Sentencia nº 0812 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 9 de Agosto de 2016

Fecha de Resolución 9 de Agosto de 2016
EmisorSala de Casación Social
PonenteJesús Manuel Jiménez Alfonzo
ProcedimientoRecurso de Casación

SALA LA DE CASACIÓN SOCIAL

Ponencia del Magistrado Dr. J.M.J.A..

En el juicio que por cobro de diferencia de acreencias laborales que sigue la ciudadana J.A.P.S., representada judicialmente por los abogados R.A.N.U., G.R.N.S., B.Y.C., Marggie M.C. y Norys A.B. inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 21.085, 115.498, 161.039, 123.612 y 27.413 respectivamente; contra la sociedad mercantil AVÓN COSMETICS DE VENEZUELA, C.A., representada judicialmente por los abogados O.I.T., P.R.N., M.I.A., J.R.S., J.R.S., A.G.G., F.Á.S., K.P., A.L., F.M., M.P., D.A., A.T., V.D.R., A.C.C., A.S.G., M.A.S., C.B., M.M.B., S.C., H.B.R., R.R.M., Lianeth Q.W., D.C., A.M., I.G., R.P., J.C.P., W.S.L., S.S.E., I.F.S., E.G., P.G.R., J.G.V., Cheyly Chercia Sánchez, J.C., Yeoshua M.B.L., S.G.C., M.Á.S., H.M.P., R.U., A.C., V.D.S., Dorelys Rincón, M.D.L.Á.A. y R.L., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 20.487, 20.443, 48.523, 70. 411, 81.083, 98.945, 124.031, 123.501, 151.875, 112.915, 165.477, 165.469, 165.471, 165.468, 176.344, 180.512, 182.010, 180.107, 186.261, 186.221, 89.805, 109.235, 82.976, 103.040, 142.935, 133.098, 143.345, 68.640, 133.732, 110.909, 125.368, 149.966, 106.350, 139.002, 120.583, 148.820, 198.656, 29.675, 107.324, 196.773, 216.886, 219.060, 219.069, 179.943, 187.691 y 122.057, en su orden; el Juzgado Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante decisión de fecha 19 de noviembre de 2014, declaró desistido el recurso de apelación ejercido por la parte actora, parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, parcialmente con lugar la demanda y modificó el fallo proferido por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la referida Circunscripción Judicial en fecha 22 de septiembre de 2014, que declaró parcialmente con lugar la demanda.

Contra la sentencia de alzada, en fecha 25 de noviembre de 2014, la parte demandada anunció oportunamente recurso de casación, una vez admitido se acordó el envío del expediente a la Sala de Casación Social de este alto Tribunal. No hubo impugnación de la parte demandante.

Del expediente se dio cuenta en Sala el 16 de diciembre de 2014 y se designó ponente a la Magistrada doctora C.E.P.d.R..

Por cuanto en fecha 29 de diciembre de 2014, tomaron posesión en sus cargos los Magistrados Dra. M.M.T., Dr. E.G.R., Dr. D.A.M.M. y Dra. M.C.G.; designados en fecha 28 de diciembre de 2014, por la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela por un período constitucional de doce (12) años; se reconstituyó la Sala de Casación Social, y con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, el acceso a la justicia y en aras de garantizar la continuidad en la prestación del servicio de justicia, la Sala quedó conformada de la manera siguiente: Presidenta, Magistrada Dra. C.E.P.d.R.; Vicepresidenta, Magistrada Dra. M.M.T.; los Magistrados Dr. E.G.R., Dr. D.A.M.M. y Dra. M.C.G..

En fecha 11 de febrero de 2015, se realizó sesión de la Sala Plena de este m.T. con el objeto de designar las nuevas autoridades quedando constituida la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia el día 12 de febrero de 2015 de la siguiente manera: Presidenta, Magistrada Dra. M.C.G.; Vicepresidenta, Magistrada Dra. M.M.T.; los Magistrados, Dra. C.E.P.d.R.; Dr. E.G.R. y Dr. D.A.M.M., Secretario Dr. M.P. y Alguacil Sr. R.A.R..

En fecha 23 de diciembre de 2015, tomó posesión en su cargo el Magistrado Dr. J.M.J.A.; designado en esa misma fecha por la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela por un período constitucional de doce (12) años; se reconstituyó la Sala de Casación Social, de la manera siguiente: Presidenta, Magistrada Dra. M.C.G.; Vicepresidenta, Magistrada Dra. M.G.M.T.; Magistrado Dr. E.G.R., Magistrado Dr. D.A.M.M. y Magistrado Dr. J.M.J.A..

En fecha 12 de enero de 2016, se reasignó la ponencia al Magistrado Dr. J.M.J.A., quien con tal carácter suscribe la decisión.

Concluida la sustanciación del recurso, las partes comparecen a la audiencia oral, pública y contradictoria celebrada en fecha cuatro (04) de agosto de 2016 a la una y treinta minutos de la tarde (1: 30 p.m.), y se dictó fallo oral e inmediato, a tenor de lo previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo.

En esta oportunidad, pasa la Sala a publicar la sentencia, de conformidad con lo establecido en la citada disposición legal, conforme a los siguientes términos

DEL RECURSO DE CASACIÓN

Por razones metodológicas, la Sala alterará el orden seguido por la demandada recurrente para la presentación de sus denuncias, y se pasa a conocer la delación formulada en el escrito de formalización, signada bajo el número 2, la cual es del siguiente tenor:

-II-

De conformidad con el artículo 243, ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, denuncia el vicio de incongruencia positiva.

La representación judicial de la parte demandada recurrente sostiene que el fallo de alzada está incurso en el vicio denunciado, toda vez que condenó a su representada al pago de la indemnización prevista en la cláusula 18 del contrato colectivo suscrito por la empresa con la organización gremial SINTRAINCO, que no fue peticionada por la parte actora en su escrito libelar, tampoco fue discutida ni probada en juicio; ni corresponde en derecho, toda vez que convencionalmente está pactada la exclusión del ámbito de aplicación de la convención colectiva de trabajo a los “Gerentes de Zona” -cargo que fue desempeñado por la trabajadora-, tal como lo estableció esta Sala en sentencia N° 201 de fecha 21 de marzo de 2012, (Caso: B.D.R.C.), por lo que a juicio de la recurrente, existen suficientes elementos de convicción en el expediente para haberse establecido la exclusión de la trabajadora de la aplicación del cuerpo convencional; máxime, cuando la representación de la parte actora en la audiencia de juicio “en ningún momento refutó nuestra argumentación y reconoció la exclusión (…)”, aunado a que no fue demandado el pago de la indemnización condenada.

Bajo este contexto argumentativo, refiere lo que de seguidas se transcribe:

(…) Es el caso, que a pesar que la demandante aduce dentro de libelo haber sido despedida, no se evidencia del mismo que hayan sido demandadas indemnizaciones derivadas de un despido, ni mucho menos diferencias por indemnización alguna relacionada con el supuesto despido injustificado o bien la cláusula 18 de la Convención Colectiva de Trabajo (sic), (…) en la audiencia de juicio, de las propias afirmaciones de los apoderados de la demandante quedó claro que ellos no demandaban beneficios contenidos en la convención colectiva de trabajo (…) pues ellos se encontraban contestes con que la misma no le aplicaba a la demandante (…) por lo que la indemnización prevista en la cláusula 18 (…) no fue un concepto reclamado por el actor, así se evidencia del libelo de demanda, por lo que mal pudo haber sido objeto del thema decidendum (…).

Expone que conforme al Parágrafo Único del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los jueces podrán ordenar el pago de conceptos distintos de los requeridos, siempre que éstos hayan sido discutidos en juicio y estén probados, lo cual no ocurrió en el caso bajo análisis, por tanto, no procede su condenatoria. Agrega, que tal infracción resultó determinante en el dispositivo del fallo, toda vez que:

(…) al haberse pronunciado el juez sobre la indemnización prevista en la cláusula 18 de la Convención Colectiva de Trabajo (sic), se adicionó un elemento nuevo al proceso del cual nuestra representada no pudo defenderse en juicio al momento de efectuar sus descargos en la oportunidad de dar contestación a la demanda, puesto que el concepto condenado no fue demandado, constituyéndose de esta forma la incongruencia positiva.

Destaca que el vicio tuvo carácter determinante, habida cuenta de que declaró parcialmente con lugar la demanda, por lo que solicita sea declarada con lugar la denuncia.

Para decidir, se observa:

Constituye criterio reiterado de esta Sala, que el recurso de casación persigue la nulidad del fallo dictado en contravención a la Ley. Sus efectos anulatorios ponen de manifiesto la importancia de este medio de excepción, procedente por los supuestos contenidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En tal sentido, la formalización del recurso requiere señalar: 1) la indicación de los supuestos de casación contenidos en el artículo 168 eiusdem, 2) el señalamiento de los artículos que se consideren infringidos y 3) las razones o fundamentos que apoyan la denuncia, a fin de evidenciar en forma precisa dónde se encuentra el vicio.

En el caso sub examine, la parte demandada recurrente no fundamenta el recurso en el artículo 168 de Ley Orgánica Procesal de Trabajo, norma que prevé los supuestos de procedencia del recurso extraordinario de casación; empero, sí señaló las disposiciones que considera infringidas, concretamente, el artículo 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil y las razones en que apoya la denuncia, esto es, que “la indemnización condenada por el juez de alzada a favor de la trabajadora no fue peticionada en el escrito libelar, no fue discutida ni probada en juicio y no corresponde en virtud de que dada la naturaleza del cargo desempeñado, está excluida del ámbito de aplicación del contrato colectivo de trabajo”; razón por lo que esta Sala en aplicación de los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procede al estudio de la denuncia, bajo el entendido de que lo denunciando es la falsa aplicación de la cláusula 18 del contrato colectivo -supuesto recurrible en casación bajo el amparo del numeral 2, del artículo 168, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo-, en virtud de que del contexto de la denuncia, la recurrente enfatiza que la trabajadora está excluida del ámbito de aplicación del contrato colectivo de trabajo, dado que desempeñó el cargo de “Gerente de Zona”, por ende, no puede ser condenada al pago de la indemnización prevista en dicha cláusula.

Esta Sala ha establecido en innumerables fallos, que el vicio de falsa aplicación consiste en una incorrecta elección de la norma jurídica aplicable, lo cual se traduce normalmente en una preterición y omisión de la norma jurídica que debió ser aplicada.

Respecto a la procedencia de la indemnización prevista en la cláusula 18 de la convención colectiva de trabajo, el fallo de alzada establece en su motiva:

(…) esta Alzada (sic) en atención a lo argumentado por la representación judicial de la demandada observa que no constituye un hecho controvertido el cargo desempeñado por la actora (Gerente de Zona), pues ambas partes así lo han aceptado; sin embargo, es preciso señalar que la cláusula N° 1 de la Convección Colectiva de Trabajo (sic), excluye de su aplicación, a aquellos trabajadores a los cuales hace referencia los artículos 42, 45, 50 51 y 510 de la Ley Orgánica de Trabajo derogada el 07 de mayo de 2012, es decir, a los trabajadores de confianza, empleados de dirección y a los representantes del patrono que hayan participado en las discusiones de la convención colectiva. En este sentido, es preciso destacar que si bien es cierto que la actora desempeñó el cargo de Gerente de Zona, no es menos cierto que a priori la accionante tenga que ser calificada bien como trabajador de confianza (….) o bien como empleada de dirección, pues ello dependería de las funciones que ésta realizaba y de la calificación que hiciere el juez. En el presente caso, igualmente se observa que a pesar de no haberse solicitado en el libelo de demanda el pago de la indemnización a la cual hace referencia la cláusula 18 de la Convención Colectiva de Trabajo (sic), no es menos cierto que en atención al principio de la irrenunciabilidad de los derechos laborales y de conformidad con lo previsto en el artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su Parágrafo Único, el juez puede ordenar el pago de conceptos e indemnizaciones distintos a los requeridos cuando éstos hayan sido discutidos en el juicio (…).

Ahora bien corresponde a esta Alzada (sic) establecer si la Convención Colectiva de Trabajo (sic) es o no aplicable a la trabajadora, para lo cual siendo que la accionada manifestó en la audiencia (…) que no le es aplicable (…) correspondía en todo caso a la demandada, demostrar su afirmación, por tratarse de una excepción de acuerdo a la cláusula N° 1 de la Convención Colectiva de Trabajo (sic) (…) En este sentido, siendo que de autos no se desprende que la actora esté excluida de la aplicación (…) y en virtud de que la relación de trabajo finalizó por renuncia de la trabajadora, se establece que (…) en atención al principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales, le corresponde al pago de la indemnización a la cual hace referencia la cláusula 18 de la Convención Colectiva de Trabajo (sic) (…) calculada mediante experticia complementaria del fallo (…). (Negrillas de la Sala).

Del pasaje del fallo recurrido, aprecia la Sala que el juez de alzada estableció que la parte actora en su escrito libelar, no peticionó la indemnización prevista en la cláusula 18 del contrato colectivo de trabajo, que prevé el pago adicional de un monto equivalente a la prestación de antigüedad, en caso de renuncia o despido; sin embargo, en aplicación del Parágrafo Único del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, declaró su procedencia, en virtud de que no quedo demostrada la exclusión de la trabajadora de la aplicación del cuerpo convencional.

A los fines de verificar el vicio imputado, esta Sala a través del auxilio de la página web diseñada por la Gerencia de Informática y Telecomunicaciones del Tribunal Supremo de Justicia, la cual, tal como lo asentó la Sala Constitucional en sentencia Nº 2031 de fecha 19 de agosto de 2002, constituye “un medio auxiliar de divulgación de su actividad judicial”, cuya finalidad es informar al público en general así como a los interesados sobre las distintas actividades y decisiones que se producen en el ámbito judicial y en particular en este M.T.; tiene conocimiento de las sentencias vinculadas al caso que nos ocupa, cuyo contenido, por aplicación de la doctrina de la notoriedad judicial, propugnada y mantenida reiteradamente por la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, desarrollada entre otras, en decisión Nº 1137 de fecha 3 de agosto de 2012 (caso: Sindicato Único de Trabajadores de la Empresa Agropecuaria Nivar), se ha indagado a fin de formar convicción y establecer si el cargo de “Gerente de Zona” de la empresa Avón Cosmetics de Venezuela, C.A., está excluido del ámbito de aplicación del contrato colectivo de trabajo.

Al respecto, esta Sala en sentencia N° 580 de fecha 13 de junio de 2012 (caso: B.R.G.R. contra Avón Cosmetics de Venezuela, C.A.), estableció:

Ahora bien, alegó la parte actora que ella era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo que rige para la empresa accionada, lo cual fue negado por la parte demandada.

Observándose de las pruebas cursantes a los autos que la actora se desempeñó como -Consejera de Ventas y Gerente de Zona-, cargos éstos que se encuentran excluidos del ámbito de aplicación de las Convenciones Colectivas suscritas por la empresa demandada, tal como se evidencia del Preámbulo contenido en cada una de éstas, que excluye del ámbito de su aplicación, tanto a las Consejeras de Ventas, como a las Gerentes de Zona.

En este sentido, se desprende del Preámbulo de la Convención Colectiva 1997-2000, suscrita por AVON COSMETICS DE VENEZUELA, C.A., lo siguiente:

Entre AVON COSMETICS DE VENEZUELA, C.A., representada en este acto por los ingenieros J.P. y R.H.S., Gerente General y Director de Recursos Humanos respectivamente de la empresa, asistido por el doctor F.R., apoderado de la misma, por una parte, y por la otra el SINDICATO PROFESIONAL DE TRABAJADORES DE LA INDUSTRIA Y COMERCIO DE COSMETICOS (sic), PERFUMERIAS (sic) y AFINES DEL DISTRITO FEDERAL Y ESTADO MIRANDA (SITRAINCO) representado en este acto por los señores P.M., R.M., C.L., M.E.M., E.M. y P.M., en su carácter de Secretario General, Secretario de Organización, Secretario de Trabajo y Reclamos, Secretario de Finanzas, Secretario de Cultura, Secretario de Actas y Correspondencia, y Vocal respectivamente de su Junta Directiva; señores R.C., L.P. y O.C. miembros del COMITE (sic) SINDICAL DE EMPRESA; asistido por el asesor jurídico del sindicato, doctor J.R.P.; y los señores J.P.A. y J.L.S., Presidente y Secretario Ejecutivo respectivamente de la FEDERACION (sic) DE TRABAJADORES DE TIENDAS, COMERCIO, SECTOR SERVICIOS Y SUS SIMILARES DE VENEZUELA (FETRACOMERCIO) asistidos por M.O.R.; todos venezolanos, mayores de edad y del mismo domicilio, se ha convenido en celebrar, como en efecto se celebra por el presente documento, la convención colectiva de trabajo que surtirá sus efectos entre la compañia (sic)y sus trabajadores, quedando excluídos (sic) de su aplicación las personas que desempeñen los puestos de Director, Gerente de Grupo, Gerente Divisional, Gerente de Departamento y así mismo las Gerentes de Zona con quienes la compañía continuará celebrando contratos individuales de trabajo; (…). (Negrillas y subrayado de la Sala).

Situación que se evidencia en todas las Convenciones Colectivas (1981-1984, 1985-1988, 1988-1991, 1991-1994, 1997-2000, 2001-2004, 2008-2009) suscritas por la demandada, con el Sindicato Profesional de Trabajadores de la Industria y Comercio de Cosméticos, Perfumerías y Afines del Distrito Federal y estado Miranda (SITRAINCO).

Como se ha precisado, la actora se desempeñó durante la relación laboral como Consejera de Ventas y Gerente de Zona, denominación de cargo expresamente excluido del ámbito de aplicación de las Convenciones Colectivas suscritas por la empresa demandada, consecuencia de ello, la ciudadana B.R.G.R. no se encuentra amparada por tal convención, pese a que efectivamente, percibía beneficios superiores a los contemplados en la derogada Ley Orgánica del Trabajo, pero, entendido ésto, como una liberalidad de la empresa contratante AVON COSMETICS DE VENEZUELA, C.A., para mejorar los estipulados en el contrato individual. Criterio acogido por esta Sala en sentencia N° 201, de fecha 21 de marzo de 2012, (Caso: B.D.R.C.).

Consecuencia de lo expuesto, no resultan aplicables a la ciudadana B.R.G.R. las cláusulas contenidas en las convenciones colectivas suscritas por la empresa accionada. Así se establece.

Asimismo, se determinó que la demandante percibía beneficios superiores a los contemplados en la Ley Orgánica del Trabajo, tales como días de disfrute de vacaciones, bono vacacional, utilidades, con base en 120 días de salario, a partir del año 1995, no obstante esta situación, debe entenderse que la empresa quiso incorporar en el contrato de trabajo de la demandante algunos de los beneficios que otorga la convención colectiva, mejorando los legales, pero ello no implica que, por tanto, deba concluirse que este hecho acarrea la aplicación integral de un convenio colectivo que excluye expresamente de su ámbito de aplicación a la trabajadora accionante en razón de su calificación profesional. Como consecuencia de lo expuesto, se reitera, no resultan aplicables a la ciudadana B.R.G.R. las cláusulas contenidas en las convenciones colectivas suscritas por la empresa accionada. Así se establece. (Negrillas de la Sala).

Del pasaje jurisprudencial transcrito, se desprende que en el preámbulo de las convenciones colectivas que rigen los periodos (1981-1984, 1985-1988, 1988-1991, 1991-1994, 1997-2000, 2001-2004, 2008-2009) suscritas por la demandada, con el Sindicato Profesional de Trabajadores de la Industria y Comercio de Cosméticos, Perfumerías y Afines del Distrito Federal y estado Miranda (SITRAINCO), resultan excluidas del ámbito de aplicación los trabajadores que desempeñen los puestos de Director, Gerente de Grupo, Gerente Divisional, Gerente de Departamento y así mismo las Gerentes de Zona con quienes la compañía continuará celebrando contratos individuales de trabajo.

Contra la sentencia dictada por esta Sala, la parte actora interpuso recurso de revisión. En tal sentido la Sala Constitucional en sentencia N° 127 de fecha 26 de febrero de 2013, (caso: B.R.G.R. contra Avón Cosmetics de Venezuela, C.A.), confirmó la decisión proferida por esta Sala, bajo el razonamiento que de seguidas se transcribe:

(…) la Sala de Casación Social resolvió todas y cada una de las pretensiones que hizo la representación judicial de la solicitante de revisión, sin el desconocimiento de algún precedente vinculante que hubiese establecido esta Sala Constitucional. De esa forma, tenemos que, por ejemplo, en cuanto a la calificación del cargo que desempeñó la requirente, derivó, de las pruebas que constan en autos, que la recurrente se había desempeñado como consejera de ventas y, luego, gerente de zona; de igual forma, sostuvo que esos cargos estaban expresamente excluidos del ámbito de aplicación de las convenciones colectivas; que, además, no obstante dicha inaplicación, le fueron otorgados y reconocidos ciertos beneficios allí establecidos, referidos, entre otros, a los pagos recibidos por vacaciones y al bono vacacional (…).

En razón de todo lo expuesto, se desprende que la Sala de Casación Social no se extralimitó en sus funciones, por el contrario, actuó ajustada a derecho, cuando declaró con lugar el recurso de casación y declaró parcialmente con lugar la pretensión laboral que incoó la requirente de revisión por cobro de diferencia de ciertos conceptos laborales contra la sociedad mercantil Avon Cosmetics de Venezuela C.A. (…).

(Omissis)

En definitiva, se insiste, sólo se pretende, mediante este medio de protección constitucional, el cuestionamiento de un acto de juzgamiento que emitió la Sala de Casación Social en p.a. normativa y sin que hubiese producido vulneración alguna a derechos o principios constitucionales, o contrariado algún criterio que de forma vinculante hubiese establecido esta Sala Constitucional, pues dicha juzgadora actuó ajustada a derecho y dentro de los límites que fijan su competencia. (Negrillas de la Sala).

En el caso sub examine, resulta un hecho no controvertido por las partes que el cargo desempeñado por la ciudadana J.A.P.S., es el de “Gerente de Zona”, por tanto, excluida del ámbito de aplicación del contrato colectivo de trabajo, en consecuencia, no procede el pago adicional previsto en la cláusula 18 eiusdem; por lo que a juicio de la Sala, el fallo recurrido está incurso en la falsa aplicación de la cláusula 18, razón por la que se declara con lugar la denuncia, se anula la sentencia impugnada y de conformidad con el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se desciende a las actas del expediente a decidir el mérito del asunto, en los siguientes términos:

SENTENCIA DE MÉRITO

La parte actora en su escrito de demanda y de subsanación, arguyó que comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha 23 de octubre del 2006, y que desempeñó el cargo de “Gerente de Zona”, que en fecha 23 de enero 2013, fue despedida injustificadamente, que en dicha oportunidad percibía un salario básico mensual equivalente a tres mil setecientos veinte bolívares con ochenta y cuatro céntimos (Bs. 3.720,84), un salario promedio diario de ochocientos noventa bolívares con ochenta y seis céntimos (Bs. 890,86) y un salario integral diario de un mil doscientos setenta y cinco bolívares con treinta y siete céntimos (Bs. 1.275,37).

Alega que la empresa pagó por concepto de prestaciones sociales la cantidad de cuatrocientos dieciocho mil cuatrocientos ochenta y dos bolívares con treinta y cuatro céntimos (Bs. 418.482,34); sin embargo, empleo una base salarial incorrecta para efectuar el cálculo y liquidación, por cuanto, la demandada a fin de “enmascarar” el verdadero quantum mensual de las comisiones, las dividió en dos (2) partes, una bajo el nombre de “Comisiones Campaña” y otra que denominó “Variable Dom/Fer”.

Arguye que el cálculo correcto de la parte variable de su remuneración mensual debe estar integrada por los conceptos de “Comisiones Campaña” y “Variable Dom/Fer”, cuya sumatoria debe ser divida entre 30 días a fin de obtener el salario diario variable por comisión, para ser multiplicado por el número de domingos y feriados transcurridos en el mes, operación no realizada por la empresa, tal como se desprende de los propios recibos de pago, aunado a que el número de días pagados por los días en referencia no coinciden con los efectivamente transcurridos en el mes respectivo, motivo por el que reclama por diferencia de salario variable de los días de descanso semanal y feriados la suma de trescientos veintitrés mil seiscientos dos bolívares con cincuenta y ocho céntimos (Bs. 323.602,58), cuyo desglose acompaña en cuadro anexo.

Aduce que la base errónea de cálculo utilizada por la empresa, acarreó diferencias en los conceptos de vacaciones, bono vacacional fraccionado y utilidades fraccionadas las cuales estima en las cantidades de: a) dos mil doscientos cuarenta y ocho bolívares con sesenta y un céntimos (Bs. 2.248, 61); b) ocho mil seiscientos cincuenta y tres bolívares con trece céntimos (Bs. 8.653,13); y c) treinta y cuatro mil seiscientos cinco bolívares con cuarenta y siete céntimos (Bs. 34.605,47) en el orden indicado. Finalmente estima la demanda en la cantidad de trescientos sesenta y nueve mil ciento nueve bolívares con setenta y ocho céntimos (Bs. 369.109,78).

De la contestación a la demanda:

Hechos admitidos:

La representación judicial de la parte demandada admitió las fechas de ingreso, egreso, el cargo alegado “Gerente de Zona” y el salario básico mensual alegado por la trabajadora.

Hechos controvertidos:

Negó y rechazó que la forma de terminación del vínculo fue por despido. En tal sentido, alegó que la relación laboral finalizó por renuncia.

Negó y rechazó los salarios promedios e integral diarios alegados por la trabajadora. Arguye que al momento de la terminación del vínculo, la trabajadora percibía un salario promedio diario de quinientos noventa y un bolívares con cuatro céntimos (Bs. 591,04) y un salario integral diario de ochocientos ochenta y tres bolívares con veintiocho céntimos (Bs. 883,28).

Negó y rechazó el método de cálculo alegado por la trabajadora a efectos de obtener el monto mensual de la comisión y su incidencia en los días domingos (descanso semanal) y feriados. Aduce, que el pago de los referidos días debe efectuarse sobre el salario promedio variable diario, cuyo quantum se obtiene de dividir el monto de la parte variable (comisión) entre los días hábiles laborados en el mes, para luego multiplicar por el número de días domingos y feriados transcurridos en el mes respectivo, tal como lo ha dicho esta Sala de Casación Social en sentencia N° 633 de fecha 13 de mayo de 2008 (caso: O.J.S.), y no como erróneamente arguye la trabajadora dividir el monto de la comisión entre los 30 días del mes. En tal sentido, negó y rechazó las cantidades reclamadas por la incidencia de domingos y feriados.

Negó y rechazó las cantidades reclamadas por vacaciones, bono vacacional fraccionado y utilidades fraccionadas, por cuanto, no existe diferencia en la base salarial de cálculo, aunado a que pagó cado uno de los conceptos que en derecho corresponden a la trabajadora, según consta de la planilla de liquidación suscrita por la trabajadora.

Negó y rechazó la estimación de la demanda y solicitó sea declarada sin lugar la presente acción, por cuanto su objeto es indeterminado, toda vez que la trabajadora reclama el pago de unas “supuestas cantidades” por incidencias de las comisiones en los domingos y feriados, que no se ajustan a los montos percibidos por comisión, sin explicar la forma de cómo obtuvo los montos reclamados, lo que crea una indefensión a su representada.

En otro orden alegó que la trabajadora en virtud de ocupar el cargo de “Gerente de Zona” resulta excluida del ámbito de aplicación del Contrato Colectivo de Trabajo, tal como lo sostuvo esta Sala en sentencia N° 201 de fecha 21 de marzo de 2012, (Caso: B.D.R.C.), ratificado en otros fallos.

Para decidir, se observa:

De conformidad con los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos. Por tanto, la parte demandada en su escrito de contestación deberá establecer los hechos que admite como ciertos y cuáles rechaza con su debida fundamentación y se tendrán por admitidos aquellos hechos invocados en la demanda, sobre lo que no se hubiere hecho la requerida determinación ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso.

Dados los términos en que la parte demandada dio contestación a la demanda, resultaron hechos admitidos: las fechas de ingreso, egreso, el cargo alegado “Gerente de Zona” y el salario básico mensual alegado por la trabajadora. Mientras que resultaron hechos controvertidos: a) la forma de terminación del vínculo; b) el salario; c) el quantum de las comisiones percibidas mensualmente y el método de cálculo empleado por la demandada para el pago de los días domingos (descanso semanal) y feriados por efecto de la parte variable del salario (comisión) y d) la procedencia de los conceptos reclamados; cuya carga probatoria corresponde a la parte demandada, salvo lo relativo al monto mensual de la comisión y su método de cálculo para el pago de las mismas, pues corresponde a la parte actora demostrar su afirmación, esto es, que la parte variable de su salario (comisiones) no fue pagada de forma correcta y que en virtud de ello, el salario base de cálculo empleado para el pago de los días domingos y feriados es inferior al que en derecho le corresponde, ello en sujeción al criterio fijado por esta Sala en sentencia N° 1.214 de fecha 3 de agoto de 2006 (caso: J.A.F. contra Schering Plough, C.A. ), en el que se estableció:

Ahora bien, respecto a la reclamación intentada por pago de los días sábados, domingos y feriados, esta Sala considera que al alegar el accionante en el escrito libelar, que la demandada no le cancelaba tales días, con base en las comisiones devengadas, manifestando, que aún cuando los recibos de pago reflejaban tal concepto, sin embargo, “(…) lo que realmente hacía era tomar una parte de lo que debía cancelar por concepto de comisiones incentivos o premios y los cancelaba como sábado, domingo y feriados (…)”; le correspondía a éste demostrar tal afirmación de hecho, dado que la accionada al contestar la demanda aduce sobre el punto en cuestión, que los mismos fueron pagados, lo cual es un hecho admitido por el actor. (Negrillas de la Sala).

Establecido el contradictorio, procede esta Sala a pronunciarse en el orden indicado supra:

  1. De la forma de terminación del vínculo: a tal efecto, la parte demandada promovió marcado con los números 8 y 10, planilla de liquidación de prestaciones sociales y carta de renuncia, ambas documentales suscritas por la trabajadora, las cuales cursan agregadas a los folios 164 y 167 del cuaderno de recaudos N° 1.

    Dichas instrumentales no fueron impugnadas por la parte actora, por lo que de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le confiere valor de plena prueba, de cuyo contenido se desprende que la actora manifiesta que renuncia al cargo de “Gerente de Zona” que venía desempeñándose en la empresa desde el 23 de octubre de 2006, “que el motivo de la misma, obedece al deseo personal de dedicarse a un negocio familiar”. Asimismo, que en fecha 23 de enero de 2013, recibió el pago de sus prestaciones sociales y que el vínculo terminó por motivo de renuncia; por lo que a juicio de esta Sala la relación de trabajo concluyó por renuncia de la trabajadora y no por despido como alegó la parte actora en su demanda. Así se establece.

  2. Del salario: La parte demandada admitió el salario básico alegado por la trabajadora y que éste percibía un salario variable por comisión, cuyo quantum está reflejado en las nóminas de pago mensual. Asimismo, arguyó haber efectuado el pago de los días de descanso semanal y feriados conforme lo prevé la Ley Orgánica del Trabajo (1997) aplicable rationae temporis.

    A tal efecto promovió marcado con el número 2, cuadros explicativos de los criterios utilizados por la empresa para la determinación de las comisiones devengadas por la trabajadora; numero 3, recibos de salarios básico, comisiones y días domingos (descanso semanal) y feriados pagados a la trabajadora y número 8, original de planilla de liquidación de prestaciones sociales.

    Dichas instrumentales no fueron impugnadas por la parte actora, por lo que de conformidad con los artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le otorga valor de plena prueba, de cuyo contenido se desprende el monto de los salarios básicos, comisiones, días domingos y feriados pagados a la trabajadora; que la actora al momento de finalizar el vínculo laboral, percibía un salario básico de Bs. 3.720,84, para un salario diario de Bs. 124,03, un salario promedio mensual de Bs. 17.731,33, para un salario diario promedio de Bs. 591,04 y un salario integral diario de Bs. 883,28. Así se establece.

  3. Del quantum de la comisión y del método de cálculo empleado por la demandada para el pago de los días domingos y feriados por efecto de la parte variable del salario (comisión): la parte actora alegó en su escrito libelar que el monto de las comisiones debía estar integrado por los conceptos de “Comisiones Campaña” y “Variable Dom/Fer”, cuya sumatoria debe ser dividida entre 30 días, a fin de obtener el salario diario variable por comisión, para ser multiplicado por el número de días domingos y feriados transcurridos en el mes.

    Con relación al quantum de las comisiones, la parte actora a fin de demostrar el mismo, promovió recibos de pago correspondientes a los meses de agosto a diciembre de 2012 y enero de 2013, marcados bajo los números 2, 3, 4, 5 y 6, que cursan agregados a los folios 4 al 9, cuadernos de recaudos N° 1, cuyo contenido coincide con las recibos de pagos promovidos por la demandada que cursan a los folios 151 al 153 del citado cuaderno, de los que se evidencia el monto pagado por la empresa por concepto de salario, “Comisiones por Campaña” y “Variable Dom/Fer”, lo que a criterio de esta Sala no constituye un elemento que demuestre lo alegado por la parte actora, en el sentido que el monto de la parte variable del salario estuviere integrado por los conceptos en referencia. Así se establece.

    Ahora bien, respecto a la forma de pago de los días domingos y feriados, esta Sala considera oportuno señalar lo dispuesto en los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), aplicables rationae temporis:

    Artículo 216. El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196. Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana. (Negrillas de la Sala).

    El trabajador no perderá ese derecho si durante la jornada semanal de trabajo en la empresa faltare un (1) día de su trabajo.

    Artículo 217. Cuando se haya convenido un salario mensual el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración, pero quienes prestaren servicios en uno (1) o más de esos días tendrán derecho a la remuneración correspondiente a aquellos días en los cuales trabajen y a un recargo del cincuenta por ciento (50%), conforme a lo previsto por el artículo 154. (Negrillas de la cita).

    De las normas transcritas, se desprende que cuando el salario es estipulado por unidad de tiempo, el pago de los días de descanso semanal obligatorio, en este caso sábado y domingos, así como los días feriados está comprendido dentro de la remuneración, pero, cuando un trabajador devenga un salario variable, el pago que corresponde a los días de descanso semanal y feriados debe calcularse con base en el promedio de lo generado en la respectiva semana.

    Acerca del método de cálculo para el pago de los días domingos y feriados, en los casos de salario variable esta Sala en sentencia N° 356 del 31 de mayo de 2013 (caso: H.G. y otros contra Pepsi-Cola Venezuela, C.A.), estableció:

    (…) se deberá promediar las comisiones percibidas en el mes respectivo de los trabajadores demandantes, desde el inicio de cada una de las relaciones laborales hasta el 31 de diciembre del año 2005 (pues a partir de esa última fecha la demandada comenzó a cancelar dicho concepto, tal como se evidencia de la afirmación contenida en el libelo y de las pruebas documentales cursantes en autos), y dividirlas entre el número de días hábiles del mismo, siendo el resultado de esta operación el correspondiente al salario variable diario promedio del mes respectivo, el cual deberá ser utilizado por el experto para multiplicarlo por la cantidad de días de descanso (domingos) y feriados contenidos en el mes en cuestión, conforme a lo previsto en los artículos 212 y 216 de la Ley Orgánica del Trabajo. (Negrillas de la Sala).

    Del extracto jurisprudencial transcrito, se colige que en caso de que el trabajador perciba un salario variable, el pago de los días domingos y feriados, se debe efectuar con base en el salario diario obtenido de la división del monto de la parte variable, en este caso, el percibido por la trabajadora por comisiones entre los días hábiles efectivamente laborados en el mes y sobre dicha base salarial se debe multiplicar el número de días de descanso semanal (domingos) y feriados transcurridos en el mes respectivo.

    En el caso bajo análisis, advierte la Sala que de los recibos de pagos promovidos por ambas partes, se evidencia que la parte demandada, para el pago de los días domingos y feriados, empleó el método de cálculo previsto en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997) aplicable rationae temporis y el criterio reiterado de esta Sala. Al respecto véase sentencia N° 1656 del 13 de noviembre de 2014 (caso: Josmary I.C. contra la Merck S.A.). Así se decide.

  4. De la procedencia de los conceptos peticionados: en virtud de que la parte actora incumplió con su carga probatoria de demostrar diferencias en el monto de la comisión por salario variable pagada mensualmente y quedó demostrado que el método de cálculo empleado por la demandada para el pago de los días domingos y feriados está ajustado a derecho, deviene la improcedencia de las cantidades reclamadas por los conceptos de días domingos y feriados y su incidencia en los beneficios de vacaciones, bono vacacional fraccionado y utilidades fraccionadas. Así se establece.

    DECISIÓN

    En mérito de las consideraciones anteriores, esta Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la parte demandada, contra el fallo proferido por el Juzgado Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 19 de noviembre de 2014; SEGUNDO: ANULA el fallo recurrido; TERCERO: SIN LUGAR la demanda por cobro de diferencia de prestaciones sociales.

    De conformidad con lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no se condena en costas a la parte demandante, en lo que respecta al proceso.

    Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a fin de que sea enviado al Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución que resulte competente por distribución a los fines del archivo del expediente. Particípese esta decisión al Juzgado Superior de origen, de conformidad con lo establecido en el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    No firma la presente decisión el Magistrado Doctor D.A.M.M., quien no estuvo presente en la audiencia oral por causas justificadas.

    Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Caracas, a los nueve (09) días del mes de agosto del año dos mil dieciséis. Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

    La Presidenta de la Sala, _________________________________ M.C.G.
    La Vicepresidenta, _____________________________________________ M.G.M.T. Magistrado, ______________________________ E.G.R.
    Magistrado, ______________________________________ D.A.M.M. Magistrado Ponente, __________________________________ J.M.J.A.
    El Secretario, ___________________________ M.E. PAREDES

    R.C. Nº AA60-S-2014-001684

    Nota: Publicada en su fecha a las

    El Secretario,

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