Sentencia nº 386 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 6 de Agosto de 2009

Fecha de Resolución 6 de Agosto de 2009
EmisorSala de Casación Penal
PonenteHéctor Manuel Coronado Flores
ProcedimientoRecurso de Casación

MAGISTRADO PONENTE DOCTOR H.M.C.F.

En fecha 1° de febrero de 2008, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Penal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial del Estado Táchira, CONDENÓ al ciudadano J.I.S.M., venezolano y titular de la Cédula de Identidad N° 18.090.690, a cumplir la pena de VEINTICUATRO (24) AÑOS y NUEVE (9) MESES DE PRISIÓN por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA COMISIÓN DEL ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con los artículos 406, ordinal 1°, 455 y 458 del Código Penal, en perjuicio de T.C.C.; ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 en relación con las agravantes establecidas en los ordinales 1°, 2°, 3°, 5° y 12 del artículo 6 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en concurso real de delitos, conforme a lo dispuesto en el artículo 88 del Código Penal; HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 405, en relación con los artículos 406, ordinal 1° y 424 del Código Penal, en perjuicio de Yenderber J.A. y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en perjuicio del Orden Público, en concurso real de delitos, conforme a lo dispuesto en el artículo 88 del Código Penal.

Igualmente CONDENÓ al mencionado acusado a las penas accesorias de ley establecidas en el artículo 16 del Código Penal, exonerándole del pago de las costas procesales, por haber hecho uso de la defensa pública, manteniendo en todos sus efectos la medida privativa de libertad que fuera dictada en su contra, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 22 de julio de 2008, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, integrada por los Jueces Gerson Alexander Niño, Iker Yaneifer Zambrano C. (Ponente) y E.J.P., DECLARÓ PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por el Defensor Público Décimo Octavo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira del ciudadano J.I.S.M., contra el fallo dictado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Penal en Funciones de Juicio emitiendo, en consecuencia, los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

ABSOLVIÓ al ciudadano J.I.S.M. de la comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en perjuicio del orden público.

SEGUNDO

LO CONDENÓ a cumplir la pena de VEINTICUATRO (24) AÑOS y NUEVE (9) MESES DE PRESIDIO, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405, en perjuicio de T.C.C.; ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5, en relación con las agravantes establecidas en los numerales 1°, 2°, 3°, 5° y 12 del artículo 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en perjuicio de T.C.; y HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 405, en relación con el artículo 406, ordinal 1° y 424 del Código Penal, en perjuicio de Yenderson J.A.; en concurso real de delitos de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 87 del Código Penal; siendo la fecha aproximada de cumplimiento de pena el día 3 de marzo del año 2031. Igualmente se le condena a las penas accesorias contenidas en el artículo 13 del Código Penal y se le exonera al pago de las costas procesales por haber hecho uso de la defensa pública.

TERCERO

MANTIENE EN TODOS SUS EFECTOS LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, dictada contra el ciudadano J.I.S., en fecha 31 de mayo del año 2006, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

El 12 de agosto de 2008, el Defensor Público Décimo Octavo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, propuso recurso de casación en contra de la decisión dictada por la instancia superior.

Interpuesto el recurso de casación en tiempo hábil, sin que el mismo hubiere sido contestado, el expediente fue remitido a este Tribunal Supremo de Justicia.

Recibido el expediente, se dio cuenta en Sala, el 22 de octubre de 2008, y de conformidad con la ley se designó ponente a la Magistrada Dra. B.R.M. deL..

En fecha 14 de abril de 2009, la Sala admitió el recurso de casación y, en fecha 19 de mayo, fue celebrada la audiencia correspondiente.

En fecha 17 de junio de 2009, se dio cuenta en Sala del presente expediente y de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se reasignó la ponencia al Magistrado Doctor H.M.C.F..

Cumplidos como han sido los demás trámites procedimentales, la Sala pasa a decidir en los términos siguientes:

LOS HECHOS

El Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio en el Capítulo “De los Fundamentos de Hecho y de Derecho”, estableció lo siguiente:

…Derivado del acervo probatorio; este juzgador pudo obtener el conocimiento de los hechos ocurridos el día sábado 23 de Marzo de 2006, fecha ésta en que el ciudadano T.C., quien fuese de profesión Corredor de Seguros, perdiera la vida, cuando, ante una llamada por teléfono que le hiciera J.S.M., R.P., (apodado Popino) y J.V.C., éste acudió ante ellos, ya los tres ciudadanos tenían el plan concebido como lo era el de robarle el carro, vehículo del cual ya ellos tenían conocimiento que era un auto de marca Aveo y de color beige, situación esta que fue conocida por A.H., quien fue llamado por estos tres, el cual se negó a acompañarlos, es cuando luego, el mismo J.A.H., pudo observar el vehículo que había descrito y el cual era de T.C., lo pudo observar porque pasaron frente a mi casa de habitación, y venía conduciendo J.S., para luego estacionarse más adelante y J.S. y Jaiber poderse intercambiar de puestos, poniéndose como chofer el último; pero no sin antes poderse observar que en el momento de detenerse el vehículo se pudo notar que este se movía de lado a lado, pudiendo ser un forcejeo como lo indicó el funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, H.S.R.R.. Luego fue que la comunidad se alarmó con la desaparición de T.C., y de lo cual se sintió angustiada A.Y.C. deC., esposa de la víctima, la cual acudió ante las autoridades policiales y les explicó a estos cuerpos de seguridad los pormenores de los hechos por ella conocidos hasta el momento, reportando que el vehículo de su esposo era un AVEO, color dorado, placas PAL 280, y habiéndose comunicado con su hermano R.A.T., éste llamó al celular de su cuñado del cual le contestaron, queriéndose colaborar con lo acontecido la señora abuela del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), y G.M.B., para informarles que se iba a quedar con su tía. Ante ello, el cuñado de la víctima logra contacto con el padre del adolescente (IDENTIDAD OMITIDA) y se citaron en el Centro Comercial S.T., a lo cual no asistió el señor Willian, haciéndolo a la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, donde se encontraron y hablando de manera previa hecho una cantidad de rodeos, cuando primero decía que el teléfono lo tenía su hermano para luego decir que era de su sobrino, se trasladaron al sector de Palo Gordo, donde habló con E.A.R.G., el cual manifestó que ese teléfono se lo había dado J.I.S.M., comprobándose que el teléfono en referencia era el mismo que pertenecía a la víctima y en el cual se encontraba hasta el mensaje que le había dejado su esposa cuando se le llamó y éste no respondía; este teléfono por sus características que había indicado la esposa y el cuñado de la víctima fue el mismo que una experticiado por el ciudadano D.J.C.O., funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, siendo de la víctima y cuya pantalla se observó un vehículo automotor de color beige, que pertenecía a T.C., pero como además del señor R.T., de haberse comunicado con todas las personas que se encontraban en el aparato telefónico, este tenía al tanto al GAES, grupo éste al cual le transmiten la información del aparecimiento de Eider, quien era la persona que tenía el teléfono, y que J.I.S. vivía en el sector de la Machirí, en una casa de color rosada. Así fue que E.A.R.G., fue citado ante este grupo de seguridad para que rindiera declaración, de lo que informó un sargento de nombre Favio, a R.T., como lo fue, que este ciudadano había colaborado mucho y nombró a dos personas siendo uno de ellos: J.S., que vive en la casa rosada de la machirí.

Cuando R.T., se dirigió a las inmediaciones de la machirí, se encontró con una persona de nombre Edgar, quien fue en el pasado su compañero de estudio y le dijo que J.S. era su sobrino, pero que en la actualidad, tiene malas mañas, queriendo decir que venía actuando con una conducta contraria a la exigida por la ley. Esta conducta constató cuando los funcionarios del GAES, fueron al Cuartel Militar cercano al Aeropuerto de Paramillo a buscar información sobre éste obteniéndose que el mismo era un desertor y que cuando lo hizo se llevó todos los documentos administrativos que referían su identidad…

…No fue, sino hasta el 28 de Mayo de 2006, en que la vía que conduce al sector ‘Casa del Padre’ en que fue hallado el cadáver, que fue detectado por la presencia de la fauna silvestre (Aves de Rapiñas) cuando N.S., le dijo al ciudadano J.E.C., que una viejita había señalado que había un cadáver; lo que efectivamente éste comprobó y llamó al teléfono de emergencia del Estado Táchira (171) llegando los efectivos policiales al levantamiento del cadáver, explicado así por el funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, J.A.A.B., quien a la vez describió el sitio del suceso y dijo:

Sitio abierto, con declive barrancos.

Estaba el cadáver en estado de descomposición, amarradas sus manos a la espalda con una trenza de zapato, haciéndole falta al cadáver un zapato por lo que se comprueba que el zapato faltante fue la trenza del mismo que fue utilizada para inhabilitar a T.C., en vida.

Herida en la región cefálica.

Con vestimenta; un jeans, una camisa, una correa, una bota deportiva.

Una herida de bala, en la parte superior del cráneo, que le destruyó la cara arrojando como fueron estos resultados, en concatenación con lo expresado por la experto del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales, se logró conocer en forma fehaciente que el cadáver encontrado en la vía Sector ‘Casa del Padre’ se trataba con toda certeza de quien en vida se llamase T.C..

Todo lo anterior, nos lleva a comprender en forma cierta que quienes le dieron muerte a T.C., para robarle el carro fue J.I.S.M., Jeiber Colmenares y R.P. (Popino) y sobre lo cual hace en la audiencia Oral y Pública un recuento generalizado, bastante amplio el funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, H.S.R.R., que coincide con los órganos de pruebas anteriores…

…Durante las investigaciones desplegadas por los órganos pertinentes, y al citarse a J.A.H., Jaiber le insinuaba que no fuese hacerlo, enterándose que una vez por todas éste declaró donde comprometió a Jeiber y a Junior como a Popino, lo cual se lo comunica a Junior, quien a cada momento una vez que lo supo, se miraba al acecho de J.A.H., recibiendo éste múltiples amenazas por teléfono y entre otras una como es la expresión ‘huele a formol’…

…Sabido como es por Jeiber, Junior y Popino, que J.A. es un testigo clave para esclarecer los hechos donde los dos aparecían culpables, el día 20 de Mayo ocurre un atentado en contra de J.A.H., el cual salió ileso, pero asesinaron a su compañero a quien identifica como Joseíto, fue cuando aparecieron dos personas vestidas de negro, viéndolas la hermana M.R.H.S., hermana de J.A.H., quien identifica a J.I.S., el cual con pistola en mano le disparó a ésta en los pies, estando conjuntamente con sus hijas, éste la empujó y le gritó palabras obsenas (sic) impropias; ella comienza a gritar y le advierte a su hermano ‘Jesús te van a matar’, Jesús corre lo que no puede hacer su acompañante dándole Junior muerte a éste. Semejante declara M.M. deH. y G.H. con referencia también de M.N.R., refieren que la multitud sostenía que era Junior con otra persona que era identificada como Munrra…

…En cuanto a lo declarado por el ciudadano J.E.C., este Juzgador considera que sus argumentos no fueron los más idóneos para el aporte de elementos que ayudasen a esclarecer la verdad, porque tan sólo se limitó a decir que sabía que habían matado a Joseíto, pero no tiene otro conocimiento al respecto; es decir, de la otra víctima aparte de T.C., quien en vida se identificara como Yenderson J.A.…

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DE LAS DENUNCIAS ADMITIDAS

SEGUNDA DENUNCIA: Con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia la defensa de autos la indebida aplicación del artículo 424 del Código Penal, que dispone que “….Cuando en la perpetración de la muerte o las lesiones han tomado parte varias personas y no pudiere descubrirse quien las causó, se castigará a todos con las penas respectivamente correspondientes al delito cometido, disminuidas de una tercera parte a la mitad…”.

Para fundamentar su denuncia alega lo siguiente:

…La recurrida, en la Sentencia Propia dictada el 22 de junio de 2008, con ocasión a los hechos acreditados por el Juez de Primera Instancia N° 4, señaló lo siguiente:

(Omissis…)

‘…que durante la investigación iniciada con ocasión de la muerte de T.C., J.I.S. tuvo conocimientos que J.A.H. sabía de su plan y había declarado en su contra, comprometiendo también a Jeiber Velasco y R.P., por lo que procedió en compañía de otro sujeto, vestido de negro y portando armas de fuego, a buscar a J.A.H. para matarlo, efectuando varios disparos en el lugar donde aquel se encontraba y donde resultó muerto Yenderson J.A.’.

Asimismo, la recurrida al pretender verificar la culpabilidad del ciudadano J.I.S.M., deja constancia:

(Omissis…)

‘En segundo lugar, al vengarse de J.A.H. quien lo había comprometido con su declaración, delatando el plan de J.I.S. y sus otros compañeros tenían, tendente a robar el vehículo antes señalado, resultando de esa venganza la muerte de una persona diferente a la que el pretendía eliminar físicamente, causándole la muerte a Yenderson J.A., mediante disparos realizados tanto por J.S. como por otra persona que lo acompañaba, al no precisarse cuál disparo le causó la muerte, es por lo que existe la complicidad correspectiva, conforme el artículo 424 del Código Penal; en consecuencia, no queda duda que estamos en el campo de la participación’.

El fallo recurrido calificó el delito de Homicidio Calificado en Complicidad Correspectiva, tipificado en el artículo 405 en relación con el artículo 406, numeral 1 y artículo 424 del Código Penal, en perjuicio de YENDERBER J.A., tales hechos de la manera en que los dejó establecido el juzgador de primera instancia, no constituye a todas luces el supuesto de hecho necesario para adecuar la conducta del ciudadano J.I.S.M., y exigir la consecuente responsabilidad penal para la acreencia de una pena...

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Luego de explicar sus consideraciones, en relación a los elementos que constituyen la estructura del delito de homicidio derivados del artículo 405 del Código Penal, señala que:

… si como consecuencia de la acción desplegada por el agente, deviene el resultado letal del ciudadano Yenderber J.A., cómo se explica que el ciudadano acusado J.S.M. haya sido el autor o partícipe de esa muerte, si no se explica de manera precisa y circunstanciada la razón o motivos circundantes de ese hecho, es decir, de los motivos que tuvo para desear la muerte de la víctima y de dirigir su acción hacia este objetivo. Entonces, mal puede la recurrida encuadrar la conducta de mi defendido dentro del tipo del Homicidio Calificado con alevosía en Complicidad Correspectiva (sic); además, las circunstancias en las cuales ocurren los hechos establecidos por el Tribunal de Juicio, al examen realizado a los órganos de prueba, con relación a este hecho, no ofrecen la certidumbre de la relación o nexo causal de la participación del acusado de autos. Por otra parte, la recurrida no explica en qué consistió la alevosía como calificante invocada para encuadrar la conducta de mi defendido, sólo se limitó a decir:

(Omissis…)

‘el ciudadano J.I.S. manifestó esta conducta dañosa al momento de atentar contra J.A.H., a quien había amenazado de muerte por haberlo comprometido con su declaración en relación al primer homicidio, atentado que materializó cuando en compañía de otro sujeto y disparando armas de fuego, eliminaron físicamente al ciudadano Yenderson J.A., sorprendiéndolo sin alguna posibilidad defensiva. Este último hecho, evidencia que el acusado J.I.S. actuó con alevosía…

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Para concluir manifiesta que la recurrida al no indicar cuáles son los elementos que comprueban la calificante de alevosía, las condiciones en que se encontraba la víctima para el momento de los hechos y cuál fue la acción desplegada por ésta, no podría configurarse tal calificante, siendo entonces inaplicable el supuesto contenido en el ordinal 1° del artículo 406 del Código Penal, así como también la calificación dada al delito de Homicidio Calificado con Alevosía en Complicidad Correspectiva, pues según su parecer, ello lesiona el debido proceso y el principio de la presunción de inocencia.

La Sala para decidir observa:

De la revisión efectuada al expediente, se constata que el fallo recurrido al resolver la denuncia relativa a la errónea aplicación de una norma jurídica, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, y de acuerdo con las comprobaciones de hecho ya fijadas por el juez de juicio, dicta una decisión propia en la que señala, respecto a la comisión del delito de homicidio calificado con alevosía en complicidad correspectiva lo siguiente:

Considera esta Alzada, partiendo del hecho acreditado en la sentencia recurrida, que efectivamente quedó demostrada la participación y responsabilidad penal del acusado J.I.S. en la comisión de los delitos de: Homicidio Intencional Simple, previsto y sancionado en el artículo 405, en perjuicio de T.C.C.; Robo Agravado de Vehículo Automotor, previsto y sancionado en el artículo 5, en relación con las agravantes establecidas en los numerales 1, 2, 3, 5 y 12 del artículo 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en perjuicio de T.C.; y Homicidio Calificado con Alevosía en Complicidad Correspectiva, previsto y sancionado en el artículo 405, en relación con el artículo 406, numeral 1 y 424 del Código Penal, en perjuicio de Yenderson J.Á.; en concurso real de delitos de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 87 del Código Penal, por existir una pluralidad de hechos delictivos independientes entre sí, que concretan diversas violaciones de la ley penal, puestos a cargo de un solo sujeto que los ha cometido, pues resultó acreditado en la sentencia, que el ciudadano J.I.S. junto con Jeiber Velasco y R.P., tenían un plan para robarle el vehículo al ciudadano T.C.; que en la ejecución de dicho robo, dieron muerte al ciudadano T.C.; que durante la ejecución del robo intervinieron más de dos personas (J.I.S., Jeiber Velasco y R.P.) para asegurar el producto final, aprovechándose de la indefensión de la víctima; que luego de haber sido señalado por J.A.H., J.I.S. en compañía de otro sujeto, vestidos de negro y portando armas de fuego, se presentaron al lugar donde se encontraba dicho ciudadano para matarlo, efectuaron varios disparos y resultó muerto Yenderson J.A..

(Resaltado de la Sala).

Posteriormente señala que para determinar si la calificación y la participación del acusado de autos corresponde con los hechos punibles acreditados, es necesario hacer un análisis exhaustivo del caso, para lo cual deja sentado lo siguiente:

…En primer lugar, para que se configure el delito, en su esencia, se requiere la existencia de una conducta humana. Aprecia la Sala, la existencia de esta conducta humana al quedar acreditada la participación – en sentido amplio - del acusado J.I.S. en los hechos ilícitos objeto del proceso, pues como ya se señaló, resultó acreditado que el acusado junto con Jeiber Velasco y R.P., tenían un plan para robarle el vehículo al ciudadano T.C.; que en la ejecución de dicho robo, dieron muerte al ciudadano T.C.; que durante la ejecución del robo intervinieron más de dos personas (J.I.S., Jeiber Velasco y R.P.) para asegurar el producto final, aprovechándose de la indefensión de la víctima; que durante la investigación iniciada con ocasión de la muerte de T.C., J.I.S. tuvo conocimiento que J.A.H. sabía de su plan y había declarado en su contra, comprometiendo también a Jeiber Velasco y R.P., por lo que procedió en compañía de otro sujeto, vestidos de negro y portando armas de fuego, a buscar a J.A.H. para matarlo, efectuando varios disparos en el lugar donde aquél se encontraba y donde resultó muerto Yenderson J.A..

Lo anterior, cumple con los extremos de la conducta humana, a saber: a) Voluntariedad, al no estar excluida por fuerza física irresistible, acto reflejo o acto inconsciente. No hay delito sin la referencia a la voluntad o el dominio por ésta del comportamiento. Sin la voluntad no hay hecho que tenga importancia para el derecho penal; b) Externa, al haber trascendido al mundo exterior, e inclusive con resultado material. Este es precisamente el efecto o la consecuencia del comportamiento requerido por la ley para que se configure esencialmente un hecho punible o para que se produzca una agravación de su penalidad; y c) Proceder del ser humano. En consecuencia, existe conducta humana relevante que debe valorarse desde la óptica del derecho penal, tal como se mencionó ut supra, cumpliéndose así el primer elemento del delito.

En cuanto a la tipicidad como la descripción de cada uno de los actos que la ley considera como delictivos, debe analizarse en sentido objetivo y sentido subjetivo. En el primer sentido, se aprecia que la conducta humana consiste en el carácter dañoso, donde la actividad rectora del homicidio es matar a un hombre, eliminar físicamente a una persona sin que concurran causas que lo justifiquen; resolución que materializó el acusado de autos, primeramente, en lo que respecta a la víctima T.C., porque al darle muerte a este ciudadano aseguraba el producto final, el objeto material, apoderándose del vehículo clase aveo propiedad del occiso. Conducta humana que también materializó en la comisión del delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor, porque obró mediante amenazas, esgrimiendo armas, con la intervención de otras personas que lo ayudaron a concretar el robo del vehículo, atacando la libertad de la víctima y valiéndose del estado de indefensión de la misma frente a la superioridad de sujetos activos, configurándose con estos hechos, las circunstancias agravantes del segundo tipo penal, es decir, del ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR. Luego, en lo que respecta a la víctima Yenderson J.A., el ciudadano J.I.S. manifestó esta conducta dañosa al momento de atentar contra J.A.H., a quien había amenazado de muerte por haberlo comprometido con su declaración en relación al primer homicidio, atentado que materializó cuando en compañía de otro sujeto y disparando armas de fuego, eliminaron físicamente al ciudadano Yenderson J.A., sorprendiéndolo sin alguna posibilidad defensiva. Este último hecho, evidencia que el acusado J.I.S. actuó con alevosía.

En cuanto al tipo subjetivo, se aprecia que el acusado actuó con dolo directo, es decir, conoció y quiso el resultado obtenido, razón por la cual, los tipos penales son dolosos, configurándose así la existencia de los delitos de: Homicidio Intencional Simple, previsto y sancionado en el artículo 405, en perjuicio de T.C.C.; Robo Agravado de Vehículo Automotor, previsto y sancionado en el artículo 5, en relación con las agravantes establecidas en los numerales 1, 2, 3, 5 y 12 del artículo 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en perjuicio de T.C.; y Homicidio Calificado con Alevosía, previsto y sancionado en el artículo 405, en relación con el artículo 406, numeral 1 del Código Penal, en perjuicio de Yenderber J.Á.; en concurso real de delitos de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 87 del Código Penal. Y así se decide…

Por otra parte, se observa de las comprobaciones de los hechos establecidos por el Tribunal de Juicio lo siguiente:

…Durante las investigaciones desplegadas por los órganos pertinentes, y al citarse a J.A.H., Jaiber le insinuaba que no fuese hacerlo, enterandose (sic) que una vez por todas éste declaró donde comprometió a Jeiber y a Junior como a Popino, lo cual se lo comunica a Junior, quien a cada momento una vez que lo supo, se miraba al acecho de J.A.H., recibiendo éste múltiples amenazas por teléfono y entre otras una como es la expresión “huele a formol”. Sigue agregando el funcionario que cuando Jaiber declaró éste señalo (sic) como culpable a Junior y a Popino, y a otro llamado Nestor, el cual nunca fue ubicado, por lo que se tuvo como un nombre ficticio y dio como otro complice (sic) a J.A., Jaiber le confesó a Alcides que haian (sic) matado al señor y estaba con algo de temor que le hubiesen filmado las camaras (sic) de seguridad bancaria, cuando sacaban dinero con la tarjeta del occiso en Paramillo.

Sabido como es por Jeiber, Junior y Popino, que J.A. es un testigo clave para esclarecer los hechos donde los dos aparecian (sic) culpables, el día 20 de Mayo ocurre un atentado en contra de J.A.H., el cual salio (sic) ileso, pero asesinaron a su compañero a quien identifica como Joseito, fue cuando aparecieron dos personas vestidas de negro, viendolas (sic) la hermana M.R.H.S. (sic), hermana de J.A.H., quien identifica a J.I.S., el cual con pistola en mano le disparo a ésta en los pies, estando conjuntamente con sus hijas, éste la empujó y le gritó palabras obsenas (sic) impropias; ella comienza a gritar y le advierte a su hermano “Jesús te van a matar” Jesús corre lo que no puede hacer su compañero dandole (sic) Junior muerte a éste. Semejante declara (sic) M.M. deH., y G.H. con referencia también de M.N.R., refieren que la multitud sostenia (sic) que era Junior con otra persona que era identificada como Munrra.

En cuanto a lo declarado por el ciudadano J.E.C., éste juzgador considera que sus argumentos no fueron los mas (sic) idoneos (sic) para el aporte de elementos que ayudasen a esclarecer la verdad, porque tan solo (sic) se limitó a decir que sabía que habían matado a Joseito, pero no tiene otro conocimiento al respecto; es decir, de la otra víctima aparte de T.C., quien en vida se identificaba como Yenderson J.A.…

De lo antes trascrito, se evidencia que el fallo recurrido definió el delito de Homicidio Calificado en complicidad correspectiva, según los supuestos de hecho comprobados en el debate oral y público, es decir, adecuó la conducta del imputado de autos en el tipo penal correspondiente, corrigió así la falta en la que incurrió el juez de juicio respecto a la calificación de dicho delito cuando establece que “…el ciudadano J.I.S. manifestó esta conducta dañosa al momento de atentar contra J.A.H., a quien había amenazado de muerte por haberlo comprometido con su declaración en relación al primer homicidio …”, y en cuanto a la participación cuando expresó que “ en compañía de otro sujeto y disparando armas de fuego, eliminaron físicamente al ciudadano Yenderson J.A., sorprendiéndolo sin alguna posibilidad defensiva. Este último hecho evidencia que el acusado J.I.S. actuó con alevosía…”.

Asímismo en relación a la complicidad correspectiva, establece:

…En segundo lugar, al vengarse de J.A.H. quien lo había comprometido con su declaración, delatando el plan que J.I.S. y sus otros compañeros tenían, tendente a robar el vehículo antes señalado, resultando de esta venganza la muerte de una persona diferente a la que él pretendía eliminar físicamente, causándole la muerte a Yenderson J.A., mediante disparos realizados tanto por J.I.S. como por otra persona que lo acompañaba, y al no precisarse cuál disparo le causó la muerte, es por lo que existe la complicidad correspectiva, conforme al artículo 424 del Código Penal; en consecuencia, no queda duda que estamos en el campo de la participación…

De lo anterior se evidencia que el fallo recurrido al resolver la denuncia planteada, respondió en su análisis sobre las dudas existentes en torno a la calificación del delito de homicidio. En efecto, de acuerdo a los elementos comprobados, determinó que tales actos son constitutivos de la participación del imputado de autos en el delito de homicidio calificado en complicidad correspectiva, dado que de dicho fallo se establece que el autor del hecho al pretender matar a J.A.H., a quien había amenazado de muerte por haberlo comprometido con su declaración en relación al primer homicidio, causa la muerte a otra persona, Yenderson J.A. mediante disparos realizados por J.I.S. y otra persona que lo acompañaba, sin alguna posibilidad defensiva, estableciéndose así la alevosía en la comisión del delito.

Por consiguiente, sobre la base de las consideraciones expuestas, esta Sala ha observado que dentro del ámbito de la denuncia planteada no se ha violentado el debido proceso ni las garantías del acusado de autos, por cuanto el derecho aplicado corresponde, en el presente caso, a los hechos establecidos por la primera instancia, razón por la cual se declara sin lugar la presente denuncia.

TERCERA DENUNCIA: Denuncia el recurrente la violación de la ley por indebida aplicación del artículo 405 del Código Penal, del artículo 5 ordinales 1°, 2°, 3°, 5° y 12 del artículo 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor.

Al respecto señala que la sentencia impugnada infringe las normas indicadas, porque al condenar a su defendido, en su decisión propia, a cumplir la pena de veinticuatro (24) años y nueve (9) meses de prisión por dos tipos penales como lo son Homicidio Intencional Simple y Robo Agravado de Vehículo Automotor, “…constituiría una doble agravación para el acusado con consecuencias jurídicas mucho más adversas que las que originalmente corresponden a un solo tipo, como es el contemplado en el artículo 406 numeral 1° del Código Penal, que si bien es cierto no prevé la figura del robo de vehículo automotor, que corresponde a una ley especial, no es menos cierto que establece el supuesto de hecho de la ejecución del delito de robo agravado con relación a lo dispuesto en el artículo 458 del Código Penal, que por sí mismo incorpora precisamente esa clase de calificante como lo es el robo agravado…”.

La Sala para decidir observa:

De acuerdo a los hechos establecidos por el tribunal de juicio el agente del delito junto con otras dos personas, tenían un plan concebido para robar el carro del ciudadano T.C.; que esta situación fue conocida por otra persona (J.A.H.), quien se negó a acompañarlos, pero que pudo observar cuando el hecho sucedió, pues conocía la descripción del vehículo; que notó que el vehículo se movía de un lado a otro pudiendo ser un forcejeo, que luego la comunidad se alarmó por la desaparición de la víctima; que su esposa acudió a las autoridades y explicó que conocía sobre los hechos, así como también reportó que el vehículo de su esposo había sido robado; que según el acervo probatorio este hecho ocurrió el 23 de marzo de 2006, y que el 28 de mayo de 2006 apareció un cadáver en estado de descomposición; que del mismo se observó una herida de bala en la parte superior del cráneo que le destruyó la cara, y que con los demás resultados de prueba se logró comprobar que se trataba del ciudadano T.C.; que J.A.H. es un testigo clave para esclarecer los hechos y que recibió amenazas por teléfono; que ocurre un atentado en su contra, pero que a quien mataron fue a su compañero, y que la hermana de J.A. vio lo sucedido e identifica a J.I.S. que portaba una pistola y que estaba acompañado por otras dos personas.

La Corte de Apelaciones al dictar decisión propia conforme a tales comprobaciones de hecho estableció lo siguiente:

En virtud de los hechos acreditados, resulta probada la existencia de la conducta humana desplegada por el encausado J.I.S., la existencia de los tipos penales de Homicidio Intencional Simple, previsto y sancionado en el artículo 405, en perjuicio de T.C.C.; Robo Agravado de Vehículo Automotor, previsto y sancionado en el artículo 5, en relación con las agravantes establecidas en los numerales 1, 2, 3, 5 y 12 del artículo 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en perjuicio de T.C.; y Homicidio Calificado con Alevosía en Complicidad Correspectiva, previsto y sancionado en el artículo 405, en relación con el artículo 406, numeral 1 y 424 del Código Penal, en perjuicio de Yenderson J.Á.; en concurso real de delitos de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 87 del Código Penal; ejecutados mediante dolo directo, la antijuricidad de su obrar, la participación del mismo a modo de autor en cuanto a la muerte de T.C.C. y complicidad correspectiva en cuanto a la muerte de Yenderber J.A. y finalmente, su culpabilidad; razones por las cuales la sentencia que ha de recaer sobre éste debe ser condenatoria, por la comisión de los delitos anteriormente referidos. Y así se decide.

Ahora bien, al abordar la dosimetría penal y con fundamento en las anteriores consideraciones, esta Corte de Apelaciones estima que la pena a imponerse debe establecerse de la siguiente manera:

La pena para el delito más grave, que en este caso resulta ser el de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405, en perjuicio de T.C.C., está comprendida entre DOCE (12) a DIECIOCHO (18) AÑOS DE PRESIDIO, siendo su término medio, de conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Código Penal, QUINCE (15) AÑOS DE PRESIDIO; así mismo, la pena establecida por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5, en relación con las agravantes establecidas en los numerales 1, 2, 3, 5 y 12 del artículo 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en perjuicio de T.C., está comprendida entre NUEVE (09) a DIECISIETE (17) AÑOS DE PRESIDIO, siendo su término medio, de conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Código Penal, TRECE (13) AÑOS DE PRESIDIO, pena de la cual debemos aplicar las dos terceras partes para sumarla a la pena obtenida por el delito más grave, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 eiusdem, es decir, OCHO (08) AÑOS y OCHO (08) MESES DE PRESIDIO. Ahora bien, la pena establecida para el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 405, en relación con el artículo 406, numeral 1 y 424 del Código Penal, en perjuicio de Yenderber J.Á., está comprendida entre QUINCE (15) a VEINTE (20) AÑOS DE PRISION, siendo su término medio de conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Código Penal, DIECISIETE (17) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISION, y en virtud de lo establecido en el artículo 87 eiusdem, se debe realizar la conversión de esta pena de prisión en presidio, quedando la misma en OCHO (08) AÑOS y NUEVE (09) MESES DE PRESIDIO, pena en la que ahora hay que disminuirle una tercera parte conforme lo dispuesto en el artículo 424 ibidem, en proporción a la magnitud del bien jurídico lesionado, quedando en CINCO (05) AÑOS y DIEZ (10) MESES DE PRESIDIO, y de conformidad con el artículo 87 del Código Sustantivo Penal, sólo se debe aplicar las dos terceras partes de esta pena al delito más grave, quedando en definitiva la pena por este delito en TRES (03) AÑOS, DIEZ (10) MESES y VEINTE (20) DIAS DE PRESIDIO.

Esta Alzada, tomando en cuenta que en el presente caso concurren circunstancias atenuantes en virtud de que el acusado J.I.S. no posee antecedentes penales debidamente acreditados mediante certificado expedido por el Ministerio para el Poder Popular del Interior y de Justicia y que para la fecha de la ocurrencia del hecho, éste tenía 19 años de edad, procede a rebajar la pena de la manera siguiente: La pena por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, en perjuicio de T.C.C., queda establecida en QUINCE (15) AÑOS DE PRESIDIO, la cual al serle aplicada la atenuante establecida en el artículo 74.1 del Código Penal, se le rebaja seis meses, quedando en CATORCE (14) AÑOS Y SEIS (06) MESES; la pena por el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, en perjuicio de T.C.C., la cual al serle aplicada la atenuante establecida en el artículo 74.1 del Código Penal, se le rebaja seis meses, quedando establecida en OCHO (08) AÑOS y DOS (02) MESES DE PRESIDIO; y la pena por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, en perjuicio de Yenderson J.Á., al serle aplicada la atenuante genérica establecida en el artículo 74.1, se le rebaja seis meses, quedando establecida en TRES (03) AÑOS, CUATRO (04) MESES y VEINTE (20) DIAS DE PRESIDIO; todas ellas al ser sumadas entre sí, nos da una pena de VEINTISEIS (26) AÑOS y VEINTE (20) DIAS DE PRESIDIO.

Por cuanto la decisión de instancia fue recurrida por el acusado y su defensa, esta Alzada al dictar sentencia propia no modificar la pena que fue impuesta en su perjuicio, tal como lo dispone el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal y como la ha reiterado Jurisprudencia Patria en Sentencia de la Sala de Casación Penal N° 235, de fecha 30 de la mayo de 2006, con ponencia del Magistrado Doctor H.M.C.F.; en consecuencia, la PENA DEFINITIVA que se debe imponer al acusado J.I.S., es la de VEINTICUATRO (24) AÑOS y NUEVE (09) MESES DE PRESIDIO, más las penas accesorias previstas en el artículo 13 del Código Penal. Y así se decide.

El recurrente expresa al respecto que ambos delitos no pueden ser “…aplicados concursalmente, pues si bien son tipos autónomos, la aplicación de los mismos…constituiría una doble agravación…”. Considera esta Sala al respecto que la razón le asiste al recurrente, motivo por el cual pasa a continuación a resolver la denuncia planteada en virtud de que no es necesario un nuevo debate sobre los hechos.

De la trascripción anterior se observa que los sentenciadores de la segunda instancia al momento de corregir el error en la calificación del delito dada por el tribunal de juicio, incurre en un error de derecho al atribuirle al acusado de autos el delito de homicidio intencional simple, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal y el del robo agravado de vehículo automotor, previsto y sancionado en el artículo 5, ordinales 1°, 2°, 3°, 5° y 12 de la Ley Especial que rige la materia y, en consecuencia estimó la aplicación de un concurso real de delitos, acogiendo así las reglas previstas en los artículos 86 y 87 del Código Penal.

Ahora bien, nuestro legislador prevé en el artículo 406, ordinal 1°, el delito de homicidio calificado cuando es cometido “…en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos 449, 450, 451, 453, 456 y 458 …” de la Ley Sustantiva Penal correspondiente, entre otros, al robo. Para aplicar el citado supuesto es necesario que el homicidio se haya cometido en el curso de la ejecución del delito contra la propiedad, siendo por tanto suficiente para considerar la calificativa, que la muerte de la víctima haya surgido en cualquier etapa del “iter críminis”¸ esto es basta que el homicidio se cometa “en el curso de la ejecución” de los delitos indicados en la norma para que exista la relación cronológica entre ellos, tal cual ocurrió en el presente caso.

De modo que, en casos como el que nos ocupa donde el homicidio fue cometido en la ejecución del robo de un vehículo automotor no puede aplicarse al sujeto activo la pena como si se tratare de un concurso real de delitos, dado que el legislador ha considerado tal circunstancia como una calificante del delito de homicidio.

Por consiguiente, esta Sala en virtud de que la Corte de Apelaciones no aplicó la pena correspondiente al delito de homicidio calificado en la ejecución de un robo tal y como correspondía, esta Sala pasa, de seguidas, a corregir y a establecer al debida calificación del delito al acusado de autos, lo cual incide en la aplicación de una pena más favorable y justa, en los siguientes términos:

El acusado de autos fue condenado por dos delitos: homicidio calificado y homicidio calificado con alevosía en complicidad correspectiva. En relación al primero de ellos (homicidio calificado en la ejecución de un robo de vehículo automotor) está previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1°, del Código Penal y establece una pena de quince (15) a veinte (20) años de prisión, cuyo término medio, conforme al artículo 37 ejusdem, es de diecisiete (17) años y seis (06) meses prisión. El segundo delito (homicidio calificado con alevosía en complicidad correspectiva), está previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1°, del Código Penal, en relación con el artículo 424 ejusdem y le corresponde una pena de quince (15) a veinte (20) años de prisión, cuyo término medio, conforme al artículo 37 ejusdem, es de diecisiete (17) años y seis (06) meses prisión que con la aplicación de la rebaja hasta la mitad prevista en el artículo 424 señalado queda la pena en ocho (08) años y ocho (08) meses de prisión.

Ahora bien, considerando la circunstancia contemplada en el artículo 88 del Código Penal, que prevé “Al culpable de dos o más delitos, cada uno de los cuales acarree pena de prisión, sólo se aplicará la pena correspondiente al delito más grave pero con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro u otros”.

Como quedó anotado la pena más grave corresponde al delito de homicidio calificado: diecisiete (17) años y seis (06) meses prisión, pena ésta a la que debe sumársele la mitad del tiempo correspondiente a la pena del delito de homicidio calificado con alevosía en complicidad correspectiva conforme a lo establecido en el citado artículo 88, esto es cuatro (04) años y cuatro (04) meses de prisión, siendo la pena a aplicar de veintiún (21) años y diez (10) meses de prisión. Así se declara.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, emite los siguientes pronunciamientos:

  1. DECLARA SIN LUGAR la segunda denuncia del recurso de casación propuesto por la defensa del acusado J.I.S..

  2. DECLARA CON LUGAR la tercera denuncia del mismo recurso y, en consecuencia CONDENA al acusado J.I.S.. a cumplir la pena de veintiún (21) años y diez (10) meses de prisión, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1° del Código Penal y HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1°, en relación con el 424 y 88 del Código Penal.

Publíquese, regístrese, ofíciese lo conducente y remítase el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas a los seis ( 06 ) días del mes de agosto de 2009. Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Magistrado Presidente,

E.R.A.A.

La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada,

D.N.B. B.R.M. deL.

El Magistrado, La Magistrada,

H.M.C. Flores M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

Nota: LA MAGISTRADA DOCTORA D.N.B. NO FIRMÓ LA SENTENCIA NI EL VOTO POR MOTIVO JUSTIFICADO.

HMCF/lh

Exp. N° 2008-424

VOTO SALVADO

Yo, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salvo mi voto en la presente decisión, con base en las siguientes razones:

La mayoría de la Sala al resolver el Recurso de Casación propuesto por la Defensa de autos, decidió declarar sin lugar la segunda denuncia, por no haberse violentado el debido proceso ni las garantías del acusado en el ámbito de lo planteado, y declaró con lugar la tercera denuncia por considerar que la Corte de Apelaciones “…no aplicó la pena correspondiente al delito de homicidio calificado en la ejecución de un robo tal y como correspondía…”, por lo que al proceder a corregir y a establecer la debida calificación del delito al acusado de autos, incidió en la aplicación de una pena más favorable y justa, estableciendo la pena a aplicar en veintiún años (21) y diez (10) meses de prisión.

Es en relación a este último punto que discrepo de lo asentado por la Sala, ya que en la corrección y establecimiento de la nueva pena aplicada, no se tomó en consideración la circunstancia atenuante de la buena conducta predelictual, establecida en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal.

Tal y como he manifestado en distintas oportunidades, considero al respecto, que la aplicación o no de las circunstancias atenuantes, son en principio de la libre apreciación de los jueces de instancia, pero esa discrecionalidad conferida a los jueces debe responder a lo que resulte más equitativo, en aras de la imparcialidad y la justicia, razón por la cual, la potestad de acogerla o no debe responder a un acto voluntario regido por la razón y las leyes, y no una apreciación arbitraria circunstancial o caprichosa de quienes poseen dicha facultad. La intención del legislador al crear la norma contenida en el artículo 74 ordinal 4° del Código Penal, es evitar cerrar la puerta, con menoscabo de la justicia, a esas circunstancias atenuantes que puedan presentarse, las cuales las dejó al prudente juicio de los tribunales para que en cada caso particular las estimare con su racional e ilustrado criterio, lo que en definitiva determina la atribución conferida a los jueces. Por ello considero, que es de obligatorio cumplimiento para los jueces motivar las razones del por qué aplican o dejan de aplicar cualquier circunstancia atenuante de la responsabilidad penal, expresando claramente los fundamentos de su decisión a través de un razonamiento lógico y justo, lo cual no sucedió en el fallo aprobado por la mayoría de la Sala.

Por ende, en resguardo de la aplicación de “una pena más favorable y justa” para el imputado de autos, tal cual lo asienta el fallo en cuestión, opino que la pena que se debió aplicar al ciudadano J.I.S., ha debido ser de dieciocho (18) años y nueve (9) meses de prisión, tomando en consideración la aplicación del artículo 74° del Código Penal, relativa a la falta de antecedentes penales, por la comisión de los delitos de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal y Homicidio Calificado con Alevosía en Complicidad Correspectiva, previsto y sancionado en los artículos 406 ordinal 1° y 424 ibídem.

En virtud de lo anterior y por no compartir la argumentación acogida por la mayoría de la Sala, en defensa de la correcta aplicación de las leyes, presento este voto salvado. Fecha ut supra.

El Magistrado Presidente,

E.A.A.

La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada Disidente,

D.N. Bastidas B.R.M. deL.

El Magistrado, La Magistrada,

H.C. Flores M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdeL/hnq

VS. Ex. N° 08-0424 (HCF)

No firmó la Magistrada Dra. D.N.B. por motivo justificado.

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