma lo decidido sobre este particular por el Tribunal a quo. Así se declara

    . (Sentencia Nº 01102, de la Sala Político Administrativa, del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Evelyn Marrero Ortiz, de fecha 27 de junio del año dos mil siete, caso: Central El Palmar, S.A)

    En el presente caso, una vez analizadas a las actas procesales, que conforman el presente expediente, se observa en el Acta Fiscal, que cursa a los folios 98 al 109, y en la Resolución Culminatoria de Sumario, que la revisión fiscal se practicó en los libros, registros contables y Declaraciones suministradas por la contribuyente accionante

    Así en la referida acta fiscal, se señala:

    (...) la fiscalización con la finalidad de verificar la procedencia de estos gastos solicitó mediante Acta de Requerimiento N° MF-SENIAT-GCE-DF-0508/2000-03 de fecha 15-01-2001, los comprobantes contables, facturas y cualquier otro documento de valor probatorio que los respaldan, entregando la contribuyente dichos soportes lo cual se evidencia en Actas de Recepción Nos. MF-SENIAT-GCE-DF-0508/2000-04 y MF-SENIAT.GCE.DF.0039/2001-03 de fechas 29-01-2001 y 21-02-2001, respectivamente. De la revisión fiscal practicada a los respaldos de los gastos recibidos, se observó que los mismos se registraban como tales contablemente, pero correspondían a comisiones compartidas(…)

    .(folio 99)

    (…) de la revisión efectuada a los registros y documentos que soportan dichas operaciones se constató que el agente de retención registro en la cuenta contable código 201-15 denominada I.S.L.R, la correspondiente retención de impuesto, la cual ascendió a la cantidad de Bs.554.360,18. No obstante, al verificar la fecha de enteramiento al Fisco Nacional, reflejada en las respectivas Declaraciones y Pago de Retenciones de Impuesto sobre la Renta a Personas Jurídicas Domiciliadas y Personas Naturales Residentes, que se detallan en el anexo ‘A’, se determinó que los impuestos retenidos se enteraron fuera del plazo legal (…) (folio 101)

    (…) La contribuyente (…) incluyó dentro de las deducciones solicitadas en su Declaración Definitiva de Rentas y Pago correspondiente al ejercicio fiscal 1996, la cantidad de Bs. 16.050.400,00 por concepto de ‘Honorarios Profesionales y Gastos Varios’. (…). Ahora bien, la fiscalización con la finalidad de verificar el origen de dichos gastos solicitó, mediante Acta de Requerimiento (…) los comprobantes contables y cualquier otro documento de valor probatorio que las soportan. (…) (folio 103)

    (…) La contribuyente (…) incluyó en la conciliación fiscal de rentas de la Declaración Definitiva para el ejercicio fiscal 1996, como partidas deducibles o no gravables la cantidad de Bs. 158.557.748,87 (..). Ahora bien, con la finalidad de verificar la procedencia de estas partidas la fiscalización solicitó, mediante Acta de Requerimiento (…) los comprobantes contables y cualquier otro documento de valor probatorio que las soportan”. (…) (folio 104)

    En consecuencia, en virtud de que el reparo formulado se fundamentó exclusivamente de los datos suministrados por la contribuyente en las declaraciones de rentas de los ejercicios investigados; así como de la revisión de los libros y registros contables, se considera procedente el alegato esgrimido por la apoderada judicial de la contribuyente recurrente, respecto a la eximente de responsabilidad penal tributaria, de cualquier otra circunstancia prevista en la leyes y aplicable a las infracciones tributarias”. Así se decide

    En mérito de lo expuesto, quien suscribe este fallo declara con fundamento en lo establecido en el artículo 259 de nuestro Texto Fundamental y numeral 31 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, perfectamente aplicables al proceso tributario, la nulidad de las cantidades de UN MILLÓN SETECIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL CON NOVENTA Y DOS BOLIVARES (Bs. 1.752.092,00) y SESENTA Y NUEVE MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL CIENTO CUARENTA Y DOS BOLIVARES (Bs. 69.788.142,00), determinadas por concepto de multa. Así se declara.

    . V

    DECISIÓN

    Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso contencioso tributario interpuesto en fecha 26 de febrero de 2002, por los abogados E.D. M, J.C.F. F, y B.A.R., titulares de las cédulas de identidad Nros. 5.532.569, 8.323.810 y 11.044.817, respectivamente, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 21.057,28.535 y 66.275 respectivamente, en el carácter de apoderados judiciales de la contribuyente INVERSIONES Y VALORES UNIÓN, INVERUNIÓN, S.A, sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 13 de junio de 1990, bajo el N° 51, Tomo 98-A Sgdo., contra el acto administrativo contenido en la Resolución de Sumario Administrativo N° GCE-SA-R-2001-079, de fecha 28 de septiembre de 2001, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

    En consecuencia se CONFIRMA parcialmente la Resolución N° GCE-SA-R-2001-079, de fecha 28 de septiembre de 2001, y notificada en fecha 18 de enero de 2002, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en los siguientes términos:

  3. - Se confirman los siguientes montos:

    i) Impuesto por la cantidad de UN MILLÓN SEISCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLIVARES. (Bs. 1.645.539,00) e intereses moratorios por la cantidad de TRES MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLIVARES (Bs. 3.747,00), en su condición de Agente de Retención, para el ejercicio fiscal comprendido desde el 01/01/1996 al 31/12/1996.

    ii) Impuesto por la cantidad de SESENTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y SIETE BOLIVARES (Bs. 66.464.897), en su condición de contribuyente, para el ejercicio fiscal comprendido desde el 01/01/1996 al 31/12/1996.

  4. Se anula los siguientes montos:

    i) Multa por la cantidad de UN MILLÓN SETECIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL NOVENTA Y DOS BOLIVARES (Bs. 1.752.092,00), en su condición de agente de retención, para el ejercicio fiscal comprendido desde el 01/01/1996 al 31/12/1996.

    ii) Multa por la cantidad de SESENTA Y NUEVE MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL CIENTO CUARENTA Y DOS BOLIVARES (Bs. 69.788.142,00), en su condición de contribuyente, para el periodo fiscal comprendido desde el 01/01/1996 al 31/12/1996.

    Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuraduría General de la República y al Contralor General de la República, de conformidad con lo previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional y artículo 84 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. De igual forma, notifíquese al Fiscal General de la República, al Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria y Aduanera (SENIAT) y a la accionante INVERSIONES Y VALORES UNIÓN, INVERUNIÓN S.A., de la presente decisión de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 277 del Código Orgánico Tributario.

    Se advierte a las partes que, de conformidad con el único aparte del artículo 278 del Código Orgánico Tributario y el criterio sostenido por nuestro M.T.d.J. (Sentencia N° 991 de la Sala Político-Administrativa de fecha 2 de julio de 2003, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: Tracto Caribe, C.A., Exp. N° 2002-835), esta sentencia admite apelación, por cuanto el quantum de la causa excede de quinientas (500) unidades tributarias.

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los treinta y un (31) días del mes de enero de dos mil ocho (2008).

    Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

    La Jueza Suplente,

    L.M.C.B.

    El Secretario,

    J.L.G.R.

    En el día de despacho de hoy treinta y un (31) días del mes de enero de dos mil ocho (2008), siendo las 11:00 de la mañana (11:00 a.m), se publicó la anterior sentencia.

    El Secretario,

    J.L.G.R.

    Asunto Antiguo N° 1788

    Asunto Nuevo N° AF47-U-2002-000135

    LMC/JLGR/MGR

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