Decisión nº 1080-14 de Tribunal Séptimo de Control de Zulia (Extensión Maracaibo), de 29 de Julio de 2014

Fecha de Resolución29 de Julio de 2014
EmisorTribunal Séptimo de Control
PonenteRómulo José García Ruiz
ProcedimientoAudiencia Preliminar

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL FRONTERIZO DEL ESTADO ZULIA

JUZGADO SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL

EN FUNCIONES DE CONTROL CON COMPETENCIA MUNICIPAL

Maracaibo, 29 de julio de 2.014

204° y 155°

CAUSA: 7C-S-2946-14 DECISIÓN Nº 1.080-14.

En el día de hoy, Martes Veintinueve (29) de Julio de 2014, siendo las 03:00 horas de la tarde, se constituyó este Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, presidido por el Juez Abg. R.J.G.R., y actuando como secretaria la ciudadana ABOG. M.B.L., a los fines de dar continuidad a la audiencia preliminar, iniciada el día 28-07-2014, correspondiente a los imputados J.J.S. y J.S.L.R. a quien el Ministerio Público le atribuyó la presunta comisión de los delitos de INSTIGACION PUBLICA, previsto y Sancionado en el articulo 285 del Código penal venezolano, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, cometido en perjuicio del estado Venezolano, cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO. Seguidamente la secretaria de este despacho procede a verificar la presencia de las partes encontrándose presentes la representante del Ministerio Público ABOG. A.L., a los imputados J.J.S. y J.S.L.R., quien se encuentra debidamente asistida por defensora publica Nº 12. ABOG. ISBELY FERNANDEZ

Por lo anteriormente expuesto este juzgador, procede a realizar un breve recuento de los eventos acontecidos en la audiencia iniciada en fecha 28-07-2014, recordándoles a los presentes que este juzgador difirió el pronunciamiento para el día de hoy, en virtud de la elevada de la hora y de lo complejo del caso. Seguidamente se procede hacer un recuento de lo realizado el día 28-07-2014.

DE LA SOLICITUD DEL MINISTERIO PÚBLICO

Se le concede la palabra a la Fiscala 49° del Ministerio Público, ABOG. A.L., quien procede a exponer lo siguiente: Ciudadano Juez, esta representación Fiscal ratifica el escrito de acusación presentado en fecha 30-4-2014, por la fiscalía competente en fase de investigación, en contra de los imputados, J.J.S. y J.S.L.R., como coautor en la presunta comisión del delito de INSTIGACION PUBLICA, previsto y Sancionado en el articulo 285 del Código penal venezolano, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, cometido en perjuicio del estado Venezolano, cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, por lo que solicito ante este tribunal se admitan las pruebas totalmente descritas en el mencionado escrito por ser licitas, útiles pertinentes y necesarias para demostrar la responsabilidad penal de los imputados antes identificados, siendo que éstas pruebas serán presentadas en la audiencia oral y publica que al efecto se lleve, se ordene la apertura de la audiencia oral y publica y consecuencia su enjuiciamiento y se mantenga la medida cautelar decretada previamente, solicito copias simples de la decisión tomada por este despacho. Es todo.

DE LA DECLARACIÓN DEL IMPUTADO

Se procede a informar nuevamente al imputado, J.J.S., que bajo libre de toda coacción, apremio y sin juramento podrá declarar por ante este Tribunal en presencia de su defensa técnica, manifestando el mismo lo siguiente: “NO DESEO DECLARAR”

DE LA DECLARACIÓN DEL IMPUTADO

Se procede a informar nuevamente al imputado, J.S.L.R., que bajo libre de toda coacción, apremio y sin juramento podrá declarar por ante este Tribunal en presencia de su defensa técnica, manifestando la misma lo siguiente: “NO DESEO DECLARAR”

DE LA EXPOSICIÓN DE LA DEFENSA TÉCNICA

Seguidamente se le concede la palabra la defensora publica Nº 12 ISBELY FERNANDEZ, quien procede a exponer: Ratifico en todas y cada una de sus partes el escrito de contestación a la acusación fiscal en relación a J.L. y que se haga extensivo a J.S. a quien ni siquiera le incautaron teléfono alguno, en el cual expongo las razones por las cuales esta defensa solicita sea desestimado el escrito acusatorio debido a que no cumple con lo establecido en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal en relación a los elementos de convicción y pruebas que puedan establecer que se configuran los delitos de Instigación Pública y Agavillamiento, mucho menos indica el Ministerio Público de que manera se adminiculan para demostrar la posible participación de mis defendidos en dichos delitos, considerando que debe ser decretado el sobreseimiento de la causa como consecuencia y el cese de todas las medidas de coerción que pesan en su contra; y así mismo se sobresea la causa en relación al delito de Asociación para Delinquir tal como lo solicita la Vindicta Pública. Asimismo solicito se admitan las pruebas testimoniales de los funcionarios S/1 Kendry Chourio Chávez y el Capitán J.C.S.S., quienes pueden ser ubicados en la Guardería Ambiental Región Zulia acantonado en el Puente Sobre el Lago de Maracaibo, cuya utilidad, pertinencia y necesidad radica en que con sus testimonios se podrá demostrar que el día 12-03-14 mi representado J.S. laboró en dicha Institución cumpliendo rol de Guardia. Solicito igualmente se admita como pruebas documentales las copias certificadas del libro de control de ingresos y egresos y del libro de control de novedades de ese día 12-03-14, donde se registra la guardia cumplida por mi representado antes mencionado J.S. en la Guardería Ambiental Región Zulia, contenidas en la investigación fiscal, para su exhibición y lectura en el juicio oral y público, de conformidad con lo establecido en el artículo 322.2 del citado Código Adjetivo Penal. Por último solicito me expida copia simple del acta de la audiencia preliminar y cualquiera otra decisión que dicte al respecto. Es todo.

DE LA ADMISIBILIDAD O NO DE LA ACUSACIÓN

Una vez escuchadas las exposiciones de las partes en el día de hoy, éste órgano jurisdiccional, procede a decidir a las solicitudes presentadas de la siguiente manera:

La defensa dentro del lapso legal correspondiente procedió a dar contestación a la acusación en los siguientes términos:

“Esta defensa procede a dar contestación al Escrito de acusación fiscal mediante la interposición de la excepción prevista en el artículo 28, literales “c” e “i”, por NO REVESTIR LOS HECHOS CARÁCTER PENAL e incumplir la Acusación con las formalidades establecidas en el artículo 308 numerales 2°, , y , del Código Orgánico Procesal Penal por faltar UNA CLARA, PRECISA y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS PUNIBLES QUE SE ATRIBUYEN AL IMPUTADO; LOS FUNDAMENTOS DEL A IMPUTACION, CON EXPRESION DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCION QUE LA MOTIVAN; INADECUADA EXPRESION DE LOS PRECEPTOS JURÍDICOS APLICABLES Y; QUE LOS MEDIOS DE PRUEBA NO SON PERTINENTES PARA DETERMINAR LA PARTICIPACION DE MI REPRESENTADO EN DELITO ALGUNO, puesto que el Ministerio Público acusa a mi defendido como autor de los delitos de Instigación Pública y Agavillamiento, sin embargo en las actas no existen ni un solo elemento de convicción que permita determinar que conformaban un grupo o asociación para delinquir, no existiendo en consecuencia ningún otro elemento que indiquen que son penalmente responsables, no configurándose los delitos tipos contenidos en los artículos 285 y 286 del Código Penal.

HECHOS QUE NO REVISTEN CARÁCTER PENAL

Opongo la excepción contenida en el artículo 28 cardinal 4° literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal que se refiere a que los hechos por los cuales acusa la Representación Fiscal no revisten carácter penal. En este sentido, tal como se desprende de actas, no pueden enmarcarse los hechos en las calificaciones jurídicas señaladas por la Vindicta Pública en su escrito acusatorio respecto al imputado J.S.L.R., cuando ni siquiera señala la conducta que fuera desplegada por los imputados de manera individual, motivo por el cual la acción del Ministerio Público es ilegal.

No se configuran los delitos tipo por los cuales imputare el Ministerio Público a mi defendido, en virtud que de las actas no se corrobora que la presunta actividad cometida por el ciudadano J.S.L.R., sea efectivamente desplegada por este como parte de un grupo de delincuencia con la intención de cometer delitos; siendo inexistente el referido tipo penal de AGAVILLAMIENTO, por cuanto los elementos de convicción presentados en este acto no logran determinar que el imputado es autor o partícipe de esa figura penal, y ni surgieron elementos de convicción ni mucho menos obtuvo la Fiscalía 14 del Ministerio Público pruebas contundentes que hagan presumir que mi defendido cometió los delitos por los cuales se le acusa, debido a las siguientes consideraciones:

El artículo 286 del Código Penal, establece:

Cuando dos o más personas se asocien con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por el solo hecho de la asociación con prisión de dos a cinco años

.

Siendo ello así, del estudio de las actuaciones que conforman la investigación fiscal y el expediente del tribunal se observa lo siguiente:

  1. - No se establece el lapso o el “cierto tiempo” de conformación o que tiene operando la banda delictiva, ni siquiera se tiene mención de antecedentes o casos que puedan atribuírseles a la organización criminal.

  2. - No existe en el expediente, algún indicio que haya constituido una asociación de hechos, con la intención de cometer delito, no señalando ni siquiera el Ministerio Público, datos tan elementales como la denominación, toda vez que este tipo de organización se hacen llamar o son conocidas por un apelativo. Además de ello, debería indicarse su lugar o posición en el organigrama de esta asociación delictiva, a los fines de establecer su forma de participación en la perpetración del delito, es decir, los jefes como determinados o autores intelectuales, miembros como los ejecutores o autores materiales, dependiendo de la cadena de mando, o el carácter dentro del grupo de personas que la integran, es decir, como se encuentra estructurado el grupo criminal. Es decir, en aras que se configure este delito, debe evidenciarse la formación de la agrupación criminal, no solo mediante acuerdo o pacto de dos o más personas, lo cual puede ser explícito o implícito, (en el primer caso, debe constar la expresión de voluntad de los asociados para delinquir, o en el segundo caso, que de sus actividades habituales se evidencie tal asociación).

En otras palabras, para que se configure el delito de Agavillamiento, se requiere la existencia permanente de una banda con objetivos delictivos; que los miembros de dicha banda se hayan organizado voluntariamente con un objetivo en común y, que dicho objetivo sea la comisión de hechos punibles poniendo en peligro la seguridad pública. Además que para el Agavillamiento también deben existir actos preliminares y un concierto de voluntades para cometer uno o más delitos.

Ahora bien, el legislador le concede al juez de control plena supervisión de la fase preparatoria y la fase intermedia, por lo tanto se deduce que los poderes del Ministerio Público no son ilimitados, por lo que al juez de control se le impone la vigilancia y control de los principios y garantías establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios y acuerdos internacionales.

Como bien puede observar ciudadano Juez de la acusación fiscal no existe ninguna prueba determinante y convincente desde el punto de vista procesal que indique que se conforma este delito y que señale a mi defendido como partícipe del mismo.

En cuanto al delito de Instigación Pública, tipificado en el artículo 285 del Código Penal, este reza:

Quien instigare a la desobediencia de las leyes o al odio entre sus habitantes o hiciere apología de hechos que la ley prevé como delitos, de modo que ponga en peligro la tranquilidad pública, será castigado con prisión de tres a seis años

.

Efectivamente, este es un delito por comisión, ya que entraña una conducta activa, un hacer: se requiere para su consumación que se ejecute una acción El momento consumativo es el mismo en el que otra persona indica que un ciudadano le convenció o incitó a cometer un hecho punible, pero casualmente ciudadano Juez dicho delito también requiere que otros ciudadanos incurrieran en delitos instigados por mi representado, pero en las pruebas promovidas por la Representación Fiscal no existen testimoniales que así lo refieran; porque en cuanto a los mensajes de texto que indican pertenecen a mi patrocinado, son mensajes privados, no expuestos a la opinión pública ni por medios de comunicación, redes sociales, volantes o propagandas. (Subrayado y negritas de esta Defensa).

Según la Enciclopedia Libre Universal en Español, nos indica el significado de Apología del Delito, que consiste en el elogio, solidaridad pública o glorificación de un hecho que con fuerza de cosa juzgada ha sido declarado criminal, o de su autor a causa de este hecho. Es considerado como instigación indirecta, por lo tanto basta el dolo eventual, careciendo de importancia los móviles de la acción. No constituye delito la apología realizada en privado, ni tampoco la simple aprobación, o la alegría explícita, hacia un delito o su autor. (Subrayado y negritas de esta Defensa).

Es decir, que si existen mensajes de texto tal como refiere la Vindicta Pública, de aprobación, elogio o alegría hacia un delito o autor de un delito por parte de mi representado, son mensajes privados, no constituyendo su acción en el delito tipo de Instigación Pública.

Un ejemplo que no configura delito es cuando el marido le comenta a su esposa sobre una noticia, que unos terroristas matan a un político y que fue una acción digna de aplaudir e imitar. El comentario podrá ser repudiable desde la ética, pero no constituye delito ya que se realizó en la esfera privada de esa familia.

Tampoco constituye la acción de portar los supuestos “MIGUELITOS” en su vehículo que refiere la Representación Fiscal, porque estos objetos de metal no están definidos solamente para alteración del orden público ni la de causar grave daño a los neumáticos de los vehículos sino que también sirven para colocarlos en la parte de arriba de los bahareques de las viviendas para salvaguardarse en contra de la delincuencia.

Además ciudadano Juez, mi representado no fue sorprendido colocándolos en la vía pública para presumir que incurría en una alteración del orden público como pretende establecer el Ministerio Público, porque si ese fuese su propósito, estaría contenido dentro de uno de esos mensajes de texto que tanto menciona la Representación Fiscal en el escrito acusatorio, o lo hubiesen indicado así los funcionarios aprehensores.

Por otro lado, de la noción de delito, revisada de acuerdo a los fines axiológicos de derecho penal que no son -contrariamente a lo admitido por el positivismo jurídico- previsto completamente en la ley. La nueva definición del delito, denominada neoclásica o teológica, se funda en tres "descubrimientos" esenciales:

Primero

En el dominio de la tipicidad, aquel de la identificación de los elementos normativos del tipo legal.

Segundo

La constatación que la antijuricidad es tanto material (violación de los bienes jurídicos) como formal (violación de las normas).

Tercero

El reconocimiento del carácter normativo de la culpabilidad que consiste en un reproche formulado contra quien obra libremente, contra el orden jurídico.

Dicho esto, debemos tener en cuenta los elementos del Delito los cuales son: Acción, Tipicidad, Antijuricidad, Imputabilidad, Culpabilidad y Punibilidad. La tipicidad es el encuadramiento de una conducta con la descripción hecha en la ley; la coincidencia del comportamiento con el descrito por el legislador. Es en suma, la acuñación o adecuación de un hecho a la hipótesis legislativa. Para C.P.P., la tipicidad es la adecuación de la conducta al tipo, que se resume en la fórmula -nullum crimen sine tipo-. Según la doctrina, La tipicidad es una característica esencial del delito. Para el Jurista, toda conducta que no pueda incluirse en los tipos legalmente acuñados, aunque sea antijurídica y culpable, constituye lo atípico, esto es, conducta no punible.

Esto es, que cuando no se integran todos los elementos descritos en el tipo legal, se presenta el aspecto negativo del delito llamado atipicidad. La atipicidad es la ausencia de adecuación de la conducta al tipo. Si la conducta no es típica, jamás podrá ser delictuosa y suele distinguirse entre ausencia de tipo y de tipicidad; situación que ocurre en el caso en estudio, por cuanto al realizar un análisis del capitulo II los hechos de la acusación fiscal, se observa a simple vista que mi defendido no realizó las conductas típicas, culpables y antijurídicas establecidas en los artículos 285 y 286 del Código Penal, por cuanto no se puede demostrar que efectivamente este instigare a la desobediencia de las leyes o avalara la comisión de un hecho punible de manera pública.

El Fiscal del Ministerio Publico, no puede señalar que mi defendido ejecutaron la conducta típica y antijurídica relativa a los delitos por los cuales fue acusado, es por lo que considera esta Defensa que no puede haber aplicación de los Artículos 285 y 286del Código Penal, ya que la acción desplegada no puede subsumirse dentro de estos tipos penales ni de ningún otro contemplado en nuestras leyes venezolanas.

Aunado a todas estas cosas, para responsabilizar a una persona de un hecho punible es necesario puntualizar la relación existente entre el resultado y la acción, que permite afirmar que aquel ha sido producido por esta. El delito es en primer término una conducta, mejor dicho, un acto humano, que comprende por una parte, la acción ejecutada y la acción esperada y por la otra, el resultado sobrevenido. Para que mi defendido pueda ser responsabilizado por los hechos que pretenden imputársele y por los cuales fue acusado, debe necesariamente existir un nexo causal o una relación de causalidad entre el acto humano ejecutado por el mismo y el resultado producido, determinando con ello su responsabilidad; entendiéndose la cohesión de causalidad, como la relación existente entre la conducta que desplegó mi patrocinado y el resultado concreto de los hechos, mediante la cual se hace posible la atribución material de esta a aquella como causa, porque el mismo, como se ha señalado, no participó en ningún hecho punible ni su acción puede subsumirse dentro de algún delito tipo contemplado en nuestra legislación.

Si nos referimos al inter criminis, las fases según el jurista H.G.A., Lecciones de derecho Penal, Parte General, Pág. 271 y 272, son las siguientes:

1.- Actos Deliberativos: Son aquellos actos mediante los cuales el agente piensa en perpetrar un delito determinado, concibe la idea de perpetrarlo, tiene la intención de perpetrar un delito determinado. Los actos deliberativos son impunes… las intenciones, los deseos y los pensamientos criminales, mientras permanezcan en el fuero interno del sujeto activo, mientras no se exterioricen no constituyen delitos; y, en consecuencia, no dan lugar a ninguna clase de responsabilidad penal.

2.- Actos Preparatorios: Como regla general los actos preparatorios también son impunes; ahora bien, los actos preparatorios se caracterizan porque son multívocos o equívocos, lo que quiere decir que tienen varios significados, varios sentidos posibles… La multivocidad o equivocidad es la característica de los actos preparatorios; por ejemplo, una persona compra un veneno. ¿Para que compra el veneno? puede ser para matar a otra persona, pero también puede ser para matar ratas.

Es necesario detenernos en este punto, puesto que interesa a esta defensa saber que mecanismo Psico-científico-psicológico utilizó la representación de la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público para determinar que el ciudadano J.L.R., instigare a alguien a delinquir y se asociara para cometer delitos. ¿Cómo puede la representación fiscal completar el INTER CRIMINIS y manifestar que se trata de esos delitos? Todavía no lo entiende esta Defensa.

FALTA DE UNA RELACION CLARA, PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS

Denuncio la infracción del artículo 28, numeral 4°, literal i, por incumplir la Acusación con la formalidad establecida en el artículo 308 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le imputa a mi patrocinado. Se desprende del mismo que los hechos descritos por el fiscal del Ministerio Publico, no coinciden con la realidad ni con la actitud desplegada por mi defendido.

¿De cuando acá tener en un vehículo o en una residencia unos objetos de metal unidos, acarrea en la comisión de un hecho punible?

El Ministerio Público refiere que por tener mi representado unos objetos de metal unidos que refiere como “MIGUELITOS” (si es que realmente le pertenecían esos objetos), incurrió en un hecho punible que calificó como Instigación Pública, pero dicho delito se refiere a coadyuvar que alguna personas incurrían en la desobediencia de las leyes o a elogiar, celebrar de manera pública que otra persona haya delinquido; no se refiere ese delito tipo a portar objetos o a colocarlos en la vía pública para lograr con ello causar daños en los vehículos o en las personas.

Respecto de esta supuesta relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos que se le imputan a mi patrocinado, es necesario señalar que no logra esta defensa comprender cómo es posible que la vindicta pública incumpla manifiestamente con los requisitos que debe contener la Acusación Fiscal, y más aún tratándose de los hechos sobre los cuales pretende responsabilizar a mi patrocinado, sobre todo al acusarle por delitos que no se configuraron pretendiendo criminalizar su conducta como coautor de un hecho que no cometió siendo privado inclusive de su libertad por ello.

Además que existen incongruencias entre los hechos imputados y la narración del hecho que se realiza en el escrito acusatorio, por lo cual es evidente que mi defendido no es responsable de los hechos que le imputa la vindicta pública.

INADECUADA EXPRESIÓN DE LOS PRECEPTOS JURÍDICOS APLICABLES

En criterio de quien suscribe, el precepto penal invocado no fue debidamente motivado por la Representante del Ministerio Público. No es un despropósito advertir que el señalamiento minucioso de las circunstancias fácticas que rodean toda investigación penal, así como la justificación del precepto jurídico que se entiende concretizado por la ocurrencia del hecho, es un imperativo en la suscripción de cualquier acusación fiscal. Únicamente de esa manera es viable un examen minucioso de los elementos del tipo penal atribuido, así como la determinación de la sanción penal aplicable y las circunstancias modificativas del tipo, susceptibles de ser alegadas.

Del documento en examen, no resalta la mención sumaria sobre la acción sobre la fundamentación jurídica. No hay motivación alguna con respecto a la adecuación típica invocada y mucho menos un señalamiento preciso de los argumentos que encauzan tal razonamiento.

El Ministerio Público en el capitulo III denominado “FUNDAMENTOS DE LA IMPUTACION” establece que la acción ejercida por los imputados en el momento de ocurrir los hechos descritos y narrados en el mismo es punible porque se ajusta a los supuestos de las normas sustantivas tantas veces referida, pero nunca menciona la fundamentación.

En cuanto al delito de Agavillamiento, a decir de Soler:

"No se trata de castigar la participación a un delito, sino la participación a una asociación o banda destinada a cometerlos, con independencia de la ejecución o inejecución de los hechos planeados o propuestos.

...Para que pueda hablarse de asociación o banda, es necesario cierto de elemento de permanencia, para lo cual es manifiesto que habrá que atenderse en cada caso a la naturaleza de los planes de la asociación, pues se trata de un concepto relativo a permanencia. (Negrillas nuestras).

Y Grisanti Aveledo aduce con elocuencia lo siguiente:

"...los acusadores olvidan con frecuencia este criterio [de permanencia], pues cuando ven un cierto número de personas accidentalmente reunidas para cometer algún delito, corren veloces a darle, sin más ni más, el título de asociación de malhechores”. Pero esto no quiere decir que el agavillamiento debe estar sometido a normas previamente establecidas en estatutos, reglamentos o actas, ni tampoco organizado jerárquicamente, puesto que tantos los jefes, como los promotores, pueden existir o no. (Negrillas de la Defensa).

Asimismo, la Doctrina del Ministerio Público no ha vacilado en advertir lo que sigue:

"... El elemento de permanencia debe constar fehacientemente del escrito de acusación, para poder afirmar que se ha producido el delito de agavillamiento, en estos casos los fiscales deben actuar con mucho tino, ya que no cualquier concurrencia de personas en un delito, constituye agavillamiento, sino que debe demostrase que realmente se produce el elemento de permanencia con respecto a la asociación criminal. (Negrillas de la Defensa).

En virtud de los argumentos anteriormente expuestos, esta Defensa solicita al Juzgador de Control desestime los delitos de Instigación Pública y Agavillamiento por no cumplirse los requisitos necesarios para su configuración en el presente hecho; y decrete a favor de mi defendido el Sobreseimiento de la Causa conforme lo establece el cardinal 4 del artículo 34 del Código Orgánico Procesal Penal, garantizándole de esta manera todos sus derechos constitucionales y legales.

ELEMENTOS DE CONVICCION Y PRUEBAS OFRECIDAS

Interpongo la excepción prevista en el artículo 28, numeral 4°, literal i, del Código Orgánico Procesal penal, por incumplir la acusación fiscal con lo establecido en el articulo 308 ordinales tercero (3ero) y quinto (5to) del Código Orgánico Procesal Penal respecto a los fundamentos de la imputación con los elementos de convicción que la motivan así como los medios de prueba en los cuales se basa su acusación.

Rechazo y niego el alegato interpuesto por la Fiscalía del Ministerio Público en su escrito acusatorio, quien le imputa a mi defendido la comisión de los delitos de Instigación Pública y Agavillamiento, porque no existen testigos ni prueba alguna que de manera pública mi defendido incitara a alguien a incurrir en delito o alabara la comisión de esos ilícitos penales por alguna persona, y si no existe este delito de Instigación Pública, mucho menos existe el delito de Agavillamiento, porque nunca demostró que mi representado fuese parte de una banda delictiva; en consecuencia, los elementos de convicción y pruebas que motivan la acusación no logran demostrar la culpabilidad y responsabilidad de mi defendido en esos delitos, lo cual no proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del mismo.

La Sala de Casación Penal exige que al momento de dictar sentencia el juez debe determinar en forma precisa y circunstanciada los hechos que el Tribunal estime acreditados y la exposición concisa y circunstanciada de los fundamentos de hecho y de derecho, pero para el cumplimiento de esta exigencia se requiere de una compilación de pruebas levantadas en el proceso que lleven a determinar en primer lugar el cuerpo del delito, en segundo lugar la responsabilidad penal, cumpliendo con la delicada labor de definir con claridad todo aquello que sea expresión de la verdad.

Del escrito acusatorio se evidencia claramente que la Vindicta Pública no determinó en ningún momento CUÁLES SON LOS MEDIOS PROBATORIOS CON LOS CUALES DEMOSTRARA LA RESPONSABILIDAD DE MI DEFENDIDO EN CADA UNO DE LOS DELITOS POR LOS CUALES SE LE ACUSA, porque debía señalar los medios probatorios útiles, pertinentes y necesarios para demostrar la responsabilidad de mi representado de conformidad con su pertinencia y utilidad, no simplemente realizar una enumeración de medios probatorios para los todos los Delitos por los cuales se le acusa. Es decir, respecto a todos los delitos por los cuales acusa, no determina con cuáles medios probatorios demostrará los actos que se realizaron, limitándose únicamente a pretender que sean admitidas las pruebas para un juicio oral y público y sean exhibidas y leídas las pruebas documentales, con lo cual deviene en ilegalidad la acusación presentada por el Ministerio Público.

En virtud de ello, solicito al Juez de Control declarar inadmisible las Pruebas de declaración de Testigos ofrecidas por la vindicta pública respecto de las entrevistas rendidas por los testigos y funcionarios, las cuales solicita que se les leerán y pondrán de manifiesto para que reconozcan su firma y su contenido, en virtud de que ha sido clara la legislación y ha sido conteste la jurisprudencia, por cuanto los ordinales 1° y 2 ° del artículo 322 del Código Orgánico Procesal Penal disponen:

…Sólo podrán ser incorporados al juicio por su lectura:

1°. Los testimonios o experticias que se hayan recibido conforme a las reglas de la prueba anticipada, sin perjuicio de que las partes o el tribunal exijan la comparecencia personal del o la testigo o experto o experta, cuando sea posible.

2°. La prueba documental o de informes, y las actas de reconocimiento, registro o inspección, realizadas conforme a lo previsto en este Código

.

Es importante advertir que la omisión de esta disposición incide fundamentalmente en el principio de la contradicción probatoria. (Ver sentencia N° 676 de fecha 17 de Diciembre de 2.009 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia).

También violenta la admisión de esta prueba el Principio de Oralidad, contenido en el artículo 14 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo antes expuesto, esta defensa solicita sea declarada con lugar la solicitud planteada, y en aplicación de una Excelente Justicia, el Juzgador de Control se pronuncie sobre los preceptos jurídicos aplicables, en virtud que el fundamento utilizado por el Ministerio Público para la imputación carece de elementos de prueba indispensables para demostrar la comisión de los delitos que por los cuales acusa la Representación Fiscal a mi defendido y, no tiene así, base para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del referido imputado, pues no crea en sí un basamento Acusatorio consistente donde se pueda desarrollar efectivamente un contradictorio.

En conclusión, ante la falta de pruebas que puedan dar por demostrados los delitos que se imputan, el Juez en la etapa de juicio no podrá cumplir con su misión como lo es la de establecer la verdad procesal, no existiendo pronóstico alguno de condena.

SEGUNDO

DE LOS MEDIOS PROBATORIOS

De conformidad con lo establecido en el ordinal 9 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, procedo a impugnar todas las pruebas testimoniales, documentales o periciales que no cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 322 del Código Orgánico Procesal Penal, así como de aquellas pruebas obtenidas en forma ilegal o ilícita, y que no sean necesarias, útiles o pertinentes al proceso.

A todo evento, invoco la PRESUNCIÓN DE INOCENCIA que tiene mi representado, conforme a la Constitución y las Leyes de la República, y el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal.

Para el caso que el Juez considere procedente decretar la Apertura a Juicio Oral y Público en la presente causa, me adhiero a la comunidad de las pruebas ofrecidas por la Fiscalía para ser debatidas en el Juicio Oral y Público en todo lo que beneficie a mi representado, reservándome el derecho, no obstante el Ministerio Público renunciare a algunas de ellas, por que una vez incorporada la prueba al proceso, deja de pertenecer al litigante que la ha producido, para transformarse en común, en virtud de lo cual cada parte puede aprovecharse, indistintamente, de su prueba como de la producida por la contraparte, y a su vez, el Juez puede utilizar las resultas probatorias aún para fines diferentes de aquellos que contemplan las partes que las producen, pudiendo el Juez valorarlas libremente, conforme a las reglas de la sana crítica, aún en beneficio del adversario de aquella parte que ha producido la prueba.

Con fundamento en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, me reservo el derecho de promover oportunamente las PRUEBAS COMPLEMENTARIAS que surgieran una vez celebrada la audiencia preliminar, e igualmente me reservo el derecho promover pruebas nuevas, de conformidad con lo establecido en el artículo 342 eiusdem.

TERCERO

EXCEPCIONES ASUMIDAS DE OFICIO POR EL JUEZ DE CONTROL

De conformidad con el artículo 33, 107, 109 y 110 del Código Orgánico Procesal Penal, le SOLICITO A ESE DIGNO TRIBUNAL QUE EXAMINE LA CAUSA Y DE OFICIO ASUMA LA SOLUCIÓN DE AQUELLAS EXCEPCIONES QUE NO HAYAN SIDO OPUESTAS POR ESTA DEFENSA a favor de mi representado.

CUARTO

MEDIDA CAUTELAR

En caso de ser declarada sin lugar mi solicitud de sobreseimiento de la causa, y de ser acordada la apertura a juicio oral y público, siendo la oportunidad procesal esta Defensa Pública solicita se mantengan de conformidad a lo dispuesto en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad a favor de mi defendido J.S.L.R., en cumplimiento al Principio de Presunción de Inocencia, Derecho a ser Juzgado en Libertad y Principio de Debido Proceso, previstos y sancionados en los artículos 23, 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el Código Orgánico Procesal Penal artículos 8 y 9, así como en las Normas y Pactos Internacionales suscritos por Venezuela.

QUINTO

SOLICITUD DE SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA

En virtud que el Ministerio Público solicitó el Sobreseimiento de la Causa en relación al delito de Asociación para Delinquir, tipificado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia organizada y Financiamiento al Terrorismo, de conformidad con lo establecido en el cardinal 1 del artículo 300 del Código orgánico Procesal penal, por no poder atribuírsele a mi representado, solicito se acuerde con lugar el mismo.

SEXTO

PETITORIO

Con base a lo antes expuesto, solicito al Juez de control declare con lugar las excepciones opuestas por la Defensa, procediendo a desestimar la Acusación presentado contra mi representado J.S.L.R., ante la ausencia de elementos de convicción que la motivan y por no haber suficientes fundamentos de prueba para demostrar su responsabilidad en la comisión de los delitos de INSTIGACION PUBLICA y AGAVILLAMIENTO por los cuales le acusa la Vindicta Pública; en virtud que los hechos no revisten carácter penal ni existe prueba alguna que lo demuestre; es por lo que solicito decrete el Sobreseimiento de la causa de conformidad con lo establecido en el cardinal 4° del artículo 34 del Código Orgánico Procesal Penal.

Téngase el contenido del presente escrito como contestación a la acusación formulada en contra del imputado, agréguese al asunto con el cual se relaciona y su contenido tomado en cuenta a los fines legales y procesales a que haya lugar.

Así también esta defensa se reserva el derecho que mi defendido pueda acogerse a alguna de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, de las estipuladas en la ley adjetiva, si así lo requiere”

Ahora bien, del escrito de defensa y a través de las excepciones opuestas se evidencias tres denuncias claramente diferenciables pero lógicamente relacionadas entre si; a saber: a) considera la defensa que los hechos denunciados por el Ministerio Público y sobre los cuales presentó escrito acusatorio, no revisten carácter penal; b) considera que el escrito acusatorio no cumple con los requisitos de forma establecidos en los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que a su criterio falta “UNA RELACIÓN CLARA, PRECISA y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS PUNIBLES QUE SE ATRIBUYEN AL IMPUTADO; LOS FUNDAMENTOS DEL A IMPUTACION, CON EXPRESION DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCION QUE LA MOTIVAN; INADECUADA EXPRESION DE LOS PRECEPTOS JURÍDICOS APLICABLES Y; QUE LOS MEDIOS DE PRUEBA NO SON PERTINENTES PARA DETERMINAR LA PARTICIPACION DE MI REPRESENTADO EN DELITO ALGUNO” y; el hecho es atípico.

Ahora bien, siendo las denuncias interpuestas determinables mediante el estudio de los presupuestos de procedibilidad del escrito acusatorio, este juzgador procede a estudiar el mismo de la siguiente forma:

Establece el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, los requisitos formales de la acusación fiscal, siendo ellos los siguientes:

  1. ‘’Los datos que permitan identificar plenamente y ubicar al imputado o imputada y el nombre, domicilio o residencia de su defensor o defensora; así como los datos que permitan la identificación de la víctima”. Requisitos estos que se encuentran colmados, toda vez que al analizar el escrito acusatorio, del mismo se desprende en su encabezado, la identificación plena con datos filiatorios y de domicilio procesal de los imputados y de la defensa técnica.

  2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye al imputado o imputada”. En relación a este requisito, el Ministerio Público procede a realizar una narración de los siguientes hechos:

“En fecha 12 de Marzo de 2.014, siendo aproximadamente las 21:50 horas de la Noche, al momento en que los ciudadanos J.S.L.R. y J.J.S.B., se disponían a pasar por el Punto de Control fijo Punta de Piedra del Puente Sobre el lago de Maracaibo “Gral. Rafael Urdaneta”, Municipio San F.d.E.Z., en un vehículo Modelo Spark, Color Azul, Clase Automóvil, Tipo Sedan, Placas GEA92Z, en sentido Maracaibo - Costa Oriental del Lago, efectivos militares adscritos a la Cuarta Compañía del Destacamento N 35 del Comando Regional N2 3 de la Guardia Nacional Bolivariana, se encontraban realizando inspección de personas, equipajes y verificación de documentos de identificación, de los pasajeros de las unidades de transporte público y privado, con diversos destinos, les fue indicado al segundo de los mencionado quien para el momento portaba un uniforme militar,

Siendo que en base a esta relación de los hechos no establece el Ministerio Público de qué forma se consumó el delito, ya que aporta como única razón de la consumación de los mismos, la tenencia por parte de los imputados de sesenta (60) objetos puntiagudos entrelazados entre si de los denominados “Miguelitos” y siendo los tipos penales atribuidos los de INSTIGACIÓN PÚBLICA y AGAVILLAMIENTO, previstos en los artículos 285 y 286 del Código Penal Venezolano, no indica el Ministerio Público las circunstancias de tiempo, modo y lugar en el que se consumaron los mismos, ni refleja en su narración el iter criminis, de forma tal que los eventos narrados, no describen de qué forma se infraccionan los tipos penales atribuidos, por lo que se evidencia que efectivamente no se cumple con este primer requisito.

3. Los fundamentos de imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan

. Esta exigibilidad se encuentra sustentada en el escrito acusatorio, toda vez que la representación fiscal describe los fundamentos de imputación, señalando la fe que ellos le otorgan para considerar la presunta participación de los imputados en el hecho que se le atribuye.

4. La expresión de los preceptos jurídicos aplicables

. Requisito sustentado por la fiscalía en el escrito acusatorio, ya que la misma ha subsumido los hechos descritos en los tipos penales de como autores en la presunta comisión de los delitos de INSTIGACION PUBLICA, previsto y Sancionado en el articulo 285 del Código penal venezolano, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el Artículo 286 ejusdem, cometido en perjuicio del estado Venezolano, cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, precalificación jurídica que comparte parcialmente este Juzgador, y que pasa a modificar conforme a las facultades legales que le otorga el artículo 313, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal en los siguientes términos:

Encontrándonos en la fase intermedia del proceso penal acusatorio, la cual se inicia con la interposición por parte de la Representación Fiscal del Acto Conclusivo de Acusación, es necesario acotar que estando amparado el imputado bajo el principio de presunción de inocencia constitucional, la misión del juez de control en la fase intermedia del proceso, no resulta ser determinar la responsabilidad penal del mismo, ya que para ello se hace necesario entrar a conocer el mérito de la causa, atributo que dentro del proceso penal acusatorio solo le es dado al juez de juicio, previa valoración de los órganos de prueba ante el presentados, en la audiencia oral y pública, por lo que es necesario para el Juez que la resuelva, el conocimiento pleno de los medios de prueba que son presentados y admitidos en la fase intermedia del proceso, tal situación amerita entonces, el necesario cumplimiento de los principios de oralidad, inmediación y contradicción, siendo ello, materia exclusiva y excluyente del Juez de mérito, a tenor de las competencias funcionales atribuidas al mismo por los artículos 64, 108, 109, 110, 505 Y 506 del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 1676, de fecha 03-08-2007,señaló lo siguiente:

…Así, el control de la acusación tiende a evitar acusaciones infundadas, como lo sería, por ejemplo, aquella en la que se pretenda solicitar el enjuiciamiento de una persona y el acusador no aporte ninguna prueba, o que aporte pruebas, pero éstas evidente y claramente carezcan de la suficiente solidez para generar un pronóstico de condena en contra de aquélla; o aquella en la que se solicite el enjuiciamiento de un ciudadano por la comisión de una figura punible inexistente en nuestro ordenamiento jurídico-penal (tal como ha ocurrido en el caso de autos). De igual forma, otros aspectos como la necesidad, pertinencia, y legalidad de los medios de prueba, así como la extinción de la acción penal (por ejemplo, en el caso de la prescripción), constituyen materias de fondo que el órgano jurisdiccional también puede examinar en la fase intermedia. Todos estos supuestos no ameritarían actividad probatoria alguna, y por ende, el Juez podrá ejercer respecto a ellos, en la audiencia preliminar, su facultad de control a los fines de evitar la vulneración que una condena dictada en esos términos, podría ocasionarle a los principios de presunción de inocencia y de legalidad penal, cristalizándose y concretándose tal interdicción de la arbitrariedad en la potestad jurisdiccional de dictar el sobreseimiento. En otras palabras, tales cuestiones podrán ser resueltas en la audiencia preliminar, y en caso que el examen de las mismas genere en el Juez un estado de certeza negativa, podrá dictar el sobreseimiento de conformidad con el artículo 321 del Código Orgánico Procesal Penal, clausurando así el proceso respecto al beneficiario de este pronunciamiento jurisdiccional. El mencionado artículo dispone: “Artículo 321. Declaratoria por el Juez de Control. El juez de control, al término de la audiencia preliminar, podrá declarar el sobreseimiento si considera que proceden una o varias de las causales que lo hagan procedente, salvo que estime que éstas, por su naturaleza, sólo pueden ser dilucidadas en el debate oral y público” (Resaltado del presente fallo). Esta norma debe concatenarse con lo dispuesto en el último aparte del artículo 329 eiusdem, según el cual: “Artículo 329. Desarrollo de la audiencia. El día señalado se realizará la audiencia en la cual las partes expondrán brevemente los fundamentos de sus peticiones. Durante la audiencia el imputado podrá solicitar que se le reciba su declaración, la cual será rendida con las formalidades previstas en este Código. El juez informará a las partes sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso. En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público” (Resaltado del presente fallo). Del contenido de las citadas disposiciones normativas, se desprende entonces que las cuestiones de fondo que evidentemente sí ameriten un debate probatorio sólo podrán ser objeto de análisis en la fase de juicio del procedimiento penal ordinario, toda vez que es en ella donde se manifiestan en su esplendor los principios de inmediación, concentración, contradicción y oralidad que informan el proceso penal venezolano. Tales cuestiones serían, por ejemplo, los juicios de imputación objetiva y de imputación subjetiva (lo cual se lleva a cabo en sede de tipicidad) o la determinación de la existencia de una causa de justificación. En estos casos, se exige necesariamente la realización del debate probatorio, a los efectos de acreditar la configuración del injusto penal en el caso concreto. La oportunidad para tal actividad probatoria sólo se puede materializar en la oportunidad del juicio oral y público, toda vez que es la fase natural del proceso para la recepción y la valoración de la prueba, no siendo ello posible en la fase intermedia; de lo contrario, se desnaturalizarían los fines de esta importantísima etapa procesal…”.

De forma tal, que habiéndose agotado antes de la fase intermedia del proceso una fase preparatoria, donde al juez de control le compete entre otras cosas: determinar la procedencia o no de las medidas de coerción personal y cautelares que sean aplicables, a objeto de garantizar las resultas definitivas de los diversos procesos penales que ante si sean tramitados; otorgar el auxilio judicial en aquellos casos donde sea procedente y previo requerimiento de la parte interesada; conocer de la acción de amparo sobre la violación a la garantía de libertad personal e individual (habeas corpus) y resolver las excepciones que en esta fase sean planteables a objeto de velar por la integridad del proceso de investigación, siendo que además, en la labor de la determinación de la procedencia o no de las medidas cautelares inherentes a la protección de bienes o a la aplicación de medidas de coerción personal, el juez debe velar en primer lugar por el cumplimiento de los requisitos de procedencia material y procesal contenidos en los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal y 585 del Código de Procedimiento Civil, relativos a las exigencias del fumus delictis o fumus bonis iuris según sea el caso y el periculum in mora, requisitos que en definitiva al estar colmados hacen ineludible la aplicación por parte del juez de control de las medidas a que haya lugar, asimismo, al velar por el requisito de legalidad material, se cumple con uno de los presupuestos establecidos en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación al artículo 236, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la necesidad de existencia para procesamiento penal de un sujeto, de un hecho catalogado como delito, cuya acción penal esté vigente y cuya promulgación además sea previa a la existencia misma del hecho.

Asimismo, en la fase intermedia del proceso, le corresponde: a) verificar los presupuestos de procedencia de forma y fondo exigidos por el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y admitir, desestimar u ordenar la corrección del escrito acusatorio o; en su defecto, decretar el sobreseimiento cuando se determinen algunas de las causales legales que hagan procedente tal decreto en la fase intermedia del proceso, pudiendo igualmente acordar el sobreseimiento provisional cuando la desestimación sea el producto de una falla de forma en la promoción del escrito acusatorio; b) aplicar sentencia condenatoria cuando una vez admitida la acusación, el imputado se haya acogido a la institución de admisión de los hechos prevista en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal; c) acordar y homologar acuerdos reparatorios entre las partes y determinar la procedencia o no de la Suspensión Condicional del Proceso, colocando en caso de otorgarla las obligaciones pertinentes; d) resolver las excepciones opuestas por las partes en el plazo previsto en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal; e) resolver las nulidades planteadas aún de oficio y; f) verificar la legitimidad y legalidad de los medios de prueba promovidos y pronunciarse sobre su admisibilidad o no y dictar el auto de apertura a juicio.

Dicho lo anterior es claro que para que la acusación fiscal sea admitida, no sólo es necesario que la misma cumpla con los requisitos de forma previstos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que además se hace requisito concurrente, que la investigación que al efecto se expone de forma íntegra en la acusación, contenga elementos de convicción que presentados y constituidos en órganos de prueba en la fase de juicio, sean tan fundados, que determinen desde esta fase un pronóstico de condena que haga meritorio el pase de la causa a la siguiente y última fase procesal.

Asimismo, el Juez de Control en el acto de audiencia preliminar, debe analizar los hechos explanados en la acusación de forma tal que al observar de manera individual los fundamentos de convicción que la sustentan, finalice inequívocamente en la conclusión de que la misma cumple con los requisitos de legalidad material y procesal exigibles para legitimar mediante la admisión de esta, su procedibilidad.

Es de esta forma que se garantiza que la acusación cumple en primer lugar, y de forma estricta con el principio de legalidad material contenido en el artículo 49, numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: (…) 6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes…”.

De tal forma que, respecto a esta garantía constitucional es oportuno señalar que: Según SOSA CHACIN (2000: 119), este principio, fundamental para el Derecho Penal, ha sido enunciado en latín con el apotegma acuñado por el penalista alemán A.V.F., Nullum crimen, nulla poena, sine lege, el mismo exige que:

1) Sólo la ley jurídica puede crear delitos y penas. Así dicho, el mismo se constituye como principio de la legalidad propiamente dicho o principio de la reserva legal.

2) Las penas deben estar taxativamente señaladas tanto en su cualidad como en su calidad para cada delito en particular y los elementos del hecho punible deben estar expresamente especificados por la ley en cada tipo particular de delito. En esta forma el principio de legalidad se enuncia como principio de tipicidad.

3) Los delitos y las penas deben estar establecidos por la ley previa a la realización del hecho para que el mismo pueda ser penado. Así se enuncia como principio de la irretroactividad de la ley penal, que deriva de la forma básica primera

.

Señala además este autor, respecto a su significación histórico política, que el principio, se constituye teóricamente como una garantía fundamental para el ciudadano contra los abusos del príncipe (en la actualidad del Estado) y de los jueces, y prácticamente significa, determina y facilita la función del juez penal.

El principio es un apotegma propio del Derecho Penal Liberal, no aceptado por los regímenes absolutistas anteriores a la Revolución, donde privaba el arbitrio del príncipe y de los jueces, estando el reo por la buena de Dios, librado al mejor o peor sentido moral y a la mayor o menor honestidad del sujeto que le juzgaba.

Esto se comprende en un régimen absolutista que le da más importancia a los criterios del Jefe del Estado y dentro de una concepción totalitarista que le concede preeminencia al Estado sobre el individuo, al cual poco se le garantiza en un proceso penal, por lo general sumario e inquisitivo.

De igual forma MIR PUIG (2002: 111, 112), señala que en su sentido actual, el principio de legalidad se derivó en un principio de la teoría ilustrada del contrato social y presuponía una organización política basada en la división de poderes, en la que la ley fuese competencia exclusiva de los representantes del pueblo. El ciudadano sólo admite el paso del estado de naturaleza al estado civil en virtud de un pacto —contrato social— en el que asegura su participación y control de la vida política de la comunidad. Tal participación tiene lugar por medio del Poder Legislativo, que representa al pueblo. Sólo de él puede emanar la ley, que constituye, pues, la expresión de la voluntad popular.

Beccaria, que trasladó más que nadie el espíritu de la ilustración al Derecho penal, escribía: «sólo las leyes pueden decretar las penas de los delitos y esta autoridad debe residir en el legislador, que representa toda la sociedad unida por el contrato social. Ningún magistrado (que es parte de ella) puede con justicia decretar a su voluntad penas contra otro individuo de la misma sociedad». Los jueces no pueden, consiguientemente, «aumentar la pena establecida» por las leyes, ni siquiera «bajo pretexto de celo o de bien público».

El principio de legalidad no es sólo, entonces, una exigencia de seguridad jurídica, que requiera sólo la posibilidad de conocimiento previo de los delitos y las penas, sino además la garantía política de que el ciudadano no podrá verse sometido por parte del Estado ni de los jueces a penas que no admita el pueblo.

Dicho lo anterior, se distinguen los siguientes aspectos del principio de legalidad: una garantía criminal, una garantía penal, una garantía jurisdiccional o judicial, y una garantía de ejecución. La garantía criminal exige que el delito (= crimen) se halle determinado por la ley (nullum crimen sine lege). La garantía penal requiere que la ley señale la pena que corresponda al hecho (nulla poena sine lege). La garantía jurisdiccional exige que la existencia del delito y la imposición de la pena se determinen por medio de una sentencia judicial y según un procedimiento legalmente establecido. La garantía de ejecución requiere que también la ejecución de la pena se sujete a una ley que la regule. Estas distintas garantías también deben exigirse respecto a las medidas de seguridad y sus presupuestos.

Por otra parte, se imponen ciertos requisitos a la norma jurídica que debe ofrecer las garantías anteriores. Pueden clasificarse en torno a la triple exigencia de lex praevia, lex scripta y lex stricta

Con la exigencia de una lex praevia se expresa la prohibición de retroactividad de las leyes que castigan nuevos delitos o agravan su punición: es preciso que el sujeto pueda saber en el momento en que actúa si va a incurrir en algún delito o en alguna nueva pena. Este aspecto del principio de legalidad afecta a su sentido de protección de la seguridad jurídica. No está prohibida, en cambio, la retroactividad de las leyes penales más favorables, que vienen a suprimir algún delito o a atenuar su pena.

La retroactividad de la ley penal más favorable para el reo no infringe el sentido limitador de la potestad punitiva que corresponde al principio de legalidad. El sujeto podría contar, cuando actuó, con una determinada pena y, sin embargo, la aplicación retroactiva de la ley posterior le deja sin castigo o le disminuye la pena. De ahí que esta clase de retroactividad favorable no se oponga al significado liberal del principio de legalidad. Siendo así, resultaría inadmisible seguir aplicando la ley anterior más desfavorable para el reo cuando, ya derogada, ha dejado de considerarse necesaria para la protección de la sociedad.

Con la exigencia de una lex scripta queda, desde luego, excluida la costumbre como posible fuente de delitos y penas. Mas tampoco basta cualquier norma escrita, sino que es preciso que tenga rango de ley emanada del Poder Legislativo, como representación del pueblo. Esto último afecta el sentido de garantía política del principio de legalidad. Quedarían excluidas como fuente de delitos y penas las normas reglamentarias emanadas del Poder Ejecutivo como Decretos, Ordenes Ministeriales, etc.

El tercer requisito, de lex stricta, impone un cierto grado de precisión de la ley penal y excluye la analogía en cuanto perjudique al reo (analogía in malam partem). El postulado de precisión de la ley da lugar al llamado «mandato de determinación», que exige que la ley determine de forma suficientemente diferenciada las distintas conductas punibles y las penas que pueden acarrear. Constituye éste un aspecto material del principio de legalidad que trata de evitar la burla del significado de seguridad y garantía de dicho principio, burla que tendría lugar si la ley penal previa se limitase a utilizar cláusulas generales absolutamente indeterminadas. El «mandato de determinación» se concreta en la teoría del delito a través de la exigencia de tipicidad del hecho, y en la teoría de la determinación de la pena obliga a un cierto legalismo que limite el por otra parte necesario arbitrio judicial.

Es dentro de este aspecto específico del principio de legalidad, donde la norma procesal contenida en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, exige en la fase intermedia, que el Ministerio Público en su acusación, al momento de hacer su narrativa de los hechos y de explanar los fundamentos de convicción que la motivan, vaya explicando de qué manera los elementos recabados, garantizan la intervención del sujeto activo del delito en el mismo, de tal forma que, se establezca, al ir cumpliendo paso por paso los requisitos de la acusación, y llegar a la descripción de los tipos penales infringidos, de qué forma y bajo qué medios de actuación, ejecutó el delito el imputado, describiendo así: a) la narración cronológica, precisa y determinada del los eventos que ocurrieron y que constituyen la comisión de uno o más delitos; b) la descripción individualizada y explanada de los elementos que fueron captados en la fase de investigación y que de alguna forma describen y subsumen la acción u omisión delictual en los elementos objetivos y subjetivos de los tipos penales atribuidos; c) los medios de prueba a ser utilizados en el juicio oral y público, debiendo determinar su naturaleza, procedencia legal, necesidad y pertinencia para demostrar la tesis de responsabilidad penal que pretenda demostrar el Ministerio Público.

Dicho lo anterior, al a.e.j.l. hechos explanados por el Ministerio Público y luego de analizar igualmente los fundamentos de convicción, de los mismos no se evidencia elementos alguno, o medio de prueba que presencialmente, determine la participación de los imputados en los delitos de INSTIGACIÓN PÚBLICA y AGAVILLAMIENTO, previstos en los artículos 285 y 286 del Código Penal Venezolano.

Dentro de este contexto, es oportuno indicar que el delito de INSTIGACIÓN PÚBLICA, previsto en el artículo 285 del Código Penal Venezolano establece:

Quien instigare a la desobediencia de las leyes o al odio entre sus habitantes o hiciere apología de hechos que le ley prevé como delitos, de modo que ponga en peligro la tranquilidad pública, será castigado con prisión de tres años a seis años

..

Vista la trascripción del tipo penal in comento, se constata en primer lugar que estamos en presencia de un delito que para su configuración en cuanto a su primer presupuesto necesita que el sujeto activo del mismo ejecute una acción directa orientada bien: a) a instigar a la desobediencia de las leyes por parte de los ciudadanos o; b) a que se forme el odio entre los habitantes de la nación y; para que se configure su segundo presupuesto: que mediante el uso de la palabra oral o escrita atribuya aspectos positivos a personas, cosas o actos, que originalmente desde el campo de la ética serían inadmisibles, siendo que tal ensalzamiento o encumbramiento afecte el animo del colectivo de forma tal, que altere o ponga en peligro la paz y la estabilidad social.

En segundo lugar, se hace necesario además que esa acción conduzca a uno o varios sujetos que además son calificados, toda vez que necesariamente deben ser habitantes de la Nación Venezolana, a ejecutar actos de desobediencia a las leyes o inculque el odio entre los mismos, situación que para configurarse a criterio de este juzgador, no requiere que efectivamente los habitantes procedan a ejecutar tales actos, basta con que se produzca el elemento distorsionante de su ánimo.

Sin embargo, la instigación de esta naturaleza, por ir orientada a un grupo de sujetos que por su diversidad puede ser indeterminado, es necesario la instigación o la apología de hechos se haga de forma pública a través de medios que permitan su difusión en el general de los ciudadanos, ya que de producirse de forma privada, no podría subsumirse la acción, en el tipo penal atribuido, lo que ocurre en el presente caso, donde no se establece de ninguna forma la configuración de los hechos atribuidos a los imputados en el tipo penal de INSTIGACIÓN PÚBLICA, por lo que se desestima dicho delito.

Por otra parte, en relación al delito de AGAVILLAMIENTO, se observa que el artículo 286 del Código Penal Venezolano establece: “Cuando dos o mas personas se asocien con el fin de cometer delitos, cada una de ellas, será penada, por el solo hecho de la asociación, con prisión de dos a cinco años”.

Por lo que el tipo penal exige en su primera propuesta la multiplicidad de sujetos activos ( al menos dos) asociados, siendo que necesariamente debe ser con la intención de cometer delitos.

Es necesario aportar, que “Asociarse”, implica la unión de dos o más sujetos que bajo distintas formas de actuación, concurren conjuntamente en la búsqueda de un fin o meta determinados, por lo que el agavillamiento como figura delictual autónoma, exige la como presupuesto objetivo de comisión, una reunión previa, con el objeto de discernir acerca de la ejecución de un delito ulteriormente, de allí lo difícil de su demostración, ya que la simple concurrencia de personas en la comisión de un delito tipificado en la ley penal ordinaria o especial (a excepción de los delitos de delincuencia organizada que requieren otros elementos) no es un presupuesto suficiente para reconocer la consumación del delito en cuestión, pues es necesario que la vindicta pública en su escrito, describa la forma previa de reunión bajo la resolución expresa de cometer delitos de los sujetos activos del hecho criminoso, lo cual no sucede en el presente caso, por lo cual considera este juzgador que dicho delito debe desestimarse.

Dicho lo anterior, es escrito acusatorio, analizados como han sido de forma individual todos y cada uno de los elementos de convicción, no determinan los mismos la participación de los imputados en los hechos delictuales que se les atribuyen, siendo que asiste la razón a la defensa en cuanto a que su acción resulta ser atípica ya que no puede encuadrarse en ninguno de los tipos penales que alberga el derecho público, positivo y sustantivo vigente siendo lo procedente en el caso que nos ocupa declarar con lugar la excepción opuesta por la defensa de conformidad con lo establecido en el artículo 28, numeral 4, literales “c” e “i” del Código Orgánico Procesal Penal, siendo la consecuencia jurídica de dicha declaratoria con lugar el sobreseimiento de la causa de conformidad con lo establecido en el artículo 34 del Código Orgánico Procesal Penal, sobreseimiento que debe ser definitivo de conformidad con lo previsto en el artículo 300, numeral 2 ejusdem, por cuanto el hecho no es típico. Y así se decide.

DECISIÓN:

Por las razones y fundamentos anteriormente expuestos este Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, acuerda: PRIMERO: Declara con lugar la excepción opuesta por la defensa pública ejercida por la Abogada ISBELIS FERNANDEZ, Defensoría Pública 12 Penal Ordinaria, de conformidad con lo establecido en el artículo 28, numeral 4, literales “c” e “i” del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se desestima la acusación Fiscal presentada por la Fiscalía 14 del Ministerio Público y ratificada en este acto por la Fiscalía 49 del Ministerio Público, por carecer la misma de los requisitos de procedibilidad previstos en el artículo 308, numerales 2 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, y por cuanto además los hechos atribuidos no pueden ser subsumidos en ningún tipo penal de derecho positivo sustantivo vigente, no teniendo además dicho caso, pronóstico de condena alguno. TERCERO: Como consecuencia de la declaratoria con lugar de las excepciones opuestas y de la subsiguiente desestimación de la acusación, de conformidad con lo establecido en el artículo 34 del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta el sobreseimiento de la causa, sobreseimiento que debe ser definitivo de conformidad con lo previsto en el artículo 300, numeral 2 ejusdem, por cuanto el hecho no es típico y el Ministerio Público aún agotando la fase de investigación, no logró aportar elementos que definieran por una parte la existencia del hecho criminoso y, por la otra la participación de los imputados en el mismo. CUARTO: De conformidad con lo establecido en el artículo 301 del texto adjetivo penal, se acuerda el cese de las medidas cautelares decretadas en el presente caso. Regístrese la presente decisión. Culmina el acto siendo las cinco de la tarde. Terminó, se leyó, conformes firman.-

EL JUEZ SÉPTIMO DE CONTROL;

Abg. R.J.G.R.

LOS IMPUTADOS;

J.J.S. y J.S.L.R.

LA DEFENSORA PÚBLICA 12

Abg ISBELYS FERNANDEZ

LA FISCAL DEL Ministerio Público

Abg. A.L..

LA SECRETARIA TEMPORAL;

Abg. M.B.

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