Sentencia nº RC.00687 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 11 de Noviembre de 2003

Fecha de Resolución11 de Noviembre de 2003
EmisorSala de Casación Civil
PonenteAntonio Ramírez Jiménez
ProcedimientoRecurso de Casación

SALA DE CASACIÓN CIVIL Ponencia del Magistrado: A.R.J..

En el procedimiento de retracto legal, iniciado ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, por el ciudadano ISAJAR R.B.B., representado judicialmente por los abogados C.A.C., M.E.T.L., E.L., M.I.I., O.L., A.C.G., R.G.D. y M.A.G. contra el ciudadano LEÓN COHEN NESSIM, representado judicialmente por los abogados M.C., S.A. y R.T.; el Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la mencionada Circunscripción Judicial, actuando como tribunal de reenvío, dictó sentencia en fecha 7 de noviembre del 2001, declarando sin lugar la apelación interpuesta por la representación de la parte actora; sin lugar la demanda, y reformada la decisión apelada sólo en lo referido a la defensa de falta de interés sustancial del actor, no de cualidad, propuesta por la parte demandada, la cual fue declarada con lugar.

Contra el referido fallo de la alzada la representación judicial de la parte actora anunció y formalizó oportunamente recurso de casación. Hubo impugnación, réplica y contrarréplica.

Concluida la sustanciación del recurso pasa esta Sala a dictar sentencia bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter suscribe el presente fallo, y lo hace en los términos siguientes:

RECURSO POR INFRACCION DE LEY

-I-

Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la falta de aplicación del artículo 1.546 del Código Civil y la falsa aplicación del artículo 1.549 eiusdem.

Al respecto, alega el formalizante:

...En el presente caso el Juez de la recurrida consideró que mi representado ISAJAR BENMAMAN no era titular del derecho de retracto deducido, y desechó la demanda de retracto legal que éste intentó contra LEON COHEN por dos razones, que paso a sintetizar a continuación:

(1) Porque mi mandante habría renunciado a su derecho al retracto a favor del (sic) un tercero ajeno al litigio, de nombre Z.C., quien es el padre del demandado LEON COHEN.

(2) Porque mi mandante le cedió y transfirió el derecho de retracto al tercero al (sic) mencionado, ciudadano Z.C., quien pasó a ser entonces el nuevo titular de ese derecho.

(3)Estas dos razones, que el Juez de la Alzada utiliza para desestimar la acción de retracto incoada, las deriva el Juzgador de un documento suscrito el día 21 de febrero de 1991 que cursa al folio 92 del cuaderno principal de este expediente...

Pues bien, sostengo que ambos pronunciamientos son equivocados y contrarios a derecho, y son el producto de la grosera infracción de las normas delatadas, por las razones siguientes:

(1) Por lo que respecta al primero de los pronunciamientos, es decir, que ISAJAR BANMAMAN renunció al derecho de retracto a favor de un tercero ajeno al juicio de nombre Z.C., y por ello perdió la titularidad del retracto, alego lo siguiente:

Estoy totalmente de acuerdo con el Juez Superior en que mi representado renunció al derecho preferente para adquirir el 22.5% restante de los derechos de propiedad sobre el inmueble común RESPECTO A UN TERCERO EXTRAÑO A LA COMUNIDAD LLAMADO Z.C..

Técnicamente, mi mandante ISAJAR BENMAMAN lo que hizo fue renunciar al derecho preferente de TANTEO LEGAL que tenía en su carácter de comunero frente a ese extraño (y no otros); pero discrepo absolutamente de (sic) idea que maneja el Juez Superior de que esa renuncia aprovecha también a otros terceros extraños a la comunidad, como efectivamente lo es el hijo de Z.C., llamado LEON COHEN, quien adquirió los restantes derechos en la comunidad sin respetar el derecho de TANTEO LEGAL que tenía ISAJAR BENMAMAN como comunero mayoritario, y por ello ha sido demandado en este juicio por RETRACTO LEGAL...

En otras palabras: si un comunero renunció a su derecho de tanteo RESPECTO A UN TERCERO DETERMINADO que potencialmente podía adquirir derechos en la comunidad, esa renuncia es absoluta, SOLO RESPECTO A ESE EXTRAÑO, que, en caso de ser irrespetado, daría lugar al ejercicio del retracto legal...

Este pronunciamiento de la recurrida infringe el primer párrafo del artículo 1546 (sic) del Código Civil... Esta norma fue infringida por falta de aplicación, pues mi patrocinado sólo renunció al derecho de TANTEO LEGAL respecto a Z.C. y no frente a LEON COHEN NESSIM, contra quien mantuvo incólume su derecho de RETRACTO LEGAL, especialmente ante el intento de LEON COHEN de frustrar su derecho al tanteo.

(2) Por lo que hace a la segunda de las razones...

El derecho de retracto es una limitación a la libertad de contratación que impera en nuestro mundo civil, y a través de él se tutela un fin específico: IMPEDIR QUE INGRESEN EXTRAÑOS A UNA COMUNIDAD PROINDIVISA DE BIENES...

Pues bien, considerando la finalidad misma de la institución del retracto y los intereses superiores que el legislador ha querido proteger con ella, tenemos que EL DERECHO DE RETRACTO ES INSEPARABLE DE LA CONDICION DE COMUNERO Y NO ES CESIBLE NI TRANSFERIBLE A TERCEROS EXTRAÑOS A LA COMUNIDAD.

Sostengo que el derecho de tanteo y, consecuencialmente el retracto, puede ser renunciado a favor de un específico extraño..., PERO ES INSEPARABLE DE LA CONDICION DE COMUNERO Y NO PUEDE SER CEDIDO POR LA VIA DE LA CESION DE DERECHOS QUE CONSAGRA EL ARTÍCULO 1549 (SIC) DEL CODIGO CIVIL, pues los intereses que el legislador quiere salvaguardar con el retracto quedarían desamparados y huérfanos, si un tercero ajeno a la comunidad pasara a ser titular del derecho de retracto...

Resumiendo, tenemos entonces que la recurrida infringió las normas delatadas, así:

El artículo 1549 (sic) del Código Civil, que consagra la cesión de créditos u otros derechos en nuestra legislación civil, lo infringió el Juez Superior por falsa aplicación, al haberlo utilizado para declarar como validamente cedido o transferido un derecho intransferible en forma autónoma, como lo es el de retracto.

Y el artículo 1546 (sic) del Código Civil, lo violó la recurrida por falta de aplicación., ya que mi representado continuaba siendo titular del derecho de retracto por dos razones: 1) Porque él sólo renunció al derecho de TANTEO LEGAL respecto a Z.C. y no frente a LEON COHEN NESSIM, contra quien mantuvo incólume su derecho a retraer; y 2) porque al ser los derechos de tanteo y retracto incesibles e intransferibles independientemente de la cuota de la comunidad, él seguía siendo su titular, por ser comunero...

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Para decidir, la Sala observa:

El artículo 1.549 del Código Civil, delatado por falsa aplicación, textualmente dispone:

La venta o cesión de un crédito, de un derecho o de una acción son perfectas, y el derecho se transmite al cesionario, desde que haya convenido sobre el crédito o derecho cedido y el precio, aunque no se haya hecho tradición.

La tradición se hace con la entrega del título que justifica el crédito o derecho cedido

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Por su parte, el artículo 1.546 del mencionado Código, delatado por falta de aplicación, dispone:

El retracto legal es el derecho que tiene el comunero de subrogarse al extraño que adquiera un derecho en la comunidad por compra o dación en pago, con las mismas condiciones estipuladas en el contrato. Este derecho sólo podrá ejercerse en el caso de que la cosa no pueda dividirse cómodamente o sin menoscabo. En el caso de que dos o más copropietarios quieran usar del retracto, sólo podrán hacerlo a prorrata de la porción que tengan en la cosa común

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Respecto a la supuesta infracción de normas civiles alegadas en el presente caso, la parte pertinente de la sentencia recurrida, textualmente señaló:

...Esta Superioridad considera que la parte actora si tiene cualidad o legilitimación en la causa, en razón que a ella se le atribuyen el 77.50 % de los derechos de propiedad del inmueble objeto del presente juicio, lo cual no constituye un hecho controvertido, y pretende ser el titular del derecho de retracto legal consagrado en el artículo 1546 (sic) y 1547 (sic) del Código Civil.

Sin embargo, de las pruebas analizadas se desprende que a todas luces la parte actora en fecha 20 de febrero de 1991, por medio de documento debidamente notariado..., reconoció al ciudadano Z.C.C. la condición como opcionante de la compra del 22.50% de los derechos de propiedad del inmueble y renunció a su derecho de preferencia a favor de este último...

Este documento privado auténtico no fue impugnado en su oportunidad, por lo que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.363 y 1.364 del Código Civil en concordancia con el artículo 444 del Código de procedimiento Civil, se le tiene por reconocido y se le otorga la misma fuerza probatoria del instrumento público y en consecuencia su pleno valor probatorio. Así se decide.

Siendo que las disposiciones contractuales anteriores son ‘ley entre las partes’, esta Alzada al constatar la renuncia expresa del actor al derecho de preferencia en adquirir el veintidós punto cinco por ciento (22,50%) de los derechos de propiedad del inmueble objeto del presente juicio, considera que como consecuencia de ello, el actor no es titular del derecho de retracto legal previsto en el artículo 1.546 del Código Civil.

Respecto al alegato de la actora en su escrito de informes, referente al documento del 20 de febrero de 1991, suscrito entre Isajar Benmaman y Z.C., consignado a los autos por la parte demandada, en el que afirmó que las condiciones estipuladas en dicho contrato, fueron acordadas siempre que se tratase del ciudadano Z.C. y no otra persona, esta Alzada considera que dicha renuncia se efectuó respecto a un derecho, en este caso respecto al derecho de preferencia, renuncia ésta que afecta solo al mundo jurídico del renunciante, independientemente de las partes que después obtengan dicho derecho por medio de las distintas relaciones jurídicas existentes. Por ello se reitera que es totalmente válido que luego se le vendieran dichos derechos a su hijo, el ciudadano LEON COHEN NESSIM, más aún cuando el ciudadano Z.C. era el único titular del derecho de preferencia sobre el inmueble y por lo tanto el único que pudiera oponerse a dicha venta. Y así se decide...

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Y por lo respecta a la nulidad de dicho contrato por la falta de precio, esta Alzada considera que no se trata de un contrato de compraventa sino de un compromiso de venta u opción de compraventa, por lo que el precio no se considera requisito esencial a su existencia. Y así lo decide esta superioridad.

Visto lo anterior, esta Alzada declara la falta de INTERES SUSTANCIAL DEL ACTOR, defensa de fondo propuesta por la parte en su contestación de la demanda. Y así se decide.

En cuanto a las demás pruebas promovidas por las partes, esta Alzada considera que la valoración de las mismas no tienen ya ningún sentido, toda vez que ya quedó demostrada la improcedencia de la titularidad en el actor del derecho de retracto legal pretendido. Así se decide...”.

Asimismo, en la cláusula quinta del cuestionado documento notariado, de fecha 20 de febrero de 1991, cursante al folio 92 de la segunda pieza del expediente, por medio del cual la parte actora reconoció al ciudadano Z.C.C. como opcionante de la compra del 22.50% de los derechos de propiedad del inmueble en cuestión, y renunció a su derecho de preferencia en favor de este último, textualmente se estableció:

...QUINTO: De igual forma declaro expresamente que no estoy interesado ni en mi nombre ni en nombre y representación de mi señora madre E.B.D.B., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 288.793, a adquirir el VENTIDOS COMA CINCO POR CIENTO (22,50%) restante de la propiedad, renunciando expresamente a este derecho, el cual le transfiero al ciudadano ZACHARIAS COHEN COHEN. Y yo, ZACHARIAS COHEN COHEN, antes identificado, por medio del presente documento declaro: Que estoy conforme con las estipulaciones contenidas en este documento...

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Al respecto, esta Sala al igual que la parte impugnante, estima que del documento parcialmente transcrito anteriormente, queda claro que el ciudadano ISAJAR BENMAMAN renunció al derecho de preferencia para comprar el 22.50% de la propiedad en cuestión, transfiriendo ese derecho al ciudadano Z.C., y fue con vista a esta renuncia que el prenombrado LEON COHEN NESSIM pasó a ser el nuevo propietario de dicho derecho sobre el referido 22.50% del inmueble, reconocido como tal por el actor al no oponerse o ejercer el derecho de retracto dentro del término legal a tal fin, pues como bien recoge la recurrida; fue así como en acta de entrega material, fechada 28 de noviembre de 1991, que riela en copia certificada entre los folios 94 y 100, ambos inclusive, de la segunda pieza del expediente, el actor, ciudadano ISAJAR BENMAMAN, se comprometió a entregar al demandado, ciudadano LEON COHEN NESSIM la parte correspondiente al 22.50% de sus derechos sobre el inmueble involucrado, indicándose al efecto: “...Asimismo, ISAJAR BENMAMAN BENDAYAN se obliga a entregar al comunero LEON COHEN NESSIM, la parte que le corresponde proporcionalmente a su 22.50% de sus derechos sobre el inmueble, responsabilizándose a su vez por el fiel cumplimiento del mencionado compromiso y libera a Comercial La Puya, C.A. de toda responsabilidad relacionada con este concepto...”.

Por ultimo, en lo relativo al alegato del formalizante donde señala que el derecho de retracto le fue vulnerado a su mandante por ser un derecho intransferible, esta Sala no evidencia de autos la aludida infracción, mas aún por el ser el actor, ISAJAR BENMAMAN quien en todo caso pretendió hacer uso de tal derecho y no el demandado, en razón de lo cual mal pudo transferirlo.

De todo lo anterior, queda claro que siendo el ciudadano ISAJAR BANMAMAN propietario de un 77.50% del inmueble en cuestión, detentaba el derecho de preferencia para adquirir el 22.50% restante, sin embargo, en virtud de la renuncia a tal derecho frente al señalado Z.C., este último quedó en libertad de darlo en venta, y fue así, como finalmente lo adquirió el demandado LEÓN COHEN NESSIM.

En consecuencia, siendo que la renuncia efectuada produjo efectos frente a los comuneros y a los terceros, y en ella se sustentaron las actuaciones subsiguientemente ocurridas en forma válida, tal como lo reflejó la recurrida, esta Sala no puede más que declarar la improcedencia de la presente denuncia por supuesta falsa aplicación del artículo 1.549 del Código Civil y falta de aplicación del artículo 1.546 eiusdem. Y así se decide.

-II-

De conformidad con lo dispuesto en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la falta de aplicación del artículo 1.141 del Código Civil y la falsa aplicación del artículo 1.549 del mismo Código.

Al respecto alega el recurrente:

...Con esta denuncia voy a combatir el contrato de cesión de de (sic) derechos a través del cual se le habría transferido el derecho de retracto al Sr. Z.C., pues en mi opinión EL OBJETO DE DICHO CONTRATO ES ILICITO: el derecho de retracto no puede ser transferido o cedido, desligado de la respectiva cuota, por contrato alguno.

En efecto: tal como lo expliqué en el anterior cargo que le formulé a la recurrida, considero que el derecho de retracto es inseparable de la cualidad de comunero y no es susceptible de ser cedido...

En el presente caso, el Juez de la recurrida dictaminó que un tercero ajeno a la comunidad y que no tiene derechos proindivisos en ella (Z.C.) es el titular del derecho de retracto: de manera que los otros comuneros de mi representado ISAJAR BENMAMAN (en este caso los Sres. TRUZMAN BENDAYAN y los Sres. BENZAQUEN BENDAYAN) hubieran podido vender su cuota de derechos en la comunidad al extraño que les venga en gana, y el único que hubiera podido ejercer el retracto es el Sr. Z.C., quien es un tercero ajeno a la comunidad...

Todas estas razones me llevan a plantearle respetuosamente a esta honorable Sala la tesis de que EL OBJETO DEL CONTRATO POR EL CUAL SE ENAJENE EL DERECHO DE RETRACTO ES ILICITO, pues hay un interés superior involucrado en esta materia, específicamente el deseo del legislador de que (sic) reúne la paz en las comunidades (que casi siempre se dan entre familiares), evitando la incorporación de extraños en contra la (sic) voluntad de los comuneros que estén dispuestos a adquirir los derechos proindivisos del condueño que quiera enajenarlos.

Además, hay otra razones se (sic) naturaleza superior como lo es la seguridad registral y la certeza de las operaciones inmobiliarias, que abonan la tesis de la intransferibilidad del derecho de retracto independientemente de la cuota del respectivo comunero, y por ello también las invoco para fundamentar esta denuncia...

Sostengo que al haber admitido la recurrida la posibilidad de que se cediera el derecho de retracto, infringió las normas denunciadas, así:

1) El artículo 1141 (sic) del Código Civil, al no haber reparado en que para que exista un contrato, este debe versar sobre un objeto que pueda ser materia de contrato; y siendo que el derecho de retracto NO PUEDE SER ENAJENADO SEPARADAMENTE DE LA CUOTA POR CONTRATO ALGUNO, como lo he demostrado ampliamente en este recurso, debió concluir la recurrida, y no lo hizo, que el contrato por el que se transfirió el derecho de retracto era inexistente. Al no haber aplicado este artículo a la situación sub-litis, lo infringió por falta de aplicación.

2) El artículo 1549 (sic) del Código Civil, que consagra la cesión de créditos u otros derechos en nuestra legislación civil, lo infringió el Juez Superior por falsa aplicación, al haberlo utilizado para declarar como validamente cedido o transferido un derecho intransferible en forma autónoma –desligado de la cuota-, como el retracto.

Es claro que las infracciones trascendieron al dispositivo del fallo...

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Para decidir, la Sala observa:

El artículo 1.141 del Código Civil, delatado en el presente caso por falta de aplicación, textualmente dispone:

Las condiciones requeridas para la existencia del contrato

son:

1.- Consentimiento de las partes;

2.- Objeto que pueda ser materia de contrato; y

3.- Causa lícita

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Por su parte, el artículo 1.549 del mencionado Código, denunciado por falsa aplicación, dispone:

La venta o cesión de un crédito, de un derecho o de una acción son perfectas, y el derecho cedido se transmite al cesionario, desde que haya convenido sobre el crédito o derecho cedido y el precio, aunque no se haya hecho la tradición.

La tradición se hace con la entrega del título que justifica el crédito o derecho cedido

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Ahora bien, en cuanto a los particulares delatados en la presente denuncia, tenemos que en documento notariado, suscrito entre los ciudadanos ISAJAR BENMAMAN y Z.C., en fecha 20 de febrero de 1991, cursante al folio 92 de la segunda pieza del expediente, y reproducido por la recurrida, textualmente se convino lo siguiente:

...Yo, ISAJAR R.B.B., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad No. 1.729.595, actuando en este acto en mi propio nombre por medio del presente documento declaro: Que me comprometo formalmente con el ciudadano ZACHARIAS COHEN COHEN, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad No. 266.900, a lo siguiente: PRIMERO: Combinar esfuerzos para que utilizando los procedimientos judiciales a que haya lugar, proceder a la desocupación total de la empresa ‘COMERCIAL LA PUYA C.A.’ de un local comercial marcado con el No. 22, situado de Doctor Paúl a S. deL., Parroquia Catedral de esta ciudad de Caracas, el cual me pertenece en un SETENTA Y SIETE COMA CINCUENTA POR CIENTO (77,50%) de los derechos de la globalidad, siendo que, el ciudadano ZACHARIAS COHEN C., ya identificado, posee opción de compra para adquirir el restante VEINTIDÓS COMA CINCUENTA POR CIENTO (22,50%) que aunado con mi porcentaje, completaría el CIEN POR CIENTO (100%) de la propiedad del referido local comercial. SEGUNDO: A formar una compañía anónima, en los porcentajes arriba indicados y con las características que las partes fijen en su oportunidad. TERCERO: A que una vez desocupado el local comercial identificado ut-supra, el señor ZACHARIAS COHEN C., tendrá derecho de preferencia en igualdad de circunstancias con cualquier tercero, para explotar el local comercial en la actividad que designe, siendo que, cualquier cantidad de dinero que se pagare por concepto de traspaso o arrendamiento, será hecho a las compañías en las proporciones que las partes tengan. Estas condiciones son la base de negociación para el eventual caso de que las partes quieran entregar el local comercial en arrendamiento, en primer lugar al señor ZACHARIAS COHEN C., o a un tercero que ofreciera mejores condiciones que el ciudadano antes mencionado. CUARTO: De igual forma las partes involucradas podrían determinar darle el uso que mejor les convenga a sus intereses y derechos, respetando lo aquí convenido. QUINTO: De igual forma declaro expresamente que no estoy interesado ni en mi nombre ni en nombre y representación de mi señora madre E.B.B., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad No. 288.793, a adquirir el VEINTIDÓS COMA CINCO POR CIENTO (22.50%) restante de la propiedad, renunciando expresamente a este derecho, el cual le transfiero al ciudadano ZACHARIAS COHEN COHEN. Y yo, ZACHARIAS COHEN COHEN, antes identificado, por medio del presente documento declaro: Que estoy conforme con las estipulaciones contenidas en este documento.

En Caracas, a los 19 días del mes de Febrero (sic) de 1.991 (sic)...

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De lo expuesto, queda evidenciado, en forma clara e indubitable que, efectivamente, como bien señala la recurrida, el ciudadano ISAJAR BENMAMAN a través del documento anteriormente reproducido, renunció a su derecho de preferencia para la adquisición del 22.50% del inmueble en cuestión, todo ello a favor del ciudadano Z.C., quien gracias a tal acción, quedó plenamente facultado para cederlo a favor de su hijo LEÓN COHEN NESSIM, quien fue el que finalmente lo adquirió.

Es así, como señala la recurrida lo siguiente:

...Este documento privado auténtico no fue impugnado en su oportunidad, por lo que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.363 y 1.364 del Código Civil en concordancia con el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, se le tiene por reconocido y se le otorga la misma fuerza probatoria del instrumento público y en consecuencia su pleno valor probatorio. Así se decide.

Siendo que las disposiciones contractuales anteriores ‘son ley entre las partes’, esta Alzada al constatar la renuncia expresa del actor al derecho de preferencia en adquirir el veintidós punto cinco por ciento (22.50%) de los derechos de propiedad del inmueble objeto del presente juicio, considera que como consecuencia de ello, el actor no es titular del derecho de retracto legal previsto en el artículo 1.546 del Código Civil.

Respecto al alegato de la actora en su escrito de informes, referente al documento del 20 de febrero de 1991, suscrito entre ISAJAR BENMAMAN y Z.C., consignado a los autos por la parte demandada, en el que afirmó que las condiciones estipuladas en dicho contrato, fueron acordadas siempre que se tratase del ciudadano Z.C. y no otra persona, esta Alzada considera que dicha renuncia se efectuó respecto a un derecho, en este caso respecto al derecho de preferencia, renuncia ésta que afecta solo (sic) al mundo jurídico del renunciante, independientemente de las partes que después tengan dicho derecho por medio de las distintas relaciones jurídicas existentes. Por ello se reitera que es totalmente válido que luego se le vendieran dichos derechos a su hijo, el ciudadano LEON COHEN NESSIM, mas aún cuando el ciudadano Z.C. era el único titular del derecho de preferencia sobre el inmueble y por lo tanto el único que pudiera oponerse a dicha venta. Y así se decide...

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Del extracto de la recurrida antes citado, no evidencia esta Sala que la recurrida en ninguna de sus partes se hubiese pronunciado respecto a un supuesto contrato donde se trasfirió el derecho de retracto, tan reiteradamente referido por la parte formalizante, pues en todo caso el sentenciador de reenvió en su decisión, simplemente se limitó a analizar y pronunciarse respecto a la validez del derecho de preferencia cedido por el ciudadano Z.C. a favor de su hijo LEON COHEN NESSIM y a declarar con lugar la defensa de fondo propuesta por el demandado en su contestación, referida a la falta de interés sustancial del actor, ciudadano ISAJAR BENMAMAN COHEN para ejercer el derecho de retracto sobre el cual versa el presente juicio, de allí la improcedencia de la denuncia por supuesta falta de aplicación del artículo 1.141 del Código Civil.

Finalmente, en lo relativo al argumento del recurrente conforme al cual, el sentenciador de reenvío incurrió en falsa aplicación del artículo 1.549 del Código Civil, al declarar válidamente transferido un derecho intransferible, como lo es el derecho de retracto, mas aún, si se desliga de la cuota; la Sala advierte, nuevamente, que el objeto de la cesión referida por la recurrida, estuvo constituido por el derecho de preferencia mas no de retracto, como afirma el recurrente y, en todo caso, en lo relativo a la aludida nulidad de dicho documento por omisión del precio, el Tribunal de reenvío claramente señaló: “...Y por lo que respecta a la nulidad de dicho contrato por la falta de precio , esta alzada considera que no se trata de un contrato de compraventa sino de un compromiso de venta u opción de compraventa, por lo que el precio no se considera requisito esencial a su existencia. Y así lo decide esta superioridad...”; siendo de observar, que si bien dicho pronunciamiento no es del todo cierto, pues el documento en cuestión no constituye la opción de compra como tal, sino un complemento de la misma, la aseveración de la recurrida asume plena vigencia y validez en el caso bajo examen vistas las características particulares que informaron la negociación. De allí, la improcedencia de la supuesta falsa aplicación del artículo 1.549 del Código Civil, toda vez que los supuestos de formalización no se comparecen con los verdaderamente acontecidos antes y durante el proceso.

Por todo lo expuesto, esta Sala considera improcedente la presente denuncia, por falta de aplicación del artículo 1.141 del Código Civil, y falsa aplicación del artículo 1.549 eiusdem. Y así se decide.

-III-

De conformidad con lo dispuesto en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la falta de aplicación por la recurrida de los artículos 1.352 y 1.549 del Código Civil.

Al respecto, alega el formalizante:

...En nuestros informes que presentamos ante la Alzada, nosotros alegamos que el referido contrato ERA ABSOLUTAMENTE NULO POR FALTA DE PRECIO DE LA CESION, formalidad esencial para la validez de este contrato que exige el artículo 1.549 del Código Civil y cuyo incumplimiento se traduce en la inexistencia del contrato...

EL CONTRATO POR MEDIO DEL CUAL SE HABRIA TRANSFERIDO EL RETRACTO ES UNA CESION DE DERECHOS DE LAS PREVISTAS EN EL ARTICULO 1549 DEL CODIGO CIVIL, que precisa como requisito esencial para su validez LA INDICACIÓN DEL PRECIO DE LA CESION...

En efecto: la cláusula quinta del contrato de CESION DE DERECHOS establece que mi representado ISAJAR BENMAMAN le habría transferido a Z.C. los derechos de tanteo y retracto que le correspondían; y lógicamente, esa cesión o transferencia CONSTITUYE UN CONTRATO DE CESION DE DERECHOS QUE EXIGE COMO FORMALIDAD ESENCIAL PARA SU PERFECCIONAMIENTO QUE EXISTA UN PRECIO...

Por tal razón, como palmariamente se observa, en la cesión de derechos que combato con esta denuncia NO EXISTIO PRECIO ALGUNO, por lo que la misma es absolutamente NULA E INCONFIRMABLE, tal como lo expresa el artículo 1352 (sic) del Código Civil...

Concluyendo, tenemos entonces que la recurrida infringió las normas delatadas de la forma siguiente:

El artículo 1549 (sic) del Código Civil resultó violado por falta de aplicación, pues al no contener precio la cesión del derecho de retracto, la misma era nula (inexistente) por falta de una formalidad (el precio); por ello, cuando la recurrida declara la validez de la cesión, le negó aplicación y vigencia al artículo 1549 (sic) del Código Civil para regular una situación fáctica que encajaba en un supuesto de hecho, infringiéndolo por falta de aplicación.

Y por último, infringió la recurrida el artículo 1352 (sic) del Código Civil por falta de aplicación, pues siendo que el artículo 1549 (sic) exige que la cesión de derechos contenga UN PRECIO, debió cumplirse con esta formalidad para que el contrato existiera; y como quiera que esa formalidad no se cumplió, la cesión de derecho de retracto es absolutamente nula (inexistente) por falta de formalidades, sin que esa nulidad pueda ser convalidada por medio jurídico alguno. Al no entenderlo así, y haber proclamado la recurrida la validez de la cesión del retracto, en vez de infirmarla, como correspondía en derecho, infringió la norma delatada por falta de aplicación.

Expresamente alego que las infracciones denunciadas trascendieron el dispositivo del fallo...

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Para decidir, la Sala observa:

Tal como fue señalado anteriormente, al decidirse las precedentes denuncias, el documento notariado suscrito entre los ciudadanos ISAJAR BENMAMAN y Z.C., en fecha 20 de febrero de 1991, cursante al folio 92 de la segunda pieza del expediente, y reproducido por la recurrida, textualmente previó:

...Yo, ISAJAR R.B.B., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad No. 1.729.595, actuando en este acto en mi propio nombre por medio del presente documento declaro: Que me comprometo formalmente con el ciudadano ZACHARIAS COHEN COHEN, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad No. 266.900, a lo siguiente: PRIMERO: Combinar esfuerzos para que utilizando los procedimientos judiciales a que haya lugar, proceder a la desocupación total de la empresa ‘COMERCIAL LA PUYA C.A.’ de un local comercial marcado con el No. 22, situado de Doctor Paúl a S. deL., Parroquia Catedral de esta ciudad de Caracas, el cual me pertenece en un SETENTA Y SIETE COMA CINCUENTA POR CIENTO (77,50%) de los derechos de la globalidad, siendo que, el ciudadano ZACHARIAS COHEN C., ya identificado, posee opción de compra para adquirir el restante VEINTIDÓS COMA CINCUENTA POR CIENTO (22,50%) que aunado con mi porcentaje, completaría el CIEN POR CIENTO (100%) de la propiedad del referido local comercial. SEGUNDO: A formar una compañía anónima, en los porcentajes arriba indicados y con las características que las partes fijen en su oportunidad. TERCERO: A que una vez desocupado el local comercial identificado ut-supra, el señor ZACHARIAS COHEN C., tendrá derecho de preferencia en igualdad de circunstancias con cualquier tercero, para explotar el local comercial en la actividad que designe, siendo que, cualquier cantidad de dinero que se pagare por concepto de traspaso o arrendamiento, será hecho a las compañías en las proporciones que las partes tengan. Estas condiciones son la base de negociación para el eventual caso de que las partes quieran entregar el local comercial en arrendamiento, en primer lugar al señor ZACHARIAS COHEN C., o a un tercero que ofreciera mejores condiciones que el ciudadano antes mencionado. CUARTO: De igual forma las partes involucradas podrían determinar darle el uso que mejor les convenga a sus intereses y derechos, respetando lo aquí convenido. QUINTO: De igual forma declaro expresamente que no estoy interesado ni en mi nombre ni en nombre y representación de mi señora madre E.B.B., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad No. 288.793, a adquirir el VEINTIDÓS COMA CINCO POR CIENTO (22.50%) restante de la propiedad, renunciando expresamente a este derecho, el cual le transfiero al ciudadano ZACHARIAS COHEN COHEN. Y yo, ZACHARIAS COHEN COHEN, antes identificado, por medio del presente documento declaro: Que estoy conforme con las estipulaciones contenidas en este documento.

En Caracas, a los 19 días del mes de Febrero de 1.991 (sic)...

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Por lo tanto, la afirmación del recurrente, donde señala que: “...En efecto: la cláusula quinta del contrato de CESION DE DERECHOS establece que mi representado ISAJAR BENMAMAN le habría transferido a Z.C. los derechos de tanteo y retracto que le correspondían; y lógicamente, esa cesión o transferencia CONSTITUYE UN CONTRATO DE CESION DE DERECHOS QUE EXIGE COMO FORMALIDAD ESENCIAL PARA SU PERFECCIONAMIENTO QUE EXISTA UN PRECIO...”, no se comparece en nada con la redacción original de la cláusula quinta del documento en cuestión, en la cual, no se hizo mención alguna sobre los derechos de tanteo y retracto referidos por el formalizante y, en todo caso, la naturaleza de dicho documento, como bien fue señalado en la decisión de la denuncia anterior, no amerita la inclusión de precio alguno como afirma el recurrente, por constituir simplemente un complemento a la opción de compra ya existente, según afirmaciones del propio actor.

En consecuencia, esta Sala declara improcedente la presente denuncia por supuesta falta de aplicación de los artículos 1.352 y 1.549 del Código Civil. Y así se decide.

-IV-

De conformidad con lo dispuesto en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción por falsa aplicación del artículo 1.431 del Código Civil, así como la falta de aplicación de los artículos 1.433 y 1.549, eiusdem.

Al respecto, alega el formalizante:

...Concretamente, planteo esta denuncia para atajar la errónea idea que alguna mente creativa podría engendrar, en el sentido de que el Juez de la recurrida admitió que la transferencia del derecho de retracto a Z.C. se hizo gratuitamente, sin que hubiese precio, porque dicho contrato FUE UNA DONACIÓN...

Dicho contrato nunca podría ser una donación, pues falta el elemento fundamental de toda donación: el animus donandi.

Las cláusulas del contrato muestran con claridad que se trataba de una convención bilateral donde ambas partes obtendrían ventajas recíprocas, de manera que en ningún momento quiso mi representada hacer una liberalidad a Z.C. negándole su derecho de retracto...

Cabe señalar que esta denuncia se conecta con la anterior, por manera que si se determina que el contrato estudiado es una cesión de derechos, ésta sería nula por falta de precio, tal como lo acusamos en dicho cargo.

Ahora bien: Si se llegara a la errónea conclusión de que el contrato discutido es una donación, de todas formas, la misma sería nula, porque el derecho cedido (retracto) no hubiera sido un bien presente del donante, sino futuro, y ello invalidaría la donación a tenor de lo previsto en el artículo 1433 (sic) del Código Civil.

En efecto: el derecho de retracto NO EXISTIA EN EL MOMENTO EN QUE HABRIA SIDO DONADO, pues la donación habría tenido lugar el día 20 de febrero de 1991 y el derecho de retracto sólo habría nacido el día que se concretó la venta de los derechos proindivisos a LEÓN COHEN, lo que ocurrió el día 10 de diciembre de 1991...

Por lo tanto, es claro que se habría donado un bien futuro, y ello hace nula la donación según lo previsto en el artículo 1433 (sic) del Código Civil, que denuncio subsidiariamente como infringido, por falta de aplicación.

Alego que las infracciones delatadas fueron decisivas en la suerte del fallo...

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Para decidir, la Sala observa:

El formalizante sustenta la presente denuncia, alegando que el objeto del contrato que motivó la decisión recurrida, fue la cesión gratuita de los derechos de retracto y de tanteo de su mandante, siendo que el derecho de retracto es intransferible y que en dicho contrato no se estipuló precio alguno, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1.549 del Código Civil; señala, además, que para el caso que el contenido de dicha documental sea calificado como una donación, la misma de todas formas sería nula, porque el derecho de retracto cedido no constituía un bien presente del donante sino futuro, lo cual invalidaría la operación en atención a la previsión del artículo 1.433 del Código Civil.

Al respecto, esta Sala considera oportuno reiterar lo resuelto en la anterior denuncia, cabe decir, que el documento en cuestión, en modo alguno, versa sobre la cesión de los derechos de tanteo y retracto referidos por el formalizante y, en todo caso, la naturaleza de dicho documento, como bien se señaló, no amerita la inclusión de precio alguno, por tratarse de un compromiso celebrado entre los ciudadanos ISAJAR BENMAMAN y Z.C., que funge como complemento de la opción de compra celebrada entre éstos, referido por el propio actor en dicha documental, donde acordaron combinar esfuerzos para proceder a la desocupación total de la empresa COMERCIAL LA PUYA C.A., del local comercial marcado con el No. 22, situado de Doctor Paúl a S. deL., Parroquia Catedral de esta ciudad de Caracas, el cual le pertenece a ISAJAR BENMAMAN COHEN, en un 77,50% de los derechos de la globalidad, y respecto al cual, el ciudadano ZACHARIAS COHEN C., posee opción de compra para adquirir el restante 22,50%, según lo allí afirmado.

Por lo tanto, resultan ajenos al caso, los planteamientos del formalizante donde esgrime nuevamente como sustento de las infracciones de ley alegadas, la imposibilidad de que el derecho de retracto sea cedido o transferido, la falta de precio en la convención o, peor aún, la ineficacia de la donación que en tal sentido se hubiese pretendido adelantar; alegatos todos éstos extraños al pronunciamiento verdaderamente emitido por la recurrida, debidamente explicitados en la decisión a todas las anteriores delaciones.

En consecuencia, la Sala declara improcedente la presente denuncia por supuesta falsa aplicación del artículo 1.431 del Código Civil y falta de aplicación de los artículos 1.433 y 1.549 del mismo Código. Y así se decide.

D E C I S I O N

Por todas las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de casación interpuesto por la representación judicial del ciudadano ISAJAR R.B.B., contra la sentencia dictada en fecha 7 de noviembre del 2001, por el Tribunal de reenvío, Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area metropolitana de Caracas.

Se condena a la parte recurrente en costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente al Tribunal de la causa, es decir, al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas. Notifíquese de esta remisión al Tribunal de reenvío, Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la mencionada Circunscripción Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los once (11) días del mes de noviembre de dos mil tres. Años: 193° de la Independencia y 144° de la Federación.

El Presidente de la Sala,

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FRANKLIN ARRIECHE G.

El Vicepresidente,

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C.O. VÉLEZ Magistrado Ponente, _________________________

A.R.J.

La Secretaria,

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ADRIANA PADILLA ALFONZO RC 02-185.

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