Decisión nº IG012016000260 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 31 de Marzo de 2016

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

Coro, 31 de Marzo de 2016

205º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2016-000072

ASUNTO : IP01-R-2016-000072

JUEZ PONENTE: RHONALD J.R..

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO

I.J.L.L., venezolano, titular de la cédula de identidad número v- 9.046.009 de 50 años de edad, fecha de nacimiento: 13/11/1965, profesión u oficio: electricista, residenciado en la calle Gil, casa N°. 15, posada Yuispamar Tucacas municipio silva del estado falcón.

DEFENSA

Abogado LANDO AMADO y Abogada BETHZY APONTE.

FISCAL ACTUANTE

Abogada RACKSELL SALAS, Fiscal Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón.

DE LA RECEPCIÓN DEL EFECTO SUSPENSIVO

Subieron las presentes actuaciones a esta Corte de Apelaciones, en virtud de la apelación con efecto suspensivo presentado por la Abogada Racksell Salas, en su condición de Fiscal Quinta del Ministerio Público, contra la decisión dictada en fecha 16 de marzo de 2016, y publicada mediante auto fundado el día 17 del mismo mes y año, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal Extensión Tucacas, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, decretó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al imputado I.J.L.L., consistente en arresto domiciliario de conformidad con el articulo 242 numeral 1 del COPP la cual será materializada una vez sea presentado y verificado por este tribunal tres fiadores los cuales deben devengar un sueldo equivalente a 200 U.T. de conformidad con lo previsto en el articulo 242 numeral 8 del COPP, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCION previsto y sancionado en el articulo 57 de de la Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de la Reforma Parcial del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Precios J.C.P. Y ASOCIACION PARA DELINQUIR Previsto y sancionado en el articulo 37 De La Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada Y Financiamiento Al Terrorismo.

Recibidas las actuaciones, se dio cuenta en esta Alzada el día 29 de marzo de 2016 y se designó ponente al Juez Abogado Rhonald D.J.R., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En fecha 16 de Marzo de 2016, se llevó a cabo ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión de Tucacas, la audiencia oral de presentación de detenidos, de conformidad con lo señalado en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, con ocasión aprehensión del prenombrado encausado, dado el procedimiento que hicieran funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, en fecha 14 de marzo de 2016.

Durante la celebración de dicha audiencia, las partes expusieron sus alegatos y al término de la misma, el Tribunal resolvió lo siguiente:

(Omissis)

PUNTO PREVIO: se declara sin lugar la nulidad opuesta por el defensa privada con respecto a la violación del domicilio por cuanto no contaban con orden de allanamiento ya que este tribunal observa que los funcionarios actuaron amparados en el articulo 196 numeral 1 del código orgánico procesal penal de igual manera se declara sin lugar la nulidad presentada por el defensor privado con respecto a la violación por haber tomado declaración los funcionarios actuantes al ciudadano I.J.L.L. sin estar asistido por un abogado de confianza por cuanto el mismo fue impuesto el articulo 127 del COPP y 49 numeral 5 de La CRBV. PRIMERO: Se declara con lugar la aprehensión como flagrante. SEGUNDO: Se acuerda tramitar el presente proceso por las normas del procedimiento ordinario. TERCERO: Este Juzgador se acoge a la Precalificación aportada por el Ministerio Publico en cuanto al ciudadano I.J.L.L. por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCION y ASOCIACION PARA DELINQUIR Previsto y sancionado en el articulo 57 de de la Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de la Reforma Parcial del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Precios J.C.P., CUARTO: se acuerda la incautación preventiva de la mercancía incautada en el procedimiento, y la misma se coloca a disposición del SUNDDE, QUINTO: Se Acuerda MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD al ciudadano I.J.L.L., consistente en arresto domiciliario de conformidad con el articulo 242 numeral 1 del COPP la cual será materializada una vez sea presentado y verificado por este tribunal tres fiadores los cuales deben devengar un sueldo equivalente a 200 U.T. de conformidad con lo previsto en el articulo 242 numeral 8 del COPP por cuanto considera que al realizar al revisión de las actas se observa un aserie de irregularidades en cuanto a las actas policiales, declaración de testigos y cadena de custodia lo cual aunado a la presentación de la constancia de residencia certificado de registro mercantil de la posada yuispamar C.A. o cuál acredita arraigo suficiente a la jurisdicción y por cuanto el mismo ha consignado a través de su defensa copias del libro de registros de personas que se hospedan en la posada yuispamar a los fines de coadyuvar a la investigación se desvirtúa el peligro de obstaculización de la misma por lo que considera este juzgador que la medida açordada hoy en sala es suficiente para garantizar las resultas del proceso singue con ella se cree un gravamen irreparable a las partes.

(Omissis)

.

Posteriormente, el Jurisdicente dictó el íntegro de la decisión mediante auto separado, plasmando los fundamentos que oralmente habrían sido empleados en la audiencia para sustentar su decisión. Luego del pronunciamiento realizado en dicha audiencia por parte del A quo, la representante de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, solicitó el derecho de palabra y manifestó lo siguiente:

siendo la oportunidad legal el recurso de apelación de efecto suspensivo 430 del coop en concordancia con el articulo 374 por cuanto son delitos que causan grave daño al patrimonio publico delitos en los que existe delincuencia organizadas ya que el contrabando de extracción del ar del decreto con rango valor y fuerza establece, quien intente extraer del territorio nacional productos regulados sin cumplir con normativa y documentación requerida será sancionado con prisión de 14 a 18 años además del delito de asociación previsto en el articulo 37 de la ley orgánica contra la delincuencia organizada el cual sanciona a cualquier persona que forme parte de un grupo de delincuencia organizada que atente contra los bienes resguardados por al nación siendo que es política de estado cualquier incautación de bienes del los establecidos en el decreto N° 1190 gaceta 40.481 donde establece que queda terminantemente prohibido al comercialización de alimento balanceado por animales y pescado los cuales fueron incautados dentro del, procedimiento a saber 1200 kilos de perrarina especificados en 60 bultos y 119,2 kilos de pescado entre ellos pargo rojo, mero y lebranche, los cuales serian extraídos del territorio nacional con el fin de comercializarlos teniendo claro que estamos frente a una guerra económica y que el estado ha tratado de hacer frente a esta situación lo cual debe ser penado con forme lo establecen las leyes de la republica bolivariana de Venezuela observando de la victima es el estado venezolano y que quien la representa es la fiscalia en este momento por tanto ejerzo el presente recurso a fin de que será garantizada las resultas de la investigación logrando dar con el paradero de todos los involucrados propietarios de la mercancía y asociados y cualquier otro que se derive de la investigación a fin de erradicar el flageló del contrabando los elementos fundamentales y elementos de convicción de que traigo: 1.- acatas de investigación policial de fecha 13-03-2016 suscritos a la guardia nacional bolivariana en tucacas 2.— c.d.r. de 60 bultos de alimento balanceado para animales y 119,2 kilos de pescado 3.- c.d.r.d.u.t. marca blackberry modelo bold (5) 4.- cadena de custodia 60 bultos de alimento balanceado para animales y 119,2 kilos de pescado 5- teléfono marca blackberry modelo bold (5) 6.- inspección técnica del sitio realizada por el CICPC en la posada yuismar en tucacas. 7. montaje fotográfico de dicha inspección. 8.- Cadena de custodia de reconocimiento legal de la mercancía incautada donde se deja constancia de 60 bultos de alimento balanceado para animales y 119,2 kilos de pescado. 9.- entrevista realiza.a.c. de la guardia nacional bolivariana segundo comandante del destacamento 133 jorge sambrano. 10.- entrevista realizada por el ciudadano capitán de la guardia nacional comandante de la primera compañía del destacamento 133 Escalante Anderson. 11.- histórico de llamadas y mensajes de los números 1412-759-8022 pertenecientes al ciudadano imputado I.L.L. y al celular 0414-441-8871 propiedad del ciudadano L.A. solicitado a la seguridad bancaria de digitel donde se deja constancia de la relación de llamadas y mensajes entre ambos investigados teniendo en cuenta a todo lo antes dicho esta representación fiscal va a encontrándose conforme con al dispositiva del tribunal primero de control ejerce este recuso 430 de conformidad con el 374 del coop y solicita ante la conste de apelación se decrete la medida privativa de libertad al ciudadano I.J.L.L. es todo.

.

Seguidamente, le fue cedido el derecho de palabra a la defensa del imputado I.J.L.L., quien expuso:

“Toma el derecho de palabra la Defensa Privada BETHZY APONTE: habiendo la representante del ministerio publico solicitado a este tribunal el recurso de efecto suspensivo en contra de la suspensión solitito .que la misma sea declarada sin lugar en primer lugar por decisión reiterada de la sala constitucional y según jurisprudencia bajo el numero 370 bajo al ponencia de la dra. R.m. monte león así como sentencia numero 1046 con ponencia del dr. J.M.O. y ratificada por sentencia N° 974 del magistrado pero R.H. las solicitud del recurso por efecto suspensivo solo procede en fase de juicio o cuando para la materialización de medida de coerción personal se hará decretado la libertad del mismo siendo en el presente caso que nuestro representado o por ante este tribunal no se han librado ningún oficio de libertad para el mismo si no que viendo los elementos probatorios de interés criminalístico que en la presente fase incipiente contemplan en el expediente se otorga igual una medida preventiva privativa de libertad hasta cuando este juzgador no determine las condiciones dadas en su fundación de esta manera y escaso cumplimiento de la representante del ministerio publico al manifestar que se siente inconformé , ante este digno juez, que la ley organizada del ministerio publico prevé lineamientos y directrices donde el representante del ministerio publico de be actuar bajo la misma fe, reiterando qi.ie se a clara y que a misma sea subjetiva de conformidad siento que la misma debe ser fundamentada en derecho, de la misma manera y según los elementos de convicción por lo que la misma fundamenta e la interposición de 1 recurso ha quedado demostrada en sala que existen visión d el procedimiento y que bien ella ha manifestado y de los cuales insto a su buena fe solicite por el órgano correspondiente apertura del procedimiento penal del procedimiento traído a sala , y que por fortuna de la buena fe de los funcionarios actuándote a harán concurrido en vicios , en consecuencia de la misma manera y relativo a la asociación para delinquir establecía en la ley especial de delincuencia organizada , que para la asociación nos e debe presumir 2 o mas persona si no que se de tener la certeza de[ elemento jurídico criminalístico para determinar que mas persona se encuentra incursas en el hecho punible , solicitados sena declarados sin lugar el recurso ejercido por la fiscal de ministerio publico por las consideraciones antes mencionadas es todo. Toma el derecho de palabra la Defensa Privada LAN DO AMADO: oído el recurso interpuesto en este acto por parte de la representación fiscal, paso a hacer la siguientes observaciones, en primer termino se apoya el_ en su dicho en su solicitud y el contenido del articulo 374 en tal sentido el mencionado articulo 374, que la sección que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata y en contra de ella el ministerio publico puede ejercer por actas es de hacer notar que el tribunal ha acordado en este asunto la aplicación del numeral uno del ar242. del código orgánico procesal penal una vez que sea abalado por el cumplimiento del contenido del numeral 8 y establece el mencionado numeral 1 y lapso a dar lectura, que podrá imponérsele al imputado en lugar de la medida de privación privativa de libertad de ese numeral la detención en su propio domicilio o en la que el tribunal ordene es decir en principio no se esta otorgando una libertad se esta otorgando un detención con asiento distinto una institución publica a una un día de internamiento judicial pero al Nn de cuentas es una detención restrictiva de la libertad no es un libertad como establece el articuló 374 en la cual el fiscal puede apelar, lo que ha sido a su vez considerado por parte del tribunal supremo de justicia en reiterada jurisprudencia, ya que como he referido expresamente se refiere en los caso en que no esta deacuerdo con la libertad que ha otorgado el tribunal, tanto es así que se esta solicitando la 3 fiadores que deben ser verificados a los efectos del ejercicio y del cumplimiento de la fianza en razón de la cual empeña su voluntad y después de tal verificación es que en caso tal pudieren concretarse el otorgamiento de las medidas acordadas en razón por lo cual no estamos frente a la libertad. Y tal libertad es el requisito principal inalienable, sinecquanon (sic) de ejercer una apelación con efecto suspensivo por lo que se solicita que la misma en su definitiva sea declarada sin lugar ya que aunado a lo ya manifestado esta interposición realizada en estos términos es violatoria del principio de legalidad es de considerar a su vez que bien el tribunal ha pretendido imponer mi defendido de las medidas que bien considero con el objeto de lograr, respetando en todo momento la investigación que debe realizar el ministerio publico no obstante el mismo tribunal a ha hecho observación de irregularidades en las cuales han incurrido los funcionarios actuantes actuaciones que a todo evento no pueden ser convalidadas ni apuntaladas para enarbolar un buen desempeño en las funciones propias investigativas del ministerio publico no s puede premiar la mala actuación funcionarial con una privación judicial preventiva de libertad a capricho sin elementos ciertos, convincentes, sólidos, que hagan presumir que este ciudadano esta inmerso en un tipo penal que el día de hoy ni siquiera ha podido ser mediante endosado fundado en elementos de prueba por ante de la fiscalia por el contrario se ha pretendido distraer a ala defensa so pretexto de mantener labor investigativa de le estado de vigilar que esta investigación llegue a buen termino manteniendo así tal calificativo en detrimento de nuestro defendido no puede pagar por una mala actuación e los funcionarios actuantes como ya ha sido manifestado por esta defensa los elementos constitutivos del delito de contrabando por extracción no esta bajo ningún punto delineados en la conducta realizada por mi defendido ni siquiera se ha dado con la supuesta embarcación que reflejan las actas policiales mal se podría considerar un delito tan grave como a asociación para delinquir que requiere la existencia previa de la demostración de algún tipo de organización cuyo fin único sea la comisión de delitos, la asociación esta que exige la normativa vigente, que este conformada por tres o mas personas y que exista tales efectos unja previa planeación, acierto y reunión entre quieres decidan asociarse a tales fines es por ello que considerando la inobservancia al principio de legalidad ya que de entrada se esta considerando por parte del ministerio publico una consecuente libertad del imputado la cual, bajo ningún punto ha sido concedida por parte de este tribunal se deseche declarando sin lugar la apelación con efecto suspensivo ejercida tomando en cuenta la pobreza existente entre los hechos desarrollados presuntamente por mi defendido y su correlación con los delitos imputados es todo.

CONSIDERACIONES DE LA ALZADA PARA RESOLVER

A.l.f. de la decisión impugnada, así como del recurso de apelación ejercido en audiencia y lo manifestado por la defensa de autos, esta Corte para decidir, previamente considera lo siguiente:

1. - El artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al ejercicio del recurso de apelación en audiencia oral de calificación de flagrancia, contra la decisión que ordene la libertad del imputado, dispone lo siguiente:

   Artículo 374: “La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.

   En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contados a partir del recibo de las actuaciones.

   Respecto del efecto suspensivo generado por la interposición de recurso de apelación contra las decisiones que acuerden la libertad del imputado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 742, de fecha 05 de mayo de 2005, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, señaló lo siguiente:

   “(Omissis)

   En el caso bajo análisis, observa la Sala que la defensa de los quejosos adujo que, cuando el juez de la causa no materializó la libertad plena que había otorgado a sus defendidos durante la celebración de la audiencia de presentación de imputados -porque no estaban satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad o de alguna de las medidas sustitutivas-, en razón del efecto suspensivo del recurso de apelación que interpuso la representación fiscal sobre la base de lo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, lesionó sus derechos constitucionales a la libertad personal, al debido proceso y a la defensa que disponen los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República.

   Al respecto, observa esta Sala que la Jueza Octava de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua actuó dentro de los límites de su competencia que fija el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, que se refiere al efecto suspensivo que acarrea la interposición de apelación, por parte del Ministerio Público, contra el pronunciamiento que acuerda la libertad del imputado.

   Esta Sala, mediante sentencia número 592 del 25 de marzo de 2003 (Caso: Giordani A.G.R.), se pronunció respecto de los alcances del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal:

   Por lo tanto, cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen.

   De lo que se transcribió anteriormente y del tenor de la pretensión de amparo, la Sala estima pertinente la acotación de que, en el proceso penal, conforme el principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad, con la sola excepción de que el hecho punible que se impute merezca una pena privativa de libertad menor de tres años, en su límite máximo, y el imputado no tenga antecedentes penales. En el presente asunto, la libertad que acordó la juez de control, en virtud de la apelación que fue ejercida por el representante del Ministerio Público, se encontraba sometida al referido efecto suspensivo, ya que los hechos que se imputaron a los quejosos merecen una pena privativa de libertad superior a tres años. Por ello, la Sala considera que en este proceso, no existe la pretendida ilegitimidad de la privación preventiva judicial de libertad de los imputados L.A.C.N. y P.J.C.H., motivo por el cual la demanda de amparo que fue interpuesta debe ser declarada improcedente in limine litis. Así se decide.

   (Omissis)”.

   Tales consideraciones jurisprudenciales, fueron posteriormente recogidas por el Legislador patrio en el Código Orgánico Procesal Penal actualmente vigente, el cual, en su artículo 374 citado ut supra, dispone que acordada la libertad del imputado o imputada o su sometimiento a una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, si el Ministerio Público interpone apelación en contra de esta decisión, la presentación de dicho recurso causa el efecto suspensivo sobre su ejecución, debiendo en ambos casos realizarse en la misma audiencia, la fundamentación y contestación al recurso intentado, y remitirse las actuaciones dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la Corte de Apelaciones, la cual considerará los alegatos realizados por las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de las actuaciones.

   Al respecto, ha señalado el autor G.R., en su obra “El efecto suspensivo del recurso de apelación interpuesto contra el auto que acuerda la libertad del imputado”, lo siguiente:

   No podrá el juez de la presentación, por tanto, subrogarse en los poderes de las C.d.A. y decidir el mismo sobre la procedencia o no del efecto suspensivo que ejerce el fiscal contra la orden que acuerda la libertad del imputado. En el entendido de que esa es una decisión que compete enteramente a la Corte de Apelaciones, si el juez de control niega en la audiencia de presentación la procedencia del efecto suspensivo del recurso de apelación, estaría actuando fuera del ámbito de sus competencias e invadiría atribuciones que sólo le corresponden en estos casos a la Alzada

   . (RIONERO, Giovanny. El efecto Suspensivo del recurso de apelación interpuesto contra el auto que acuerda la libertad del imputado. Vadell hermanos EDITORES. 2013. P. 45.)

   De tal manera, es claro que una vez ejercido el recurso de apelación de forma oral en la audiencia de presentación, en las condiciones señaladas en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, se causa de pleno derecho el efecto suspensivo de la ejecución de la decisión que haya acordado la libertad del imputado o imputada, hasta tanto sea emitido el pronunciamiento respectivo por la Corte de Apelaciones, en el breve lapso de cuarenta y ocho horas, garantizando de esta manera que la Alzada resuelva lo antes posible la impugnación interpuesta, por tratarse del derecho constitucional a la libertad, luego de acordada la libertad por el órgano jurisdiccional.

   Precisado lo anterior, aprecia esta Superior Instancia que en el caso de marras la representante del Ministerio Público expuso de manera oral al término de la audiencia, los fundamentos por los cuales estimaba que debía declararse con lugar el recurso interpuesto, mantenerse la calificación jurídica atribuida a los hechos imputados y decretarse la privación de libertad en contra del encausado de autos, apreciándose igualmente que el delito endilgado por esa representación del Ministerio Público, se encuentra señalado dentro del catálogo contenido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Con base en lo anterior, y atendiendo a las circunstancias en que fue ejercida la impugnación en autos, antes señaladas, esta Alzada estima que es procedente admitir el recurso ejercido. Así se decide.

2. - A efecto de fundamentar el recurso ejercido, el Ministerio Público señaló que, en el caso de autos, considera que el imputado de autos efectivamente “son delitos que causan grave daño al patrimonio publico delitos en los que existe delincuencia organizadas ya que el contrabando de extracción del articulo del decreto con rango valor y fuerza establece, quien intente extraer del territorio nacional productos regulados sin cumplir con normativa y documentación requerida será sancionado con prisión de 14 a 18 años además del delito de asociación previsto en el articulo 37 de la ley orgánica contra la delincuencia organizada el cual sanciona a cualquier persona que forme parte de un grupo de delincuencia organizada que atente contra los bienes resguardados por la nación siendo que es política de estado cualquier incautación de bienes del los establecidos en el decreto N° 1190 gaceta 40.481 donde establece que queda terminantemente prohibido al comercialización de alimento balanceado por animales y pescado los cuales fueron incautados dentro del, procedimiento a saber 1200 kilos de perrarina especificados en 60 bultos y 119,2 kilos de pescado entre ellos pargo rojo, mero y lebranche, los cuales serian extraídos del territorio nacional con el fin de comercializarlos teniendo claro que estamos frente a una guerra económica y que el estado ha tratado de hacer frente a esta situación lo cual debe ser penado con forme lo establecen las leyes de la republica bolivariana de Venezuela observando de la victima es el estado venezolano y que quien la representa es la fiscalia en este momento por tanto ejerzo el presente recurso a fin de que será garantizada las resultas de la investigación logrando dar con el paradero de todos los involucrados propietarios de la mercancía y asociados y cualquier otro que se derive de la investigación a fin de erradicar el flageló del contrabando los elementos fundamentales y elementos de convicción de que traigo (…)” considerando la recurrente que dicha actuación configura la comisión del hecho punible precalificado.

   Con base en lo anterior, solicita sea declarado con lugar el recurso de apelación ejercido y decrete la medida privativa de libertad al ciudadano I.J.L.L..

3. - Ahora bien, debe recordarse que, en líneas generales, la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo el más importante luego del derecho a la vida; pero también es un derecho primordial que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales, el cual hace a los hombres y mujeres sencillamente hombres y mujeres, siendo inherente a su naturaleza. De esto deriva que tal derecho se encuentre estrechamente vinculado a la dignidad humana, y por ello cumple un papel medular en el edificio constitucional venezolano. (Sentencias Nº 1744 del 9 de agosto de 2007 y Nº 2046 del 5 de noviembre del mismo año, ambas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

   Sin embargo, aunque la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que tal derecho pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Dichos supuestos están referidos a la existencia de una orden judicial que autorice la aprehensión de la persona, y la flagrancia, como excepción al principio de la libertad personal, lo cual constituye una garantía inherente e ineludible a la restricción del mencionado derecho fundamental, en pro de la consecución de los f.d.p..

   Ello, constituye una garantía inherente e ineludible al mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de medidas de coerción personal, específicamente en la privación judicial preventiva de la libertad – o prisión provisional - regulada en referencia a la legislación adjetiva penal, siendo ésta la provisión cautelar más extrema a que hace referencia el legislador adjetivo penal.

   Ahora bien, es deber del Juez o Jueza de la causa, estudiar bien que la medida de coerción posea en principio un contenido material que coincide con las penas privativas de libertad. Por ello la privación preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose a la conjunción de ciertos riesgos relevantes; a saber: 1) La sustracción del encartado de la acción de la justicia, 2) la obstrucción de la justicia penal, 3) la reiteración delictiva de la medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso.

   Debe señalarse que el interés no es sólo de la víctima, sino de todo el colectivo, en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas. Es por ello que la protección de los derechos del imputado o imputada a la libertad y a ser tratado como inocente, no puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar el objetivo del proceso.

   Dentro de las atribuciones que tiene establecidas el Juez o Jueza de Control al momento de resolver en dicha audiencia sobre la imposición o no de medidas de coerción personal contra el imputado o imputada, se encuentra la de verificar la acreditación de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; lo que conlleva a ese trabajo del Juez o Jueza que es la subsunción de los hechos en el derecho, por lo que debe necesariamente realizarse una revisión de los elementos presentados por la Fiscalía del Ministerio Público, a efecto de determinar el soporte de los hechos que se endilgan, y posteriormente examinar la calificación jurídica dada a los mismos. Así mismo, debe verificar que existan suficientes elementos de convicción para razonablemente estimar o presumir la posibilidad de participación del imputado o imputada en la comisión del delito de que se trate. Tales requisitos, contenidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, constituyen el fumus bonis iuris, necesario para el decreto de cualquier medida de coerción.

   En igual sentido, debe el o la Jurisdicente apreciar la existencia, en el caso concreto, de peligro de fuga o sustracción del proceso del imputado, o el riesgo de entorpecimiento, por parte de éste, de los actos procesales que se traduzca en la “obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación”, siendo el requisito contenido en el numeral 3 del referido artículo 236 de la N.A.P., y que se traduce en el elemento de periculum in mora.

4. - A efecto de cimentar su decisión, mediante auto fundado el Juez de la recurrida expresó lo siguiente:

   (Omissis)

   DE LA MEDIDA DE COERCION PERSONAL

   Pasando a determinar este juzgador en este acto considerando, los elementos existentes en las actas para dar por comprobada la comisión del hecho punible, así como los elementos de convicción de que el ciudadano I.J.L.L., pudieran ser los autores del mismo, de la siguiente manera:

   Según las normas del Código Orgánico Procesal Penal para imponer cualquier tipo de medida de coerción de aseguramiento cautelar para el imputado, es necesario que ineludiblemente concurran dos circunstancias, como son las siguientes:

   La existencia de un hecho punible, sancionado con pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra prescrita: En el caso sub. Iudice, el fiscal del Ministerio Público imputo al ciudadano I.J.L.L., el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCION Previsto y sancionado en el articulo 57 de de la Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de la Reforma Parcial del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Precios J.C.P. Y ASOCIACION PARA DELINQUIR Previsto y sancionado en el articulo 37 De La Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada Y Financiamiento Al Terrorismo.

   • Fundados elementos de convicción para estimar que los imputados son los presuntos perpetradores o partícipes del hecho imputado:

   1. Acta de Investigación Policial N° 0001, de fecha 13-03-2016, suscrita por los funcionarios adscritos al Comando de Zona Para el Orden Interno N° 13- Destacamento N° 133, Primera Compañía, Comando Tucacas, donde se deja constancia del modo lugar y tiempo de dio lugar a la aprehensión del ciudadano I.J.L.L.

   2. C.D.R. de fecha 14-03-2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Primera Compañía del Destacamento N° 133, del Comando de Zona para el Orden Interno N° 13, de la Guardia Nacional de 60 BULTOS DE ALIMENTO BALANCEADO PARA ANIMAL, MARCA PURIBNA DOG SHOW, DE 20 KILOGRAMOS CADA SACO, PARA UN TOTAL 1200 KILOGRAMOS, CON UN VALOR APROXIMADO ONCE MIL QUINIENTOS BOLIVARES (11.500BS), PARA UN VALOR TOTAL DE SEISCIENTOS NOVENTA MIL BOLIVARES (690000) UN (01) REFRIGERADOR (CAVA) HORIZONTAL, MODELO RHFR-300, SERIAL ILEGIBLE, COLOR BLANCO, EL CUAL CONTENIA EN SU INTERIOR 119,2 KILOGRAMOS DE PESCADO, ESPECIFICADO DE LA SIGUIENTE MANERA: 84,400KGRS DE PARGO ROJO, VALORADOS EN 151.920BS, 31.300KGRS DE MERO, VALORADOS EN 78.250BS Y 3.500 KGRS DE LEBRANCHE (LISA)VALORADOS EN 3.500BS

   3. C.D.R.D.U.T. de fecha 14-03-2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Primera Compañía del Destacamento N° 133, del Comando de Zona para el Orden Interno N° 13, de la Guardia Nacional, UN (01) TELEFONO CELULAR, MARCA BLACKBERRY 9900, MODELO BLOD 5,

   IM El: 356841049120915, SERIAL PCB-38627-007, BATERIA MARAC BLACKBERRY, SERIAL DC110530L0P1B04134, CHIT DE TELEFONO CELULAR LINEA, MARCA DIGITEL, SERIAL: 8958021302080356153FM, SIGNADO CON EL NUMERO DE TELEFONO (0412.7598022).

   4. Cadena De Custodia de fecha 13-03-2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Primera Compañía del Destacamento N° 133, del Comando de Zona para el Orden Interno N° 13, de la Guardia Nacional en el cual dejan constancia de la evidencia fisica colectada señalada como 60 BULTOS DE ALIMENTO BALANCEADO PARA ANIMAL, MARCA PURTBNA DOG SHOW, DE 20 KILOGRAMOS CADA SACO, PARA UN TOTAL 1200 KILOGRAMOS, UN (01) REFRIGERADOR (CAVA) HORIZONTAL, MODELO RHFR-300, SERIAL ILEGIBLE, COLOR BLANCO, EL CUAL CONTENTA EN SU INTERIOR 119,2 KILOGRAMOS DE PESCADO, ESPECIFICADO DE LA SIGUIENTE MANERA: 84,400KGRS DE PARGO ROJO, 31.300KGRS DE MERO, Y 3.500 KGRS DE LEBRANCHE (LISA).

   5. Cadena De Custodia de fecha 13-03-2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Primera Compañía del Destacamento N° 133, del Comando de Zona para el Orden Interno N° 13, de la Guardia Nacional en el cual dejan constancia de la evidencia física colectada señalada como UN (01) TELEFONO CELULAR, MARCA BLACKBERRY 9900, MODELO BLOD 5, IM El: 356841049120915, SERIAL PCB-38627-007, BATERIA MARAC BLACKBERRY, SERIAL DC110530L0P1B04134, CHIT DE TELEFONO CELULAR LINEA, MARCA DIGITEL, SERIAL: 8958021302080356153FM, SIGNADO CON EL NUMERO DE TELEFONO (0412.759.80.22).

   6. Inspección Técnica SIN, Y Montaje Fotográfico de fecha 14-03-2016, Practicada al Sitio del Suceso realizada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Subdelegación Tucacas, Estado Falcón, en la siguiente dirección: Sector Centro Calle Gil, Población de Tucacas, Municipio J.L.S.E.F..

   7. Experticia de Reconocimiento Legal, SIN, de fecha 14-03-2016, practicada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Subdelegación Tucacas, Estado Falcón, a la mercancía incautada 1.- 60 BULTOS DE ALIMENTO BALANCEADO PARA ANIMAL, MARCA PURIBNA DOG SHOW, DE 20 KILOGRAMOS CADA SACO, ESTE SE OBSERVA EN SU ESTADO ORIGINAL DE USO Y CONSERVACION. 2.- UN (01) REFRIGERADOR (CAVA) HORIZONTAL, MODELO RHFR-300, SERIAL ILEGIBLE, ESTE SE OBSERVA EN SU ESTADO ORIGINAL SE USO Y CONSERVACION. 3.- 84,400KGRS DE PARGO ROJO, 31.300KGRS DE MERO, Y 3:500 KGRS DE LEBRANCHE (LISA).

   8. Entrevista Realiza.A.C. ZAMBRANO P.J.A., de fecha 14-03-2016, adscrito a la Primera Compañía del Destacamento N° 133, del Comando de Zona para el Orden Interno N° 13, de la Guardia Nacional, en la cual expuso: El día de hoy aproximadamente a las 15:45 horas la comisión militar adscrita a la Primera Compañía del Destacamento N° 133, trasladaron al señor I.L., en las instalaciones del comando en presencia de mi persona y del capitán Escalante Roa, Anderson, manifestó que la mercaría encontrada en los depósitos de su posada no eran de su propiedad expresando que el dueño de esa mercancía era el ciudadano L.A.A.L., apodado el “NONO”, quien le había pedido el favor de guardarla hasta poderla sacar hasta CURAZAO, solicitándole así a I.L., que le efectuara la llamada telefónica de su mismo teléfono a L.A.A.L., apodado el “NONO”, para solicitarle la documentación (facturas) de la mercanci’a retenida, donde al contestar y encontrándose el teléfono en alta voz el ciudadano L.A.A.L., le manifestó al ciudadano I.L., que se quedara callado que no dijera nada que el ya iba en camino para el comando, con su abogada a solucionar el problema, posteriormente a esta llamada telefónica, mi persona y el Capitán Escalante Roa Anderson, pudimos evidenciar y observar en el teléfono de I.L. una conversación de mensajería de texto, entre este ciudadano y L.A.A.L., apodado el “NONO”, la cual se escribían del precio obtenido de la venta del pescado en las islas del caribe, el cual oscila en aproximadamente dos mil, (2000) dólares. Es Todo. Seguidamente es interrogado de la siguiente forma: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene algo mas que agregar a la presente acta de entrevista? CONTESTANDO: “NO”. Es Todo.

   9. Entrevista Realiza.A.C. ESCALANTE ROA A.J., de fecha 14-03-2016, adscrito a la Primera Compañía del Destacamento N° 133, del Comando de Zona para el Orden Interno N° 13, de la Guardia Nacional, en la cual expuso: El día de hoy aproximadamente a las 15:45 horas la comisión militar adscrita a la Primera Compañía del Destacamento N° 133, trasladaron al señor I.L., en las instalaciones del comando en luego de haber constatado una información de inteligencia con relación a la existencia de bultos de alimentos balanceado para animales y pescado fresco en los depósitos de la posada YUISPAMAR, propiedad’ de este mismo ciudadano, los cuales presuntamente iban a ser extraídos, del territorio nacional hacia las islas del caribe; una vez encontrándose el ciudadano I.L., en las instalaciones del Comando en presencia de mi persona y el Capitán ZAMBRANO P.J.A., manifestó que la mercancía encontrada en su posada no eran de su propiedad expresando que el dueño de esa mercancía era el ciudadano L.A.A.L., apodado el “NONO”, quien le había pedido el favor de guardarla hasta poderla sacar hasta CURAZAO, solicitándole así a I.L., que le efectuara la llamada telefónica de su mismo teléfono a L.A.A.L., apodado el “NONO”, para solicitarle la documentación (facturas) de la mercancía retenida, donde al contestar y encontrándose el teléfono en alta voz el ciudadano L.A.A.L., le manifestó al ciudadano I.L., que se quedara callado que no dijera nada que el ya iba en camino para el comando, con su abogada a solucionar el problema, posteriormente a esta llamada telefónica, mi persona y el Capitán ZAMBRANO P.J.A., pudimos evidenciar y observar en el teléfono de I.L. una conversación de mensajería de texto, entre este ciudadano y L.A.A.L., apodado el “NONO”, la cual se escribían del precio obtenido de la venta del pescado en las islas del caribe, el cual oscila en aproximadamente dos mil, (2000) dólares. Es Todo. Seguidamente es interrogado de la siguiente forma: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene algo mas que agregar a la presente acta de entrevista? CONTESTANDO: “NO”. Es Todo.

   10. Histórico De Llamadas Y Mensajes practicado por la Seguridad Bancaria de Digitel, de fecha 15-03-2016, de los números 0412-759.80.22 y 0414- 441.88.71.

   Por lo que si analizamos la misma podemos concluir que en el presente caso efectivamente existe la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; sin embargo para el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCION Previsto y sancionado en el articulo 57 de de la Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de la Reforma Parcial del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Precios J.C.P. Y ASOCIACION PARA DELINQUIR Previsto y sancionado en el articulo 37 De La Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada Y Financiamiento Al Terrorismo, no existen suficientes elementos de convicción para estimar que el investigado I.J.L.L., sea el autor o partícipe en la comisión dicho hecho punible, toda vez que en las actuaciones traídas por la fiscalia se cuenta con el acta policial en el cual ciertamente queda plasmado que el producto incautado se encontraba dentro de los depósitos de la Posada Yuispamar C.A, pero no es menos cierto que de manera objetiva no se logra determinar corno la misma seria movilización o comercialización, ya que de igual manera no existen testigos presénciales ni referenciales que manifiesten que observaron cuando se movilizaba la mercancía ni mucho menos que se ofrecía a la venta, con la declaración de los Capitanes ESCALANTE ROA A.J. y ZAMBRANO P.J.A., quienes manifestaron en su entrevista rendida en fecha 14_03-2016, “le solicitaron al imputado que realizara una llamada telefónica a una persona identificada como L.A.A.L., apodado el “NONO”, dicha llamada fue practicada una Vez que el imputado llega a la sede del comando de la guardia, por lo que se puede evidenciar de dicho testimonio que el teléfono celular que fue colectado y se encuentra en cadena de custodia fue manipulado por el imputado previa solicitud de los Capitanes antes mencionados luego de su colección, lo cual en este caso es una evidente contaminación a este medio de prueba, de igual manare al observar histórico de llamadas y mensajes, ciertamente se logra evidenciar un mensaje saliente a las 03:20 horas de la tarde y tres (03) llamadas realizadas a las horas 03:53:39 p.m, 04:23:16 p.m y 04:24:58PM, encontrándose para las horas indicadas el Principios Generales de las Medidas de Coerción Personal, señalando el legislador procesal penal que la privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso. Subrayado nuestro.

   Es por estas consideraciones que se declara sin lugar el petitorio de la fiscalia en la que respecta a la medida de coerción personal solicitada y en su defecto se impone solo a los fines de asegurar la comparecencia del investigado a los subsiguientes actos del p.M.C.S. de Libertad consistente en arresto domiciliario de conformidad con el articulo 242 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal la cual será materializada una vez sea presentado y verificado por este tribunal tres (03) fiadores los cuales deben devengar un sueldo equivalente a 200 U.T. de conformidad con lo previsto en el articulo 242 numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

   De la lectura del extracto de la decisión impugnada, se aprecia que el Tribunal de Control estimó, luego de considerar los elementos presentados por el Ministerio Público en el caso de autos, los cuales se encuentran referidos en la decisión impugnada, que no se logra determinar cómo la mercancía encontrada sería movilizada o comercializada, ya que de igual manera no existen testigos presenciales ni referenciales que manifiesten que observaron cuando se movilizaba la mercancía ni mucho menos que se ofrecía a la venta”.

   Debe precisarse que en el caso de autos, los hechos que fueron recogidos por la recurrida y que llevaron al Ministerio Público a solicitar la privación de libertad en contra del ciudadano, se determinan de la siguiente manera:

   Los hechos objeto de la presente investigación ocurrieron: según Acta de Investigación Policial N° 0001, de fecha 1303-2016, suscrita por los funcionarios adscritos al Comando de Zona Para el Orden Interno N° 13- Destacamento N° 133, Primera Compañía, Comando Tucacas, “ En esta misma fecha siendo las 05:00 horas de la tarde, comparecieron ante este despacho quienes suscriben: SM/2DA. PEROZA S.E., titular de la Cedula de Identidad N° V-13..603.117, S/2DO, CEDEÑO DELGHANS JOSE , titular de la Cedula de Identidad N° V-20.689.442 Y S/2D0 G.R.C. , titular de la Cedula de Identidad N° 22.180.897, funcionarios adscritos a la Primera Compañía del Destacamento N° 133, del Comando de Zona para el Orden Interno N° 13, de la Guardia Nacional, actuando en este acto como órgano de policial de investigaciones penales de conformidad con lo establecido en el articulo 328 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, 114 y 115 del Código Orgánico Procesal Penal, én concordancia con el articulo 50 ordinal 1 de la Ley Orgánica de Servicio de Policía de Investigación Científicas Penales y Criminalística e Instituto Nacional de Medicina y Ciencias Forense, dejamos constancia de la siguiente actuación: El día domingo 13 de Marzo del presente año en curso, siendo aproximadamente las 03:50 horas de la tarde, encontrándonos de comisión de labores de inteligencia en donde a través de llamada anónima nos informaron que en la calle de inteligencia en donde a través de llamada anónima nos informaron que en la calle Gil, específicamente en la posada Yuispamar, almacenaban mercancía ilícita procediendo a realizar visita de inspección a referida posada turística que presta servicios de hospedaje y restaurante al publico, siendo atendido por el ciudadano I.L., dueño de la posada quien permitió si violentar ningún tipo de cerraduras o estructuras del inmueble y en compañía del ciudadano en mención la entrada de la comisión plenamente identificada como funcionario de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela para verificación de la misma, pudiendo observar en uno de los depósitos que la información era acertada ya que mantenía almacenada sin ningún tipo de documentación en los depósitos de su posada denominada Yuispamar RIF: J-404027963, la cantidad de 60 sacos de alimento balanceado para animales (PURINA DOG CI-IOW), y 119, ZOOKGS de pescado fresco de las especies PARGO, MERO Y LEBRANCHE (LISA) las cuales tenían como finalidad de extraerlos del territorio nacional por contrabando de extracción, por lo que procedimos a la detención del ciudadano de nombre I.L. y trasladarnos hasta la sede de nuestro comando, con el ciudadano en cuestión y la mercancía retenida, para una identificación plena de los mismos, luego en el comando quedo identificado como queda escrito, I.J.L.L., titular de la cédula de identidad N° 9.046.009, DE 50 años de edad, fecha de nacimiento, 13-01-1965, profesión Electricista, natural y residenciado en la Calle Gil, Casa N° 15, Posada Yuispamar, Tucacas, Municipio Silva, Estado Falcón, con la siguiente mercancía: 60 BULTOS DE ALIMENTO BALANCEADO PARA ANIMAL, MARCA PURIBNA DOG SHOW, DE 20 KILOGRAMOS CADA SACO, PARA UN TOTAL 1200 KILOGRAMOS, CON UN VALOR APROXIMADO ONCE MIL QUINIENTOS BOLIVARES (11.500BS), PARA UN VALOR TOTAL DE SEISCIENTOS NOVENTA MIL BOLIVARES (690.000) UN (01) REFRIGERADOR (CAVA) HORIZONTAL, MODELO RHFR-300, SERIAL ILEGIBLE, COLOR BLANCO, EL CUAL CONTENTA EN SU INTERIOR 119,2 KILOGRAMOS DE PESCADO, ESPECIFICADO DE LA SIGUIENTE MANERA: 84,400KGRS DE PARGO ROJO, VALORADOS EN 151.920BS, 31.300KGRS DE MERO, VALORADOS EN 78250BS Y 3.500 KGRS DE LEBRANCHE (LISA) VALORADOS EN 3.500BS, mencionado ciudadano manifestó que dicha mercancía es propiedad del ciudadano L.A.A.L., apodado el “NONO”, quien es propietario de la embarcación EL GUACHARACO, y de la Licorería denominada ARTUR TABERNA, ubicada en el sector Centro, frente a la cancha techada, diagonal a la asociación de lanchero, en la calle Bolívar con Democracia, Tucacas, Municipio Silva, estado Falcón, procediendo a retener el teléfono celular marca BLACKBERRY 9900, MODELO BLOD 5, IM El: 356841049120915, SERIAL PCB38627-007, BATERIA MARAC BLACKBERRY, SERIAL DC11O53OLOP1BO4 134, CHIT DE TELEFONO CELULAR LINEA, MARCA DIGITEL, SERIAL: 8958021302080356153FM, SIGNADO CON EL NUMERO DE TELEFONO (0412.759.80.22), como el elemento de interés criminalistico ya que pudiera vincular información con el dueño de la mercancía y su destino final presuntamente hacia las islas del Caribe, motivo por el cual siendo las 04:15 horas de la tarde procedimos a leerles al ciudadano I.J.L.L., titular de la cedula de Identidad N° V- 9.046.009, sus Derechos como imputados establecidos en el articulo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, luego realizamos llamada telefónica a la Abg. Racksell Salas, Fiscal Quinto del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Falcón, Con sede en Tucacas, para hacer de su conocimiento del procedimiento realizado, quien giro las instrucciones de realizar las actas procesales y una vez finalizadas, hacerlas llegar a su Despacho...”.

   De lo anterior, se evidencia que la imputación contra el ciudadano I.J.L., se centra en que por llamada anónima informaron que en la calle Gil, específicamente en la posada Yuispamar, almacenaban mercancía ilícita, cuyo dueño de la posada es el ciudadano I.L. donde se encontró una mercancía consistente en la cantidad de 60 sacos de alimento balanceado para animales (PURINA DOG CHOW), y 119,200 KGS de pescado fresco de las especies PARGO, MERO Y LEBRANCHE (LISA)

   .

   Respecto de tal señalamiento, y como lo expresó el Juez de la recurrida, no se aprecian elementos – ni fueron señalados por la representación del Ministerio Público aquí apelante – que permitan determinar o al menos presumir que tal mercancía iba a ser extraída de manera ilegal del territorio nacional.

   Ahora bien, determinados los puntos objeto de la apelación y revisada la decisión del Tribunal de Primera Instancia, pasa esta Corte de conformidad con lo establecido en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, a dictar decisión propia para el presente asunto, con base en los elementos de convicción que fueron traídos al proceso y a.e.l.r., siendo los siguientes:

   • Fundados elementos de convicción para estimar que los imputados son los presuntos perpetradores o partícipes del hecho imputado:

1. Acta de Investigación Policial N° 0001, de fecha 13-03-2016, suscrita por los funcionarios adscritos al Comando de Zona Para el Orden Interno N° 13- Destacamento N° 133, Primera Compañía, Comando Tucacas, donde se deja constancia del modo lugar y tiempo de dio lugar a la aprehensión del ciudadano I.J.L.L., que fueron transcritos en párrafos precedentes del presente fallo.

2. C.d.R. de fecha 14-03-2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Primera Compañía del Destacamento N° 133, del Comando de Zona para el Orden Interno N° 13, de la Guardia Nacional de 60 BULTOS DE ALIMENTO BALANCEADO PARA ANIMAL, MARCA PURIBNA DOG SHOW, DE 20 KILOGRAMOS CADA SACO, PARA UN TOTAL 1200 KILOGRAMOS, CON UN VALOR APROXIMADO ONCE MIL QUINIENTOS BOLIVARES (11.500BS), PARA UN VALOR TOTAL DE SEISCIENTOS NOVENTA MIL BOLIVARES (690000) UN (01) REFRIGERADOR (CAVA) HORIZONTAL, MODELO RHFR-300, SERIAL ILEGIBLE, COLOR BLANCO, EL CUAL CONTENIA EN SU INTERIOR 119,2 KILOGRAMOS DE PESCADO, ESPECIFICADO DE LA SIGUIENTE MANERA: 84,400KGRS DE PARGO ROJO, VALORADOS EN 151.920BS, 31.300KGRS DE MERO, VALORADOS EN 78.250BS Y 3.500 KGRS DE LEBRANCHE (LISA)VALORADOS EN 3.500BS.

3. C.d.R.D.U.T. de fecha 14-03-2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Primera Compañía del Destacamento N° 133, del Comando de Zona para el Orden Interno N° 13, de la Guardia Nacional, UN (01) TELEFONO CELULAR, MARCA BLACKBERRY 9900, MODELO BLOD 5, IMEl: 356841049120915, SERIAL PCB-38627-007, BATERIA MARAC BLACKBERRY, SERIAL DC110530L0P1B04134, CHIT DE TELEFONO CELULAR LINEA, MARCA DIGITEL, SERIAL: 8958021302080356153FM, SIGNADO CON EL NUMERO DE TELEFONO (0412.7598022).

4. Cadena De Custodia de fecha 13-03-2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Primera Compañía del Destacamento N° 133, del Comando de Zona para el Orden Interno N° 13, de la Guardia Nacional en el cual dejan constancia de la evidencia física colectada señalada como 60 BULTOS DE ALIMENTO BALANCEADO PARA ANIMAL, MARCA PURINA DOG SHOW, DE 20 KILOGRAMOS CADA SACO, PARA UN TOTAL 1200 KILOGRAMOS, UN (01) REFRIGERADOR (CAVA) HORIZONTAL, MODELO RHFR-300, SERIAL ILEGIBLE, COLOR BLANCO, EL CUAL CONTENTA EN SU INTERIOR 119,2 KILOGRAMOS DE PESCADO, ESPECIFICADO DE LA SIGUIENTE MANERA: 84,400KGRS DE PARGO ROJO, 31.300KGRS DE MERO, Y 3.500 KGRS DE LEBRANCHE (LISA).

5. Cadena De Custodia de fecha 13-03-2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Primera Compañía del Destacamento N° 133, del Comando de Zona para el Orden Interno N° 13, de la Guardia Nacional en el cual dejan constancia de la evidencia física colectada señalada como UN (01) TELEFONO CELULAR, MARCA BLACKBERRY 9900, MODELO BLOD 5, IM El: 356841049120915, SERIAL PCB-38627-007, BATERIA MARAC BLACKBERRY, SERIAL DC110530L0P1B04134, CHIT DE TELEFONO CELULAR LINEA, MARCA DIGITEL, SERIAL: 8958021302080356153FM, SIGNADO CON EL NUMERO DE TELEFONO (0412.759.80.22).

6. Inspección Técnica S/N, y Montaje Fotográfico de fecha 14-03-2016, Practicada al Sitio del Suceso realizada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Subdelegación Tucacas, Estado Falcón, en la siguiente dirección: Sector Centro Calle Gil, Población de Tucacas, Municipio J.L.S.E.F..

7. Experticia de Reconocimiento Legal, S/N, de fecha 14-03-2016, practicada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Subdelegación Tucacas, Estado Falcón, a la mercancía incautada 1.- 60 BULTOS DE ALIMENTO BALANCEADO PARA ANIMAL, MARCA PURIBNA DOG SHOW, DE 20 KILOGRAMOS CADA SACO, ESTE SE OBSERVA EN SU ESTADO ORIGINAL DE USO Y CONSERVACION. 2.- UN (01) REFRIGERADOR (CAVA) HORIZONTAL, MODELO RHFR-300, SERIAL ILEGIBLE, ESTE SE OBSERVA EN SU ESTADO ORIGINAL SE USO Y CONSERVACION. 3.- 84,400KGRS DE PARGO ROJO, 31.300KGRS DE MERO, Y 3:500 KGRS DE LEBRANCHE (LISA).

8. Entrevista Realiza.A.C. ZAMBRANO P.J.A., de fecha 14-03-2016, adscrito a la Primera Compañía del Destacamento N° 133, del Comando de Zona para el Orden Interno N° 13, de la Guardia Nacional, en la cual expuso: El día de hoy aproximadamente a las 15:45 horas la comisión militar adscrita a la Primera Compañía del Destacamento N° 133, trasladaron al señor I.L., en las instalaciones del comando en presencia de mi persona y del capitán Escalante Roa Anderson, manifestó que la mercaría encontrada en los depósitos de su posada no eran de su propiedad expresando que el dueño de esa mercancía era el ciudadano L.A.A.L., apodado el “NONO”, quien le había pedido el favor de guardarla hasta poderla sacar hasta CURAZAO, solicitándole así a I.L., que le efectuara la llamada telefónica de su mismo teléfono a L.A.A.L., apodado el “NONO”, para solicitarle la documentación (facturas) de la mercancia retenida, donde al contestar y encontrándose el teléfono en alta voz el ciudadano L.A.A.L., le manifestó al ciudadano I.L., que se quedara callado que no dijera nada que el ya iba en camino para el comando, con su abogada a solucionar el problema, posteriormente a esta llamada telefónica, mi persona y el Capitán Escalante Roa Anderson, pudimos evidenciar y observar en el teléfono de I.L. una conversación de mensajería de texto, entre este ciudadano y L.A.A.L., apodado el “NONO”, la cual se escribían del precio obtenido de la venta del pescado en las ¡slas del caribe, el cual oscila en aproximadamente dos mil, (2000) dólares. Es Todo. Seguidamente es interrogado de la siguiente forma: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene algo mas que agregar a la presente acta de entrevista? CONTESTANDO: “NO”. Es Todo.

9. Entrevista Realiza.A.C. ESCALANTE ROA A.J., de fecha 14-03-2016, adscrito a la Primera Compañía del Destacamento N° 133, del Comando de Zona para el Orden Interno N° 13, de la Guardia Nacional, en la cual expuso: El día de hoy aproximadamente a las 15:45 horas la comisión militar adscrita a la Primera Compañía del Destacamento N° 133, trasladaron al señor I.L., en las instalaciones del comando en luego de haber constatado una información de inteligencia con relación a la existencia de bultos de alimentos balanceado para animales y pescado fresco en los depósitos de la posada YUISPAMAR, propiedad’ de este mismo ciudadano, los cuales presuntamente iban a ser extraídos, del territorio nacional hacia las islas del caribe; una vez encontrándose el ciudadano I.L., en las instalaciones del Comando en presencia de mi persona y e! Capitán ZAMBRANO P.J.A., manifestó que la mercancía encontrada en su posada no eran de su propiedad expresando que el dueño de esa mercancía era el ciudadano L.A. ‘ARIAS LOPEZ, apodado el “NONO”, quien le había pedido el favor de gúardarla hasta poderla sacar hasta CURAZAO, solicitándole así a I.L., que le efectuara la llamada telefónica de su mismo teléfono a L.A.A.L., apodado el “NONO”, para solicitarle la documentación (facturas) de la mercancía retenida, donde al contestar y encontrándose el teléfono en alta voz el ciudadano L.A.A.L., le manifestó al ciudadano I.L., que se quedara callado que no dijera nada que el ya iba en camino para el comando, con su abogada a solucionar el problema, posteriormente a esta llamada telefónica, mi persona y el Capitán ZAMBRANO P.J.A., pudimos evidenciar y observar en el teléfono de I.L. una conversación de mensajería de texto, entre este ciudadano y L.A.A.L., apodado el “NONO”, la cual se escribían del precio obtenido de la venta del pescado en las islas del caribe, el cual oscila en aproximadamente dos mil, (2000) dólares. Es Todo. Seguidamente es interrogado de la siguiente forma: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene algo mas que agregar a la presente acta de entrevista? CONTESTANDO: “NO”. Es Todo.

10. Histórico de Llamadas y Mensajes practicado por la Seguridad Bancaria de Digitel, de fecha 15-03-2016, de los números 0412-759.80.22 y 0414- 441.88.71.

    Determinado esto, en lo que se refiere al segundo requisito referente a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, estima esta superior instancia que en el presente caso, el mismo no se encuentra satisfecho, o por lo menos del contenido de las actuaciones preliminares acompañadas al momento de celebrarse la audiencia de presentación, no se logró acreditar, pues dada la calificación jurídica, que a los presentes hechos le otorgó el Ministerio Público, como lo fue CONTRABANDO DE EXTRACCION Previsto y sancionado en el articulo 57 de de la Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de la Reforma Parcial del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Precios J.C.P. Y ASOCIACION PARA DELINQUIR Previsto y sancionado en el articulo 37 De La Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo, se pudo apreciar que ni del acta policial donde consta la aprehensión, ni del resto de las actuaciones policiales que fueron acompañadas al presente procedimiento; se logró determinar un nexo de causalidad que permitiera asociar al ciudadano detenido con la presunta actividad ilícita que asumió el Ministerio Publico como cierta, en tanto y en cuanto la extracción de las mercancías presuntamente incautadas fuera del territorio nacional, no aparece sustentada en elementos de convicción que lo acrediten.

    En este sentido, la detención del referido ciudadano, como lo explica el contenido de la propia acta policial de aprehensión, obedeció al hecho de que el ciudadano I.J.L.L., era el dueño de la posada donde fue encontrada la mercancía, y que la misma fue ubicada mediante una llamada anónima; siendo dicha circunstancia insuficiente, para legitimar la detención de una persona, pues la versión de los funcionarios actuantes no se soportó en otro elementos indiciario que asociara al aprehendido con el delito investigado, es decir, que generara en éste la sospecha fundada de su participación en el delito imputado, máxime si se aprecia la cantidad de pescado que fue incautada y que se encontraba presuntamente en una cava, pues las máximas de experiencia indican que en las posadas turísticas se expenden alimentos a los posadores o turistas, especialmente, si se toma en consideración el tiempo en que se produjo la aprehensión del imputado de autos, vale decir, a poco del inicio de la temporada de semana Santa.

    Así las cosas, estima esta Corte que si bien es cierto, la presente investigación se encuentra en su fase inicial, ello no es óbice para que los cuerpos de seguridad y orden público del Estado cumplieran con su deber ante la aprehensión de un ciudadano, de acompañar a las actuaciones preliminares, los elementos de convicción necesarios, objetivos, racionales y suficientes que permitieran acreditar seria y puntualmente: 1) la comisión del delito de Contrabando de Extracción y asociación Ilícita para Delinquir, 2) los fundados elementos de convicción que permitiera presumir la participación del imputado de autos en los aludidos delitos; los cuales evidentemente van más allá de conjeturas, elucubraciones que se apartan de los lineamientos de nuestra normativa procesal penal; y finalmente 3) la presunción razonable del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

    Presupuestos y requisitos éstos, cuya satisfacción debe verificar esta instancia en la audiencia de presentación, a los fines de examinar la medida de coerción personal a imponer; lo cuales conforme se acaba de exponer, no se encuentran satisfechos, pues para el momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación no existía un medio idóneo que demostrara o por lo menos permitiera inferir indiciariamente, la presunta participación del ciudadano I.J.L.L., en el delito precalificado, ello claro está sin perjuicio de los resultados que a posteriori, contra el referido ciudadano u otra persona, pueda arrojar la presente investigación. Sin embargo, hasta el presente momento procesal no existe en contra del ciudadano aprehendido elementos de convicción que, conforme lo dispone el artículo 236.2 del Código Orgánico Procesal Penal, permitieran presumir de manera objetiva, racional y coherente, su participación en la comisión del delito precalificado de contrabando de extracción.

    Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión No. 1998 de fecha 11 de noviembre de 2006 precisó:

    … La prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos que constitucionalmente la justifiquen y delimitan…

    .

    En igual orientación, la referida Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1998 de fecha 22/11/2007, precisó:

    “… Debe reiterar esta Sala que el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas (sentencia n° 2.426/2001, del 27 de noviembre, de esta Sala).

    Íntimamente vinculado a lo antes expuesto, se encuentra lo referente a la configuración de los límites de dicha medida, los cuales han sido delineados por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español en el siguiente sentido:

    … más allá del expreso principio de legalidad, la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos que constitucionalmente la justifican y delimitan

    (STC 128/1995, del 26 de julio).

    Siguiendo el criterio jurisprudencial antes citado, esta Sala estima que los tribunales de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano o extranjero, la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados…”. (Negritas y subrayado del Tribunal).

    En este orden de ideas, debe señalarse que la acreditación del presupuesto contenido en el artículo 236.2 del Código Orgánico Procesal Penal referido a “...Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible...”; no puede considerarse como satisfecha, con la sola versión de los funcionarios actuantes, si esta no se soporta en cualquier otro elementos de convicción que permita generar la sospecha fundada coherente y racional entre el delito apreciado y su presunto autor o participe, es decir, sin que existan otro conjunto de elementos e indicios, que por lo menos de manera provisional, permitan establecer, racional e indiciariamente, un nexo de causalidad entre el o los imputados y el, o los delitos que le son atribuidos; pues sólo así se podrá ofrecer sustento jurídico, tanto el carácter flagrante del delito -cuando no media orden judicial previa de aprehensión-, como la correspondiente medida de coerción personal, máxime si se aprecia que dos de los elementos de convicción acreditados por el Ministerio Público contienen las entrevistas de dos de los funcionarios actuantes en el procedimiento, quienes esgrimen lo presuntamente expresado en sus presencias por el imputado de autos, sin que éste hubiese estado asistido de un Defensor, lo cual es una formalidad esencial, no pudiéndose fundar una decisión en actuaciones cumplidas en contravención a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las leyes, tal como se puede verificar de la siguiente cita de dichas actas de entrevistas:

    … Entrevista Realiza.A.C. ZAMBRANO P.J.A., de fecha 14-03-2016, adscrito a la Primera Compañía del Destacamento N° 133, del Comando de Zona para el Orden Interno N° 13, de la Guardia Nacional, en la cual expuso: El día de hoy aproximadamente a las 15:45 horas la comisión militar adscrita a la Primera Compañía del Destacamento N° 133, trasladaron al señor I.L., en las instalaciones del comando en presencia de mi persona y del capitán Escalante Roa Anderson, manifestó que la mercaría encontrada en los depósitos de su posada no eran de su propiedad expresando que el dueño de esa mercancía era el ciudadano L.A.A.L., apodado el “NONO”, quien le había pedido el favor de guardarla hasta poderla sacar hasta CURAZAO, solicitándole así a I.L., que le efectuara la llamada telefónica de su mismo teléfono a L.A.A.L., apodado el “NONO”, para solicitarle la documentación (facturas) de la mercancia retenida, donde al contestar y encontrándose el teléfono en alta voz el ciudadano L.A.A.L., le manifestó al ciudadano I.L., que se quedara callado que no dijera nada que el ya iba en camino para el comando, con su abogada a solucionar el problema, posteriormente a esta llamada telefónica, mi persona y el Capitán Escalante Roa Anderson, pudimos evidenciar y observar en el teléfono de I.L. una conversación de mensajería de texto, entre este ciudadano y L.A.A.L., apodado el “NONO”, la cual se escribían del precio obtenido de la venta del pescado en las ¡slas del caribe, el cual oscila en aproximadamente dos mil, (2000) dólares. Es Todo. Seguidamente es interrogado de la siguiente forma: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene algo mas que agregar a la presente acta de entrevista? CONTESTANDO: “NO”. Es Todo.

    Entrevista Realiza.A.C. ESCALANTE ROA A.J., de fecha 14-03-2016, adscrito a la Primera Compañía del Destacamento N° 133, del Comando de Zona para el Orden Interno N° 13, de la Guardia Nacional, en la cual expuso: El día de hoy aproximadamente a las 15:45 horas la comisión militar adscrita a la Primera Compañía del Destacamento N° 133, trasladaron al señor I.L., en las instalaciones del comando en luego de haber constatado una información de inteligencia con relación a la existencia de bultos de alimentos balanceado para animales y pescado fresco en los depósitos de la posada YUISPAMAR, propiedad’ de este mismo ciudadano, los cuales presuntamente iban a ser extraídos, del territorio nacional hacia las islas del caribe; una vez encontrándose el ciudadano I.L., en las instalaciones del Comando en presencia de mi persona y e! Capitán ZAMBRANO P.J.A., manifestó que la mercancía encontrada en su posada no eran de su propiedad expresando que el dueño de esa mercancía era el ciudadano L.A. ‘ARIAS LOPEZ, apodado el “NONO”, quien le había pedido el favor de gúardarla hasta poderla sacar hasta CURAZAO, solicitándole así a I.L., que le efectuara la llamada telefónica de su mismo teléfono a L.A.A.L., apodado el “NONO”, para solicitarle la documentación (facturas) de la mercancía retenida, donde al contestar y encontrándose el teléfono en alta voz el ciudadano L.A.A.L., le manifestó al ciudadano I.L., que se quedara callado que no dijera nada que el ya iba en camino para el comando, con su abogada a solucionar el problema, posteriormente a esta llamada telefónica, mi persona y el Capitán ZAMBRANO P.J.A., pudimos evidenciar y observar en el teléfono de I.L. una conversación de mensajería de texto, entre este ciudadano y L.A.A.L., apodado el “NONO”, la cual se escribían del precio obtenido de la venta del pescado en las islas del caribe, el cual oscila en aproximadamente dos mil, (2000) dólares. Es Todo. Seguidamente es interrogado de la siguiente forma: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene algo mas que agregar a la presente acta de entrevista? CONTESTANDO: “NO”. Es Todo.

    Acorde con lo anterior la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión No. 272 de fecha 15.02.2007, se ha referido a la imposibilidad de mantener la licitud de una aprehensión flagrante, con el sólo dicho de su captor sea éste un particular o la autoridad judicial, precisando lo siguiente:

    “...En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. J.E.C.R., El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).

    Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.

    Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:

    El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante

    (vid. op. cit. p. 39).

    La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.

    El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata.

    Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo Nº 2580/2001 de 11 de diciembre, lo siguiente:

    En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido

    (corchetes y resaltado añadidos).

    Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él.

    Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100).

    En ese orden de ideas, coincide la Sala con la doctrina clásica en la apreciación de que la simple entrega del detenido por parte de quien lo detuvo, sea éste un particular o una autoridad policial, aunado a la declaración del captor de cómo se produjo la aprehensión no puede bastar para que el Ministerio Público presente en flagrancia al detenido ante el Juez. Inclusive, del artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del artículo 14 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del propio texto constitucional, se deduce que nadie podría ser detenido bajo el dicho de una sola parte...”. (Negritas y subrayado del Tribunal).

    Siendo ello así, es evidente que en el presente caso no se cumple con el supuesto previsto en el numeral 2 el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal referido a la existencia de Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del delito de contrabando de extracción, razón por la cual se estima inoficioso entrar a considerar la acreditación del tercer presupuesto referido a la existencia de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Ello en razón de que no existiendo elementos de convicción en contra de la persona inicialmente investigada, mal puede entrarse a analizar en ésta el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

    Así las cosas, estiman quienes aquí deciden, que en el presente caso es improcedente el decreto de cualquier medida de coerción personal, pues en razón de las consideraciones antes expuestas, ninguna de ellas, es decir, la privativa de libertad o cualquiera de las cautelares sustitutivas a ésta; por las circunstancias específicas de este caso, cumplirían con el principio de legalidad al que se encuentran sometidas todas la medida de coerción personal, (nulla custodia sine lege), pues no se cubrieron todos y cada uno de los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se decide.

    En tal sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante criterio vinculante, expuesto en la decisión No. 2426 de fecha 27.11.2001 precisó:

    “.... Ahora bien, considera la Sala necesario recalcar que el ejercicio de las señaladas potestades cautelares debe ajustarse a los parámetros dispuestos por el propio Código Orgánico Procesal Penal. Ello es resultado necesario del principio de legalidad que rige las distintas medidas cautelares, entre las cuales destaca la prisión provisional como la de mayor gravedad, a la cual ya se ha hecho referencia ut supra.

    De esta manera, en primer lugar, debe ajustarse esa decisión por medio de la cual se ordena una primera provisión cautelar, o aquella que sustituye una medida cautelar dictada previamente por otra menos gravosa, al principio de proporcionalidad (anteriormente el artículo 253 del Código Orgánico, ahora dispuesto en el artículo 244), y por debida motivación (antes artículo 255 del Código Orgánico, ahora artículo 246). En el caso de la medida de privación preventiva de la libertad, deberá igualmente seguir el Juez competente lo indicado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal (anterior artículo 259), el cual exige para ordenar providencias cautelares que se verifiquen, de forma concurrente, los siguientes requisitos: “1º Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2º) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3º) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”..”.

    Por lo anterior, siendo compartidas por quienes aquí deciden las consideraciones realizadas, esta Alzada estima que no le asiste la razón al recurrente, en consecuencia, debe declararse, como en efecto se declara, sin lugar el recurso de apelación ejercido por el representante de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, y en consecuencia se Toma decisión Propia decretando La L.S.R. del ciudadano I.J.L.L.. Así se decide.

    DECISIÓN

    Por las razones que anteceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogada RACKSELL SALAS, en su condición de Fiscal Quinta del Ministerio Público, contra la decisión dictada en fecha 16 de marzo de 2016, y publicada mediante auto fundado el día 17 del mismo mes y año, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal Extensión Tucacas, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, decretó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD al ciudadano I.J.L.L., consistente en arresto domiciliario de conformidad con el articulo 242 numeral 1 del COPP la cual será materializada una vez sea presentado y verificado por este tribunal tres fiadores los cuales deben devengar un sueldo equivalente a 200 U.T. de conformidad con lo previsto en el articulo 242 numeral 8 del COPP.

SEGUNDO

De conformidad con lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte procede a dictar sentencia propia mediante la cual decreta: La L.S.R., del ciudadano I.J.L.L., venezolano, titular de la cédula de identidad número v- 9.046.009 de 50 años de edad, fecha de nacimiento: 13/11/1965, profesión u oficio: electricista y residenciado en: calle Gil, casa nro. 15, posada Yuispamar Tucacas Municipio silva del estado falcón, teléfono: 0412-759-8022; ello sin perjuicio de la facultad que corresponde al Ministerio Público, para continuar con la presente investigación.

TERCERO

CESA el efecto suspensivo producido por la interposición del recurso de apelación ejercido por el Ministerio Público en el caso de autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose librar boleta de excarcelación.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, en la ciudad de S.A.d.C. a los Treinta y un (31) días del mes de marzo del año dos mil dieciséis.

Las Juezas y los Jueces de la Corte,

Abg. G.Z.O.R.

Jueza Titular y Presidenta

Abg. RHONALD J.R.A.. C.Z. Juez Provisorio y Ponente Juez Provisoria

Abg. J.O.R.

La Secretaria

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

La Secretaria

RESOLUCIÓN N°: IG012016000260