Decisión de Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y Transito de Nueva Esparta, de 9 de Noviembre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL

ESTADO NUEVA ESPARTA.

199º y 150º

1. Identificación de las partes

   Parte actora: Ciudadano I.G.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 2.991.041, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 6.981; actuando en su propio nombre, con domicilio procesal en el Centro Comercial Caribbean Center Mall (CCM), oficina 8, edificio 2, de la ciudad de Porlamar, Municipio M.d.e.N.E..

   Apoderados judiciales de la parte actora: No acreditó

   Parte demandada: sociedad mercantil Grupo Neptajohn, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta en fecha 21-09-2006, bajo el Nº 19, tomo 50-A, representada por su directores, ciudadanos J.E.M.P. y M.d.V.R.V., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 21.326.873 y 10.197.681, respectivamente, con domicilio procesal en la calle Milano con calle San Rafael y A.H., local de taller de Herrería JM, de la ciudad de Porlamar, Municipio M.d.E.N.E..

   Apoderado judicial de la parte demandada: No acreditó

2. Breve reseña de las actas del proceso.

   Mediante oficio N° 19876-09, de fecha 04-03-2009 (f. 30), el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, remite a este Juzgado Superior expediente N° 10.698-09, constante de 30 folios útiles, contentivo del juicio que por Vía Ejecutiva sigue el ciudadano I.G.M. contra la Sociedad mercantil Grupo Neptajohn, C.A., a los fines de tramitar el recurso ordinario de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto dictado en fecha 26-02-2009 por el a quo.

   Por auto de fecha 13-03-2009 (f. 31) éste Tribunal le da entrada al asunto, ordena formar expediente y de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, le advierte a las partes que el acto de informes tendrá lugar el vigésimo (20) día de despacho siguiente a la fecha del auto.

   En fecha 17-04-2009 (f. 32 al 49) el abogado I.G.M., consigna escrito de informes en la causa.

   En fecha 21-04-2009 (f. 50) el abogado I.G.M., mediante diligencia solicita al tribunal se establezca el lapso de 60 días para dictar sentencia en la presente causa.

   En fecha 07-05-2009 (f. 51) el tribunal declara vencido el lapso de observaciones a los informes y aclara a las partes que la causa entró en etapa de sentencia a partir del día 07-05-2009 (inclusive) de conformidad con el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.

   Por auto de fecha 06-07-2009 (f. 52) el tribunal por encontrarse con exceso de trabajo difiere la oportunidad para dictar sentencia para dentro de los treinta (30) días continuos siguientes a la fecha del auto.

   En la oportunidad legal para dictar el fallo respectivo este tribunal no lo hizo, por lo que pasa hacerlo ahora en los términos siguientes:

3. Trámite de instancia

   La demanda.

   Comienza el juicio por demanda intentada por el abogado I.G.M., actuando en su propio nombre contra la sociedad mercantil Grupo Neptajohn, C.A., en su escrito expresa:

   (…) Consta de la copia certificada del acta de asamblea extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil de este domicilio denominada Grupo Neptajophn (sic) C.A. (inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta en fecha 21 de septiembre del 2006, bajo el Nº 19, tomo 50-A), celebrada el 13 de enero del 2009, la cual fue autenticada por ante la Notaría Pública de Pampatar del Estado (sic) Nueva Esparta en fecha 22 de enero del 2009, bajo el Nº 46, Tomo 5, que acompaño marcada A, que, además de haber aprobado mis gestiones como abogado-apoderado de dicha compañía y de haber revocado todos los poderes que se me habían conferido, incluyendo donde se me autorizaba a vender el único bien de la compañía, que es el Town-house que más abajo específico, acordó compensarme las gestiones por mi realizadas y aprobadas en dicha asamblea, con el pago de la suma de veinte mil bolívares fuertes (Bs. F. 20.000,00); pago éste que debió realizarse de inmediato, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.211 del Código Civil.

   Los efectos principales de las obligaciones las encontramos establecidas, entre otras, en las normas de los artículos 1264, 1271 y 1273 del Código Civil, que respectivamente establecen que las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas, siendo responsable el deudor de los daños y perjuicios en caso de contravención; debiendo ser condenado el deudor al pago de los daños y perjuicios, tanto por la inejecución de la obligación como por retardo en la ejecución, si no prueba que la inejecución y el retardo provienen de una causa extraña que no le sea imputable, aunque de su parte no haya habido mala fe; esos daños y perjuicios se deben generalmente al acreedor por la pérdida que haya sufrido y por la utilidad que se le haya privado, salvo las excepciones previstas por la ley.

   Adicionalmente, el artículo 1211 del mencionado Código sustantivo Civil establece que, cuando no haya plazo estipulado, la obligación deberá cumplirse inmediatamente.

   Consecuencia de lo anteriormente expuesto es que, por una parte, el artículo 1291 del Código Civil, establece que el deudor no puede constreñir al acreedor a recibir en parte el pago de una deuda, aunque ésta fuera divisible; que el pago debe hacerse, según el artículo 1295 ejusdem, en el lugar donde se encuentra la cosa que forma su objeto (del pago); y que finalmente, según el artículo 1297 ibidem, los gastos del pago son por cuenta del deudor.

   El artículo 108 del Código de Comercio establece que, las deudas mercantiles de sumas de dinero líquidas y exigibles, devengan de pleno derecho el interés corriente en el mercado, siempre que este no exceda del doce por ciento (12%) anual.

   Establece el artículo 630 del vigente Código de Procedimiento Civil, que cuando el demandante presente instrumento público u otro instrumento auténtico que pruebe clara y ciertamente la obligación del demandado de pagar alguna cantidad líquida con plazo cumplido, el juez examinará cuidadosamente el instrumento y si fuere de los indicados, a solicitud del acreedor acordará inmediatamente el embargo de bienes suficientes para cubrir la obligación y las costas prudencialmente calculadas. La Corte Suprema de Justicia, en la Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 30 de septiembre de 1992, publicada bajo el Nº 878-92 por conocida jurisprudencia de Ramírez y Garay, al tratarla de manera aislada del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, cuando se alegue la violación de una máxima de experiencia y al tratar sobre las obligaciones de dinero y las obligaciones de valor, en relación con la depreciación monetaria y la mora del deudor expresó que: (….) El artículo 12 del Código de Procedimiento Civil estatuye, entre otras cosas, que (….) En la legislación patria la violación de una máxima de experiencia es censurable por vía del recurso por infracción de ley, constituyendo aquella una causal autónoma de casación por errores de juzgamiento. Partiendo de las consideraciones expuestas precedentemente, puede darse el caso de que, el punto de partida de una máxima experiencia sea un hecho notorio, como lo sería, por ejemplo, la depreciación de la moneda. En este caso, este sería el hecho notorio y la máxima experiencia vendría dada por el aumento del costo de la vida, como consecuencia de la desvalorización monetaria. Indexar viene a constituir la acción encaminada a actualizar el valor del daño sufrido, al momento de ordenar su liquidación, corrigiendo así la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, por su envilecimiento como efecto de los fenómenos inflacionarios. (…) La inflación constituye un hecho notorio, por cuanto, su repercusión es de tal magnitud que su existencia tiene que ser reflejada a través de los distintos medios de comunicación social, con lo cual es conocida por un número indeterminado de personas, nota característica de aquél, el cual es definido como (…). Siendo la inflación de un hecho notorio, el efecto que produce sobre el valor adquisitivo de la moneda, es perfectamente inferible a través de los conocimientos de hecho del juez. Al emplear las máximas experiencias, puede el juez deducir que el aumento en el valor de una cosa dañada o debida es una consecuencia de la contingencia inflacionaria, resultando indispensable para repararlo o reponerlo, emplear una cantidad mayor de dinero que aquella que fue estimada al momento de producirse la lesión o al tiempo del vencimiento del derecho de crédito. En nuestra legislación está consagrado el principio nominalista, en el artículo 1737 del Código Civil, el cual establece: (….) Surge ahí, la distinción entre las obligaciones de dinero y obligaciones de valor. Las primeras son aquellas donde el deudor se compromete a pagar a sus acreedores, una determinada cantidad de dinero (…) Las segundas (deudas de valor) se caracterizan por que la prestación debida no está integrada por una suma de dinero, aunque se extinga la obligación, pagándose una determinada cantidad dineraria. Este principio nominalista, anteriormente reseñado, enseña que las deudas de dinero deben ser pagadas en la cantidad que aparezca como debida, independientemente de su valor para el momento de pago, tal como está concebida en el artículo 1737 del Código Civil. Sin embargo, un análisis detallado del referido precepto sustantivo, refleja una atenuación en cuanto a la circunscripción de que el deudor entre en mora, en el cumplimiento de sus obligaciones. En efecto, la disposición citada, consagra la hipótesis de que el aumento o disminución en el valor de almoneda, no incide ni influye en la obligación contraída si ocurre antes de que esté vencido el término de pago; empero, por interpretación a contrario, si la variación en el valor de la moneda en que se va a pagar la obligación ocurre después de la fecha a tiempo establecido, es posible el ajuste que establezca el equilibrio roto por el aumento o disminución en el poder adquisitivo de la misma. Este criterio es sostenido por la doctrina extranjera, especialmente la colombiana y la argentina, coincidentes en considerar que una vez que el deudor de una obligación dineraria entre en mora, ésta se convierte en una deuda de valor. El examen del precepto en comento abre la posibilidad de aplicar el método indexatorio, aún en aquellos casos de deudas dinerarias, siempre que el deudor haya entrado en mora. (…) En este orden de ideas, no puede considerarse como daños y perjuicios la desvalorización monetaria ocurrida posteriormente al vencimiento del término de pago de la obligación. (…) En una sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso administrativo, de fecha 28 de octubre de 1987, con ponencia del magistrado Román J. Duque Corredor, se dejó sentado que los intereses no pueden aceptarse como compensación de la pérdida del valor de la cosa que salió del patrimonio del indemnizado. En el referido fallo, se dejó sentado lo siguiente: (…).

   Ahora bien, ciudadano juez, habida consideración de que la mencionada sociedad mercantil Grupo Neptajohn, C.A. no cumplió con su obligación de pagar la suma de dinero con la que acordó compensarme en la Asamblea extraordinaria de accionistas de fecha 13 de enero de 2009, es decir, no me ha pagado ni el capital adeudado de veinte mil bolívares fuertes (Bs. F. 20.000,00), ni los intereses moratorios causados, he decidido demandar, como en efecto formalmente así lo hago mediante el presente libelo, a la citada sociedad mercantil denominada Grupo Neptajohn, C.A. por el procedimiento de la vía ejecutiva, para que convenga, o en su defecto a ello sea condenada por ese tribunal a su digno cargo, por los siguientes conceptos: Primero: El pago de la suma de veinte mil bolívares fuertes (Bs. 20.000,00) por concepto del capital adeudado por la compensación que me fue acordada en la asamblea extraordinaria de accionistas del Grupo Neptajohn, C.A., de fecha 13 de enero del 2009. Segundo: El pago de los intereses moratorios vencidos y los que se sigan venciendo hasta el pago total del capital adeudado, calculados a la tasa del uno por ciento (1%) mensual, contados a partir del 14 de enero del 2009, inclusive, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 del Código de Comercio. Tercero: El pago de la corrección monetaria o ajuste de la moneda por causa de la inflación que ha sufrido y que sufra el precitado capital, calculados en base a los índices de precios al consumidor que publica el Banco Central de Venezuela, desde la admisión de la presente demanda y hasta el pago total y definitivo del capital adeudado. Cuarto: Las costas y costos que se causaren con motivo del presente proceso, inclusive honorarios de abogados. Pido al tribunal se decrete medida ejecutiva de embargo hasta cubrir el doble de lo demandado, más las costas que tengan a bien estimar el tribunal, sobre el inmueble constituido por el town house 1A-4 del Conjunto residencial Ramenla Chalets, situado dentro de un terreno de aproximadamente dos mil metros cuadrados (M² 2.000,00) ubicado en la autopista que conduce de Porlamar a El Valle del E.S., jurisdicción del Municipio Almirante G.d.E.N.E.; dicho town house está construido sobre un área de aproximadamente ochenta y seis metros cuadrados (86,00 M²)), con un área de construcción de ciento veinte metros cuadrados (120 M²); consta de tres plantas, así; Planta baja: con un área aproximada de setenta y cinco metros cuadrados con cuarenta y cinco decímetros cuadrados (75, 45 M²), consta de sala, comedor, baño de visitas, cocina, lavandero, escalera principal y porche; más un área de patio trasero de aproximada de diez metros cuadrados con cincuenta y cinco decímetros cuadrados (10, 55 M²); planta alta: con un área aproximada de cuarenta y cuatro metros con cincuenta y cinco deímetros (sic) cuadrados (44,55 M²), la cual consta de tres (3) dormitorios, dos (2) baños, uno de ellos incorporados al dormitorio principal, balcón en dormitorio principal, escalera principal y pasillo; planta techo: cuenta con seis (6) techos de diferentes caídas, siendo uno de ellos horizontal. Los linderos del town house 1A-4 son los siguientes; Norte, con área de circulación; sur, con town house 2A-4; Este, con parte de terrenos que son o fueron de P.G.R.; y Oeste, con área de circulación; y le corresponde un puesto de estacionamiento, así como un porcentaje de once enteros con quinientos setenta y cuatro milésimas por cientos (11, 574%) sobre los derechos y obligaciones derivadas del condominio, cuyas normas están contenidas en el respectivo documento de condominio que se encuentra registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio M.d.e.N.E. en fecha 05 de junio del 2008, bajo el Nº 27, tomo 16 del protocolo primero. El precitado town house 1A-4 le pertenece al Grupo Neptajohn C.A., según consta de acta de remate registrada por ante (sic) la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio M.d.e.N.E., en fecha 05 de junio del 2008, bajo el Nº 27, tomo 16 del protocolo primero, cuya copia acompaño marcada B.

   Pido que la citación de la compañía demandada, Grupo Neptajohn, C.A., sea en hecha (sic) en una cualquiera de las siguientes personas: a) de su director, J.E.M.R. o b) de su directora, M.d.V.R.V., mayores de edad, venezolanos, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad números 21.326.876 y 10.197.681, respectivamente; en la calle Milano con calle San Rafael y A.H., local de Taller de Herrería JM, de la ciudad de Porlamar, Municipio M.d.E.N.E., sede de ka (sic9 Compañía demandada, según se desprende de la copia de Registro de Información Fiscal (R.I.F), que acompaño marcado C.

   A los efectos de la dirección procesal de la parte actora, conforme a lo establecido en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, señalo la siguiente: Oficina 8, edificio 2, centro comercial Caribbean Center Mall (CCM), Porlamar, estado Nueva Esparta.

   Pido que la presente demanda se tramite por el procedimiento de la vía ejecutiva.

   Finalmente pido que la presente demanda sea admitida, sustanciada conforme a derecho y declarada con lugar en la definitiva. (…)

   Mediante distribución realizada en fecha 11-02-2009 la causa fue asignada al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.

   Mediante diligencia de fecha 13-02-2009 (f. 11) el abogado I.G.M., consigna los recaudos en que fundamenta la demanda, los cuales están agregados a los folios 12 al 25 del presente expediente.

   Por auto dictado en fecha 26-02-2009 (f. 26) el tribunal de la causa declara inadmisible la demanda por vía ejecutiva interpuesta por el abogado I.G.M.; por cuanto los documentos aportados por la parte actora carecen de referencias que permitan discernir sobre la fecha o la oportunidad en que la supuesta obligación sería cumplida por la empresa demandada, todo lo cual genera dudas sobre la liquidez y exigibilidad de la deuda que se pretende reclamar por la vía ejecutiva.

   Mediante diligencia de fecha 02-03-2009 (f. 27) el abogado I.G.M., apela del auto dictado por el tribunal de la causa en fecha 26-02-2009, mediante el cual se declara la inadmisibilidad de la demanda por él interpuesta.

   Mediante diligencia de fecha 04-03-2009 (f. 28) el abogado I.G.M. solicita al tribunal de la causa oiga de manera inmediata la apelación interpuesta en fecha 02-03-2009.

   Por auto de fecha 04-03-2009 (f. 29) el tribunal de la causa dicta auto mediante el cual oye en ambos efectos la apelación interpuesta contra el auto de fecha 26-02-2009 y ordena la remisión del expediente a éste Juzgado Superior.

   IV.-El auto apelado

   Se observa que en el auto recurrido se expresa lo siguiente:

   (…) Vista la demanda de VIA EJECUTIVA, presentada por el abogado I.G.M., inscrito en el inpreabogado bajo el N° 6.981, mediante el cual solicita el pago de la suma por concepto del capital adeudado por la compensación acordada en la Asamblea Extraordinaria de Accionistas, el pago de los intereses moratorios vencidos, el pago de la corrección monetaria o ajuste de la moneda por causa de la inflación, así como las costas procesales, el Tribunal a los efectos de proveer observa que:

   De los documentos aportados por la parte demandante, específicamente el cursante a los folios 12 al 15 consistente en el acta de Asamblea celebrada en fecha 13 de enero del 2009, emerge que los ciudadanos J.E.M.P. y M.D.V.R.V., manifestaron que: “… 1.) Aprobación o no de las gestiones judiciales y de venta del inmueble de la Compañía por parte de Ivan (sic) G.M.; 2) Revocatoria de los poderes otorgados a Ivan (sic) G.M. y 3) Compensación pos (sic) las gestiones realizadas por Ivan (sic) G.M.…” Estas circunstancias si bien podrían constituir un reconocimiento sobre actuaciones profesionales del mencionado abogado carecen de referencias que permitan discernir sobre la fecha o la oportunidad en que la supuesta obligación sería cumplida por la empresa GRUPO NEPTAJOPHN C.A, todo lo cual genera dudas sobre la liquidez y exigibilidad de la deuda que se pretende reclamar por la vía ejecutiva.

   En tal sentido, conforme al artículo 630 del Código de Procedimiento Civil el cual exige que para optar por la vía ejecutiva se requiere que la obligación conste en documento público o privado reconocido y que demuestre claramente que la misma es líquida y exigible y/o de plazo vencido, se estima que bajo tales circunstancias, esto es la inexistencia de datos concretos que permitan determinar la fecha de pago o de cumplimiento de la obligación presuntamente asumida por la empresa antes mencionada a favor del demandante, resulta forzoso declarar la inadmisibilidad de la presente demanda, y Así se decide. (…)

   (Negrillas y cursivas del Tribunal de Instancia).

5. Actuaciones en la Alzada.

   Informes de la parte apelante.

   En fecha 17-04-2009 (f. 32 al 49) el abogado I.G.M., actuando en su propio nombre, consignó extenso escrito de informes y anexos, alegando entre otras cosas lo siguiente:

   (…) La primera observación que tengo que hacerle a la mencionada sentencia de fecha 26 de febrero del 2009, es que la demanda no es de vía ejecutiva, como se dice al inicio de la misma; la demanda por mí interpuesta es de cobro de bolívares, siguiendo el procedimiento de la vía ejecutiva, toda vez que la precitada vía es unos (sic) de los procedimientos especiales contenciosos previstos en el título II, parte primera del Libro Cuarto del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, si se desconoce este tipo de procedimiento, podemos entender todo el resto del razonamiento de la decisión apelada.

   Es obligatorio de mi parte hacerle saber a la alzada que, el recurso de apelación que he ejercido, se refiere, entre otras tantas cosas, a la violación, por parte de la sentencia atacada, de la garantía constitucional del debido proceso, por error judicial injustificado o inexcusable, conforme a lo contemplado en el ordinal 8º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que reza así: (omissis). Todo ello sin pretender en momento alguno que estemos frente a un recurso o acción de amparo constitucional y teniendo como norte el principio constitucional contemplado en el artículo 257 constitucional, referido a que el proceso es un instrumento para la justicia. (…)

   Insisto no pretendo ejercer una acción de amparo constitucional; pero, como la norma constitucional tiene preeminencia sobre cualquier otra norma y en el presente caso se me ha violado un derecho por error judicial inexcusable o injustificable, obligada debe estar la alzada a corregir, sin necesidad de convertirse en juez constitucional, el error en comento.

   Hecho este preámbulo, procedo a explicar en que consiste el mencionado error judicial inexcusable o injustificado, para lo cual, con la venia de esa Superioridad, me voy a permitir repetir parte del texto de la recurrida, que dice: (…).

   Se debe dejar bien claro que, si bien es cierto que el acta de la mencionada asamblea extraordinaria de accionistas del Grupo Neptajohn, C.A. contiene la mencionada referencia de la recurrida, es decir, (…) no es menos cierto que: a) no es cierto que J.E.M.P. y M.d.V.R.V., hayan manifestado el precitado texto; ese texto única y exclusivamente es la agenda de la mencionada asamblea extraordinaria de accionistas. Es decir, la recurrida tomó el contenido de la Agenda de la asamblea como lo manifestado por los accionistas, lo cual, repito e insisto, no es cierto. b) No consta en el documento auténtico que acompañe al libelo de la demanda y que tomó como base la recurrida para no admitir la demanda, que los prenombrados accionistas, en dicha asamblea, hayan manifestado algo conjuntamente, como lo pretende hacer ver la recurrida; según se evidencia del dicho texto, lo único que hicieron conjuntamente los referidos accionistas fue votar afirmativamente todas y cada una de las propuestas hechas durante la evacuación de la agenda de la asamblea; c) Lo que aprobaron los accionistas del Grupo Neptajhon, C.A., en el tercer punto de la agenda de la precitada asamblea extraordinaria de accionistas de fecha 13 de enero del 2009, fue textualmente: (…). En consecuencia el error judicial injustificado o inexcusable en que incurrió la sentenciadora de la decisión atacada, consiste en confundir el orden del día o agenda de la asamblea en referencia, con el contendido del tercer punto de dicha agenda, que son cuestiones bien distintas y diferentes una de otra; la primera se refiere a los puntos a tratar en la asamblea y el último, es lo decidido en el tercer punto de la agenda; y así pido se declare.

   El error judicial injustificado en que incurrió la recurrida, la hizo caer en una incongruencia negativa, toda vez que no existe una correlación entre lo alegado y pretendido por mi, por una parte, y lo decidido, por la otra, con lo cual vulneró flagrantemente el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, que le exige una decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida, habida cuenta de que nada tiene que ver la decisión con mi pretensión, incumpliendo, adicionalmente con el requisito de exhaustividad, que la obliga a tratar todos los puntos debatidos, ya que para nada se refirió a lo acordado en el mencionado tercer punto de la agenda de la asamblea en comento. (…)

   Ha quedado demostrado que presenté, como documento fundamental de la demanda, un instrumento público, el cual fue otorgado por ante (sic) la Notaría Pública de Pampatar del estado Nueva Esparta en fecha 22 de enero del 2009, bajo el Nº 46, tomo 5 de los Libros de autenticaciones que lleva dicha Notaría, que es el primer requisito que exige el artículo 630 del Código de Procedimiento Civil; y así pido se declare.

   También está plenamente probado que la deuda que conmigo tiene el Grupo Neptajohn, C.A., es una deuda totalmente legal y reconocida por dicha compañía en una asamblea extraordinaria de accionistas, que fue certificada por dichos accionistas y representantes legales de la misma, cumpliendo con todas las formalidades exigidas por el documento constitutivo estatutario de la misma; y así pido se declare.

   De igual manera, ha quedado demostrado que la precitada obligación de pago, es una deuda líquida y exigible, de plazo vencido, habida cuenta de que no se sometió a condición ni término alguno, siendo, de conformidad con lo establecido en el artículo 1212 del Código Civil, de cumplimiento inmediato; y así pido se declare.

   Ha quedado plenamente demostrado, en consecuencia, que cumplí, en el libelo de la demanda contra el Grupo Neptajohn C.A. con todos los extremos exigidos por el artículo 630 del Código de Procedimiento Civil; y así pido se declare.

   Así mismo (sic) ha quedado demostrado que, la recurrida incurrió en un error injustificado, al confundir la agenda de la asamblea extraordinaria de accionistas del Grupo Neptajohn , C.A., con lo acordado en el punto tercero del orden del día de dicha asamblea.

   Finalmente, también quedó demostrada la incongruencia negativa y, por supuesto, la falta de exhaustividad de la recurrida, al no haber una decisión positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida; y así pido se declare.

   Finalmente pido a esa honorable alzada, de conformidad con los principios de celeridad y economía procesal; y considerando de que no existe todavía una contraparte que pudiese presentar observaciones a este informe (art. 519 C.P.C.) (sic), se pase de una vez al cumplimiento del artículo 521 del Código de Procedimiento Civil. (…)

6. Motivaciones para decidir

   El Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, remite a este Juzgado, el recurso ordinario de apelación interpuesto por la parte actora, contra el auto dictado en fecha 26-02-2009, contentivo del juicio por vía de ejecutiva.

   La parte apelante, en su escrito de informes, presentado ante esta alzada, en fecha 17-04-2009, alegó lo siguiente: “…la primera observación que tengo que hacerle a la mencionada sentencia de fecha 26 de febrero de 2009, es que la demanda no es de vía ejecutiva, como se dice al inicio de la misma; la demanda por mí interpuesta es de cobro de bolívares, siguiendo el procedimiento de la vía ejecutiva, toda vez que la precitada vía es unos (sic) de los procedimientos especiales contenciosos previstos en el título II, parte primera del Libro Cuarto del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, si se desconoce este tipo de procedimiento, podemos entender todo el resto del razonamiento de la decisión apelada.

   Es obligatorio de mi parte hacerle saber a la alzada que, el recurso de apelación que he ejercido, se refiere, entre otras tantas cosas, a la violación, por parte de la sentencia atacada, de la garantía constitucional del debido proceso, por error judicial injustificado o inexcusable, conforme a lo contemplado en el ordinal 8° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que reza así: (omissis). Todo ello sin pretender en momento alguno que estemos frente a un recurso o acción de amparo constitucional y teniendo como norte el principio constitucional contemplado en el artículo 257 constitucional, referido a que el proceso es un instrumento para la justicia. (…).

   Insisto no pretendo ejercer una acción de amparo constitucional; pero, como la norma constitucional tiene preeminencia sobre cualquier otra norma y en el presente caso se me ha violado un derecho por error judicial inexcusable o injustificable, obligada debe estar la alzada a corregir, sin necesidad de convertirse en juez constitucional, el error en comento. (…). Se debe dejar bien claro que, sí bien es cierto que el acta de la mencionada asamblea extraordinaria de accionistas del Grupo Neptajohn, C.A., contiene la mencionada referencia de la recurrida, es decir, (…) no es menos cierto que: a) no es cierto que J.E.M.P. y M.d.V.R.V., hayan manifestado el precitado texto; ese texto única y exclusivamente es la agenda de la mencionada asamblea extraordinaria de accionistas. Es decir, la recurrida tomó el contenido de la agenda de la asamblea como lo manifestado por los accionistas, lo cual, repito e insisto, no es cierto. B) No consta en el documento auténtico que acompañe al libelo de la demanda y que tomó como base la recurrida para no admitir la demanda que los prenombrados accionistas, en dicha asamblea, hayan manifestado algo conjuntamente, como lo pretende hacer ver la recurrida; según se evidencia de dicho texto, lo único que hicieron conjuntamente los referidos accionistas fue votar afirmativamente todas y cada una de las propuestas hechas durante la evacuación de la agenda de la asamblea…”.

   Dicho esto, es necesario destacar lo dispuesto en el artículo 630 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente: “Cuando el demandante presente instrumento público u otro instrumento auténtico que pruebe clara y ciertamente la obligación del demandado de pagar alguna cantidad líquida con plazo cumplido, o cuando acompañe vale o instrumento privado reconocido por el deudor, el juez examinará cuidadosamente el instrumento y si fuere de los indicados, a solicitud del acreedor acordará inmediatamente el embargo de bienes suficientes para cubrir la obligación y las costas prudencialmente calculadas”.

   Ahora bien, para que la presente demanda de cobro de bolívares, se tramite por el procedimiento de la vía ejecutiva, es obligatorio cumplir, con todos los requisitos que anuncia el artículo arriba mencionado, 630 de la misma ley de manera concurrente, para ser aplicado en este tipo de juicio en cuestión, es importante recalcar lo siguiente, primero: que exista una obligación de pagar alguna cantidad líquida y de plazo cumplido, esto se traduce, como bien lo ha dicho la doctrina y la jurisprudencia, en que debe tratarse de una obligación determinada o determinable a través de un simple calculo aritmético y que el plazo en que la misma debía honrarse, este vencido. Segundo: que la obligación conste de instrumento público u otro que puede ser privado reconocido por el deudor, que pruebe clara y ciertamente dicha obligación.

   Revisadas las actas que conforman el presente expediente, se observa que el abogado I.G.M., en su escrito de informes, alegó lo siguiente:”…Ha quedado demostrado que presenté, como documento fundamental de la demanda, un instrumento público, el cual fue otorgado por ante (sic) la Notaria Pública de Pampatar del estado Nueva Esparta en fecha 22 de enero del 2009, bajo el N° 46, tomo 5 de los Libros de autenticaciones que lleva dicha Notaria, que es el primer requisito que exige el artículo 630 del Código de Procedimiento Civil; y así pido se declare…”.

   Al respecto, en sentencia proferida por La Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 2 de octubre de 2003, expediente N° 2000-000872, con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, donde se estableció como deben entenderse las denominaciones y las diferencias entre los vocablos de “público” o “privado”, indicándose lo siguiente: “…Se incurre en confusión cuando se asimila el documento público con el autenticado, ya que ambos difieren en lo siguiente: El documento autenticado nace siendo privado, al extremo de que el mismo es redactado o creado por el o los interesados otorgantes y el hecho de autenticarse no le quita lo privado, ni lo convierte en público.- y en ese sentido ha dicho la doctrina y en esto ha sido unánime- que el documento que nace privado sigue siendo privado por siempre y jamás se convertirá en público, vale decir, no modifica la sustancia de tal. La autenticación lo que hace es darle oponibilidad al documento, pero jamás lo inviste a ese documento de la naturaleza de público.

   Mientras que el contenido de un documento público, es redactado y creado por el funcionario competente, el documento autenticado es redactado por el interesado y allí vierte lo que a él le interesa. El instrumento público contiene las menciones que indica la ley y no lo que a las partes interese privadamente…”.

   Una vez hecha la anterior consideración, este Tribunal debe concluir diciendo, que tal documento notariado del cual la parte actora-apelante, presenta como prueba fundamental, no reviste el carácter de público, sin embargo en el instrumento presentado con el libelo de demanda, se observa que existe una obligación de pagar los honorarios correspondientes por la deudora, señalada en el acta de asamblea, el cual al ser ésta determinada con la cantidad en ella establecida, se hace líquida, considerándose de esta manera por este Tribunal. Así se establece.

   Igualmente, la parte apelante en sus informes alegó lo siguiente: “…De igual manera, ha quedado demostrado que la precitada obligación de pago, es una deuda líquida y exigible, de plazo vencido, habida cuenta de que no se sometió a condición ni término alguno, siendo, de conformidad con lo establecido en el artículo 1212 del Código Civil, de cumplimiento inmediato; y así pido se declare…”.

   En sentencia producida, por la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 25 de febrero de 2004, bajo la ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, el cual estableció: “…Habría entonces que analizar si la tantas veces mencionada deuda es exigible. Para ello estima la Sala pertinente realizar el análisis del artículo 1212 del Código Civil, cuyo texto reza: “…Cuando no haya plazo estipulado, la obligación deberá cumplirse inmediatamente si la naturaleza de la obligación, o la manera como deba ejecutarse, o el lugar designado para cumplirla, no hagan necesario un término, que se fijará por el Tribunal.

   Si el plazo se hubiere dejado a la voluntad del deudor, se fijará también por el Tribunal” (Negrillas de la Sala).

   Subsumiendo el hecho concreto, la deuda por concepto de honorarios profesionales que se demanda, dentro de la letra del artículo transcrito, encuentra esta Máxima jurisdicción que por su naturaleza, ella resulta una obligación de hacer. Al respecto el maestro E.M.L., en su obra Curso de Obligaciones. Derecho Civil III, ha expresado que: “… las obligaciones de hacer, aquellas que consisten en la realización por parte del deudor de cualquier actividad o conducta distinta a la transmisión de la propiedad u otro derecho real…” (Maduro Luyando, Eloy. Curso de Obligaciones, Derecho Civil III. Universidad Católica “Andrés Bello”. Caracas 1986. pp. 83).

   Tales obligaciones, las de hacer, por mandato de la norma invocada, artículo 1212 del Código Civil, debió ejecutarse de inmediato, en razón de que así lo estipula el artículo citado ya que no se estipuló modalidad alguna para su cumplimiento, tampoco se fijó lugar especial para ello, que lo hicieran de alguna manera dificultoso, razones que hubiesen justificado a la fijación de un plazo por parte del juez.

   En este orden, estima la Sala revisar otra condición necesaria para hacer exigible la obligación de hacer, al efecto dispone el artículo 1269 del Código Civil: “…Si la obligación es de dar o de hacer, el deudor se constituye en mora por el solo vencimiento del plazo establecido en la convención.

   Si el plazo vence después de la muerte deudor, el heredero no quedará constituido en mora, sino por un requerimiento u otro acto equivalente; y, únicamente ocho días después del requerimiento.

   Si no se establece ningún plazo en la convención, el deudor no quedará constituido en mora sino por un requerimiento u otro acto equivalente” (Negrillas de la Sala).

   Vista tanto el alegato como el texto de la jurisprudencia antes transcrita, éste Tribunal Superior pudo constatar de las actas que conforman el presente expediente, que no consta requerimiento alguno en donde el demandante exija el pago al deudor, y al no constar en autos tal requerimiento o cualquier acto equivalente como bien lo indica la norma, no se puede considerar que la deuda sea exigible y de plazo vencido, de manera tal que a juicio de este Tribunal Superior no están llenos los extremos para establecer una demanda de cobro de bolívares siguiendo el procedimiento de la vía ejecutiva, tal como lo establece el artículo 630 del Código de Procedimiento Civil, en atención de que deben cumplirse de manera concurrente que exista una obligación de pago en cantidad líquida y de plazo cumplido y que la obligación conste de instrumento público u otro que pueda ser privado reconocido por el deudor. En consecuencia, al no estar demostrado los dos requisitos, mal puede el a quo admitir una demanda que no cumpla con lo anteriormente enunciado, por lo que quien aquí decide declara sin lugar la apelación interpuesto por el abogado I.G.M., actuando en su propio nombre, contra el auto dictado en fecha 26-02-2009 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta. ASÍ SE DECIDE.

   VII.-Decisión

   En mérito de las consideraciones precedentemente expuestas, éste Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, Administrado Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de La Ley declara: