Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 3 de Febrero de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 03 de febrero de 2009.

198º y 149º

PARTE ACTORA: I.E.C., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. V- 10.094.393.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: M.M. y N.Z.D., abogados en ejercicio, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 40.202 y 18.979, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: CONSTRUCTORA LOBATERA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 14 de noviembre de 1974, bajo el No. 34, Tomo 168-A-Pro.

APODERADO JUDICIAL DE LA DEMANDADA: EGDY G.W.W., J.M.W. y J.R.A.S., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 23.578, 97.171 y 17.216, respectivamente.

MOTIVO: Prestaciones sociales.

Vistos: Estos autos.

Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta en fecha 29 de octubre de 2008, por la abogado EGDY WEFFER WEFFER, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 27 de octubre de 2008, oída en ambos efectos en fecha 04 de noviembre de 2008.

El 10 de noviembre de 2008, fue distribuido el expediente; en fecha 13 de noviembre de 2008 (dentro de los 3 día hábiles siguientes a su distribución), este Juzgado Superior dio por recibido el presente asunto y dejo constancia de que al quinto (5to.) día hábil siguiente se procedería a fijar el día y la hora en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral; por auto de fecha 20 de noviembre de 2008, se fijo la celebración de la audiencia oral para el 04 de diciembre de 2008 a las 2:00 p.m.

El 04 de diciembre de 2008, se difirió la oportunidad para la celebración de la audiencia oral para el día 17 de diciembre de 2008 a las 9:00 a.m., fecha en que no hubo despacho; el 18 de diciembre de 2008, se difirió la oportunidad para la celebración de la audiencia oral para el 26 de enero de 2009 a las 2:00 p.m.

Celebrada audiencia oral y dictado el dispositivo, este Tribunal pasa a publicar íntegramente el fallo en los siguientes términos:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

La parte actora alegó en su escrito libelar que comenzó a prestar servicios desde el 21 de noviembre de 2005 hasta el 15 de diciembre de 2006, fecha esta última en que fue despedido injustificadamente, que ocupó el cargo de Vigilante Nocturno devengando un salario semanal por la cantidad de Bs. F. 171,86, que cumplía un horario estipulado de la siguiente forma en una semana 2 días de 6:00 p.m a 6:00 a.m descansaba y en el segundo día tenía el mismo horario, librando en consecuencia, los 3 días consecutivos siguientes y en la siguiente semana trabaja de igual manera 2 días de 6:00 p.m a 6:00 a.m, bajo el esquema anterior libraba los 2 días posteriores y en los 3 restantes de la semana iniciaba su labor a las 12:00 p.m y de manera continua laboraba hasta complementar íntegramente los 3 días de trabajo; posteriormente libraba 2 día incluyendo domingos y sábados, que gozaba de los mismos beneficios otorgados por la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos 2003-2006, que le fueron pagadas las vacaciones 2005-2006, pero nunca las disfrutó, que en virtud que la empresa se ha negado a cancelar sus prestaciones sociales y demás beneficios derivados de la relación de trabajo reclama las siguientes cantidades: antigüedad Bs. F. 1.491,26, utilidades Bs. F 1.845,45, vacaciones 2005-2006 y bono vacacional Bs. F 1.423,99, intereses sobre prestaciones sociales Bs. F 75.27, indemnización sustitutiva de preaviso Bs. F 1.387,16, indemnización por despido Bs. F 924,77, horas extras Bs. F 683,93, bono asistencia puntual convención colectiva Bs. F 112,23 , bono programa de alimentación Bs. F 2.935,29, refrigerio Bs. F 527,50, cláusula 38 convención colectiva Bs. F 8.936,76, salarios dejados de percibir Bs. F 761,00.

La parte demandada en su escrito de contestación a la demanda admitió que el actor prestó servicios desde el 21 de noviembre de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2005 y desde el 02 de enero de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2006, desempeñándose en el cargo de Vigilante Nocturno, con un salario diario de Bs. 25,19 y un salario diario integral de Bs. F 34,98, que le canceló los conceptos por vacaciones fraccionadas, utilidades del ejercicio anual, vacaciones fraccionadas y antigüedad, negó que el actor tuviera el horario alegado en el escrito libelar en virtud que su horario era nocturno pero laboraba un solo domingo de cada mes, negó que el trabajador no haya disfrutado de su período vacacional y que sus labores hayan sido continuas, que nunca se le haya cancelado el concepto de cesta ticket y se le adeude algún concepto por horas extras, que le adeude el concepto por bono de asistencia puntual y perfecta por cuanto para que procediera el pago de este beneficio el trabajador debió solicitarlo tal como lo establece la convención colectiva en su cláusula 10, y que se le haya dejado de pagar algún refrigerio equivalente a Bs. 2.500,00, que se le adeude la cantidad de Bs. 8.936.767,84 de acuerdo al contenido en la cláusula 38 de la convención colectiva, por cuanto se le canceló de manera inmediata sus prestaciones sociales, que la relación de trabajo haya finalizado por despido, por cuanto fue consentimiento de ambas partes.

En la audiencia oral celebrada en esta alzada la parte demandada apelante alegó: el objeto de la apelación son dos aspectos: la forma de terminación de la relación de trabajo, hay un finiquito que dice que finalizó por mutuo consentimiento de las partes, la Juez desvirtuó el documento; 2) hubo un error de interpretación de la cláusula 10° de la convención colectiva de la construcción, que dice que para que proceda este beneficio debe solicitarlo, la Juez dice que como se habían pagado dos veces, tenían que seguir pagándoselo.

La parte actora alegó que discrepa de la apelación de la demandada, el testigo es presencial, puesto que a él le manifestaron vaya y dígale que no va a seguir trabajando, a estás alturas el argumento de la Dra. WEFER respecto al bono de la cláusula 10° de la convención colectiva no tiene cabida, porque es un beneficio que le corresponde y no tengo que estarlo pidiendo, los recibos de pago evidencian que se venía pagando.

CAPÍTULO II

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

La contestación a la demanda en el presente juicio se rige por el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, norma que recoge el derogado artículo 68 de la hoy derogada Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.

En una interpretación de dichas normas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en diversas sentencias, que admitida la relación laboral el demandado tiene la carga de negar y probar los hechos que alegue como fundamento de su defensa en cuanto a las condiciones de trabajo normales como salario, jornada y pagos efectuados por esta porque es en definitiva quien tiene las pruebas de ello; en cuanto a los hechos denominados exorbitantes como horas extraordinarias, ó domingos y feriados, el actor tiene la carga de probarlos por ser hechos negativos absolutos sobre los cuales el demandado no puede fundamentar su negativa, siempre y cuando estos hechos hayan sido negados expresa y determinadamente; cuando se niega la relación de trabajo y pormenorizadamente los hechos del libelo, el demandante tiene la carga de la prueba, todo de acuerdo al criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, sobre los requisitos de la contestación a la demanda y el establecimiento y distribución de la carga de la prueba en los juicios del trabajo, entre otras, en sentencias No. 41 de fecha 15 de Marzo de 2000, caso J. E Henríquez contra Administradora Yuruary, C. A. y No. 294 de fecha 13 de Noviembre de 2001, caso J. C. Hernández contra Foster Wheeler C.C., C. A. y PDVSA Petróleo y Gas, S. A.. Así se declara.

La sentencia apelada declaró parcialmente con lugar la demanda condenando a la demandada a pagar al actor 100 horas extras nocturnas por el año 2005 y por el año 2006, 32 días de salario base por concepto de bono de asistencia puntual, Bs. 527,50 por concepto de refrigerio, 16 días para los meses de mayo, julio y agosto y 15 días para el mes de junio, Bs. 1.423,99 por concepto de vacaciones y bono vacacional no disfrutados, 30 días por indemnización por despido injustificado y 45 por indemnización sustitutiva de preaviso, 65,17 días por concepto de utilidades y 45 días de antigüedad calculada a razón del salario integral.

La parte demandada circunscribió su apelación únicamente en el hecho de que el a quo consideró que el actor fue objeto de un despido injustificado y la relación de trabajo culminó por mutuo consentimiento y que la demandada fue condenada al pago del bono de asistencia puntual que no le corresponde.

Ahora bien, en virtud de la forma como fue contestada la demanda y de los alegatos de ambas partes en las audiencia de juicio y del Superior, se observa que correspondió a la parte demandada demostrar que la relación de trabajo no culminó por despido injustificado sino por mutuo consentimiento, correspondiéndole al Tribunal establecer si al actor le corresponde el pago del bono de asistencia puntual.

CAPITULO III

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Consignó a los folio 59 al 72 del expediente, copias certificadas del escrito libelar y auto de admisión, que fue inscrito en la Oficina de Registro Inmobiliario del Municipio Autónomo A.d.E.M., en fecha 14 de diciembre de 2007, bajo el No. 29, Tomo 6, Protocolo Primero, que se le confiere valor probatorio por referirse a un documento público.

A los folios 73 y 74 del expediente, consignó planillas de liquidación de prestaciones sociales, que no fueron objeto de ataque en la audiencia de juicio por parte de la demandada, aunado a que fueron consignadas igualmente por ésta, por lo que se le confiere valor probatorio; de las mismas se evidencia la cancelación por conceptos de vacaciones fraccionadas Bs. F. 109,09 y utilidades Bs. F. 154,27.

A los folios 75 al 77 del expediente, consignó documentales referidas a recibos de pago de los meses de noviembre y diciembre de 2005, que no están suscritas por la parte a quien se le oponen por lo que no se les confiere valor probatorio.

Al folio 78 del expediente, cursa documental referida al contrato de trabajo de fecha 02 de enero de 2006, que se le confiere valor probatorio porque está suscrita por la parte a quien se le opone y no fue desconocida en la audiencia de juicio.

Al folio 79 del expediente, cursa documental referida a liquidación de prestaciones sociales del periodo de 02 de enero de 2006 al 31 de diciembre de 2006, la cual no fue objeto de ataque en la audiencia de juicio, en tal sentido se le otorga valor probatorio, de la misma se evidencia que la demandada le canceló al actor por conceptos de vacaciones fraccionadas la cantidad de Bs. F. 1.460,27, utilidades Bs. F. 2.064,94 y antigüedad Bs. F. 1.574,40.

A los folios 80 al 101 del expediente, consignó documentales referidas a recibos de pago, que no se les confiere valor probatorio porque no están suscritos por la parte a quien se le opone.

Al folio 102 del expediente, documental de carácter privado que consiste en una constancia de trabajo, que se le confiere valor probatorio porque está suscrita por la parte a quien se le opone y no fue desconocida por esta, sin embargo no aporta nada a lo controvertido.

Al folio 103 del expediente, documental que consiste en un estado de cuenta del Banco Banesco, que no se le confiere valor probatorio porque emana de un tercero la cual no fue ratificada en juicio.

A los folios 104 al 140 del expediente, Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos 2003-2006, que se le confiere valor probatorio por tratarse de un documento público administrativo.

Promovió la prueba de informes dirigida al Banco Banesco, que fue admitida por el a quo, pero la promovente desistió de la misma en la audiencia de juicio.

Promovió la declaración testimonial de los ciudadanos N.S., Q.L. e I.C., que fueron admitidas, sin embargo, sólo compareció a declarar el primero de ellos:

N.S., juramentado en forma de ley manifestó, entre otras cosas, que conocía al accionante desde el 21 de noviembre de 2005, que comenzaron el mismo día, que cumplían un horario de lunes 6:00 p.m a martes 6: a.m; martes 6:00 p.m a miércoles 6:00 a.m, recibían los viernes 12:00 mediodía a lunes 6:00 a.m, luego miércoles 6:00 p.m a jueves 6:00 p.m y viernes 12 mediodía, le consta que fue despedido el 15 de diciembre de 2006, que comenzaban a trabajar con el relevo, nunca le explicaron cuales eran los beneficios de la Convención Colectiva, que no le otorgaba su disfrute por su período vacacional y al actor tampoco. Asimismo manifestó que no le otorgaban refrigerios continuaban trabajando hasta diciembre, no cobraban en diciembre sino en enero

De la declaración anterior, se evidencia que el testigo no incurrió en contradicción, sin embargo, manifestó que el actor fue despedido el 15 de diciembre de 2006, pero no indicó las circunstancias de modo lugar y tiempo en que ocurrieron los hechos, por lo que no le merece valor probatorio a este Tribunal de alzada conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

A los folios 144 y 145 del expediente, documentales que fueron valoradas con las pruebas de la parte actora.

A los folios 146 al 164 del expediente, planillas de constancias de entrega cesta tickets, que están suscritas por la parte a quien se le oponen y no fueron objeto de ataque en la audiencia de juicio, por lo que este Tribunal les concede valor probatorio, de las mismas se evidencia que la demandada canceló al actor en las siguientes fechas los montos que se señalan: 16/02/2006, Bs. F 184,80, 03/03/2006 Bs. F 92,40, 29/03/2006 Bs. F 184,80, 03/05/2006 Bs. F 168.

A los folios 165 al 177 del expediente, planillas de constancias de entrega cesta tickets, de fechas 25/05/2006, 27/06/2006, 28/07/2006 y 28/08/2006, que no se les confiere valor probatorio porque la parte actora desconoció la firma y la parte promovente no insistió en dichas documentales.

A los folios 178 al 212 del expediente, Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción similares y conexos 2003-2006, que se le confiere valor probatorio por tratarse de un documento público administrativo.

Promovió la testimonial de los ciudadanos YULITH PIÑA, L.E.C.F., J.M.G., J.L.G., A.S.B., N.M., H.A. PADRÓN LIMA, JAIKER PALACIOS SOTO y J.V.S.A., que fue admitida por el a quo pero no comparecieron a declarar.

CAPITULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En virtud de la forma como fue contestada la demanda y los límites de la apelación de la parte demandada, una vez analizadas las pruebas aportadas por las partes, se observa:

Como se indicó anteriormente la sentencia apelada declaró parcialmente con lugar la demanda condenando a la demandada a pagar al actor 100 horas extras nocturnas por el año 2005 y por el año 2006, 32 días de salario base por concepto de bono de asistencia puntual, Bs. 527,50 por concepto de refrigerio, 16 días para los meses de mayo, julio y agosto y 15 días para el mes de junio, Bs. 1.423,99, por concepto de vacaciones y bono vacacional no disfrutados, 30 días por indemnización por despido injustificado y 45 por indemnización sustitutiva de preaviso, 65,17 días por concepto de utilidades y 45 días de antigüedad calculada a razón del salario integral.

La parte demandada circunscribió su apelación en el hecho de que el a quo consideró que el actor fue objeto de un despido injustificado y la relación de trabajo culminó por mutuo consentimiento y que la demandada fue condenada al pago del bono de asistencia puntual que no le correspondía, puntos éstos que este Tribunal de alzada entrará a conocer, en tal sentido el resto de los puntos establecidos en la decisión apelada están firmes porque la parte actora no apeló y la demandada no los incluyó en el objeto de la apelación, en virtud de que no puede desmejorarse la condición de la apelante.

Observa este Tribunal que la parte actora en su escrito libelar alegó que la relación de trabajo culminó en fecha 15 de diciembre de 2006, a causa de un despido injustificado; por su parte la demandada en su escrito de contestación a la demanda, negó que la relación de trabajo haya culminado a causa de un despido injustificado alegando que la misma terminó por mutuo consentimiento en fecha 31 de diciembre de 2006, asumiendo en consecuencia la carga de demostrar los hechos nuevos alegados.

Corre inserta al folio 78 marcada “F” de la que se evidencia que en fecha 02 de enero de 2006, las partes suscribieron un contrato de trabajo por tiempo determinado con una duración de once meses y medio; al folio 144 documental de carácter privado de la que se evidencia que el actor recibió Bs. 262.598,14 por concepto de salario, horas extras, vacaciones fraccionadas, utilidades, preaviso y dotación y/o equipos, en la misma se lee fecha de ingreso: 21 de noviembre de 2005, fecha de egreso: 31 de diciembre de 2005, motivo de retiro: terminación por mutuo consentimiento; a los folios 79 y 145 documental de carácter privado de la que se evidencia que el actor recibió la cantidad de Bs. 5.089.309,53, por concepto de horas extras, vacaciones fraccionadas, utilidades, antigüedad y dotación de botas y bragas, en la misma se lee fecha de ingreso: 02 de enero de 2006, fecha de egreso 31 de diciembre de 2006, motivo de retiro: terminación por mutuo consentimiento.

Sin embargo, no costa en autos, documental alguna de la que se desprenda que la parte demandada haya cancelado al actor la última quincena del mes de diciembre de 2006, esto es, del 15/12/2006 al 31/12/2006, aunado a que si bien consta al folio 145 finiquito de prestaciones sociales que refleja como fecha de de egreso 31 de diciembre de 2006, no consta la fecha en que fue suscrita esa documental por el actor y si la relación laboral fue desde el 2 de enero de 2006 por 11 meses y medio, ese lapso no vencía el 31 de diciembre, sino antes y no se alegó esa causa de terminación, en consecuencia, en virtud que la demandada no logró demostrar que la fecha de finalización de la relación de trabajo fue el 31 de diciembre de 2006, por mutuo consentimiento, debe tenerse como cierto lo alegado por la parte actora en el escrito libelar, de manera que al actor le corresponde la indemnización establecida en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

Con respecto al bono de asistencia puntual y perfecta se observa que la actora en su escrito libelar alegó que le cancelaron dos bonos por lo que le adeudan lo correspondiente al sexto mes (6 días) y al séptimo mes (7 días), que quedan pendientes 32 días por Bs. 112.235,70; la parte demandada en su escrito de contestación negó que le adeude al actor dicha cantidad porque para que procediera el pago de dicho beneficio el actor debió haberlo solicitado a la empresa como lo establece la cláusula 10 de la convención colectiva.

La apelada estableció que la empresa canceló al actor este beneficio en dos oportunidades, por lo que se entiende que fue solicitado, observa este Tribunal Superior que la cláusula 10 de la convención colectiva de trabajo que rige a las partes establece que “…En los supuestos que a continuación se especifican, previa su comprobación y a solicitud de sus beneficiarios, según el caso, el empleador concederá a sus trabajadores, que asistan de manera puntual y perfecta, esto es, sin faltas de ninguna especie al trabajo: cuatro (4) días de salario…”, es decir, que para que proceda dicho beneficio deben concurrir dos supuestos, el primero que los trabajadores asistan de manera puntual y perfecta, esto es, sin faltas de ninguna especie al trabajo y el segundo que sea solicitado por los beneficiarios, aunque no establece dicha cláusula en qué oportunidad, es clara cuando señala que debe ser solicitado por los beneficiarios.

Ahora bien, de los recibos de pago que corren insertos a los folios 92 y 99, consignados por la parte actora y que no fueron atacados por la demandada se evidencia que la demandada canceló al actor del 31/07/2006 al 06/08/2006 Bs. 147.309,35 por seis días de bono de asistencia puntual y del 25/09/2006 al 01/10/2006 Bs. 171.860,92 por siete días de bono de asistencia puntual, pero no consta en autos que la parte actora haya solicitado el pago del bono por asistencia puntual y perfecta que reclama en el escrito libelar, por lo que considera éste Tribunal Superior que no le corresponde el pago.

Se observa de autos que la apelada no estableció el salario que debía considerar el experto a quien ordenó designar por el Tribunal Ejecutor a fin de que realizara los diversos cálculos estipulados en la sentencia de Primera Instancia, ni tampoco proporcionó los parámetros a fin de que éste lo calculara, en consecuencia, corresponde a este Tribunal de alzada establecerlo.

La parte demandada en su escrito libelar admitió como cierto que el actor devengó un salario normal de Bs. 25.194,58 e integral de Bs. 34.986,87, por lo que será este salario el que debe tomarse en cuenta a fin de calcular los conceptos condenados, tomando en cuenta que la porción correspondiente a las horas extras que resulten de la experticia ordenada por el a quo, debe adicionarse al salario normal y en consecuencia al salario integral. Así se establece.

Establecido lo anterior pasa este Tribunal a indicar los conceptos que le corresponden al actor, tomando en cuenta el tiempo de servicio determinado por el a quo que no fue objeto de apelación y por tanto quedó firme, así como el resto de los conceptos reclamados en el escrito libelar que fueron condenados en la sentencia apelada y no forman parte del objeto de la apelación de la demandada.

En este orden de ideas se observa que el a quo estableció que la jornada de trabajo del actor fue la siguiente: primera semana iniciaba su jornada el lunes a las 6:00 p.m. al martes a 6:00 a.m., luego del martes a las 6:00 p.m. al miércoles a las 6:00 a.m., quedando libres hasta el viernes a las 12:00 m. que inician hasta el lunes a las 6:00 a.m., para una jornada de 90 horas esta semana, la segunda semana iniciaba su jornada el miércoles a las 6:00 p.m. al jueves a 6:00 a.m., luego del jueves a las 6:00 p.m. al viernes a las 12:00 m., para una jornada de 30 horas esta semana, quedando libres hasta el lunes.

Horas extras: Se condenó a la demandada a pagar a la parte actora para el año 2005 el máximo de horas extras permitidas por la ley, es decir, 100 horas extras nocturnas bajo los parámetros de la cláusula 9 literal B de la convención colectiva, para el año 2006, 100 horas extras nocturnas bajo los parámetros de la cláusula 9, literal B de la convención colectiva, las cuales estimará el experto que será nombrado por el Juzgado Ejecutor, según lo planteado en los folios 3 y 4 del escrito libelar, tomando el salario base correspondiente a cada mes, dividirlo entre 30 días del mes, el resultado dividirlo entre 8 horas de jornada ordinaria y a esta estimación calcularle el 95% para adicionarlo al valor de la hora, y obtener el valor de la hora extra nocturna.

Refrigerio: Se acuerda este beneficio correspondiéndole al actor 211 días a razón de Bs. 2,5 para un total de Bs. 527,50.

Indemnización por no pagar oportunamente las prestaciones: Se declaró improcedente el pago de este beneficio, punto este que quedó firme porque la parte actora se conformó con la decisión toda vez que no apeló.

Tickets de alimentación: Se acordó el pago de 16 días en el mes de mayo, 15 días en el mes de junio, 16 días en el mes de julio y 16 días en el mes de agosto, que deben ser calculados por el experto multiplicándolos por el 50% del valor de la unidad tributaria para la fecha de la terminación de la relación laboral el 15 diciembre de 2006.

Vacaciones y bono vacacional: se condenó a la demandada al pago de 58 días por Bs. 24,55 para un total de Bs. 1.423,99.

Indemnización sustitutiva de preaviso: 45 días por el último salario integral que calculará el experto que resulte designado.

Indemnización por despido injustificado: 30 por el último salario integral, que será estimado por el experto designado.

Utilidades: Se acordó de 65,17 días por el último salario normal, el cual (salario normal) deberá incluir la cuota parte correspondiente a las horas extras, siendo estimado por un experto que será designado por el Juzgado que va a ejecutar.

Antigüedad: Se condenó al pago de 45 días al último salario integral, que será estimado por el experto que resulte designado, debiendo descontar lo percibido en las liquidaciones que cursan a los folios 73 y 79 del expediente, esto es, Bs. 262.598,14 y Bs. 5.089.309,53, respectivamente.

De tal manera que la parte demandada CONSTRUCTORA LOBATERA, C.A. debe pagar al ciudadano I.E.C. la cantidad de MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y UN BOLÍVARES FUERTES CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. F. 1.951,49), por concepto de refrigerio, vacaciones y bono vacacional, mas las sumas que resulten de la experticia complementaria del fallo por concepto de horas extras, tickets de alimentación, indemnización sustitutiva de preaviso, indemnización por despido injustificado, utilidades y antigüedad, más los intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación, en la forma establecida seguidamente:

Intereses sobre prestaciones sociales: Se condena el pago de los intereses sobre prestaciones sociales sobre la diferencia condenada partir del 21 de noviembre de 2005 hasta el 15 de diciembre de 2006 fecha de culminación de la relación de trabajo conforme a lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Intereses de mora: Le corresponden los intereses de mora a partir del 15 de diciembre de 2006 hasta la fecha del pago a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales.

Indexación: De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las siguientes sentencias del Tribunal Supremo de Justicia: Sala Constitucional: No. 2191 del 6 de diciembre de 2006, expediente No. 06-821 (Alba A.D. de Jiménez); Sala de Casación Social: No. 252 del 1 de marzo de 2007, expediente No. 06-1099 (Luis Suárez contra Agrocaris Servicios Ambientales), No. 2307 del 15 de noviembre de 2007, expediente No. AA60-S-2007-000883 (Yulexis J.G.L. contra Credisalud, C.A.), No. 2469 de fecha 11 de diciembre de 2007 (Edih R.B.M. contra Trattoria Láncora, C. A.) y No. 1841 del 11 de octubre de 2008, expediente No. AA60-S-2007-2328 (José Surita contra Maldifassi & Cia, C. A.), es procedente la indexación de la siguiente manera: 1) en lo que respecta a la prestación de antigüedad, la indexación se computa desde el 15 de diciembre de 2006, fecha de terminación de la relación de trabajo. 2) La indexación de los demás conceptos condenados, se computa desde el 12 de febrero de 2007 (folios 32 y 33), fecha de notificación de la demandada, en ambos casos hasta la fecha en que se dictó el dispositivo oral y en caso de no cumplirse voluntariamente el fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá, en lo atinente a los intereses de mora y la corrección monetaria, proceder conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, en dicho supuesto, a fin de garantizar una tutela judicial efectiva, los intereses de mora y la indexación deberán ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo, el Tribunal calculará el monto correspondiente a la indexación judicial durante el tiempo trascurrido entre la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente.

Para el cálculo de la indexación deberá excluirse de acuerdo al criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en las sentencias No. 111 del 11 de marzo de 2005 (Adolfo R.M.R. contra I. B. M. de Venezuela, S. A.) y del 29 de septiembre de 2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, que conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo, así como conforme a la sentencia No. 1200 de fecha 22 de julio de 2008, expediente No. AA-60-S-2008-1725 (Jhonny J.I. contra C. A. Electricidad de Caracas) debe excluirse además del lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, el que haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor y vacaciones judiciales, además, de conformidad con la Resolución No. 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A.N.. 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, la indexación debe calcularse desde la fecha de notificación conforme al índice de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, hasta el 31 de diciembre de 2007, y, al índice nacional de precios desde el 1° de enero de 2008 hasta la fecha del pago conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Así se declara.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, este Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 29 de octubre de 2008, por la abogado EGDY WEFFER WEFFER, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 27 de octubre de 2008, en el juicio que por diferencia de prestaciones sociales sigue el ciudadano I.E.C. contra CONSTRUCTORA LOBATERA, C.A. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano I.E.C. contra CONSTRUCTORA LOBATERA, C.A. TERCERO: Se condena a la demandada CONSTRUCTORA LOBATERA, C.A. a pagar al ciudadano I.E.C. la cantidad de MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y UN BOLÍVARES FUERTES CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. F. 1.951,49), por concepto de refrigerio, vacaciones y bono vacacional, más las sumas que resulten de la experticia complementaria del fallo por concepto de horas extras, tickets de alimentación, indemnización sustitutiva de preaviso, indemnización por despido injustificado, utilidades y antigüedad, más los intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora y la indexación judicial en la forma en que fue establecida en la parte motiva del fallo. CUARTO: MODIFICA la sentencia apelada. QUINTO: No hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los tres (03) días del mes de febrero de 2009. AÑOS 198º y 149º.

J.C.C.A.

JUEZ

L.M.

SECRETARIA

NOTA: En el día de hoy, 03 de febrero de 2009, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

L.M.

SECRETARIA

Asunto: AP21-R-2008-001599.

JCCA/LM/mn.