Sentencia nº 728 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 18 de Diciembre de 2007

Magistrado Ponente Doctor E.R.A.A.

La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, constituida por los ciudadanos jueces Francisco Álvarez Chacín, Gabriela Quiaragua González y Mariela Casado Acero (ponente), el 23 de abril de 2007, declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana abogada Siulma Mendoza, Defensora Pública Penal Tercera, contra la decisión del Tribunal Primero en Funciones de Juicio del mismo Circuito Judicial Penal que el 1° de diciembre de 2006, condenó al ciudadano I.J.L. a cumplir la pena de diez (10) años, un (1) mes y quince (15) días de prisión, más las accesorias correspondientes, por la comisión de los delitos de robo agravado en grado de cooperador inmediato y lesiones personales menos graves, tipificados en los artículos 458 y 413 respectivamente, del Código Penal vigente para la fecha del hecho, en perjuicio del ciudadano P.E.R.F..

Contra el fallo de la Corte de Apelaciones, fue interpuesto recurso de casación por la Defensora Pública del ciudadano I.J.L..

Transcurrido el tiempo de ley, sin que hubiere lugar a la contestación del recurso de casación, se remitió el expediente a la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, el cual fue recibido el 13 de julio de 2007. En esa misma fecha, se dio cuenta en la Sala y se designó ponente al Magistrado Doctor E.A.A., quien con tal carácter, suscribe el presente fallo.

El 11 de octubre de 2007 fue admitido el presente recurso de Casación, y se convocó a la celebración de la correspondiente audiencia pública, que tuvo lugar el 13 de noviembre de 2007, con la asistencia de las partes.

Los hechos que acreditó el Tribunal Primero en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, en su decisión del 1° de diciembre de 2006, son los siguientes:

…en fecha 07-10-05 (sic), siendo aproximadamente las 03:20 p.m. (sic), en momentos en que el ciudadano P.R. se desplazaba a la altura del distribuidor de la Paragua, de esta ciudad, realizando sus labores diarias como chofer de un autobús de la línea San Cristóbal fue interceptado por tres sujetos desconocidos portando armas de fuego y bajo amenaza de muerte lo despojaron de 87 Mil (sic) Bolívares producto del trabajo del día, propinándole un golpe con la cacha de una pistola en la cabeza que le ocasionó ocho puntos de sutura, así mismo en vista que se pararon varios transeúntes dos de los individuos se dieron a la fuga y el otro se quedó forcejeando con este hasta que llegó la unidad policial de Ipol (sic) Bolívar, los cuales le brindaron el apoyó (sic) y lo trasladaron hasta la sede el (sic) C.I.C.P.C, siendo identificado el agresor como I.J.L. (sic)...

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RECURSO DE CASACIÓN

PRIMERA DENUNCIA

El recurrente delató en su primera denuncia, lo siguiente:

…con asidero en el Artículo 460 (…) del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la violación de la Ley por falta de aplicación del Artículo 364 numerales Tercero y Cuarto de la Ley Adjetiva Penal (sic), cometida por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, al momento de emitir su fallo, convalidando de forma inmotivada, la sentencia dictada en fecha 01 (sic) de Diciembre 2006 (sic), por el Tribunal Primero (…) en Funciones de Juicio. (…) con ocasión del recurso de apelación (…) incurrió el Tribunal A quo en el vicio insaneable de inmotivación.

(…)

En el caso comentado, el M.T. delC.J.P. delE.B. para responder a la pretensión del recurrente, señaló en cortas líneas: ‘… se observa que dichos alegatos los fragmenta en dos denuncias de las cuales esta superioridad concluye que, de las mismas la primera se refiere a la inconformidad, de: falta de motivación en la sentencia, de lo cual se incurre en la infracción o violación de derechos constitucionales del acusado tales como la tutela judicial efectiva, al debido proceso y a la defensa (…) De la somera lectura de la sentencia recurrida, puede observarse que la Sala Única de la Corte de Apelaciones (…) emite su fallo incurriendo en el mismo error del Tribunal de Juicio, al no realizar una exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho en la fundamentación de la sentencia. Aunado a lo expuesto; la aludida Corte de Apelaciones convalidó el error en el que incurrió el Tribunal de Juicio al no realizar una motivación en relación a la valoración de las deposiciones de los testigos presentados por la vindicta pública y la defensa; así como tampoco motivó con cuáles pruebas judicializadas en el Debate Oral y Público, había quedado demostrada la responsabilidad del acusado I.J.L., en la comisión de los delitos de Cooperador Inmediato en el delito de Robo Agravado y Lesiones Personales Menos Graves.

(…)

el legislador ha establecido que los tribunales de Juicio, deben hacer constar en la sentencia, la comparación de las pruebas, discriminar cada una de ellas, su análisis detallado, los hechos probados y especialmente los fundamentos de hecho y de derecho en los cuales se basa para estimar o desestimar las pruebas aportadas, lo que no significa copiar textualmente las deposiciones de los testigos, y exponer que la desecha, o les da o no valor probatorio, sin señalar las razones o motivos que le llevaron a esa decisión (…) el Tribunal de Juicio para fundamentar su fallo sin ninguna contundencia probatoria tomó en consideración (…) casi con exclusividad y preeminencia las declaraciones de la víctima y su hijo, así como las deposiciones de los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas…

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Continuó la recurrente señalando que:

… La Corte de Apelaciones, convalidó el error cometido por el Tribunal Primero de Juicio, limitándose únicamente a señalar de forma inmotivada lo siguiente: ‘…es decir, que el juzgador si realizó el análisis lógico de las pruebas debatidas, valorando cada una de ellas y concatenándolas entre si, tal y como se evidencia del texto de la decisión recurrida (…) por otra parte y atendiendo a la inconformidad con la sentencia, no es cierto que exista motivación, ya que no se expresaron los fundamentos de hecho y de derecho de la misma, toda vez que el juzgador en su exposición no hilvanó y pormenorizó los hechos para concatenarlos con el derecho y sentenciar luego con base a ello, sino que, se apresuró a condenar, a mi asistido (…) por los delitos que la representación fiscal imputó…

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PUNTO PREVIO

La Sala en el auto N°128 del 11 de octubre de 2007, estableció que la primera denuncia contenida en el recurso de casación propuesto por la defensa del ciudadano acusado, enunció la falta de aplicación del artículo 364 (numerales 3 y 4) del Código Orgánico Procesal Penal, al respecto la Sala advierte que la presente denuncia fue admitida sólo en cuanto a la supuesta violación del numeral 4 del mencionado artículo, relacionado con la presunta falta de fundamentos de hecho y derecho de la decisión recurrida.

La Sala para decidir, observa:

La recurrente denunció que la Corte de Apelaciones, incurrió en el vicio de inmotivación, por cuanto convalidó la sentencia del Tribunal de Juicio, al considerar que la misma realizó la debida comparación de las pruebas, estableciendo así en forma clara y precisa los hechos probados y el derecho aplicable.

De igual forma, el impugnante argumentó que la sentencia recurrida incurrió en el mismo error del Tribunal de Juicio, al no realizar una exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho que fueron determinantes para declarar sin lugar el recurso de apelación en contra del fallo condenatorio, violentando de esta forma la tutela judicial efectiva, el derecho al debido proceso y a la defensa del acusado.

Así mismo, la recurrente delató que la alzada convalidó la responsabilidad del acusado, sin motivar la valoración de las deposiciones de los testigos presentados por la vindicta pública y la defensa; y con cuáles pruebas judicializadas en el debate oral y público, había quedado demostrada dicha responsabilidad.

Finalmente, la impugnante denunció que no existe contundencia probatoria en la fundamentación del fallo, por ser consideradas las deposiciones de la victima, su hijo y de los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.

A objeto de verificar los vicios denunciados, la Sala procede a revisar el fallo dictado por La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, que al resolver el recurso de apelación, manifestó lo siguiente:

… Analizado como ha sido de manera exhaustiva el cimiento del Recurso incoado por la Defensa Pública Penal, Abog. (sic) SIULMA MENDOZA, actuando con el carácter del (sic) representante legal del ciudadano acusado I.J.L., se extrae que la misma a manera de fundamentar su inconformidad con la decisión, proferida en Primera Instancia, invoca dos motivos de la apelación ejercida.

Como primer motivo de apelación la defensa arguye la infracción cometida por el Tribunal recurrido, referida a la falta de Motivación de la Sentencia acarreando como consecuencia la violación del contenido de los artículos 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el 364 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal; concluyendo además, a objeto de comprobar el “Vicio de Inmotivación”, la violación del artículo 350 ejusdem, como también el derecho fundamental contenido en el artículo 49 numeral 1° de la Carta Magna.

Cita la defensa que el juez de instancia, a modo de establecer la responsabilidad penal del acusado, sólo se limitó a señalar que: ‘… Observa el Tribunal que las declaraciones antes mencionadas son totalmente contestes y guarda perfecta armonía entre ellas, dando convencimiento a esta Juzgadora de lo que sucedió y la forma de comisión; por lo que el Tribunal le da todo el valor probatorio a las mismas y así las estima ...’ Con la intención de revelar la inmotivación de la sentencia.

Disiente esta Sala de lo argüido por la recurrente en razón de que en la decisión impugnada, se evidencia claramente que el A Quo realizó la debida comparación de las pruebas evacuadas y debatidas en la audiencia oral y pública, y por ende la debida motivación, bajo el método de la Sana Critica, determinando así de forma clara y precisa los hechos probados en el debate y el derecho aplicable para el caso in comento.

La recurrida no se limitó, como lo expresó la quejosa, a establecer la sola frase, las declaraciones eran contestes y armónicas entre ellas para el convencimiento de lo sucedido; éste no sólo hizo referencia de las pruebas evacuadas, la Juez bajo las premisas de la Sana Crítica, estudió, analizó, valoró y comparó entre sí las mismas, para llegar a la determinación de que los hechos aludidos y que se consideraron probados y determinantes por éste fueron contundentes para demostrar la culpabilidad del encausado, tal y como se evidencia: ‘… se encuentra plenamente demostrado, tanto el hecho como la autoría con los elementos siguientes: … P.E.R.F., quien señaló al acusado como el sujeto que en compañía de dos sujetos no identificados, abordaron la unidad de transporte colectivo que conducía … se levantaron los sujetos de sus asientos y el ciudadano I.J.L. sacó un arma pequeña color negro con la cual apuntó al ciudadano P.E.R.F., mientras que otro de los sujetos a quien la victima identifica con el de ‘pelo indio’ por la parte de atrás le mete la mano y le saca la cantidad de ochenta y siete mil bolívares (Bs. 87.000,00); adminiculado este testimonio …, con la declaración del funcionario L.O.; … señaló que fue la cantidad de Ochenta y Siete Mil Bolívares (Bs. 87.000,00) la mencionada por la víctima del hecho, como el dinero que le había despojado uno de los sujetos que acompañaba al acusado, lo que guarda perfecta relación y coherencia con la identificación del bien objeto del Robo … la responsabilidad penal … ésta ha quedado plenamente demostrada con la declaración del funcionario I.J.G.V., … quien acudió al juicio y manifestó que fue el encargado de recibir la denuncia de la víctima en la presente causa y de darle entrada al hoy acusado, quien había sido aprehendido por el denunciante, … ésta declaración vinculada al testimonio del ciudadano J.E.R.B., quien bajo fe de juramento señaló que vio cuando tres sujetos abordaron el vehículo conducido por la victima, y dos de ellos secaron (sic) armas de fuego, identificando al acusado como uno de esos sujetos, … En ese mismos orden de ideas el ciudadano P.E.R.F., quien fue víctima de los hechos fue enfático en la audiencia en señalar que fue el acusado, quien le apuntó con un arma de fuego, mientras otro sujeto lo despojaba del dinero que cargaba en el bolsillo de la camisa …’.

Para esta juzgadora, en sintonía con lo establecido en Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, motivar una sentencia, es explicar la razón jurídica para lo cual es necesario discriminar el contenido de cada prueba, analizarla, compararla con las demás existentes en autos y por último establecer los hechos derivados; así pues, en síntesis, la labor de motivación comprende 1°.- la expresión de las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse; 2°.- que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal; 3°.- que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas ni una reunión heterogenia (sic) de hechos, razones y Leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre sí; y 4°.- que en el proceso de decantación, se transforme por medio de razonamientos y juicios, la diversidad de hechos, detallados o circunstancias a veces inverisímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal; circunstancias o elementos estos, que a juicio de esta Superioridad, están inmersos en la recurrida , como se refiriera ut supra.

Sigue arguyendo la recurrente ‘… la recurrida se basó en declaraciones… que nada aportaron al esclarecimiento de la verdad, así lo observamos de la deposición del funcionario I.J.G.V., quien …, nunca hizo alusión a la responsabilidad penal del acusado …’.

Concurre la Sala con la defensa, en el hecho de que ciertamente con la sola deposición del supra mencionado funcionario, no fue determinada la responsabilidad del acusado I.J.L., con ésta, se logró comprobar que efectivamente, en fecha 07 de Octubre del año 2005, se presentó un ciudadano …, quien manifestó que tres sujetos lo despojaron de cierta cantidad de dinero y que logró capturar a uno de ellos … que la persona que llegó a denunciar con el ciudadano que lo había agredido, tenía una herida en la cabeza … que el muchacho había sido aprehendido por el denunciante, quien le dijo que logró someterlo en el forcejeo en el cual resultó lesionado en la cabeza … Sin embargo, el A Quo al realizar la labor de motivación, concatenó, dicha declaración, con las efectuadas por los demás comparecientes en audiencia, y estableció su conclusión, al efecto tenemos: declaración del ciudadano P.E.R.F. (Víctima) ‘… el 07 de Octubre del año 2005, aproximadamente a las 3:30 p.m … se montan los sujetos y se sentaron …; uno de ellos, el que esta aquí, sacó el revolver y el otro de pelo indio por la parte de atrás me sacó el dinero … y al bajarse … me dio un cachazo … empecé a forcejear con él …’; declaración del ciudadano J.E.R.B. ‘… el imputado se montó con otros sujetos, uno de ellos por la parte de atrás le metió la mano a mi papá y le saco el dinero que cargaba en el bolsillo de la camisa, luego forcejeó con uno de ellos y fue el que llevamos a la P.T.J (sic) …’; concluyendo así en la adminiculación y contesticidad de todas las pruebas evacuadas, arrojando como resultado la responsabilidad del acusado de marras, en el hecho delictivo que le fuera atribuido.

Ahora bien, respecto a ‘… la forma imprecisa y lacónica como la juzgadora resuelve la controversia…’, señalado por la recurrente, quien decide, confluye con la doctrina desarrollada por el Venezolano Dr. Escobar León, el cual esgrime que si en el fallo la fundamentación constituye una cadena de juicios que se consecuencia uno de otros o constituye un silogismo, se estará en presencia de un fallo motivado; además de ello sigue esgrimiendo el referido Dr. que, la motivación no tiene porqué ser exhaustiva ni detallada, basta que sea concisa y precisa, para que se conozcan los argumentos y enlaces lógicos que conducen a la conclusión. Cuando se habla de motivación no se hace para explicar procesos mentales, sino, para justificar adecuadamente la decisión desde un punto de vista lógico y argumentativo.

Así pues, en consonancia con lo anteriormente referido, queda para esta Sala, evidente que la razón no acompaña a la quejosa, visto que el juez de instancia al abordar el fondo de la controversia, no sólo analizó de forma individual cada unas de las pruebas debatidas en audiencia, sino que mediante un razonamiento consistente y coherente, conforme a la lógica y la sana crítica explicó las razones que lo llevaron a la firme convicción de que el acusado de marras fue el responsable en los ilícitos imputados por el titular de la Acción Penal, es decir, al realizar su motivación, subsumió los hechos debatidos en los hechos abstractos legales.

En cuanto a la denuncia referida al cambio de calificación jurídica dado por el juzgador de juicio en la sentencia, el cual no fuera advertido por la juzgadora durante el desarrollo del debate, observa esta Sala que el hecho delictivo invocado en la acusación y establecido en el Auto de Apertura a Juicio ROBO AGRAVADO y LESIONES INTENCIONALES MENOS GRAVES y que la sentencia fue dictada por el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO y LESIONES PERSONALES MENOS GRAVES, es decir, que la juzgadora de juicio advirtió en su convencimiento, durante el desarrollo del debate oral y público, lo cual dejó plasmado en la sentencia, que la responsabilidad del acusado estaba contenida en el supuesto de la figura de cooperador inmediato, y no de autor, la cual, se enmarca dentro de la categoría de los cómplices con un carácter primario y su participación se concreta, como lo expresa Manzini, en la concurrencia con los ejecutores del hecho, en orden a la actuación de la empresa delictiva, realizando operaciones que son eficaces para la perpetración del hecho. Los cooperadores inmediatos, así, no se realicen los actos típicos esenciales constitutivos del hecho, pero prestan su cooperación en forma que podemos calificar de esencial e inmediata en la ejecución del delito, de manera tal que podemos apreciar que su comportamiento como partícipes se compenetra o se vincula en forma muy estrecha con la conducta del ejecutor, lo que nos lleva a considerar en la realidad de los casos que, aunque no realicen los actos típicos, en virtud de tal identificación o compenetración con la acción de los autores, deben ser sancionados con la misma pena correspondiente a éstos.

(Diccionario Conceptual de Derecho Penal. Editorial Jurídica Bolivariana. Bogotá- Caracas- Panamá- Quito.

Reimpresión 2004. Selección, Compilación y Extractos. F.Q.Á.). Es decir, que como podemos apreciar, no se ha desnaturalizado la participación del señalado como coautor en el hecho delictivo que nos ocupa, antes por el contrario, ha sido determinado con precisión por la juzgadora de juicio, el grado de participación del mismo, que no hace variar su consideración de equiparación al autor, así como en la sanción correspondiente. Por tal razón y no habiendo sido observado vicio alguno es por lo que tal denuncia debe ser declarada sin lugar y así se decide…

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Observa la Sala que en el presente caso la Corte de Apelaciones, realizó una revisión exhaustiva de la sentencia del Tribunal de Juicio, dándole respuesta a cada una de las denuncias alegadas en el recurso de apelación.

Por ello es forzoso concluir que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, expuso expresamente las razones que le sirvieron de fundamento, en las cuales se apoyó la determinación de resolver sin lugar el recurso de apelación, satisfaciendo con estos señalamientos, la pretensión del apelante de obtener un debido pronunciamiento, no incurriendo en consecuencia en el vicio de inmotivación denunciado en el recurso de casación.

En cuanto, a la presunta falta de valoración de las pruebas testimoniales, de los ciudadanos I.J.G.V. y L.R.O.M., funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, la Corte de Apelaciones expresó:

… de la deposición del funcionario I.J.G.V. … el A Quo al realizar la labor de motivación, concatenó, dicha declaración, con las efectuadas por los demás comparecientes en audiencia, y estableció su conclusión, al efecto tenemos: declaración del ciudadano P.E.R.F. (Víctima) ‘… el 07 de Octubre del año 2005, aproximadamente a las 3:30 p.m … se montan los sujetos y se sentaron …; uno de ellos, el que esta aquí, sacó el revolver y el otro de pelo indio por la parte de atrás me sacó el dinero … y al bajarse … me dio un cachazo … empecé a forcejear con él …’; declaración del ciudadano J.E.R.B. ‘… el imputado se montó con otros sujetos, uno de ellos por la parte de atrás le metió la mano a mi papá y le saco el dinero que cargaba en el bolsillo de la camisa, luego forcejeó con uno de ellos y fue el que llevamos a la P.T.J (sic)…’; concluyendo así en la adminiculación y contesticidad de todas las pruebas evacuadas, arrojando como resultado la responsabilidad del acusado de marras, en el hecho delictivo que le fuera atribuido …

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En efecto, la Corte de Apelaciones resolvió los alegatos relacionados con la presunta falta de valoración, por parte del Tribunal de Juicio, de las testimoniales de los referidos funcionarios I.J.G.V. y L.R.O.M., por medio de las cuales se verificó los términos de la denuncia presentada por la víctima, así como la inspección técnica del sitio del suceso, siendo éstas vinculadas con el testimonio del ciudadano J.E.R.B. testigo presencial del hecho.

Al respecto la Sala de Casación Penal se ha pronunciado sobre la motivación de la sentencia en los términos siguientes:

… La motivación del fallo consiste en el resumen, análisis y comparación de las pruebas entre sí, de esta manera se van estableciendo los hechos de ella derivados, y esos hechos establecidos, subsumidos en las respectivas normas legales son las razones de hecho y de derecho en las cuales se funda la convicción del juzgador. Sería importante aclarar que el fallo es uno solo, y esta labor lógica jurídica en la cual se basa la decisión, forma parte de un todo, no deberían verse los capítulos que conforman el fallo, de manera aislada, porque podrían los sentenciadores ir motivando cada uno de estos, para ir estableciendo conclusiones de los mismos …

. (Sentencia N°125, del 27 de abril de 2005).

Por todo lo anteriormente señalado la Sala de Casación Penal, de conformidad con el último aparte del artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, declarar sin lugar la primera denuncia del presente recurso de casación, propuesto por la defensa pública del ciudadano I.J.L.. Así se decide.

SEGUNDA DENUNCIA

El recurrente planteó en su segunda denuncia, la violación de la ley por errónea interpretación del Artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre la base del artículo 460 eiusdem, exponiendo que se trata de una: “…anomalía procesal convalidada por la alzada, quien ante la denuncia esgrimida por la defensa de haberle otorgado valor probatorio al informe Médico Forense, incorporado por medio de la lectura, sin estar sometida bajo las reglas de la Prueba Anticipada (…) razones por la cual no se evacuó a la practico (sic) ofertada por la vindicta pública y según el acta de debate, fue atribuido a que la experto no compareció a la Audiencia del debate Oral y Público y la defensa se opuso a que fuera incorporada para su lectura en razón de no haber sido practicada bajo la figura de prueba anticipada (…) el tratamiento legal que debió observar la juzgadora era de continuar el juicio prescindiendo de esa prueba, pero nunca otorgándole el valor probatorio que le dio para establecer responsabilidad penal a mi asistido…”.

La Sala para decidir Observa:

El recurrente plantea la errónea interpretación del artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte de la Corte de Apelaciones, al convalidar la valoración por parte del Tribunal de Juicio del Informe Médico Forense incorporado por la lectura, sin estar sometido bajo las reglas de la Prueba Anticipada.

El artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

…Incomparecencia. Cuando el experto o testigo oportunamente citado no haya comparecido, el Juez presidente Ordenará que sea conducido por medio de la fuerza pública, y solicitará a quien lo propuso que colabore con la diligencia.

Se podrá suspender el juicio por esta causa una sola vez conforme a lo previsto para las suspensiones, y si el testigo no concurre al segundo llamado o no pudo ser localizado para su conducción por la fuerza pública, el juicio continuará prescindiéndose de esa prueba…

El fallo dictado por el Tribunal de Juicio, con relación a este punto, manifestó lo siguiente:

… en cuanto al cargo de Lesiones Menos Graves, tipificado en el artículo 413 del código Penal quedo plenamente demostrado con la declaración de la víctima P.E.R.F. (…) y al adminicular esta declaración del ciudadano J.E.R.B. (…) aunado a la prueba documental que fue incorporada conforme al artículo 339 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual contiene el informe médico Forense (…) del cual se extrae: ‘ herida contusa de 3 cm en cuero cabelludo región frontal. Mordedura humana en tetilla izquierda’, calificándose el carácter de la lesión como de Mediana Gravedad; cuya experticia el Tribunal la aprecia y estima, considerando que se basta así misma y la incomparecencia de la experto al juicio no impide su valoración; criterio este que tiene apoyo en la decisión N° 352 de fecha 10-06-2005, Sala de Casacion Penal, cuyo ponente es el Magistrado Alejandro Angulo Fontivero; en consecuencia el acusado I.J.L., es igualmente culpable por este cargo…

En esta perspectiva, la Sala considera oportuno transcribir el fallo dictado por La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, que al resolver el recurso, con relación a este punto, manifestó lo siguiente:

Como Segunda Denuncia, referida a la violación del artículo 49 numeral 1° de la Constitución, en perfecta armonía con el artículo 18 de la Ley Adjetiva Penal, por cuanto el juez le otorgó valor probatorio al Informe Médico Forense, incorporado por medio de la lectura sin estar sometida bajo las reglas de la Prueba Anticipada, argüida por la defensa pública, estima este Tribunal Colegiado que, en primer lugar, indudablemente las decisiones emitidas por la Sala de Casación Penal de nuestro M.T. no son vinculantes, no obstante, esta Sala tiene como principal finalidad unificar la Jurisprudencia, pues esa unificación nos lleva a una verdadera seguridad jurídica; así pues, a todo evento, el Juez con la facultad autónoma de que goza, con fundamento en la Ley, está revestido con un poder discrecional el cual lo autoriza a acogerse al criterio más idóneo para la correcta Administración de Justicia, es decir, el Juzgador en pleno uso de sus facultades y en total armonía a los razonamientos lógicos y las máximas de experiencias debe actuar de conformidad con el procedimiento pautado en el propio ordenamiento jurídico, sin desnaturalizar ni invalidar la intención del legislador, que sirva mejor a los objetivos para los cuales la discrecionalidad fue otorgada, que no es otra cosa que la correcta administración de Justicia.

Pues bien, la recurrida a la hora de establecer su decisión estimó que las resultas del informe de experticia Médico Forense realizada, se bastaba así misma, en razón de la incomparecencia de la funcionario experto que practicara la misma, toda vez que de boleta de notificación de fecha 28 de junio de 2006 dirigida a la experto forense, R.F., se extrae que se encontraba de reposo. Además, se dirigió boleta de citación de fecha 30 de octubre de 2006 al Comisario Jefe del Cuerpo De investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a fin que hiciera comparecer a los ciudadanos: … R.F., funcionario adscrito a esa delegación, en calidad de experto y a pesar que la boleta fue recibida en ese Cuerpo Policial no consta en las actuaciones resultas de la práctica de la diligencia. En el entendido que es notorio y público que la referida funcionario (sic) ya no es personal activo del Cuerpo. A tal efecto la juzgadora, basada en sentencias reiteradas de Sala Penal, valoró la experticia forense, estableciendo al respecto: ‘… Herida contusa de 3 cm. en cuero cabelludo región frontal. Mordedura humana en tetilla izquierda, calificándose el carácter de la lesión como de mediana Gravedad …’; circunstancia ésta que al ser concatenada con la deposición de los ciudadanos P.E.R.F. (Víctima) y J.E.R.B., quienes fueron contestes al expresar que el acusado de marras fue quien golpeó a la víctima con un arma de fuego, lo cual condujo en armonía con el criterio admitido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia (Ponente: Angulo Fontiveros Alejandro; Exp. 04-404. 10-06-05), la cual establece: Además es necesario reiterar que la experticia se debe bastar así misma y que la incomparecencia de los expertos al debate no impide que tales elementos de prueba (debidamente incorporados al proceso) puedan ser apreciados por el juez de juicio, como pretende la recurrente. Por el contrario, lo que sí violaría el derecho al debido proceso sería el hecho de que alguna de las partes promueva el testimonio del experto y el tribunal decida prescindir de esa prueba y ello no sucedió en el presente caso …’; criterio este acogido por esta Sala por no ser contraria a derecho, reiterado además por Nuestro M.T. …”.

Se evidencia, que en el caso de autos, no hubo errónea interpretación del artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, debido a que el sentenciador de juicio ante la incomparecencia del experto a la primera citación, ordenó su conducción por la fuerza pública y al agotar las diligencias que prevé esta norma prescindió de la prueba testimonial del experto, procediendo a incorporar el informe médico forense como prueba documental, siguiendo el criterio de la sentencia de la Sala de Casación Penal.

La Sala observa que, en el presente caso, tanto la declaración del experto, como la experticia del informe médico forense (prueba documental), fueron promovidas por el Fiscal del Ministerio Público (folios N° 38 al 45 de la pieza N°1), siendo éstas, debidamente admitidas por el Tribunal de Control, en su oportunidad procesal.

Es por ello, que al momento del juicio oral y público, la referida experticia fue incorporada como prueba documental (mediante su lectura), de conformidad con el artículo 339 (numeral 2) del Código Orgánico Procesal Penal, siendo valorada como tal por el Tribunal de Juicio, por lo que la incomparecencia de la funcionaria que la realizó, ciudadana R.F., no limitaba o desvirtuaba la validez y eficacia de la experticia como prueba, adquiriendo pleno valor probatorio, para el Tribunal de Instancia.

En este sentido, establece el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, en su último aparte, que el dictamen pericial debe ser presentado por escrito, firmado y sellado, sin perjuicio del informe oral que pueda rendir el experto en la audiencia, derivándose de dicha norma la condición autónoma de ésta prueba documental que contiene el mencionado dictamen, lo que determinará su independiente apreciación y valoración, ante la incomparecencia del experto.

En cuanto al argumento presentado por la recurrente, relacionado con la incorporación por su lectura de la experticia en la audiencia oral y pública, sin haber sido practicada la misma bajo las formalidades de la prueba anticipada, obligante es precisar, que ésta se realiza, de conformidad al contenido del artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, únicamente en casos que se deba preservar, actos que por su naturaleza sean considerados como definitivos e irreproducibles y, que no puedan ser practicados durante el juicio oral, lo que constituye una justificada excepción a los principios generales de oralidad e inmediación que rigen el proceso penal acusatorio (Condiciones estas que no se verificaron en el presente caso).

Ahora bien, dispone el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, la prescindencia de la prueba testimonial ante la incomparecencia del experto en la audiencia oral y pública, nada refiere a la posibilidad de prescindirse de la prueba documental, como lo denunció la recurrente.

Al respecto, la prueba documental una vez admitida por el juez de control deberá ser incorporada al juicio, siendo únicamente posible prescindirse de su lectura, de conformidad a lo establecido en el artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal.

En relación al caso planteado, observa la Sala que el juez de juicio, en estricto acatamiento de lo establecido en la norma denunciada (artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal), ante la incomparecencia del experto a prestar su informe verbal en la audiencia oral, prescindió de la incorporación de esa prueba y dio continuidad al proceso hasta su conclusión, tal como lo apreció la Corte de Apelaciones, razón por la cual la recurrida no incurrió en la errónea interpretación del artículo 357 eiusdem.

En consecuencia, la Sala de Casación Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, DECLARA SIN LUGAR la presente denuncia, en virtud de que el juez del fallo recurrido no incurrió en la infracción denunciada por la recurrente. Así se declara.

DECISION

Por las razones expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de casación interpuesto por la defensa del ciudadano I.J.L..

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los 18 días del mes diciembre de dos mil siete. Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

Publíquese, regístrese, remítase el expediente y ofíciese lo conducente.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente,

E.R.A.A.

(Ponente)

La Magistrada,

B.R.M. deL.

El Magistrado,

H.C. FLORES

La Magistrada,

M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G. ERAA/

Exp. N° 2007-316

La Magistrada Doctora D.N.B. no firmó por motivo justificado.

La Secretaria,

G.H.G.

VOTO CONCURRENTE

Yo, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, realiza el siguiente voto concurrente en la presente decisión, con base en las siguientes razones:

La mayoría de los miembros de esta Sala, DECLARÓ SIN LUGAR el recurso de casación interpuesto por la defensa del ciudadano I.J.L., y señaló, específicamente en la resolución de la segunda denuncia, lo siguiente:

…La Sala observa que, en el presente caso, tanto la declaración del experto, como la experticia del informe médico forense (prueba documental), fueron promovidas por el Fiscal del Ministerio Público (folios Nº 38 al 45 de la pieza Nº 1), siendo éstas, debidamente admitidas por el Tribunal de Control, en su oportunidad procesal.

Es por ello, que al momento del juicio oral y público, la referida experticia fue incorporada como prueba documental (mediante su lectura), de conformidad con el artículo 339 (numeral 2) del Código Orgánico Procesal Penal, siendo valorada como tal por el Tribunal de Juicio, por lo que la incomparecencia de la funcionaria que la realizó, ciudadana R.F., no limitaba o desvirtuaba la validez y eficacia de la experticia como prueba, adquiriendo pleno valor probatorio, para el Tribunal de Instancia.

En este sentido, establece el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, en su último aparte, que el dictamen pericial debe ser presentado por escrito, firmado y sellado, sin perjuicio del informe oral que pueda rendir el experto en la audiencia, derivándose de

dicha norma la condición autónoma de esta prueba documental que contiene el mencionado dictamen, lo que determinará su independiente apreciación y valoración, ante la incomparecencia del experto…

.

Al respecto cabe destacar, que el Código Orgánico Procesal Penal establece en los artículos que a continuación se transcriben, lo siguiente:

Artículo 14.- Oralidad. El juicio será oral y sólo se apreciarán las pruebas incorporadas en la audiencia, conforme a las disposiciones de este Código

.

Artículo 338.- Oralidad. La audiencia pública se desarrollará en forma oral, tanto en lo relativo a los alegatos y argumentaciones de las partes como las declaraciones del acusado, a la recepción de las pruebas y, en general, a toda intervención de quienes participen en ella (…omissis…). El tribunal no admitirá la presentación de escritos durante la audiencia pública

.

Artículo 171.- Comparecencia obligatoria. El testigo, experto o intérprete regularmente citado, que omita, sin legítimo impedimento, comparecer en el lugar, día y hora establecidos, podrá, por decreto del Juez, ser conducido por la fuerza pública a su presencia, quien podrá imponerle una multa del equivalente en bolívares de hasta veinte unidades tributarias, sin perjuicio de la aplicación de las sanciones a que haya lugar según el Código Penal u otra leyes

.

Artículo 339.- Lectura. Sólo podrán ser incorporados al juicio por su lectura:

1. Los testimonios o experticias que se hayan recibido conforme a las reglas de la prueba anticipada, sin perjuicio de que las partes o el tribunal exijan la comparecencia personal del testigo o experto, cuando sea posible;

2. La prueba documental o de informes y las actas de reconocimiento, registro o inspección, realizadas conforme a lo previsto en este Código;

3. Las actas de las pruebas que se ordene practicar durante el juicio fuera de la sala de audiencias.

Cualquier otro elemento de convicción que se incorpore por su lectura al juicio, no tendrá valor alguno, salvo que las partes y el tribunal manifiesten expresamente su conformidad en la incorporación

.

Artículo 354.- Expertos. Los expertos responderán directamente a las preguntas que les formulen las partes y el tribunal. Si resulta conveniente el tribunal podrá disponer que los expertos presencien los actos del debate.

Podrán consultar notas y dictámenes sin que pueda reemplazarse la declaración por su lectura.

Esta disposición es aplicable, en lo pertinente, a los intérpretes

.

Artículo 239.- Dictamen Pericial. El examen pericial deberá contener (…) El examen se presentará por escrito, firmado y sellado, sin perjuicio del informe oral en la audiencia…

.

Artículo 242.- Exhibición de Pruebas. Los documentos, objetos y otros elementos de convicción incorporados al procedimiento podrán ser exhibidos al imputado, a los testigos y a los peritos, para que los reconozcan o informen sobre ellos

. (Subrayados y resaltados de quien disiente).

Así, claramente establece la Ley Adjetiva Penal, que el testimonio del experto debe ser incorporado al juicio, a los fines de respetar los principios de oralidad, la inmediación y la contradicción, y que las partes y el juez puedan controlar dicha prueba, mediante

las preguntas que consideren pertinentes al experto que elaboró el informe pericial.

Y en el caso de la incorporación de una experticia, como prueba, ésta sólo puede ser promovida como tal e incorporada al proceso por su lectura, sólo excepcionalmente cuando ha sido producida como prueba anticipada, tal como lo prevé el artículo 339 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal.

Por ello expreso mi desacuerdo, en relación a lo afirmado por la Sala, de que la prueba testimonial del experto no evacuada en el debate oral y público por incomparecencia “…no limitaba o desvirtuaba la validez y eficacia de la experticia como prueba, adquiriendo pleno valor probatorio, para el Tribunal de Instancia…”, ya que según mi concepto, darle valor probatorio a la experticia, sin el testimonio del experto, constituye una vulneración del principio de inmediación, del debido proceso y del derecho a la defensa.

Es imprescindible conservar la incolumidad de la oralidad en el juicio, por cuanto el propio Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 339, señala de manera puntual, cuáles son los únicos documentos que podrían ser incorporados para su lectura, ya que fuera de las que se establecen no podrán ser leídas otras. Así entonces, las únicas experticias que podrán ser incorporadas al juicio por su lectura, son aquellas que se hayan recibido conforme a las reglas de la prueba anticipada. En consecuencia, el juez de juicio no ha debido ni darle valor probatorio, más sin embargo, dado que en

el presente caso constan otras pruebas que sirvieron de base al sentenciador para fundamentar la condenatoria, hubiese sino inoficioso retrotraer el proceso por dicho vicio.

Quedan en estos términos expresadas las razones por las cuales concurro en la decisión que antecede. Fecha ut supra.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente, La Magistrada Disidente,

E.A. Aponte B.R.M. deL.

El Magistrado, La Magistrada,

H.C. Flores M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdeL/hnq.

VC. Exp. N° 07-0316 (EAA)

La Magistrada Doctora D.N.B. no firmó por motivo justificado.

La Secretaria,

G.H.G.