Sentencia nº 680 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 4 de Diciembre de 2007

MAGISTRADO PONENTE DOCTOR H.M.C.F.

En fecha 18 de mayo de 2007, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, integrada por los Jueces ANA NATERA VALERA, J.F.N. (ponente) y R.A.B., realizó los siguientes pronunciamientos: 1) declaró con lugar el recurso de apelación propuesto por la Fiscalía Sexta del Ministerio Público en contra de la decisión del Juzgado Tercero de Control del mismo Circuito Judicial que decretó el sobreseimiento de la causa seguida a la ciudadana I.D.C.R.C., venezolana y con cédula de identidad N° 8.904.876, por la comisión de los delitos de ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO y FALSEAMIENTO Y OCULTAMIENTO DE DATOS, previstos en los artículos 66 y 73 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público (ahora 73 y 76 de la Ley Contra la Corrupción), por no podérsele atribuir los hechos, de conformidad con el artículo 318, numeral 1, del Código Orgánico Procesal Penal; 2) Anuló la decisión del referido Tribunal de Control y ordenó la realización de una nueva audiencia preliminar.

Contra la decisión dictada por la Corte de Apelaciones interpuso recurso de casación el abogado H.T.Z.V., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 44.277, en su carácter de defensor privado de la acusada.

Los Fiscales Sexto y Auxiliar Sexto del Ministerio Público, abogados NURBIA N.A.A. y EDDIGAR R.J., dieron contestación al recurso de casación propuesto y la Corte de Apelaciones remitió las actuaciones al Tribunal Supremo de Justicia. Recibido el expediente, el día 12 de septiembre de 2007, se dio cuenta en Sala de Casación Penal y se designó ponente al Magistrado Doctor H.M.C.F., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Cumplidos los trámites procedimentales del caso, pasa la Sala a pronunciarse sobre la admisibilidad o desestimación del recurso propuesto en los términos siguientes:

DE LOS HECHOS

La Fiscalía Quincuagésimo Quinto del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, formuló acusación contra la ciudadana I.D.C.R.C., por los siguientes hechos:

“Se desprende de la investigación realizada por esta Representación Fiscal, cuyos resultados cursan en las actuaciones que rielan insertas en el expediente signado con el Nro 01-F55NN-0047-06 (Nomenclatura de este despacho), que el mismo se inicia en fecha 07 de julio del año 2004, en virtud de la comisión signada con el N° DS-21-I-EOEC-18940, emanada del Despacho del Ciudadano Fiscal de la República, por medio de la cual comisionó a través de la Dirección de Salvaguarda, a la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, para que se diera inicio a la correspondiente investigación, en relación a los resultados de la verificación de la Declaración Jurada de Patrimonio practicada por la Contraloría General de la República de la ciudadana I.D.C.R.C.(…).

Es importante destacar, que durante el proceso de verificación de la sinceridad declarada por la ciudadana antes identificada y su conyugue, el órgano contralor remitió en fecha 31-01-02, un cuestionario relacionado con las actividades económicas y financieras de los mismos. De igual forma, fueron citados a los fines de comparecer.

Ahora bien, podemos observar que en el informe definitivo realizado por la Contraloría General de la República, en el cual se evidencian los resultados de la verificación de sinceridad de la Declaración Jurada de Patrimonio, presentada por la investigada, ciudadana I.D.C.R.C.. En el mismo entre otras cosas se lee:

(…) 1.- Los resultados obtenidos de la verificación y evaluación patrimonial de la ciudadana I. delC.R.C. y J.A.F.F. durante el periodo comprendido del 01/01/98 al 31/12/00, evidencia un enriquecimiento no justificado por la cantidad de Bs. 29.928.825,14, equivalente al 21,87% de sus ingresos bancarios netos. Dicho enriquecimiento resulta de la diferencia existente entre sus depósitos bancarios netos. Dicho enriquecimiento resulta de la diferencia existente entre sus depósitos bancarios netos, que ascienden a Bs. 120.764.933,42 con sus ingresos percibidos, declarados y verificados por este Organismo Contralor por la cifra de Bs. 90.836.108,28. 2.- Se observaron aplicaciones No justificadas de Fondos estimadas en Bs. 33.358.845,11, los cuales no se utilizaron para realizar inversiones (bienes muebles e inmuebles) o para cubrir gastos de consumo, de acuerdo con lo informado por el declarante a lo largo del proceso de verificación patrimonial. Este monto se obtuvo al restar de los retiros bancarios netos, que representan la cifra de Bs. 101.402.142,77 la cantidad de Bs. 68.043.297,66, relativas a los gastos de vida e inversiones realizadas en el periodo examinado. 3.- Se observó la omisión de seis (6) cuentas bancarias que originaron ajustes a las disponibilidades en efectivo de Bs. 1.872.153,25; 15.966.849,13 y 10.205.282,39, para los años 1998, 1999 y 2000 respectivamente, situación que denota la insinceridad de los datos contenidos en las declaraciones juradas de patrimonio verificadas (…)

.

Del minucioso análisis practicado a las actuaciones que conforman el expediente, especialmente al informe de la Auditoria Patrimonial ya descrito anteriormente y practicadas en su totalidad las diligencias necesarias para lograr el íntegro esclarecimiento de los hechos, se pudo determinar que la ciudadana I.D.C.R.C., titular de la cédula de identidad N° 8.904.876, venezolana, mayor de edad, residenciada en la calle Carabobo, Puerto Ayacucho, Estado Amazonas, de profesión abogada, en el lapso comprendido desde el 01-01-98 hasta el 31-12-00, la supra mencionada ciudadana, en el ejercicio de sus funciones como Contralor general del Estado Amazonas, Diputada a la Asamblea Legislativa del Estado Amazonas y Diputada a la Asamblea Nacional, obtuvo en el informe definitivo emitido por el Órgano Contralor, un enriquecimiento ilícito por la cantidad de veintinueve Millones Novecientos Veintiocho Mil ochocientos veinticinco con catorce céntimos (Bs. 29.928.825,14)…”

DEL RECURSO

PRIMERA DENUNCIA

Con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, el impugnante denunció la infracción de los artículos 173, 364, numeral 4, 453, 455 y 456 eiusdem, por falta de aplicación y la indebida aplicación del artículo 450 del ibidem. Señala que la Corte de Apelaciones admitió el recurso de apelación propuesto, omitiendo la convocatoria para la realización de la audiencia oral a la cual hace referencia el artículo 456 del citado Código, vulnerando así el debido proceso y el derecho a la tutela judicial efectiva.

SEGUNDA DENUNCIA

Con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, el impugnante denunció la indebida aplicación del artículo 328, numeral 7 eiusdem. Señala el recurrente que el Fiscal del Ministerio Público al presentar el escrito acusatorio se limitó a mencionar los medios de pruebas promovidos sin presentar algún tipo de soporte y de este modo la defensa no tuvo como preparar los argumentos para desvirtuar dicha acusación fiscal.

NULIDAD DE OFICIO EN BENEFICIO DE LA IMPUTADA

En atención a lo dispuesto en los artículos 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la Sala ha revisado el expediente y ha constatado que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, incurrió en un vicio de carácter procesal, el cual constituye la nulidad absoluta descrita de manera taxativa en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por haber sido vulnerado el derecho al debido proceso, patentizado en el derecho a la defensa y a ser oído, establecidos en el artículo 49, numerales 1 y 3, del Texto Fundamental. Es por ello que a continuación pasa a emitir el pronunciamiento correspondiente de la manera siguiente:

En fecha 18 de diciembre de 2006, el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, en la audiencia preliminar, decretó el sobreseimiento de la causa seguida a la ciudadana I.D.C.R.C., por los delitos de Enriquecimiento Ilícito y Falseamiento y Ocultamiento de Datos, previstos en los artículos 66 y 73 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público (ahora 73 y 76 de la Ley Contra la Corrupción), por no podérsele atribuir los hechos, de conformidad con el artículo 318, numeral 1, del Código Orgánico Procesal Penal.

Contra esta decisión interpusieron recurso de apelación los Fiscales Sexto y Auxiliar Sexto del Ministerio Público. Dicho recurso fue admitido en fecha 8 de febrero de 2007, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, de conformidad con los artículos 448 y 449 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales regulan la interposición del recurso de apelación de autos y el emplazamiento que deberá hacerse a las otras partes para que lo contesten.

El 18 de mayo de 2007, la Corte de Apelaciones declaró con lugar el recurso de apelación propuesto, anuló el sobreseimiento decretado por el Juzgado Tercero de Control y ordenó la realización una nueva audiencia preliminar.

Ahora bien, observa la Sala que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, no dio el correspondiente trámite al recurso de apelación propuesto contra la decisión del Juzgado Tercero de Control del mismo Circuito Judicial, que decretó el sobreseimiento de la causa, decisión que por su naturaleza, en cuanto pone término al procedimiento y tiene la autoridad de cosa juzgada (artículo 319 eiusdem), debe equipararse a una sentencia definitiva, debiéndose atender a los fines de su impugnación a las disposiciones que regulan la apelación de sentencia definitiva, previstas en el Capítulo II, Título I del Libro Cuarto del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, esta Sala de Casación Penal en la sentencia N° 535 de fecha 11 de agosto de 2005, ponencia del Magistrado H.M.C.F., expresó:

…A pesar de que los artículos 324 y 325 del Código Orgánico Procesal Penal se refieren a la decisión que decrete el sobreseimiento como un ‘auto’, por la naturaleza de esta decisión, en cuanto pone fin al proceso e impide su continuación, con autoridad de cosa juzgada, debe equipararse a una sentencia definitiva, debiéndose atender a los fines de su impugnación a las disposiciones que regulan la apelación de sentencia definitiva, previstas en el Capítulo II, Título I del Libro Cuarto del Código Orgánico Procesal Penal.

De tal forma que en el presente caso, la Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, luego de haber admitido los recursos de apelación propuestos contra la decisión del Juzgado de Juicio, que en audiencia especial convocada antes del juicio oral y público, decretó el sobreseimiento de la causa seguida al acusado, por prescripción de la acción penal, debió convocar la audiencia oral para que las partes debatieran sobre los fundamentos de la apelación (…).

La Corte de Apelaciones al decidir las apelaciones propuestas sin haber convocado la audiencia oral para que las partes debatieran sobre los fundamentos de los recursos propuestos, infringió, por falta de aplicación, el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal y vulneró el debido proceso y el derecho a la defensa, previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1º y 12 del referido Código…

.

La Sala Constitucional al declarar no ha lugar la solicitud de revisión constitucional de la referida sentencia dictada por esta Sala de Casación Penal de fecha 11 de agosto de 2005, señaló:

…se advierte que tal como lo expresó la Sala de Casación Penal en la sentencia objeto de revisión, se aprecia que el auto que declara el sobreseimiento de la causa, es una decisión que pone fin al proceso e impide su continuación, por lo cual, dicho pronunciamiento debe equipararse a una sentencia definitiva en cuanto a sus efectos procesales (…).

En consecuencia, debe concluirse que si bien el Código Orgánico Procesal Penal califica a la decisión que declara el sobreseimiento de la causa como un auto, éste debe calificarse como un auto con fuerza de definitiva que causa gravamen irreparable (…).

En otro orden de ideas, con respecto a la declaratoria de nulidad de la sentencia dictada por la Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, el 11 de octubre de 2004, por no haber celebrado la audiencia oral y pública en la cual se debieron haber debatido oralmente los fundamentos del recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, se aprecia que tal como expresamente lo dispuso el solicitante, la referida Corte de Apelaciones debió convocar a la audiencia oral y pública conforme a la obligación expresa establecida en el artículo 455 eiusdem (…).

Adicionalmente a ello, aprecia esta Sala que la argumentación expuesta por la Sala de Casación Penal no deja duda alguna respecto, en cuanto a la vulneración a los derechos al debido proceso y a la defensa de las partes intervinientes en el proceso, por cuanto el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal establece la forma en que debe realizarse dicha audiencia y en este se encuentra garantizado el derecho a ser oído en la misma…

. (Sent. N° 1 de fecha 11 de enero de 2006, ponencia de la Magistrado Luisa Estella Morales Lamuño).

Asimismo, esta Sala de Casación Penal, en sentencia N° 404, de fecha 10 de agosto de 2006, ponencia del Magistrado E.A.A., estableció:

…el recurso de apelación no fue tramitado según lo regulado en el Título II, Capítulo II, del Código Orgánico Procesal Penal, que estipula lo concerniente al lapso para impugnar la sentencia definitiva dictada por el Tribunal de Primera Instancia. En la presente causa, el fallo dictado por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, declaró el sobreseimiento y tal declaratoria, de acuerdo con la jurisprudencia de las Salas Constitucional y Penal, tienen el carácter de sentencia definitiva y por ello, debe acogerse su impugnación según lo previsto en el Título anteriormente señalado.

(…) la Sala advierte que en el presente caso, la Corte de Apelaciones decidió la apelación interpuesta sin haber convocado a la audiencia como lo ordena el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, vulnerando así el debido proceso y el derecho a la defensa de las partes, causándosele un estado de desigualdad e indefensión…

.

De tal forma que la Corte de Apelaciones al decidir la apelación propuesta sin haber convocado la audiencia oral para que las partes debatieran sobre los fundamentos del recurso, infringió, por falta de aplicación, los artículos 455 y 456 del Código Orgánico Procesal Penal y vulneró el debido proceso, patentizado en el derecho a la defensa y a ser oído, establecidos en el artículo 49, numerales 1 y 3, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En consecuencia, esta Sala de Casación Penal anula, de oficio, el fallo impugnado y se ordena remitir las actuaciones al Presidente del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, para que otra Corte de Apelaciones conozca del recurso de apelación propuesto y sea resuelto conforme a las previsiones de la impugnación de sentencia definitiva. Así se declara.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, anula, de oficio, conforme a los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión dictada en fecha 18 de mayo de 2007, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas y se ordena remitir las actuaciones al Presidente del referido Circuito Judicial, para que una Sala Accidental conozca del recurso de apelación propuesto por el Ministerio Público.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los cuatro (04) días del mes de diciembre del año 2007. Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente, La Magistrada,

E.R.A.A. B.R.M. deL.

El Magistrado Ponente, La Magistrada,

H.M.C. Flores M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

HMCF/mj Exp Nº 2007-0393

VOTO SALVADO

Quien suscribe, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal de Tribunal Supremo de Justicia, lamenta disentir del criterio plasmado por la mayoría de la Sala en la decisión que antecede, por las razones siguientes:

Una vez desestimado por manifiestamente infundado el recurso de casación propuesto por la defensa de la acusada M.E.U.D.M., la mayoría de la Sala, en la parte final de su decisión y con base en los artículos 257 de la Constitución y 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, revisó el fallo impugnado y estimó que se encontraba ajustado a derecho, afirmando lo siguiente:

...En relación a la valoración de los dictámenes periciales a pesar de la no comparecencia de los expertos al debate público para ratificar el contenido de los mismos, la Sala observa que el sentenciador, ante la no comparecencia del experto que practicó la experticia química a la sustancia incautada, prescindió de esa prueba, de conformidad con el artículo 357, segundo aparte, del Código Orgánico Procesal Penal. La Sala considera necesario reiterar, en esta oportunidad, que la experticia se debe bastar a sí misma y que la incomparecencia (sic) de los expertos al debate no impide que tales elementos de prueba (debidamente incorporados al proceso) puedan ser apreciados por el juez de juicio (Sent. N° 352 del 10-06-05). Además es de observar que en el presente caso la experticia química practicada a la sustancia incautada a la acusada se practicó (sic) bajo la modalidad de prueba anticipada, por lo que las partes ejercieron el control y la contradicción de dicha prueba...

. (resaltados de la Magistrada que disiente).

Al respecto es preciso aclarar que la Sala, en la sentencia 352 del 10-6-05 estableció que los elementos de prueba, entre ellos la experticia especialmente, pueden ser apreciados por el juez de juicio, mientras sean debidamente incorporados, ello supone que dicha incorporación debe cumplir con los parámetros previstos en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal.

Cierto es que en el presente caso las experticias fueron incorporadas debidamente por su lectura, por haber sido obtenidas como prueba anticipada.

No obstante, debió la Sala aclarar, a fin de evitar confusión, que de lo que prescindió el juez de juicio fue de una sola de las experticias (la experticia de barrido practicada a la prenda de vestir (sostén) que no fue producida como prueba anticipada) y del testimonio de la experta que la suscribió por que no compareció al debate, y también prescindió de los testimonios de los expertos que practicaron las otras experticias, que no comparecieron, pero que no afectaron la preexistencia de las pruebas de experticia que cumplieron con los requisitos previstos en el artículo 307 ibídem.

Recordemos que el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

Lectura: sólo podrán ser incorporados al juicio por su lectura:

1.-Los testimonios o experticias que se hayan recibido conforme a las reglas de la prueba anticipada, sin perjuicio de que las partes o el tribunal exijan la comparecencia personal del testigo o experto, cuando sea posible.

En otro aspecto, disiento también de la decisión precedente, en lo relativo a la corrección (rebaja) de la pena por aplicación de la nueva Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que impone en el artículo 31 la pena de ocho a diez años de prisión (antes artículo 34 de la Ley derogada que imponía pena de 10 a 20 años), pues si bien debió ser rebajada la pena, también debió ser aplicada la rebaja que comporta la atenuante genérica, prevista en el artículo 74 ordinal 4° del Código Penal, donde se subsume la ausencia de antecedentes penales.

De la revisión del expediente se observa que, ni el Juez de Juicio ni la Corte de Apelaciones explicaron las razones por las cuales no aplicaron la rebaja de la pena correspondiente por la ausencia de antecedentes penales y la Sala omitió por completo pronunciamiento alguno de las razones por las cuales no aplicó la referida atenuante, no obstante la rebaja de pena por motivo de la entrada en vigencia de la nueva ley especial.

Como lo he reiterado en diversas decisiones mediante voto salvado, de acuerdo con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en aras de la justicia, la Sala ha debido, además, imponerle a la acusada de autos la pena mínima del delito correspondiente por aplicación de la atenuante genérica, establecida en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal, toda vez que según mi opinión, la aplicación o no de las circunstancias atenuantes, es de libre apreciación de los jueces de instancia, pero esa discrecionalidad no debe ser una apreciación arbitraria circunstancial o caprichosa de quienes poseen la facultad de aplicarla, sino que la potestad de acogerla o no debe ser un acto voluntario regido por la razón y las leyes, criterio este sustentado en los siguientes votos: 03/0345 (17 de febrero de 2004), 03/0495 (13 de abril de 2004), 04/0032 (13 de abril de 2004), 04/0100 (1° de junio de 2004), 04/0420 (09 de diciembre de 2004), 04/0429 (29 de marzo de 2005) y 04/0558 (8 de junio de 2005).

Queda en estos términos expresada mi inconformidad con la sentencia. Fecha ut supra.

El Magistrado Presidente,

E.A.A.

El Magistrado Vicepresidente, El Magistrado,

H.C. Flores A.A.F.

La Magistrada Disidente, La Magistrada,

B.R.M. de León D.N.B.

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdeL/hnq.

VS. Exp. N° 05-0393 (HCF)