Sentencia nº 66 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Plena de 30 de Mayo de 2000

La sentencia, de un modo quizás ligero, colmó las posibles calificaciones de las que eventualmente pudiera dotarse al antejuicio de mérito, toda vez, que en el cuerpo de la decisión de la cual me aparto, específicamente en el folio primero se indicó textualmente que “...Se inició este procedimiento de antejuicio...”, el cual acto seguido, es calificado de mera solicitud, tal y como se evidencia del párrafo segundo, contenido en el folio 5 de dicha decisión, donde se dispuso que “...El 22 de mayo del año 2000 se aprobó la admisión de la solicitud de antejuicio...”.

Ahora bien, tales precisiones no obedecen a meros formalismos técnicos, sino que por el contrario, las mismas acarrean consecuencias de fondo, pues, la decisión in commento encuentra su eje fundamental en el hecho de que por tratarse de un verdadero juicio, en éste, se debió aportar plena prueba que llevara a la convicción del juzgador. De manera, que es incongruente que bajo esa perspectiva se empleen expresiones tales como “solicitud de ante juicio” o aún la relativa al “procedimiento de ante juicio”. Toda vez que éstas últimas denotan más bien, diligencias o trámites que se alejan de un proceso que según la opinión mayoritaria se encuentra conducido por el contradictorio y en el que debe respetarse íntegramente el derecho a la defensa del imputado.

En efecto, si como se señala al folio 7 de la sentencia el antejuicio o declaración de mérito, constituye un verdadero juicio que se rige por las reglas del contradictorio y bajo las normas del control y contradicción de las pruebas, cuyo objeto es llevar a la etapa decisoria elementos que sirvan para declarar la culpabilidad o la inocencia, no podría iniciarse por una solicitud, sino que debía hacerlo como una acción propiamente tal, y no regida por reglas de un procedimiento no reglado, sino que debía ajustarse a distintas fases o etapas predeterminadas por el legislador.

No obstante, en el presente caso se produjo una decisión interlocutoria de admisión no prevista en el –en mi criterio derogado- Código Orgánico Procesal Penal, igualmente en vez de concedérsele el plazo razonable de treinta días previsto en el artículo 379 del Texto adjetivo penal para la realización de la audiencia oral y pública, se fijó un lapso brevísimo, que pudo incidir en el poco contenido jurídico del debate planteado durante dicha audiencia.

Entonces, si la sentencia es congruente no se puede hablar ni de solicitud ni de procedimiento, y más bien debió hablar de acción y juicio.

Señala el folio 7 de la sentencia in commento que el antejuicio “...tiene por objeto declarar la certeza de si hay o no mérito para el enjuiciamiento de los altos funcionarios del Estado...”. Al respecto, es importante señalar que en ninguno de los diccionarios consultados “mérito” equivale a “certeza”, más bien mérito es una apreciación sobre virtud, valía, decoro, que bajo ninguna circunstancia puede entenderse como una decisión de convicción plena que signifique una verdad incontrovertible. En efecto, las diferentes acepciones de mérito equivalen más bien a apreciaciones subjetivas que se tienen en relación a una persona o cosa. Por lo que, el objeto de un antejuicio de mérito seguirá siendo un procedimiento previo al enjuiciamiento formal en el que se desprenda de la apreciación subjetiva del Juez, con base a la causa probable, si debe o no pasarse a la siguiente etapa como lo es el enjuiciamiento.

Por otro lado, “certeza” significa la convicción, certidumbre que con base a un proceso de valoración objetiva se tiene en relación a una persona o cosa.

Por lo que resulta una verdadera galimatía mezclar una declaración de mérito (plano subjetivo, entra dentro de la rezonabilidad inicial), con la certeza que se deriva de la plena prueba o convicción que surge de la certidumbre objetiva en relación a un hecho, persona o cosa.

La sentencia de la cual disiento, le dedica aproximadamente 7 u 8 páginas a transcribir una sentencia dictada por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia de fecha 5 de abril de 1989, así como las citas doctrinarias que dicha sentencia hace (no son búsqueda propia o autónoma sacadas de la fuente originaria), y todo ello para llegar a la conclusión de que la venta de las acciones nominativas se verificaba con el asiento en el libro de accionistas, el que produce efectos frente a terceros.

Este criterio no ha sido pacífico ni siquiera en la jurisprudencia de la extinta Corte Suprema de Justicia, sobre todo en lo que se refiere a los efectos que pueda tener el asiento en los libro de accionistas frente a terceros, entre otras cosas porque ello originaría una situación de inseguridad jurídica tal con la pérdida del libro de accionistas que haría imposible saber quienes son los accionistas reales para el tercero que pretenda demandar la responsabilidad personal del accionista en una Compañía Anónima. A manera de ejemplo, si A y B constituyen una Compañía Anónima y llevan al Registro el acta constitutiva y el documento estatutario, y por virtud del asiento registral ello produce efectos frente a terceros, y sucesivamente A le vende a C, C a D y D a E, y por otro lado B le vende a F, F a G y G a H, todas estas últimas ventas hechas con asiento en el libro de accionistas, que se quemó o extravió, a los sucesivos compradores no tendrán medio de prueba de su adquisición, y para los terceros los únicos accionistas serán los que originariamente aparecen en los documentos registrados (léase A y B). Ello conllevaría a una situación de inseguridad jurídica tanto frente a los adquirentes como frente a terceros, que una sentencia aislada no resuelve. En efecto, los que aparecerían como responsables siempre serían A y B; pero a su vez los nuevos adquirentes al no tener forma de probar su titularidad podrían verse defraudados en el reparto de dividendos de la sociedad de comercio.

Con ello tan solo quiero significar de que si bien el criterio de la sentencia del 5 de abril del 89 es respetado y respetable, no es incontrovertible.

Muy vinculado al punto anterior debe significarse que aun cuando no comparto el criterio, y menos la opinión de incontrovertible que se le da a la sentencia de la Sala de Casación Civil del 5 de abril del 89, lo cierto es que dicho criterio tan solo tendría como ámbito de aplicación a relaciones estrictamente mercantiles.

Ahora bien, la empresa Impresores Micabú, en el negocio jurídico objeto de la investigación, celebra un contrato con el C.N.E., que es un organismo del Poder Nacional sujeto a la Ley de Licitaciones y su Reglamento. En este sentido, la formación de la voluntad de la República (por órgano del CNE), no es libre como en los contratos de derecho privado, sino que está reglada mediante procedimientos administrativos regulados en una ley especial de aplicación prevalente por sobre cualquier otra disposición de derecho común.

En este sentido, se aplica la norma de que “la Administración no contrata con quien quiere sino con quien debe”. Y para llegar a esa conclusión deberá –la voluntad de la Administración-, ajustarse a un procedimiento de licitación general, selectiva o adjudicación directa. Ahora bien, para poder ofertar en dichos procedimientos el particular que aspira contratar con la Administración debe estar inscrito en el Registro Nacional de Contratistas, para lo cual se le impone legalmente la presentación del registro actualizado del capital, de los socios y directores de la empresa. Este elemento nunca lo cumplió impresores Micabú, por lo que existe un vicio en la formación de la voluntad del órgano público contratante que hace nulo el contrato, y que se reputa como fraude a los fines de la Ley de Licitaciones.

Si a esta situación le concatenamos la previsión del artículo 17 de la Ley Orgánica de Administración Central que impide que las empresas en las que haya sido socio un funcionario público contraten con un órgano público antes de transcurrir un año a partir de la fecha en que el funcionario dejó de ser socio de la empresa, y con independencia de que el Fiscal General de la República haya o no formulado tal alegato, se da origen, en mi criterio a la denominada causa probable.

Por otra parte, quien disiente no logra entender como la mayoría sentenciadora obtuvo la certeza de que el alto funcionario imputado por la querella de antejuicio había vendido o no sus acciones el 20 de enero de 1999, tal como se afirma, entre otros lugares, en el párrafo segundo del folio 19 de la sentencia, toda vez que la prueba pericial grafotécnica no arrojó ninguna certeza sobre esa situación, por lo que resulta imposible determinar con veracidad la fecha efectiva de la venta de las acciones, o si ésta ocurrió efectivamente.

Salvo que, como ya lo señaló la sentencia en el folio 58, se tenga como prueba de la certeza la alegación de la defensa, lo que no parece congruente con la naturaleza que la sentencia le da al antejuicio.

Una de las incongruencias de mayor entidad que contiene la sentencia de la cual disiento, estriba en el hecho de que por un lado (folio 7) afirma que el antejuicio es un verdadero juicio en el que el Juez debe tener plena certeza y convicción para la toma de la decisión. Si el Juez con base al artículo 257 de la Constitución debe hacer prevalecer la justicia, y conforme al artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por reenvío del artículo 88 de la Ley Orgánica de la Corte, es el director del proceso, lo dable es que en ejercicio de la potestad inquisitiva y en honor a la búsqueda de la verdad como integrante de la justicia material se ha debido dictar un auto para mejor proveer, mediante el cual se ordene practicar una experticia (de acuerdo a lo que dispone el artículo 401, ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil), a los efectos de establecer con claridad la verdad de los hechos y llegar a la convicción de la fecha exacta en que se realizó el asiento en el libro de accionistas.

La sentencia -ubicada en el contexto de que se trata de un juicio y por tanto se requiere plena prueba-; cita al Dr. J.E.C., quien señala que: “...Solo expresando con precisión lo que se quiere probar con el medio que se ofrece, puede el juez decidir si dicho objeto es o no manifiestamente impertinente, y por ello el Código de Procedimiento Civil de manera puntual requirió la mención del objeto del medio en varias normas particulares (artículos 502, 503, 505, 451, 433 y 472) y en forma general en el artículo 397, quedando exceptuados de dicha carga al promoverse la prueba: las posiciones juradas y los testigos, donde el objeto se señalará al momento de la evacuación. Todas estas normas buscan una mejor marcha del proceso, tratan de precisar lo pertinente, tratan de evitar que el juez tenga que realizar la labor de valoración que le impone el artículo 509 del CPC, sobre medios que por inadmisibles no se les ha debido dar entrada...” (XXII Jornadas “J. M. D.E.”. Derecho Procesal Civil, el CPC 10 años después, Pág. 247).

La expresión del autor citado, se refiere a que el objeto de la prueba debe ser expresado por la persona que la promueve, pues en definitiva esto forma parte de la técnica probatoria del litigante. No obstante, aún si se aceptare el criterio de la mayoría sentenciadora consistente en que la naturaleza de la que goza el antejuicio es la de un verdadero proceso judicial, debo señalar - sin compartir el criterio-, que en todo procedimiento existen al menos dos momentos en los cuales le es permisible a las partes la promoción y evacuación de las pruebas que creyeren pertinentes, para la demostración de sus respectivas alegaciones de hecho. Pudiendo distinguirse una primera oportunidad en la cual la ley impone como requisito que se acompañen los documentos en que se funde la querella o demanda, y, un segundo momento, verificado en una fase posterior, específicamente cuando se abre el lapso probatorio.

Empero, conviene destacar que el criterio del Dr. J.E.C., al cual se ha hecho referencia en las líneas que anteceden no puede tener aplicación en la primera de las referidas oportunidades, pues para el momento sólo es posible hablar de documentos fundamentales y por tanto, el objeto mismo de tales instrumentales vendrá a ser los hechos en que se funda la pretensión del accionante. De ahí que luzca ilógico que la ponencia, por un lado, identifique e incluso desvirtúe tales fundamentos fácticos; mientras que por otra parte se afirma que los mismos no han sido indicados y por tanto se omitió la expresión del objeto mismo de la prueba en referencia.

Habida cuenta de lo anterior, recordemos que al inicio, no existen hechos controvertidos, ya que éstos se materializan una vez que opera la contestación a la querella o cualquier otra actuación semejante. En consecuencia los hechos que en un momento dado pueden estar sujetos a prueba, luego, ya no tendrían por que estarlo, toda vez que el demandado o imputado puede eventualmente admitir tales hechos.

Todo lo cual permite concluir que la promoción de las pruebas documentales acompañadas adjuntas a la querella no requiere expresión sucinta de los hechos que con tales elementos de convicción se pretenden demostrar, dado que estos estarían suficientemente explanados en los hechos en torno a los cuales gira la pretensión del accionante.

Por otra parte, resulta imperioso destacar que aun y cuando los instrumentos traídos a los autos por el Fiscal en su mayoría se refieren a copias fotostáticas, los mismos deben tenerse como fidedignos a tenor de la disposición contenida en el primer aparte del articulo 429 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que tales reproducciones no fueron impugnadas por el adversario.

Ahora bien, de las actas que conforman el presente expediente se desprende que la empresa Impresores Micabú C.A., no utilizó su planta física para cumplir con el contrato celebrado con el C.N.E., ya que consta en autos la declaración testimonial del ciudadano T.C.N., quien fungía como Presidente de la empresa, en la cual manifiesta que efectivamente la sociedad mercantil Impresores Micabú, C.A., se vio en la necesidad de subcontratar, a los fines de cumplir con la contratación celebrada con el C.N.E. para la impresión de un millón (1.000.000) de ejemplares del proyecto de Constitución. Sin embargo, no es sólo la declaración que consta en autos, la que nos lleva al convencimiento sobre la incapacidad de dicha empresa para dar cumplimiento a las obligaciones contraídas en el referido contrato, ya que existe en el folio 49 del anexo 1 un análisis financiero realizado por la Dirección de Administración del C.N.E., donde se señala que la Empresa Impresiones Micabú C.A., “... Presenta Capacidad de Propiedad Planta y Equipo reducida ...”( subrayado nuestro ).

Igualmente se desprende que la Empresa tenía un capital social suscrito y pagado de Quinientos Mil Bolívares (Bs.500.000) que resultaba bajo para una contratación por un monto de Noventa Millones de Bolívares (Bs. 90.000.000,00). De ahí que es fácil concluir que efectivamente la Empresa Impresores Micabú C.A., no tenía capacidad física, ni financiera para cumplir cabalmente sus obligaciones derivadas del contrato celebrado con el C.N.E., pero sin embargo fue seleccionada, como ya se dijo, para llevar a cabo la impresión de un millón de ejemplares del proyecto de Constitución elaborado por la Asamblea Nacional Constituyente. Nos preguntamos ¿Porque Impresores Micabú C.A., fue seleccionada? Para dar respuesta a esta interrogante debemos hacer referencia al Informe emanado de la Consultoría Jurídica del C.N.E, ( folios 32 al 34 del anexo 1) donde se hace constar que una vez revisados los documentos legales (Registro Mercantil y Estatutos actualizados; Junta Directiva Vigente; Inscripción en el Registro Nacional de Contratistas; Inscripción en el Registro de Información Fiscal (RIF); Solvencias del IVSS e INCE y Declaración del Impuesto Sobre la Renta) de cada una de las empresas pre-calificadas, a la Sociedad Mercantil Impresores Micabú se le realizaron las siguientes observaciones: “... No consta en el Expediente Balance General y Estado de Ganancias y Pérdidas. Resto de la Documentación Completa...”(Subrayado es nuestro).

Visto lo anterior podemos afirmar que el C.N.E., estaba en pleno conocimiento que el imputado por el procedimiento de antejuicio, quien para la fecha era el Presidente de la Asamblea Nacional Constituyente, aparecía de la documentación presentada como accionista de la empresa Impresores Micabú C.A.

Aquí es importante resaltar la documentación que revisó el funcionario del C.N.E., donde incluso se le adjuntó un acta del 7 de enero de 1999, que fuera registrada el 22 de febrero hogaño, donde seguía apareciendo el imputado como socio de la empresa Impresores Micabú, C.A. ¿Un funcionario medio qué podía pensar si no tuvo a su vista el libro de accionistas?, ¿no influye en el ánimo de ese funcionario que la persona con más poder en el Estado venezolano (por presidir un órgano supraconstitucional, que por tanto está por encima de los demás órganos del poder público), aparezca en los estatutos de la empresa, y no exista ningún documento que pruebe que dicho funcionario ya no es socio de dicha empresa?, ¿qué pasaría por la mente de ese funcionario del CNE?, ¿se puede creer razonablemente que esa circunstancia no influyó en su ánimo?. Y si influyó, como en efecto lo creo, ¿es que acaso no se le originó un beneficio de noventa millones de bolívares a una empresa que tiene un capital de quinientos mil?, ¿acaso Impresores Micabú ha sido rechazado en los contratos celebrados con la Universidad nacional Experimental S.R.?, ¿ha sido acaso rechazado en alguno de los diferentes organismos con los que ha contratado?, ¿y por qué en ninguno de esos organismos ha presentado el libro de accionistas?.

El otro elemento, sería la acción. ¿Y es que acaso no existen delitos por omisión?, ¿es que acaso el ordenamiento jurídico, tal como lo prevé el artículo 94 del Código Orgánico Tributario, no establece delitos presuntivos por omisión?.

Todas estas son dudas razonables, que siguen horadando mi pensamiento en relación a una causa probable. Huelgan los comentarios.

Sorprende al Magistrado que disiente del presente fallo que se afirme, según lo explanado en el folio 26 de la sentencia, que: “... En holocausto a la libertad el Derecho Penal abomina las presunciones ...” y causa una mayor sorpresa que se haga una cita incompleta del gran maestro de Pisa, cuando se señala: “...pues la ciencia no admite el predominio de las presunciones en materias penales...”. Es el caso que en materia probatoria existen las presunciones hominis y las presunciones legales, dentro de estas ultimas se encuentran comprendidas las presunciones iure et de iure y presunciones iuris tantum. Sin embargo queda claro que la sentencia de la cual disiento hace referencia, en una forma genérica, a las presunciones, y es allí donde resulta extraño que no se haya tomado la cita del “maestro de Pisa” en su verdadero contexto, ya que éste señala a diferencia de lo explanado en la página 26 de la sentencia: “... que a los fines penales nunca se puede admitir presunciones juris et de jure...”. (CARRARA, Programa de Derecho Criminal, Parte Especial, Vol. II, Pág., 208, Editorial de Palma, Buenos Aires, 1945). De manera que tal extracto se encuentra fuera de contexto y por ende se le ha atribuido una significación distinta a la expresada por el propio autor en su obra.

En efecto, es preciso señalar que la limitante que establece “el gran maestro de pisa” es que no se pueden admitir presunciones no desvirtuables a los fines penales. Pero sí deja abierto, y lo expresa de manera directa, que en materia penal pueden existir para la tipificación del delito, para la alegación de los hechos acusatorios y la explanación de la querella presunciones iuris tantum, en las que se le permite al imputado desvirtuarlas, o se le establezca como carga probatoria al acusador concatenar esas presunciones con otros elementos indiciarios y probatorios que lleven a la convicción –en el proceso judicial propiamente tal- de que se ha cometido un hecho punible.

Debemos señalar, que en nuestro ordenamiento jurídico penal, se admiten entre otras las presunciones iuris tantum. Es el caso de la Ley de Salvaguarda del Patrimonio Público en lo referente al delito del Enriquecimiento Ilícito (artículo 44) donde se presume que un funcionario o empleado público se ha enriquecido ilícitamente durante el desempeño de su cargo o dentro de los dos años siguientes a su cesación, si se encontrare en posesión de bienes que sobrepasen sus posibilidades económicas sin poder justificarlo. En igual forma se encuentra el ejemplo de la defraudación fiscal, tipificado en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario. Por lo que es claro, que nuestro ordenamiento lejos de abominar las presunciones, más bien tutela las mismas e incluso le atribuye valor probatorio.

En este orden de ideas, cabe mencionar que iguales presunciones fueron valoradas a los efectos de la suspensión de los jueces dentro del proceso de Reestructuración del Poder Judicial, ya que se tomaban como fundamento para decretar la suspensión en el ejercicio del cargo (medida cautelar en sede administrativa) el hecho de que algunos jueces se encontraren en posesión de bienes que sobrepasen sus posibilidades económicas, con lo cual se sostenía que se habían enriquecido ilícitamente, sin embargo este tipo de presunción admitirá siempre prueba en contrario.

Por lo que resulta un contrasentido que se pueda afirmar, con fundamento a lo que un autor no dice, que las presunciones las abomina el Derecho Penal, cuando lo cierto es que es relativamente común en nuestro derecho sancionatorio (además de los ejemplos indicados, ver Ley Penal del Ambiente, Ley de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo y la misma Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, entre otras) establecer presunciones iuris tantum para la tipificación de un delito, como elemento probatorio y aun como elementos de convicción para la sanción.

La sentencia en la página 32 nos señala que: “... Hay una antinomia evidente entre ese denominado “ Derecho Penal Libre “ y su antítesis del Derecho Penal Liberal, que supeditado a la ley penal, impide castigos que por no tener asidero típico serían arbitrarios y por esto se le ha llamado la “Magna Charta Libertatum “ del delincuente”

Ahora bien, parte la ponencia de una concepción que fue abandonada hace más de un siglo, donde el Estado se concebía como un Estado Liberal Burgués de Derecho, en el cual quienes detentaban los medios de producción se beneficiaban de las gracias que eran inherentes al poder, y las normas que regulaban las conductas de los individuos integrantes de una sociedad eran diseñadas para beneficio de aquella clase Burguesa que en definitiva se hacia acreedora de las prebendas ofrecidas por quienes detentaban el poder.

Ese concepción del Estado Liberal Burgués de Derecho ya fue superada por un nuevo Estado que se concibe como Social y Democrático de Derecho y de Justicia, tal como se encuentra consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que señala: “...Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político...”(subrayado nuestro). La sentencia de la cual disiento llega a la afirmación de que ese absuelve al imputado en base a la carta M. delD., lo que es un flaco servicio para una persona que ha ostentado cargos de alto nivel y que está segura de su inocencia y honestidad.

Esta galimatía ideológica que se desprende de la sentencia cuando propugna la doctrina del derecho Penal Liberal, y absuelve, en base a la Carta M. delD., parece más bien producto de un soliloquio dentro de uno de los centros penitenciarios de Venezuela, en los que los delincuentes se convierten en “legos” y hacen sus propios estatutos de derecho, y le responden a la barbarie del Estado, con la barbarie del delincuente. Así jamás podremos construir una justa sociedad libre en la que prevalezca la dignidad humana y el decálogo del hombre virtuoso.

Los vacíos de la sentencia, de la cual disiento, se observan en la falta de análisis del artículo 17 de la Ley Orgánica de Administración Central, de las disposiciones relativas a la Ley Orgánica de Régimen Presupuestario, de la Ley Orgánica de la Contraloría, de la Ley de Licitaciones y su Reglamento, sin lo cual era realmente difícil llegar a conclusiones que están desvirtuadas por los planteamientos que esas normas jurídicas hacen, y que explicaremos en el capítulo siguiente.

CAPÍTULO VII

DE LA CAUSA PROBABLE QUE SE DERIVA DE LAS IMPUTACIONES

1. En relación a la negociación celebrada entre el C.N.E. y la Sociedad Mercantil Impresores Micabú, C.A:

Como fundamento del voto salvado, y siguiendo la metodología utilizada tanto por el Fiscal General de la República en su querella, como en la sentencia, se hará un análisis de las diferentes imputaciones, concatenadas con los elementos probatorios que cursan en el expediente, a los efectos de ratificar, una vez más, que están dados todos los presupuestos fácticos y jurídicos de la causa probable, reiterando que en ningún momento significa un prejuzgamiento sobre la culpabilidad del imputado.

En efecto, mantengo el criterio de que para el alto funcionario imputado en este proceso, pasar a la fase del enjuiciamiento era lo más idóneo en atención a que eventualmente se produjera una sentencia de fondo en la que no quedara duda sobre su inocencia, si fuera el caso.

Señala la querella del Fiscal que la sociedad mercantil Impresores Micabú, C.A. fue recomendada junto con otras siete empresas, para contratar con el C.N.E., la impresión de un millón de ejemplares del proyecto de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a un precio unitario de noventa bolívares (Bs. 90,00), por la junta directiva de dicho Consejo celebrada en fecha 25 de noviembre de 1999, cuya copia cursa a los folios 25 y 26 del anexo 1 del expediente, todo ello, una vez confirmada la capacidad técnica de la empresa, mediante inspecciones realizadas en la sede y los talleres de la misma y dado el visto bueno a la documentación presentada por la contratista, relativa a los estatutos sociales actualizados y al Registro Mercantil.

De las actas procesales se desprende en primer lugar, que el alto funcionario imputado en el presente caso, fue fundador de la empresa Impresores Micabú, C.A, denominada en sus inicios “MIQUILENA – MUÑOZ, CONSTRUCCIÓN Y PROYECTOS, C.A.” (anexo “H” cursante a los folios 79, 80, 81 y 82 del anexo 1); en segundo lugar, se observa la participación accionarial del querellado en la referida empresa y en tercer lugar, se evidencia además, de conformidad con las copias certificadas emanadas del Registro Mercantil IV, la participación del ciudadano T.C.N. en la dirección de la empresa (folios 105 al 108 del anexo 1), quien a su vez es Director de Racana, N.V.

Ahora bien, consta en el expediente Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada el 7 de enero de 1999 y registrada por ante la Oficina del Registro Mercantil IV de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el día 22 de febrero de 1999, a la cual se dio inicio una vez verificada la representación de la totalidad del capital social con la presencia de RACANA N.V, titular de doscientas cincuenta (250) acciones, M.Q. titular de cincuenta (50) acciones, C.B. titular de veinticinco (25) acciones y del señor L.M.H., titular de 175 acciones, es decir, el treinta y cinco por ciento (35 %) del capital social, todo lo cual suma un total de quinientas (500) acciones. (folios 105 al 108 del anexo 1).

La sociedad mercantil Racana N.V., fue presentada para su registro en la ciudad de Curazao por el ciudadano T.C.N., quien a su vez desempeña el cargo de Director.

Aunado a ello, consta en autos la declaración testimonial del ciudadano T.C.N., (folios 214 al 217 del anexo 1), en la cual manifiesta que la sociedad mercantil Impresores Micabú, C.A., se vio en la necesidad de subcontratar, a los fines de cumplir con el contrato suscrito con el C.N.E., como en efecto así ocurrió.

Igualmente puede observarse que el proceso de selección de las empresas para la impresión de los ejemplares del proyecto de Constitución elaborado por la Asamblea Nacional Constituyente, obvió las disposiciones que para tales contrataciones prevé la Ley de Licitaciones (artículo 1º) ya que, tal y como se desprende del acta de fecha 25 de noviembre de 1999, el C.N.E. seleccionó entre otras, a la empresa Impresores Micabú, C.A., por recomendaciones contenidas en el informe presentado por el Dr. J.P., es decir, sin el llamado a licitación que prevé la Ley en el artículo 75, que en su parte pertinente dispone:

Podrá procederse por licitación selectiva, licitación general o licitación anunciada internacionalmente:

1º En el caso de adquisición de bienes o contratación de servicios, si el contrato a ser otorgado es por un precio estimado de mil unidades tributarias (1.000 U.T.) y hasta diez mil unidades tributarias (10.000U.T.)

.

Siendo que para la fecha de la celebración del contrato entre Impresores Micabú, C.A. y el C.N.E., la unidad tributaria estaba calculada a nueve mil seiscientos bolívares (Bs. 9.600/ U.T.), y que el monto del contrato era por la cantidad de noventa millones de bolívares, una simple operación matemática permite concluir que el contrato en cuestión se encontraba dentro de los supuestos regulados por el artículo 75, ordinal 1º, esto es, que se debió proceder por licitación selectiva.

La inobservancia de estas disposiciones de la Ley de Licitaciones por parte del órgano comicial hacen presumir que en el proceso de selección de las contratistas se procedió por adjudicación directa. Toda vez que el artículo 79 de la Ley in commento, establece entre otras cosas, que esta adjudicación puede tener lugar independientemente del monto de la contratación. Sin embargo, aun en el supuesto de que dicha adjudicación haya podido tener lugar, como pareciera que lo tuvo, el contratante debió por exigencia de la Ley, justificar mediante acto motivado, la procedencia de alguno de los supuestos taxativamente establecidos en la norma (artículo 79). Dicho acto motivado no consta en las actas del expediente.

En otro orden de ideas cabe mencionar que el órgano comicial, asegura haber verificado y revisado los recaudos consignados por las empresas contratistas, entre ellas Impresores Micabú, C.A., y le da el visto bueno a la documentación aportada (Estatutos Sociales vigentes y Registro Mercantil), pasando por alto el hecho de que el imputado (para la fecha Presidente de la Comisión Legislativa Nacional) aparecía como titular de ciento setenta y cinco (175) acciones de la prenombrada empresa.

En efecto, cursa en los folios 32, 33 y 34 del anexo 1, el informe suministrado por la Consultoría Jurídica del C.N.E. relativo a la situación legal de las empresas que respondieron a la consulta de precios, fechado el 18 de noviembre de 1999. Dicho informe señala, que la documentación presentada por las empresas precalificadas -entre ellas Impresores Micabú, C.A.- fue revisada y se concretó en los aspectos siguientes: Registro Mercantil y Estatutos actualizados; (duración, capital y administración); Junta Directiva Vigente; Inscripción en el Registro Nacional de Contratistas; Inscripción en el Registro de Información Fiscal (RIF); solvencia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) e INCE y declaración del impuesto sobre la renta. Posteriormente, cursa al folio 34, las observaciones hechas en cuanto a la documentación requerida a las empresas precalificadas, donde señala con relación a Impresores Micabú, C.A., que cumple con toda la documentación requerida a excepción del Balance General de Ganancias y Pérdidas.

La ley de licitaciones tiene como principio fundamental la transparencia en las contrataciones celebradas por la Administración Pública. Tal principio establecido en el artículo 9 establece:

Las reglas, condiciones y criterios aplicables a cada licitación, serán objetivos, de posible verificación y revisión, y se establecerán en los pliegos de licitación, los que estarán disponibles a los interesados desde la fecha que se indique en el llamado a licitación, hasta el día hábil al anterior a la fecha fijada para el acto de apertura de sobres contentivos de manifestaciones de voluntad o de ofertas, según el caso...

(Resaltado nuestro).

De esta disposición se desprende la obligación de los contratistas de suministrar la documentación exigida por la Ley o cualquier dato de interés, a fin de que el Registro Nacional de Contratistas organice y suministre tal información a los entes de la Administración Pública con quienes eventualmente se realice la contratación. Tal obligación conforme al artículo 58 de la Ley, está sujeta a una actualización periódica, entre otras, de las reformas de actas constitutivas o disposiciones estatutarias, modificaciones de capital social o duración de sociedades y cambios o sustitución en los órganos de representación, según lo establece el artículo 66 ejusdem.

Todos estos hechos merecen las siguientes consideraciones:

Según se desprende de las copias certificadas emanadas del Registro Mercantil IV de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, para la fecha de la celebración del contrato entre Impresores Micabú, C.A. y el C.N.E., el ciudadano L.M.H. aparecía en dicha Oficina de Registro como accionista titular de ciento setenta y cinco (175) acciones de la compañía, es decir, del treinta y cinco por ciento (35%) del capital social.

De modo que para el C.N.E., la contratación de la impresión de un millón de ejemplares del proyecto del Texto Constitucional, con la empresa Impresores Micabú, C.A. se realizó en el entendido de que el ciudadano L.M.H., era accionista. Este hecho no pudo pasar en ningún caso desapercibido por el órgano comicial, dada la importancia y jerarquía del cargo que desempeñaba para ese momento el prenombrado ciudadano. En efecto, debemos recordar que mediante sentencia dictada por la Sala Plena de la extinta Corte Suprema de Justicia en fecha 14 de octubre de 1999, se le atribuyó a la Asamblea Nacional Constituyente (órgano presidido por L.M.H.), carácter supraconstitucional. Por lo que siendo un hecho notorio, que no es objeto de prueba a tenor de lo dispuesto en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, debe entenderse que en la confrontación de los documentos con que contaba el C.N.E. y el hecho notorio del cargo que ocupaba el imputado, se concluye que existió de parte del organismo comicial el animus de contratar con una empresa de la que era accionista el alto funcionario sujeto de la querella del Fiscal.

Paralelamente a esto, cursa también en autos copia certificada del Libro de Accionistas de la referida sociedad en el cual aparece el querellado vendiendo sus acciones en Impresores Micabú, C.A., el día 20 de enero de 1999, a RACANA, N.V, sociedad mercantil domiciliada en Curazao.

La Fiscalía General de la República con la finalidad de determinar la fecha en que se produjo en el Libro de Accionistas el asiento de dicha venta, solicitó una experticia grafotécnica que fue practicada por el Departamento de Grafotécnica del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, en fecha 7 de abril de 2000, cursante a los folios 363 al 468 y que arrojó como resultado, entre otros, que no podía determinarse la data relativa de las escrituras donde constan tales asientos (Libro de Accionistas).

Esta indeterminación en relación con la data de la venta de las acciones, si bien es cierto que no constituye un “elemento de convicción suficiente para negar la verdad de que el 20 de enero de 1999 L.M. vendió sus acciones” en Impresores Micabú, C.A., tampoco constituye prueba que verifique la verdad de la fecha de esa venta. Por el contrario, del resultado de la experticia grafotécnica sólo se desprende una duda, cual es, que no se puede determinar la veracidad o la falsedad de la fecha alegada como la de la venta de las acciones. De modo que, en concordancia con el principio del debido proceso, el derecho a la defensa y por la propia seguridad jurídica del querellado, debió acordarse mediante un auto para mejor proveer, una experticia grafotécnica complementaria que despejara la duda surgida con relación a la data de la venta de las acciones, tanto para la determinación de la causa probable de la comisión del delito, como para despejar la duda razonable de tal imputación, en lugar de concluir a priori que el ciudadano L.M.H. sí había cedido o vendido sus acciones el 20 de enero de 1999, tal como fue señalado en la página 19 de la sentencia.

Entre el día 22 de febrero de 1999 (fecha ésta en la que se Registra la Asamblea General de Accionistas celebrada el 7 de enero de 1999, donde L.M.H. figura como propietario de 175 acciones de Impresores Micabú, C.A., y que a los efectos de la documentación presentada al C.N.E. formaba parte de los Estatutos Sociales “vigentes” por ser el último asiento que consta en el Registro Mercantil, –folios 105 al 108 del anexo 1 del expediente-) y el día 25 de noviembre de 1999, fecha en la cual se celebra la reunión de Junta Directiva del C.N.E. que aprobó el informe que recomendaba – entre otras – a Impresores Micabú, C.A. para la impresión de un millón de ejemplares del texto de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, habían transcurrido 276 días. Y aun tomando como cierta - tal y como lo hizo la mayoría de la cual disiento – la fecha del 20 de enero de 1999, como aquélla en la que se produjo la cesión o venta de las acciones del querellado en Impresores Micabú, C.A., para el momento de la celebración del contrato de esta Compañía habían transcurrido 309 días.

De conformidad con el artículo 13 del Estatuto que rige el funcionamiento de la Asamblea Nacional Constituyente, los constituyentes no pueden celebrar contratos de ninguna índole con la Administración Pública Nacional por sí o por interpuesta persona. En este mismo sentido, el artículo 16 de la Ley Orgánica de Administración Central contiene la misma prohibición y señala en su artículo 17: “...se considerarán igualmente personas interpuestas, las sociedades civiles, mercantiles o de hecho y las comunidades, en las cuales quien está al servicio de la República haya tenido hasta un año antes de la negociación o celebración del contrato, o haya adquirido dentro del año siguiente a las mismas, el treinta por ciento (30%), por lo menos, de los intereses, acciones o cuotas de participación, según el caso, salvo que las hubiere por herencia”

De los artículos anteriormente señalados, se observa que la conducta del alto funcionario imputado, contravino las normas relativas a la celebración de contratos con la Administración Pública, toda vez que la referida sociedad mercantil –Impresores Micabú, C.A.- contrató con el C.N.E. antes de haber transcurrido el lapso de un año previsto en la norma citada desde la venta de sus acciones, tal y como se desprende del Acta de Asamblea de Accionistas señalada supra así como del propio contrato celebrado por Impresores Micabú, C.A., con el órgano comicial.

Por lo que a tenor de lo señalado en el artículo 17 de la mencionada Ley Orgánica de la Administración Central, se debe entender que el alto funcionario imputado en este caso actuó (acto y efecto de actuar), por una persona interpuesta (Impresores Micabú, C.A.), por lo cual se entiende que el imputado violó, transgredió las normas in commento, lo que crea una duda razonable en relación a su conducta en el caso objeto de este análisis. Resultaría baladí argüir que se releva de responsabilidad, porque la obligación de informar le corresponde a los nuevos accionistas o a los administradores, ya que la Ley expresamente le establece la obligación – y por ende la carga- es al funcionario, quien debió informarle a la empresa de la cual se desprendía que no podía contratar con ningún órgano del Estado. De las actas procesales no se desprende ningún tipo de comunicación en este sentido.

Este hecho no debió pasar inadvertido por las autoridades competentes del órgano contratante, quien estaba sujeto a verificar la documentación entregada por los contratistas. Mucho menos por este Tribunal Supremo – máxima instancia encargada de velar por el cumplimiento y aplicación de las leyes - que señaló: “ no puede negarse que cuando menos está comprobado que el Presidente de la Comisión Legislativa Nacional, ciudadano L.M.M.H., creyó que había vendido sus acciones el 20 de enero de 1999. Entonces mal podría atribuírsele la voluntad consciente o intención dirigida a una meta el 25 de noviembre de 1999 (309 días después de que vendió).

Una de las antinomias mayores de la sentencia de la cual disiento radica precisamente en el hecho de que el texto decisorio dedica varias páginas a cuestionar la querella del Fiscal aduciendo que era por un lado, presuntiva, y por otro especulativa, incluso destacando con negrillas expresiones como “pudo”. Pero ahora la sentencia utiliza como argumentación un elemento presuntivo, subjetivo que en nada se compadece con el rigorismo de la certeza y la veracidad que exige para declara que no hay méritos, y luego utiliza en varias oportunidades la expresión “creyó”.

¿Cómo puede afirmarse lo que creyó el imputado?; ¿Cómo sabe la mayoría sentenciadora lo que había en la mente de ese alto funcionario?; ¿Es que acaso, siguiendo erróneamente a Stein, se utilizó el conocimiento privado del Juez?

Sin entrar a considerar la voluntad consciente o intención de contratar con el C.N.E. por parte del imputado, lo que sí es cierto e incontrovertible es que no transcurrió el año a que se refiere el artículo 17 de la Ley Orgánica de la Administración Central.

Lo incontrastable es que tan solo habían transcurrido 309 días desde la venta de las acciones del imputado en Impresores Micabú, C.A. hasta la celebración del contrato de esta sociedad de comercio con el C.N.E.. El transcurso del tiempo es una máxima de la experiencia que no constituye objeto de prueba conforme al artículo 12 del Código de Procedimiento Civil; y la utilización del calendario gregoriano que divide el año en meses, y los meses en días, es un hecho notorio universal, que tampoco es objeto de prueba conforme al artículo 506 del texto adjetivo Civil, ambas normas aplicables por reenvío del artículo 88 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

Señala por otra parte la querella del Fiscal General de la República en relación a la venta de las acciones del imputado en la sociedad Mercantil Impresores Micabú, C.A. a Racana N.V., que la misma debió haber sido publicada en el Registro Mercantil de la circunscripción judicial correspondiente, de conformidad con las disposiciones contenidas en los artículos 217 y 221 del Código de Comercio.

Disiento de la opinión del Fiscal General de la República, en tanto y cuanto no son aplicables las normas contenidas en los artículos 217 y 221 del Código de Comercio, que se refieren a otro tipo de obligaciones registrales que en nada tienen que ver con la cesión o venta de acciones nominativas en una compañía anónima.

Es necesario señalar que para Impresores Micabú, C.A. era práctica reiterada (costumbre mercantil) el hacer la participación al funcionario del Registro, de todas las modificaciones que se producían en el activo empresarial. Así, se observa de las actas de asambleas generales extraordinarias de accionistas publicadas por la Oficina del Registro Mercantil en fechas 20/04/94 (folio 92 y 93 del anexo 1) y 31/05/96 (folio 98 al 102 del anexo 1).

En este mismo orden de ideas, si bien no se requiere la publicidad registral a que se refiere el artículo 217 del Código de Comercio, a los efectos de las contrataciones celebradas con la Administración, las empresas contratistas deben participar al Registro Nacional de Contratistas, de conformidad con lo previsto en el artículo 66 de la Ley de Licitaciones, las modificaciones relativas al capital social de la empresa. Así pues establece:

Las personas inscritas deberán notificar al Registro Nacional de Contratistas, de todas las reformas de sus actas constitutivas o disposiciones estatutarias, de las modificaciones del capital social o a la duración de sociedades, del cambio o sustitución en sus órganos de representación, de los actos de nombramiento o revocatoria de apoderados, o cualesquiera otros datos e informaciones que revistan interés para su debida identificación, representación y calificación legal. Hasta tanto no se realice la notificación prevista en este artículo, los actos en referencia no surtirán efectos respectos a los procedimientos regidos por esta Ley.

De lo anterior se desprende, que la contratación celebrada entre Impresores Micabú, C.A y la Administración Pública, no debe ser considerada dentro del ámbito exclusivo del derecho mercantil, por estar involucrado un órgano de derecho público cuya voluntad de contratar es el resultado de un procedimiento reglado, lo cual implica que está sometido a las disposiciones que para tales fines prevé la Ley respectiva, en este caso la Ley de Licitaciones. Por este mismo motivo, no es congruente hacer valer en el caso de marras, lo dispuesto en la sentencia de fecha 5 de abril de 1989, citada en el folio 15 del fallo del que disiento, pues el caso que se investiga tiene que ver es con la presunta comisión del delito de tráfico de influencias, con ocasión a la firma de un contrato con la Administración, por lo que son inminentes normas de orden público las que prelan en su aplicación.

El incumplimiento de las disposiciones contenidas en la Ley de Licitaciones, aplicable en concordancia con el mencionado artículo 17 de la Ley Orgánica de la Administración Central, constituye de parte del C.N.E. como ente contratante una negligencia manifiesta; de parte de la empresa Impresores Micabú, C.A., una presunta conducta ilícita; por la acción positiva de contratar; y por parte del imputado, la presunta comisión de un hecho ilícito por omisión, por darse alguna de las dos siguientes hipótesis:

1. - Si efectivamente se hizo el traspaso o venta de acciones a la Empresa Racana, N.V. el 20 de enero de 1999, dicho traspaso no fue del conocimiento del ente contratante y por tanto, ante el C.N.E., L.M.H. seguía siendo accionista de la empresa seleccionada violando la disposición contenida en el artículo 17 de la Ley Orgánica de Administración Central.

2. - Si efectivamente no se realizó el traspaso de las acciones por no haberse realizado la venta, entonces sería más evidente la contravención a la normativa establecida tanto en la Ley de Licitaciones (artículo 66), como en la Ley Orgánica de la Administración Central (artículo 17), como en la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, por estar contratando una empresa en la cual es accionista, con un órgano de la Administración.

En cualquiera de los dos supuestos planteados se estaría rompiendo con el principio de la transparencia que debe prevalecer en toda contratación con el Estado, al cual se hizo referencia anteriormente, y que inspiró al artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Este principio implica que todos los actos y documentos necesarios para el conocimiento por parte del ente público contratante a los efectos de la calificación legal, financiera y técnica de la empresa contratada, deben ser puestos a disposición tanto del registro Nacional de Contratistas, como del ente contratante, y ello no ocurrió en el presente caso.

La falta de actualización del componente accionario de Impresores Micabú, C.A., ante el Registro Nacional de Contratistas implica el suministro de información falsa, que de acuerdo con el artículo 62, ordinal 2º de la Ley de Licitaciones, conlleva una sanción que se traduce en la negativa por parte de ese Registro, de inscribir a la empresa.

En este mismo orden de ideas, el artículo 100 ejusdem establece en el ordinal 7º, que las empresas que hayan suministrado información falsa, serán rechazadas por la Comisión de Licitaciones. Por último, el artículo 116 señala en su ordinal 1º la suspensión por parte del Registro Nacional de Contratistas de las empresas que suministren información falsa, actúen dolosamente, de mala fe o empleen prácticas dolosas para su inscripción.

Esta conducta tanto de Impresores Micabú, C.A., como del imputado puede entenderse como una omisión o desviación sustancial inversa a tenor de lo dispuesto en el ordinal 9 del artículo 3 de la Ley de Licitaciones, e igualmente puede ser calificada como una práctica fraudulenta conforme al artículo 102 ejusdem. En ambos supuestos, que por ser normas de derecho positivo entran dentro del conocimiento que el Juez debe tener del derecho, pareciera surgir más que una duda razonable que de lugar a una causa probable, una angustia por violación de la Ley que de lugar a la necesaria fase del enjuiciamiento a fin de que el imputado pueda desvirtuar el imperativo categórico que se desprende de las normas antedichas.

La imputación formulada por el Fiscal General de la República al ciudadano L.M.H., es la presunta comisión del delito de Tráfico de Influencias en la negociación celebrada entre Impresores Micabú, C.A. y el C.N.E.. Este tipo penal está establecido en el artículo 72 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, que dispone:

El funcionario público que en forma indebida, directamente o por interpuesta persona, con aprovechamiento de las funciones que ejerce o usando las influencias derivadas de las mismas, hubiere obtenido ventaja o beneficio económico para sí o para un tercero, será castigado con prisión de dos a cuatro años.

Igual pena se aplicará al funcionario público o a cualquier persona que, en beneficio propio o de otro, haga uso indebido de la influencia o ascendencia que pudiere tener sobre algún funcionario público para que este ordene o ejecute algún acto propio de sus funciones o para que lo omita, retarde o precipite o para que realice alguno que sea contrario al deber que ellas impongan. El funcionario que actúe bajo estas condiciones será castigado con igual pena, excepto si concurren las circunstancias previstas en el artículo 67 de esta Ley, caso en el cual se aplicará la sanción que en dicho artículo se indica

.

El artículo transcrito nos lleva a analizar los siguientes elementos:

Al referirse a “uso indebido de la influencia o ascendencia”, cabe volver a recordar que para el momento de la celebración del contrato entre Impresores Micabú, C.A. y el C.N.E., el ciudadano L.M.H. se desempeñaba como Presidente de la Asamblea Nacional Constituyente, siendo el funcionario más importante del país dado el carácter supraconstitucional, que por sentencia de la Sala Plena de la extinta Corte Suprema de Justicia, se le atribuyó a tal órgano.

El uso indebido del nombre de L.M. pareciera ser imputable por un lado, a quienes ofertaron en nombre de Impresores Micabú, C.A., tanto por la acción de contratar, como por la omisión de indicar que el ciudadano Miquilena ya no formaba parte de la empresa; y por el otro del imputado, quien omitió cumplir con los requisitos analizados en el punto Séptimo.

Por lo que el requisito de la acción u omisión para usar indebidamente la influencia pareciera estar cumplido en el presente caso.

El artículo utiliza la expresión “hubiere obtenido ventaja o beneficio económico para sí o un tercero”. Este extremo se configura, en el hecho de que Impresores Micabú, C.A., obtuvo un contrato para el que no tenía ni capital ni capacidad técnica suficiente para responder. En efecto, el capital suscrito y pagado de la empresa es de 500.000,00 Bs. es decir, que la sociedad mercantil solamente responde frente al Estado con ese patrimonio para un contrato de 90.000.000,00 Bs. Por otra parte, la incapacidad técnica de la empresa quedó demostrada con el hecho de haber subcontratado a otra, para honrar el compromiso asumido con el C.N.E., y que ya había sido asomada dentro de las observaciones del análisis financiero, elaborado por la Dirección de Administración del C.N.E., al señalar que: “presenta capacidad de Propiedad Planta y Equipo reducida”.

El beneficio económico es claro. Y cómo operó en el ánimo del C.N.E. el que apareciera el nombre del imputado dentro de los Estatutos de la empresa y que no tuviera conocimiento de que dicho ciudadano vendió las acciones, se evidencia en que la empresa no podía tener calificación financiera en virtud del bajo capital, y tampoco tenía capacidad técnica al punto que tuvo que subcontratar la ejecución de la obra.

Por otra parte, señala la mayoría sentenciadora, que el Fiscal General de la República, “no acreditó ninguna actuación del Presidente de la Comisión Legislativa Nacional, ciudadano L.M.M.H., dirigida a un aprovechamiento o uso indebido de su función e influencia correlativa” y además que “... no debe interesar al Derecho Penal la conjetura de alguien acerca de lo que “pudo” haber influido un alto funcionario público, sino la certidumbre de que fue así. Y esta seguridad únicamente se alcanza cuando hay pruebas concluyentes,...”

La actuación en este caso, se configura mediante una acción omisiva o una conducta de “no hacer”, que se evidencia del hecho de que el ciudadano L.M. no actualizó la información relativa a la nueva composición accionaria de la empresa, de modo que el sólo hecho de que el Presidente de la Asamblea Nacional Constituyente figurase como accionista de una de las empresas contratistas, configura en sí mismo una influencia en el ánimo del funcionario revisor a la hora de decidir qué empresas iban definitivamente a formar parte del grupo seleccionado.

Señala igualmente la sentencia en el folio 37 que “en el supuesto de que sí fuera obligatoria esa participación a la oficina del Registro Mercantil, no era al Presidente de la Comisión Legislativa Nacional, ciudadano L.M.M.H., a quien le correspondía hacerlo, sino al o a los administradores: La teoría de la “acción esperada” no se le podría aplicar al ciudadano L.M.M.H., ya que no era de éste de quien se debía haber esperado tal acción...”. A este respecto debo manifestar mi disidencia, dado que en todo caso la obligación de hacer ésta participación no va en función del carácter de administrador de la sociedad, sino que viene impuesta como un deber formal que está obligado a cumplir todo funcionario público, esto para evitar incurrir, por negligencia, en el supuesto señalado por el artículo 17 de la Ley Orgánica de la Administración Central. En todo caso, aún no habiendo hecho la referida participación, debió impedir que la empresa de la cual fue socio participara en esa o cualquier otra contratación con la Administración.

Concuerdo en el hecho de que la certidumbre de la comisión de éste o cualquier otro delito, se logra mediante el aporte al juicio de pruebas concluyentes. Pero es que en el caso de autos, no se trata de analizar las pruebas traídas a un juicio penal en el que se busca demostrar la comisión o no de un delito, se trata tan solo de verificar si las dudas surgidas a la Fiscalía General de República basándose en la existencia de indicios y presunciones, son suficientes para crear a su vez una duda razonable en el pensamiento del sentenciador que sea suficiente para establecer una causa probable y así poder autorizar la apertura de un proceso penal posterior, en el cual las partes sí deberán acreditar pruebas contundentes de la veracidad de sus dichos, en el lapso probatorio correspondiente.

En efecto, la naturaleza propia del antejuicio de mérito y por ende, de la causa probable suficiente para la declaratoria de haber lugar al enjuiciamiento, no requiere de una prueba fehaciente, sino de evidencias que puedan o pudieran justificar la incursión en este tipo penal, - que a mi juicio ya se encuentran en el expediente - dado que en estos procedimientos especiales, no se trata de probar la culpabilidad o no en la comisión de un delito, sino, la existencia de una causa probable con una cantidad y calidad probatoria menor que la requerida para demostrar la culpabilidad, que en todo caso, sería objeto de análisis en la etapa posterior del juicio penal.

De modo que, resulta indicio suficiente a criterio de quien disiente, el haber determinado que el ciudadano L.M.H., de poseer en un inicio el cien por ciento (100%) de las acciones que integran el capital social de la antecesora de Impresores Micabú, C.A., pasa a ceder absolutamente todo su activo social a la empresa Racana N.V.- de la cual es Director el señor T.C.N.- , para después ser beneficiaria Impresores Micabú, de un contrato para el cual no tenía capacidad técnica de cumplir.

Todo ello consta en la Inspección practicada al libro de accionistas de Impresores Micabú, C.A., cursante a los folios 126 al 135 del anexo 1 del expediente, libros éstos que a su vez se encontraban en la sede de la empresa Multinacional de Seguros, de la cual también es Presidente el ciudadano T.C.N., tal como se evidencia de las actas que conforman el expediente.

Tanto la relación de amistad y de sociedad entre L.M. y el Presidente de la sociedad mercantil Impresores Micabú C.A, por una parte, así como la incapacidad técnica de ésta última para cumplir con el contrato celebrado con el C.N.E., por la otra, (todo ello de conformidad con las declaraciones formuladas por el ciudadano T.C.N. y cursantes en las actas de este expediente), constituyen causa probable o hacen presumir la probabilidad de la comisión del delito de tráfico de influencias, dado que, la posición de poder que ocupaba el querellado pudo influir en la voluntad del C.N.E., órgano que de otra forma no hubiera procedido a contratar con la empresa de su amigo, que se encontraba en evidente incapacidad de asumir o responder el compromiso adquirido.

De modo que, en el caso de autos o se está en presencia del tipo penal, es decir, del tráfico de influencias, o en todo caso, no se debió celebrar el contrato. Lo cierto es que en cualquiera de las dos situaciones existe un cúmulo suficiente de indicios que llevan a pensar en la posible comisión de un ilícito, tal como lo señala el artículo 102 de la Ley de Licitaciones, que expresamente establece:

A los solos fines de esta Ley, se entiende por práctica fraudulenta, cualquier tergiversación de los hechos con el fin de influir en un procedimiento regido por esta Ley o en la ejecución de un contrato en perjuicio de uno de los entes a que se refiere el artículo 2º, comprendiendo las prácticas colutorias entre los participantes, con anterioridad o posterioridad a la presentación de las ofertas, con el objeto de establecer precios de ofertas a niveles artificiales y no competitivos y privar al ente contratante de las ventajas de la competencia libre y abierta

.

En definitiva, para quien disiente, y dada la naturaleza que le atribuyo a la declaratoria o antejuicio de mérito, se encuentran dados los elementos suficientes y necesarios para la existencia de una causa probable que diera lugar a la apertura de la fase de enjuiciamiento en la que el imputado tuviese plena libertad probatoria para demostrar su inocencia, si fuera el caso.

B.- En relación con el contrato de seguro suscrito entre el Ministerio de Justicia (ahora Ministerio del Interior y Justicia) y la sociedad mercantil Multinacional de Seguros, C.A.:

Consta de las actas del expediente, contrato celebrado entre el Ministerio de Justicia y la Empresa Multinacional de Seguros, C.A. contenido en la Póliza de Hospitalización, Cirugía y Maternidad (H.C.M.) que ampara a los miembros del Cuerpo Técnico de Policía Judicial (CTPJ) y del Instituto Universitario de Policía Científica (IUPOL). Con relación a estos contratos, La Fiscalía General de la República solicita autorización para investigar la presunta comisión de los delitos de Sobregiro Presupuestario o Malversación Específica y Tráfico de Influencias, respecto a los cuales proceden las siguientes consideraciones:

Los funcionarios del Cuerpo Técnico de Policía Judicial se encontraban amparados por una Póliza H.C.M suscrita con la compañía Seguros Capitolio durante el periodo comprendido entre el 1/1/99 y el 31/03/99, según se evidencia del folio 13 del anexo 5 del expediente. Posteriormente, El Ministerio de Justicia decide contratar una nueva Póliza de Seguros con la empresa Multinacional de Seguros, C.A., para el periodo comprendido entre el 31/03/99 y el 31/12/99, según se evidencia de comunicación emanada del Despacho del Ministro en fecha 23-03-99, cursante a los folios 339 y 340, del anexo 23, con un monto de prima a pagar por la cantidad de MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES CIENTO OCHENTA MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES CON NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 1.887.180.257,98), para lo cual contaba con una partida presupuestaria que alcanzaba un monto de DOS MIL QUINIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 2.500.000.000,00), tal como se desprende del vuelto del folio 212 del anexo 2 del expediente.

La referida póliza de seguro prevé la aplicación de una “cláusula de ajuste por siniestralidad” (folio 76 del anexo 9 del expediente), conforme a la cual si los pagos hechos por la empresa aseguradora alcanzan el sesenta por ciento (60%) del monto de la prima, tiene derecho esa empresa de solicitar un reajuste de la prima cancelada o, en todo caso, de anular la póliza y en consecuencia, dejar desprovistos de seguro a los funcionarios policiales.

Resulta obvio que el riesgo técnico al que se encuentran expuestos estos funcionarios es de tal magnitud que el límite señalado en la cláusula de ajuste por siniestralidad resulta fácilmente alcanzable, debido a la naturaleza misma de sus funciones, y por tanto, resulta lógico asumir que más pronto que tarde, va a tener lugar el pago de sobreprima o el ajuste que prevé la señalada cláusula, como en efecto sucedió, alcanzando dicho ajuste, la suma de Bs. 1.721.713.524,80, cifra ésta que se desprende de la comunicación enviada por Multinacional de Seguros, en fecha 24 de noviembre de 1999 al Ministerio de Justicia y/o Cuerpo Técnico de Policía Judicial conjuntamente con el recibo de ajuste de prima Nº 33-01-06918, cursantes a los folios números 103 y 94 del anexo 2, respectivamente.

Todas estas consideraciones fueron advertidas por el ciudadano C.J.F.C., en su condición de Director del Cuerpo Técnico de la Policía Judicial, quien señaló que durante su gestión informó a los respectivos Ministros, así como a la Fiscalía General de la República, que “los seguros contratados por el Ministerio de Justicia en el año de 1999...(omissis)..., desmejoran las condiciones existentes en las pólizas contratadas en 1998” y posteriormente señala que “existe una cláusula en virtud de la cual se incrementa considerablemente una penalización una vez que ocurre el sesenta por ciento (60%) de la siniestralidad, y en la póliza anterior (1998) ese incremento se producía al ocurrir el setenta y cinco por ciento (75%) de la siniestralidad” (folio 222 del anexo Nº1 del expediente).

Los empleados del Instituto Universitario de Policía Científica, (IUPOL) se encontraban igualmente amparados por una póliza de seguro suscrita con la compañía aseguradora Multinacional de Seguros, C.A. durante el periodo en el cual el ciudadano L.M.H. era Ministro de Justicia y por tanto, de conformidad con lo previsto en el artículo 44 de la Ley Orgánica de Régimen Presupuestario, era la persona autorizada para realizar la referida contratación.

En este sentido señala el Fiscal General de la República en su escrito de querella que: “... En el periodo de ocho (8) meses, comprendidos entre el 01MAY99 al 31DIC99, el monto de la disponibilidad presupuestaria para ese propósito –seguros para los empleados– era de DIEZ MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLIVARES CON OCHENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 10.634.784,82), ya que la disponibilidad presupuestaria para el año 1999 era de QUINCE MILLONES DE BOLIVARES (Bs.15.000.000,00), que luego de cancelar el monto correspondiente a la prima del contrato celebrado con la compañía Seguros Capitolio, dejó el referido saldo de Bs. 10.634.784,82. Sin embargo, por este concepto, se canceló una prima de TREINTA Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLIVARES, CON CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 34.263.459,45). De modo que, contando con un presupuesto de diez millones seiscientos treinta y cuatro mil setecientos ochenta y cuatro bolívares con ochenta y dos céntimos para la contratación del seguro, incurrió en un gasto por la cantidad de treinta y cuatro millones doscientos sesenta y tres mil cuatrocientos cincuenta y nueve bolívares, con cuarenta y cinco céntimos, es decir, excedió la partida presupuestaria en veintitrés millones seiscientos veintiocho mil seiscientos setenta y cuatro bolívares con sesenta y tres céntimos, tal como se desprende de la comunicación enviada por Multinacional de Seguros, en fecha 01 de diciembre de 1999 al Ministro de Relaciones Interiores conjuntamente con el recibo de ajuste de prima Nº 33-01-0694, cursantes a los folios 48 y 49 del anexo 2, así como del cuadro comparativo de los montos asignados por primas, cursante al folio 43 del mismo anexo.

Con base en los documentos consignados en autos que sustentan los pagos arriba señalados, el Fiscal General de la República solicita autorización para abrir una averiguación en la persona del ciudadano L.M.H. por la presunta comisión del delito de malversación específica o sobregiro presupuestario, contemplado en el artículo 61 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público que señala:

El funcionario público que, excediéndose en las disposiciones presupuestarias y sin observancia de las previsiones sobre crédito público, efectúe gastos o contraiga deudas o compromisos de cualquier naturaleza que hagan procedente reclamaciones contra la República o contra alguna de las entidades o instituciones indicadas en el artículo 4º de esta Ley, será penado con prisión de uno a tres años, excepto en aquellos caso en los cuales el funcionario, a los fines de evitar la paralización de un servicio, obtuviere la autorización del gasto por parte del Presidente de la República en C. deM., debiendo notificarse esta autorización a las Comisiones Permanentes de Finanzas del Congreso de la República o, en su defecto, a la Comisión Delegada.

Continuando con el criterio explanado en el Capítulo V de este voto salvado relativo a la necesidad de la existencia de indicios suficientes que configuren causa probable de la comisión de un delito, señalamos cuáles son en nuestro criterio esos indicios que ameritan declarar que hay méritos para ordenar la averiguación solicitada por el Fiscal:

1. - La partida presupuestaria asignada al Ministerio de Justicia para la contratación de la póliza de seguro con la empresa Multinacional de Seguros, C.A. en beneficio de los empleados del IUPOL para el año 1999, era por la cantidad de quince millones de bolívares y para el día 31 de diciembre de ese mismo año, el monto de lo adeudado a esa empresa aseguradora ascendía a treinta y cuatro millones doscientos sesenta y tres mil cuatrocientos cincuenta y nueve bolívares con cuarenta y cinco céntimos. De modo que de una simple resta matemática se puede apreciar que los pagos realizados por este concepto sobrepasan en veintitrés millones seiscientos veintiocho mil seiscientos setenta y cuatro bolívares con sesenta y tres céntimos, a la suma presupuestaria que estaba autorizado a gastar. Así se desprende de los documentos antes señalados.

2. - La partida presupuestaria asignada al Ministerio de Justicia para la contratación de la póliza de seguro con la empresa Multinacional de Seguros, C.A. en beneficio de los funcionarios del Cuerpo Técnico de Policía Judicial para el año 1999, era por la cantidad de dos mil quinientos millones de bolívares (2.500.000.000,00) y para el 31 de diciembre de ese año, había sido pagado a la empresa Multinacional de Seguros, C.A.:

La cantidad de un mil ochocientos ochenta y siete millones ciento ochenta y siete bolívares con noventa y ocho céntimos (1.887.180.257,98) por concepto de pago total de la prima, mediante orden de pago emitida por el Ministerio de Justicia el día 30 de marzo de 1999.

Mil setecientos veintiún millones setecientos trece mil quinientos veinticuatro bolívares con ochenta céntimos (Bs. 1.721.713.524,80) por concepto de ajuste de prima por siniestralidad, según se desprende de los documentos señalados anteriormente, que no fue pagada con dicha partida por carecer de asignaciones al efecto pero que constituye una acreencia en contra del patrimonio del Estado a favor de la Empresa Multinacional de Seguros. En relación a este monto, se observa que en la cuenta presentada al Ministro del Interior y Justicia cursante al folio 248 del anexo Nº 1 del expediente, el Director General Sectorial de Administración y Servicios, expresa que en fecha 13-12-99 se informó a la empresa Multinacional de Seguros que por falta de disponibilidad, sería tramitado el pago por acreencias no prescritas. De modo que existe un reconocimiento por parte del Ministerio de la existencia de una deuda, y que esa deuda sobrepasó la previsión presupuestaria, hasta el punto que ordena tramitarla como una acreencia no prescrita.

Mediante oficio Nº 141 de fecha 21/02/2000 –que riela al folio 23 del anexo 8 del expediente-, emanado del Ministerio del Interior y Justicia, dirigido al ciudadano T.C. en su condición de Presidente de Multinacional de Seguros, C.A, se informa que en ese despacho no existen los recursos para honrar la deuda por ajuste de la póliza HCM-33-01-1520 del personal adscrito al Ministerio, referente a la póliza HCM33-01-1323, perteneciente al personal del Cuerpo Técnico de Policía Judicial y, la póliza HCM-33-01-1326-1327, correspondiente al Instituto Universitario de Policía Científica (I.U.P.O.L.), motivo por el cual los trámites deberán iniciarse por la vía de compromisos válidamente adquiridos.

De modo que de una simple suma matemática se puede apreciar que la deuda por este concepto sobrepasa en MIL CIENTO OCHO MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL SETECIENTOS OCHENTA Y DOS BOLÍVARES CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (1.108.893.782, 78) a los dos mil quinientos millones, suma presupuestaria que estaba autorizado a gastar.

Todo ello sin tomar en cuenta que del 1º de enero de 1999 al 31 de marzo de 1999 (extrañamente este último día es coincidente y concurrente para las dos compañías aseguradoras, lo que de por sí, implica una irregularidad, ya que se está pagando doble y a sujetos distintos por un mismo servicio), de la misma partida se le pagó a Seguros Capitolio la cantidad de CUATROCIENTOS ONCE MILLONES OCHOCIENTOS VEINTISIETE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (411.827.742,89), lo que hace más evidente el sobregiro presupuestario.

El monto que fue pagado por el primer trimestre de 1999 a Seguros Capitolio, esto es, la cantidad de CUATROCIENTOS ONCE MILLONES OCHOCIENTOS VEINTISIETE MIL SETECIENTOS CUARETA Y DOS BOLIVARES CON OCHENTA Y NUEVE CENTIMOS (cuyo porcentaje de siniestralidad era mayor en un 15%) y el monto que se pagó a Multinacional de Seguros por tres trimestres, arroja comparativamente que cada trimestre del año 1999 asegurado con la compañía Seguros Capitolio, implicaba una erogación de Bs. 411.827.742,89 y cada trimestre asegurado con Multinacional de Seguros, costó al Estado la cantidad de MIL DOSCIENTOS DOS MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON VEINTISEIS CÉNTIMOS (1.202.964.594,26).

Estos hechos así explanados constituyen indicios suficientes de probabilidad de la comisión de un hecho punible por parte del funcionario que celebró el contrato en nombre de la República: el previsto en el artículo 61 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público.

Apartándonos un poco de los tipos penales señalados por el querellante, es conveniente analizar las disposiciones y principios que en materia administrativa expresamente regulan las actividades de los funcionarios públicos. Así tenemos en primer lugar, las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica de Régimen Presupuestario, que en sus artículos pertinentes señalan:

Artículo 18: “Los créditos presupuestarios del Presupuesto de Gastos por programas, subprogramas, proyectos y partidas constituyen el limite máximo de las autorizaciones disponibles para gastar “.(Resaltado nuestro)

De las imputaciones señaladas por el Fiscal de la República, así como de los recaudos que acompañan a la querella, se desprenden indicios de la posible violación por parte del ciudadano L.M.M. de la disposición expresa contenida en este artículo 18; en efecto, hacen presumir que el querellado se excedió del presupuesto destinado al pago de las pólizas de seguro. De modo tal, que tanto por la presencia de los indicios aportados como por mandato expreso de la Ley Orgánica de Régimen Presupuestario, estas contrataciones debieron haber sido objeto de investigaciones que comprueben la veracidad de la comisión del delito de sobregiro presupuestario, o que por el contrario, dejen plenamente demostrado que no se dieron las circunstancias necesarias para encuadrar la conducta del Presidente de la Asamblea Legislativa Nacional dentro del tipo delictivo configurado en el artículo 61 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público.

Por otra parte, es necesario hacer referencia a la prohibición contenida en el artículo 43 de esa Ley, que configura lo que la doctrina conoce como el “principio de especificidad cualitativa”, según el cual los créditos presupuestarios se otorgan para una determinada finalidad y no está permitido a los órganos ordenadores de compromisos y de pagos cambiar el destino u objeto de los créditos presupuestarios. Así tenemos que el artículo expresa:

Artículo 43: “ No se podrán adquirir compromisos para los cuales no existan créditos presupuestarios, ni disponer de créditos para una finalidad distinta a la prevista”.

Esta disposición debió ser tomada en cuenta por la Sala Plena antes de establecer que [la] “...previsión presupuestaria y aquel monto de contratación demuestran que sí había disponibilidad presupuestaria y no excedióse la correspondiente a dicho Ministerio. Tal consta en las alegaciones de la defensa del Presidente de la Comisión Legislativa Nacional, ciudadano L.M.M.H., en la página 28 de su escrito.” En primer lugar, porque parten del falso supuesto de considerar que de los dos mil quinientos millones destinados para contratar la póliza de seguro del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, restaba un saldo de seiscientos doce millones ochocientos diecinueve mil setecientos cuarenta y dos con dos céntimos, (luego de pagar la prima por la cantidad de mil ochocientos ochenta y siete millones ciento ochenta mil doscientos cincuenta y siete bolívares con noventa y ocho céntimos), que podía ser destinado al pago de la prima del seguro de los funcionarios del IUPOL, por un monto de veintitrés millones seiscientos veintiocho mil seiscientos setenta y cuatro bolívares con sesenta y tres céntimos.

Y, en segundo lugar, porque ese falso supuesto nace de un alegato formulado por la defensa del querellado en la página 28 de su escrito. De modo que, si no fue criterio de esta Sala, considerar los indicios aportados por el Fiscal, como causa suficiente para proceder a autorizar las averiguaciones sobre las actuaciones de L.M. en el ejercicio de sus funciones, mal puede considerar los alegatos formulados por sus abogados defensores, como plena prueba de la disponibilidad presupuestaria del Ministerio.

No fue tampoco considerada por la mayoría sentenciadora la disposición contenida en el artículo 72 del texto “in commento” que prevé:

Todo compromiso adquirido por cualquier ente de la Administración Central o descentralizada sin que exista crédito presupuestario disponible, es nulo y acarrea responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, al funcionario que lo autorice, sin que le sirvan de excusa órdenes superiores contrarias a esta disposición.

Considerar como alea el hecho de que los funcionarios de un cuerpo de policía hagan uso de su póliza de seguro con tal frecuencia que logren alcanzar el sesenta por ciento de la prima cancelada a la empresa de seguros (porcentaje que señala la cláusula de reajuste por siniestralidad), no parece ser cónsono con la labor misma que desempeñan estos trabajadores que están expuestos diariamente a elevadísimos riesgos técnicos. En efecto, la teoría básica de la imprevisión señalada en el folio 60 de la sentencia, no es aplicable en el caso de autos, dado que tanto en los contratos civiles como administrativos, esta imprevisión exige la concurrencia de los siguiente supuestos:

-que haya un alea extraordinario no imputable a ninguna de las partes

- que el hecho no haya sido ni previsto ni previsible,

-que signifique una ruptura del equilibrio económico y financiero del contrato

-que a su vez no impida la ejecución del contrato porque se mantiene el interés

En el caso de autos, fue prevista la siniestralidad y por lo tanto ya deja de ser un alea extraordinario. La previsibilidad del monto a su vez es el producto de un estudio y no de un alea extraordinario futuro e incierto –como sería el caso de un terremoto -. Un alea extraordinaria de verificación incierta sería el caso fortuito o la fuerza mayor que van a estar representados por hechos que no puede ni prever ni controlar el hombre, mientras la cláusula de siniestralidad, tan es previsible, que es una cláusula que se incorpora dentro del texto del contrato, lo cual le quita el carácter aleatorio.

La incorporación de esta cláusula lejos de obedecer a factores imprevistos o imprevisibles, es el producto del hecho notorio del aumento de la delincuencia y por tanto del riesgo técnico al que se exponen los asegurados, lo cual obliga a las partes contratantes a realizar estudios actuariales que permiten establecer el cálculo de las primas con base en las previsiones presupuestarias.

De modo tal que lo más razonable es suponer que la erogación prevista en la cláusula de siniestralidad, efectivamente se va a producir y que va a requerir de un nuevo desembolso a favor de la empresa aseguradora comprometiendo así el patrimonio del Estado que deberá efectuar un pago adicional sin existir para ello disponibilidad presupuestaria.

En el caso del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, ese endeudamiento ulterior alcanzó la suma de mil setecientos veintiún millones setecientos trece mil quinientos veinticuatro bolívares con ochenta céntimos (Bs. 1.721.713.524,80), que junto con el pago inicial por mil ochocientos ochenta y siete millones ciento ochenta y siete bolívares con noventa y ocho céntimos (1.887.180.257,98), excedió la partida presupuestaria asignada al Ministerio a los fines de la contratación del seguro de los funcionarios de ese organismo, tal y como se señaló supra.

3.- Como ya se dijo, durante la vigencia del contrato de seguro suscrito con la empresa Seguros Capitolio, (desde el 01.01.99 hasta el 31.03.99), se aplicaba a las pólizas que amparaban a los funcionarios del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, una cláusula de ajuste por siniestralidad del setenta y cinco por ciento (75%). En la nueva póliza suscrita con Multinacional de Seguros, C.A. este ajuste por siniestralidad disminuye a un sesenta por ciento (60%), lo cual representa un pago por concepto de reajuste de prima más oneroso para el Ministerio de Justicia y más ventajoso para la empresa aseguradora.

Esta alteración en el monto de la prima por siniestralidad, no representa en sí misma un indicio de la comisión de algún delito, dado que la naturaleza de las contrataciones mercantiles permite que la voluntad de las partes fije los límites dentro de los cuales se deben cumplir los contratos. Sin embargo en el caso de marras, este hecho se constituye en generador de dudas sobre la presunta comisión del delito de tráfico de influencias, si consideramos que el Presidente de esa segunda compañía de seguros contratada y beneficiada – Multinacional de Seguros, C.A. – es nuevamente, el ciudadano T.C.N..

En relación al señalamiento contenido en el folio 66 de la sentencia que refiere “debe aclararse que aun cuando el Derecho Penal está influido sobremanera por la moral, ya se superó el ominoso tiempo en que se pretendió fulminar castigos criminales por reales o supuestas faltas a la moral. En todo caso no siempre se puede juzgar ésta de forma infalible, ya que a veces se valúa cambiantemente y de acuerdo con las épocas, los lugares y hasta las personas”, debemos señalar que en el ejercicio de la función pública donde conforme a la Constitución dicha función debe apegarse al principio de la transparencia y la honestidad, los elementos morales son de gran relevancia. Siguiendo el pensamiento de Savigny existe una moral social que se impone en una colectividad en un momento determinado y esa moral social cuando supuestamente se quiere combatir la corrupción exige del que está ejerciendo funciones públicas una conducta intachable, no tan solo en la esencia sino en la forma.

Resulta razonable que esto haya hecho surgir en cabeza del Fiscal General una duda acerca de la presunta comisión del delito de tráfico de influencias, que en líneas generales podemos esquematizar así:

1. - La empresa Impresores Micabú, C.A. de la cual es presidente el ciudadano T.C.N. y de la cual fue accionista y fundador el ciudadano L.M.H., fue recomendada para participar en el grupo de empresas que participaron en la impresión de un millón de ejemplares del texto constitucional, a un precio unitario de noventa bolívares (Bs. 90,00), hecho para el cual terminó subcontratando a otra empresa.

2. - Para la fecha en que el ciudadano L.M.H. era Ministro de Justicia, contrata con la empresa Multinacional de Seguros, en la cual – nuevamente - el señor T.C.N. era presidente, en situaciones aparentemente más gravosas para el Estado y en condiciones más favorables para la contratista.

3. - Estas condiciones favorables se desprenden de los hechos siguientes:

   El pago de contado del monto total de la prima, en lugar de valerse de los mecanismos previstos para el financiamiento de la misma.

   Disminución del porcentaje de la cláusula de siniestralidad del 75% al 60%, tanto en el contrato que asegura a los funcionarios del Cuerpo Técnico de Policía Judicial como a los miembros de la I.U.P.O.L.

   La contratación con la empresa Multinacional de Seguros se realizó mediante el sistema de administración (sic) directa, tal como se desprende del informe de fecha 15.03.99, presentado al Ministro, que cursa a los folios 230 y 231 del anexo 1 del expediente, y no, mediante un procedimiento de licitación, como fue alegado por el ciudadano T.C.N., en las declaraciones cursantes en el anexo 1 del expediente, en los folios 214 al 217.

   El informe de la Contraloría Interna del Ministerio de Justicia de fecha 16 de abril de 1999, dirigida al Ministro cursante al folio 312 del anexo 23, relativo al contrato suscrito con Multinacional de Seguros señala: “El contrato de esta empresa presenta para la firma desmejora de las condiciones que se tenían con la póliza anterior, la cual reconoció un límite de siniestralidad de hasta 75% de la prima cancelada. Multinacional rebaja este porcentaje a un 60% de la prima cancelada, lo cual desmejora notablemente la situación financiera de este Ministerio y del C.T.P.J...”.

   Mediante comunicación emanada de la Dirección de Contraloría Interna del Ministerio de Justicia a T.C.N., Presidente de Multinacional de Seguros de fecha 26 de abril de 1999 señala: “en atención a la revisión efectuada observamos una aparente desventaja en las condiciones y beneficios contratados, por las siguientes razones: ... omissis...

   - El gasto administrativo alcanza el 40%, el cual consideramos elevado tomando en cuenta que la póliza anterior establecía un 25%...”

4. - Posteriormente el ciudadano T.C.N., financia parte de la campaña del ciudadano L.M. a la Asamblea Nacional Constituyente, pagando en la emisora Radio Cadena Mundial la cantidad de CINCO MILLONES SEISCIENTOS NOVENTICUATRO MIL TRESCIENTOS OCHENTIÚN BOLÍVARES, por concepto de cuñas alusivas a la campaña.

   Señala la sentencia en el folio 67 “En relación con el contrato suscrito entre Radio Cadena Mundial y MULTINACIONAL DE SEGUROS, C.A. se debe dejar constancia de que el ciudadano L.M.M.H. era un tercero respecto a ese contrato. A él solo lo puede vincular con el contrato el objeto del mismo, que fue para darle publicidad al mencionado ciudadano”.

   Considero que L.M. no es un tercero en esta relación, sino un beneficiario, ya que se trata de un contrato que como en el caso de los seguros, los beneficiarios no pueden ser considerados terceros, sino partes en los mismos.

   La presunta comisión del tráfico de influencias puede ser explicada en forma práctica mediante el siguiente gráfico:

   L.M. y T.C. Socios en Impresores Micabú, C.A.

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   Impresores Micabú, C.A., Contrata con el C.N.E. (artículo 17 LOAC)

   T.C. dueño de Multinacional de Seguros, C.A.

   Disminuye siniestralidad

   Hecho notorio · La delincuencia ha subido · Aumento del riesgo técnico

   L.M. (Ministro de Justici

   1. Celebra contrato con Multinacional de Seguros, C.A.

      Paga la prima de contado

      Consecuencia lógica: El % de la cláusula de siniestralidad, debió incrementar y no disminuir.

      Póliza con condiciones menos favorables para los asegurados

      Multinacional de Seguros, C.A. Financia campaña de L.M., con cuñas en Radio Cadena Mundial.

      Por estas consideraciones, estimamos que la imputación referida al tráfico de influencias no debe ser considerada aisladamente, sino en el contexto aquí señalado, y en base al cual consideramos, representa indicio generador de dudas que amerita la apertura de un procedimiento tendiente al esclarecimiento de los hechos aquí planteados.

      CAPÍTULO VIII

      DEL SOBRESEIMIENTO

      La sentencia de la cual disiento en su parte dispositiva declaró sobreseída la causa, razón ésta que me conduce a hacer las siguientes consideraciones:

      En primer término, el sobreseimiento constituye una forma de extinción del proceso, cuya naturaleza –según la doctrina comparada- “importa una verdadera sentencia, no porque deba adecuarse a las formalidades establecidas por el artículo 412 del Código Procesal Penal Español, sino porque es una resolución que pone término al proceso, conforme a la definición dada por el articulo 129, y, desde el punto de vista formal, solo exige que sea fundamental.” (TS Cordova, Sala Crim., y Correc., 18-3-74, “Denunzio, J.L. y otro” en Rep. L. L., 1975, Pág. 1692).

      Al respecto el Dr. D´Andrea entiende que “...el sobreseimiento es el acto procesal que en modo normal, da terminación a un proceso, impuesto por la necesidad de la seguridad jurídica, unas veces con carácter provisional y otras definitivo, según sean sus motivos”.(Resaltado nuestro)

      1. Procedencia del sobreseimiento

         Ciertamente, por medio del sobreseimiento al imputado se le da por terminado el proceso y no se le puede iniciar otra causa por el mismo hecho rigiendo al respecto el principio non bis in idem. Sin embargo, éste –el sobreseimiento- se diferencia de la absolución, puesto que aquél se dicta en el curso del proceso, y esta última después del debate. Es verdad que la etapa o momento previo de la sentencia absolutoria es un juicio plenamente contradictorio, no ocurriendo lo mismo en el sobreseimiento, pues dicha figura interrumpe en forma definitiva o condicional, el normal desarrollo del proceso penal en su camino hacia la sentencia. De ahí que la afirmación contenida en el folio 7 del fallo del cual disiento relativa a que el antejuicio de mérito constituye un proceso especial conducido por el principio del contradictorio, no luzca cónsona con la naturaleza misma de la figura aquí analizada, pues tal afirmación involucra –conforme a las consideraciones precedentes- la exclusión de cualquier posibilidad que tienda a declarar sobreseída la causa, pues para que dicha figura opere hemos dicho que no debe haber contradictorio ordinario y, siendo que -en las propias palabras de la mayoría sentenciadora- dicho contradictorio se habría verificado, a razón de la naturaleza misma del antejuicio, es fácil concluir que con base a tales elementos no ha podido sobreseerse de ningún modo la causa.

         Habida cuenta de lo anterior y pese a la contradicción en que incurriere la sentencia de la cual disiento, resulta innegable que la disposición contenida en el artículo 378 del Código Orgánico Procesal Penal, efectivamente ordena el sobreseimiento de la causa para el supuesto en que se declare que no existen méritos para el enjuiciamiento del funcionario del que se trate.

         Al respecto, debo expresar que tal dispositivo a mi entender obedece a un error de técnica legislativa, por cuanto en el artículo 325 del texto in commento se establecen las causales para que el sobreseimiento pueda ser declarado, a saber:

         Cuando el hecho objeto del proceso no se haya realizado o no pueda atribuírsele al imputado;

         Cuando se considere que el hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o no punibilidad;

         Cuando se encuentre extinguida la acción penal o en ésta resulta acreditada la cosa juzgada;

         Cuando a pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado.

         Nótese que las causales 1, 2 y 3 del artículo señalado, no guardan correspondencia con el asunto sometido a nuestro conocimiento. Sin embargo, a priori pudiera pensarse que la cuarta causal ha sido verificada en el caso de marras, toda vez que la tesis sostenida por la sentencia apunta a señalar que la falta de certeza que emerge de los datos aportados por la investigación, es lo que conduce a la declaratoria de no haber méritos para el enjuiciamiento.

         A este respecto debo indicar que la investigación realizada en el antejuicio de mérito tiene carácter preliminar, por lo que no es posible concebir que en este iter procedimental se arribe a la certeza necesaria para dar por concluido un juicio que, como he señalado en el cuerpo de este voto salvado, no existe, dada la naturaleza del antejuicio de mérito; y mucho menos se puede pretender que por esta vía quede establecida la imposibilidad de incorporar nuevos elementos a la investigación, dado que tales elementos son los que aportarían la plena prueba que se requiere en el juicio a ventilarse, en el supuesto de que se encontraren méritos para el enjuiciamiento.

         De ahí que quien disiente considera que el mandato contenido en el artículo 378 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al sobreseimiento de la causa, no es técnicamente correcto, pues de la interpretación sistemática del texto adjetivo penal, puede apreciarse que dicha figura se consagra como un acto conclusivo que exige como presupuesto de procedencia el que se esté ante una causa en curso, en la que una vez verificado cualquiera de los supuestos a los que se contrae el artículo 325, da lugar al sobreseimiento de la misma.

         Aunado a lo anterior la figura del sobreseimiento no tiene por objeto establecer la inocencia o culpabilidad del imputado, de modo tal que con su declaratoria se ve vulnerado no sólo el interés de la sociedad que confía en el esclarecimiento de los hechos por parte de los órganos encargados de administrar justicia, sino también los derechos y garantías del imputado que aspira a ser declarado inocente.

      2. Derogatoria del Sobreseimiento en el antejuicio de mérito

         Todo esto se conjuga con una sana interpretación constitucional conforme a la cual, la recientemente aprobada Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela produjo cambios en el ordenamiento jurídico que no vienen dados por las simples consideraciones teóricas relativas a los eventuales problemas de inconstitucionalidad sobrevenida que podrán presentarse en lo sucesivo, sino que atiende a situaciones que tendrán que ser resueltas con base a la cláusula derogatoria que dicho Texto trae impresa. Es por ello que resulta imperioso repensar el ordenamiento jurídico y a tal fin conviene indicar que nuestra Constitución proclama a la República Bolivariana de Venezuela como un Estado de Justicia que consolida entre otros valores, el de la independencia, el bien común, la justicia social y el derecho de toda persona de acceder a los órganos jurisdiccionales, a los fines de que le sea garantizada una justicia imparcial, idónea, transparente, autónoma y equitativa, entre otros tantos adjetivos que figuran en el articulo 26 del mismo cuerpo normativo. De ahí que esclarecido como ha quedado el hecho de que el sobreseimiento es el modo anormal de terminación de un proceso, mal puede afirmarse que con él se satisface la misión que conforme a la Exposición de Motivos del Código Orgánico Procesal Penal se le asigna a esta rama del derecho, consistente en que tal y como lo expresan Horst Schonbohm y N.L.. “lo justo es encontrar el camino entre la necesidad de la investigación para la realización del derecho penal material y la protección de los derechos del imputado...” .

         En consecuencia, declarar el sobreseimiento en materia de antejuicio de mérito, equivale a tanto como a atentar de modo directo contra una justicia material, equitativa, imparcial, idónea y transparente que abandona el formalismo en pro del fondo y esencia misma del derecho o interés dilucidado. De manera que siendo los citados principios de naturaleza constitucional, sin lugar a dudas, con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a razón de la supremacía de la misma, la referida disposición del Código Procesal Penal, relativa a la declaratoria del sobreseimiento de la causa quedó expresamente derogada.

      3. Carácter provisional del sobreseimiento en el antejuicio

         Por otra parte, cabe decir que aun en el supuesto de que el dispositivo de la sentencia, en lo que se refiere al sobreseimiento, esté ajustado a derecho y que por tanto, no pueda entendérsele como expresamente derogado; al mismo no podría atribuírsele el carácter de definitivo. Es esta la opinión mayoritaria en el derecho comparado, donde el Tribunal Supremo español ha venido sosteniendo, en palabras del G.A. que:

         ...el sobreseimiento habrá de ser provisional. Cualquier otra interpretación contradice la limitación contenida en el artículo 71.2 de la Constitución en el sentido de que el privilegio se extiende exclusivamente al periodo del mandato de los Diputados y Senadores. Resulta, pues, necesario interpretar la ley procesal en el sentido de hacer efectiva la limitación constitucional, sin perjuicio de la aplicación, en su caso, de las reglas de la prescripción

         . (Resaltado nuestro).

         Si trasladamos esta interpretación al ordenamiento jurídico venezolano, encontramos una norma equivalente, a la transcrita en la cita, en el artículo 200 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece que la inmunidad constituye un privilegio que se extiende hasta la duración de la función pública desempeñada por la persona que goza de dicha inmunidad.

         En cuanto a la limitación establecida en el derecho español, la misma no operaría en nuestro sistema, dado que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé en su artículo 271, la imprescriptibilidad de los delitos de salvaguarda contra el patrimonio público.

         De lo anterior se puede inferir que aun siendo procedente el sobreseimiento, debe atribuírsele al mismo carácter provisional, lo que permitiría reabrir la causa una vez finalizado el período durante el cual se ejerce la función pública.

         CAPÍTULO IX

         A MANERA DE EPÍLOGO

         Quien disiente, no ha querido ni quiere prejuzgar sobre la culpabilidad o no del imputado, ni sobre la veracidad en la consumación de los hechos alegados por el Fiscal General de la República. La razón fundamental del disenso estriba en que entiendo que la causa, naturaleza, procedimientos y efectos de la declaratoria o antejuicio de mérito difieren a la que acoge la mayoría sentenciadora.

         De igual forma, entiendo que el ordenamiento jurídico venezolano prevé, y regula en consecuencia, tanto la teoría de la duda razonable como la de la causa probable como elementos para la génesis de la declaratoria de mérito que da lugar al enjuiciamiento de un alto funcionario del Estado. Y que esta declaratoria de mérito no significa un juicio de certeza o convicción que prejuzgue sobre el proceso futuro, ya que de lo contrario se condenaría en esta etapa y se haría inocua la fase subsiguiente.

         En este orden de ideas, considero que existe un cúmulo de pruebas documentales, testimonios, presunciones iuris tantum, además de expresas disposiciones prohibitivas de la Ley que hacían más que sana, necesaria la declaratoria de mérito, para que en el proceso subsiguiente el imputado ejerciera su irrenunciable derecho a desvirtuar las pruebas y presunciones y consolidar su inocencia, si fuera el caso.

         En etapas de transición revolucionarias, en las que el país se encuentra en permanente movimiento se hace necesario profundizar y solidificar las instituciones, y por sobre todo es importante que el ciudadano común se aperciba del hecho de que la justicia no tiene preferencias, y que su mano fuerte y erguida le puede llegar tanto para castigar como para lograr la felicidad social.

         La transición constituyente nos impone a todos hacer efectivos los valores y principios constitucionales para tender el “puente mágico” que nos lleve a una situación de paz, orden y justicia que sirva como fundamento para, por un lado, ejercer los amplios y profundos derechos fundamentales que consagra el nuevo Texto Constitucional, como para echar las bases de un sistema económico que desarrolle la dignidad humana y proporcione bienestar.

         Estas razones que he dejado expuestas sustentan con toda objetividad y honestidad mi parecer y discrepancia con los fundamentos que le sirvieron de base a la respetable mayoría que suscribe y autoriza el fallo, en virtud de las consideraciones jurídicas y valorativas expuestas; y con pleno y absoluto respeto y consideración por el criterio de la mayoría, considera quien disiente que la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia ha debido declarar que si hay méritos para el enjuiciamiento del ciudadano L.M.M.H., Presidente de la Comisión Legislativa Nacional, de acuerdo a los alegatos planteados por el Fiscal General de la República y a los recaudos probatorios examinados en el expediente.

         Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de junio de 2000

         El Presidente,

         IVAN RINCÓN URDANETA

         El Primer Vicepresidente, El Segundo Vicepresidente,

         J.R. SENHENN A.R.J.

         Magistrado Disidente

         C.E.M.

         Magistrados

         ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS JOSE PEÑA SOLIS

         O.A. MORA DIAZ HECTOR PEÑA TORRELLES

         JOSE DELGADO OCANDO M.A. TROCONIS VILLARREAL

         J.R. TINOCO L.I. ZERPA

         A.J.G. GARCIA O.J. SISCO RICCIARDI

         RAFAEL PEREZ PERDOMO CARLOS A.O. VELEZ

         ALBERTO MARTINI URDANETA JUAN RAFAEL PERDOMO

         MANUEL FEO LA CRUZ R.A. RENGIFO CAMACARO

         El Secretario,

         E.S. RISSO

         CEM/

         El Magistrado Héctor Peña Torrelles lamenta disentir de los integrantes de este Tribunal Supremo de Justicia que aprobaron el fallo que antecede que declaró que no hay mérito para el enjuiciamiento del ciudadano L.M.M.H., actualmente en ejercicio del cargo de Presidente de la Comisión Legislativa Nacional, solicitado por el abogado J.E.N., actuando con el carácter de Fiscal General de la República, y declaró el sobreseimiento de la causa.

         Previamente, quiere dejar sentado quien suscribe que su opinión disidente no constituye una valoración sobre la culpabilidad o no del sujeto sometido a este procedimiento ya que ese no era el objeto del antejuicio de mérito. Las divergencias con el fallo son, por una parte, respecto a determinadas afirmaciones y exposiciones vertidas en el mismo y, por otra, respecto a la decisión de mérito, ya que en criterio del disidente emergen de los autos elementos que merecían ser objeto de investigación y enjuiciamiento por parte de este Tribunal Supremo de Justicia.

      1. - En cuanto al contenido del fallo

         En primer lugar, debe objetar el disidente la forma como se trató el objeto del antejuicio de mérito. En efecto, se observa que en el fallo que antecede se han efectuado afirmaciones contundentes que corresponden más bien a un proceso penal de cognición completa que a un antejuicio de mérito. Por tal razón, el disidente advierte que la mayoría sentenciadora en su motivación planteó y apreció desacertadamente los elementos que debieron conducir a la decisión sobre la procedencia o no de un juicio penal contra el ciudadano L.M.M.H.. Con tal proceder, se deja entrever la apresurada intención de declarar en esta etapa preliminar la ausencia de responsabilidad del referido sujeto respecto de los hechos planteados por el Fiscal General de la República.

         Así las cosas, debe recordar el disidente cuál es la naturaleza jurídica y el objeto de un antejuicio de mérito. La doctrina y la jurisprudencia han sido aleccionadoras en este sentido, calificando a esta figura como una prerrogativa procesal de la que gozan determinados funcionarios, que consiste en un examen previo sobre las actas del expediente, que concluirán en un pronunciamiento preliminar sobre la necesidad o no de iniciar un juicio penal. Así se ha señalado:

         “El antejuicio de mérito es un privilegio del cual gozan los funcionarios públicos, en la investigación penal que se les incoa por la comisión del algún delito cometido ‘en ejercicio de sus funciones, o por razón de su cargo’. Consiste este antejuicio de mérito, como su nombre lo indica, en un juicio, en un estudio y opinión, antes de entrar al proceso. El juez emite su juicio de si el funcionario contra el cual se han recabado pruebas de la comisión de algún delito, debe o no ser enjuiciado” (J. S.C.: Averiguación de nudo hecho y antejuicio de mérito, Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas - UCV Nº 67, Caracas, 1987, p. 75). (subrayado del disidente)

         El antejuicio de mérito constituye, por lo tanto, una excepción al principio de igualdad de todos los ciudadanos frente a la ley, que se define como una prerrogativa procesal constitucional, de la que gozan determinados funcionarios en virtud del cargo que ostentan. Así lo estableció la Sala Plena de la entonces Corte Suprema de Justicia, en el conocido fallo del 19 de julio de 1984, con ponencia del Magistrado Pedro Alid Zoppi, que anuló el artículo 152 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. En esa oportunidad el fallo dispuso:

         Nadie podrá negar que se trata de una prerrogativa. Tal cosa se evidencia de las propias definiciones que de la misma se han dado. ‘Prerrogativa es dice el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española- privilegio, gracia o exención que se concede a uno para que goce de ella, aneja regularmente a una dignidad, empleo o cargo’( ...)

         .

         Como se ha reconocido en la doctrina y la jurisprudencia patrias, el antejuicio de mérito persigue la protección de los cargos públicos y no de los sujetos que ocasionalmente ostenten los mismos. Así, el fallo citado señaló que “es comprensible que con respecto a esos Altos Funcionarios, haya necesidad de declarar previamente, ante una acusación penal, si hay o no mérito para el enjuiciamiento, pues no es lógico ni el interés del Estado así lo permite, que a cada momento esos funcionarios pudieran verse entrabados en sus complejas y delicadas funciones por cualquier ciudadano, sin ser suficientemente seria y fundada”.

         Asimismo, el criterio de la protección de la función pública, fue una vez más reiterado en la sentencia del 20 de julio de 1991, recaída sobre el caso A.V. al indicar que “la finalidad primordial del antejuicio –como lo ha señalado con anterioridad esta Corte- [es] ‘preservar la función pública y por ende a los funcionarios que la desempeñan, contra las perturbaciones derivadas de posibles querellas precipitadas, injustificadas o maliciosas’ (…)”.

         En cuanto al objeto de este procedimiento especial cabe citar la sentencia del 20 de mayo de 1993, recaída en el caso C.A.P., donde la entonces Corte Suprema de Justicia reiteró los elementos esenciales que la jurisprudencia había sentado sobre esta figura jurídica. Así señaló:

         En fin, el Antejuicio de Mérito es un procedimiento preliminar al Juicio Penal y al respecto la Corte Suprema de Justicia ha ido construyendo una doctrina, cuyos rasgos fundamentales son los siguientes:

         ‘...

         a) El ante-juicio no constituye sino una etapa previa al posible enjuiciamiento de aquellos funcionarios respecto a los cuales la Ley Fundamental de la República lo consagra como una forma de resguardar el cumplimiento de sus funciones, ya que dicho procedimiento tiene por objeto evitar a los mismos el entorpecimiento producido por la apertura de causas penales posiblemente temerarias o infundadas. En el ante-juicio no se dicta propiamente una sentencia de condena, sino que sólo se tiene como fin, eliminar un obstáculo procesal para que un ciudadano comparezca en juicio, donde tendrá oportunidad para acreditar su inocencia.

         b) El ante-juicio de mérito no debe implicar, en modo alguno, la búsqueda de la comprobación plena del cuerpo del delito ni de la culpabilidad del funcionario en relación con el cual opera dicho procedimiento especial, como si se tratase de un juicio propiamente dicho. Sólo se trata de constatar si los hecho imputados son punibles y si ciertamente la acusación está seriamente fundada como para formar causa. Por consiguiente, no se debe adelantar opinión sobre el fondo del asunto, pues de lo que se trata es de examinar los recaudos y deducir una precalificación de los hechos.

         c) El ante-juicio de mérito tiene por objeto el análisis y estudio previo de las actas procesales, con el fin de establecer si de la reconstrucción de los hechos que de ellos deriva, emergen presunciones vehementes de la comisión de un hecho punible y de que en la perpetración del mismo se encuentra comprometida la responsabilidad del funcionario. (Sentencia del 25-06-92: Caso A.R.)’.

         (...)

         .

         De manera que la decisión que se dicte en un antejuicio de mérito no constituye una declaración de condena o de absolución sino sobre la pertinencia de abrir o no un juicio penal por la presunción de que determinados hechos pudieran constituir delitos, y donde habría intervenido algún alto funcionario del Estado.

         No obstante la naturaleza de ser un procedimiento de preparación de otro proceso que sería el verdadero juicio sobre la culpabilidad y responsabilidad, en el fallo aprobado por la mayoría se observan afirmaciones como las siguientes:

         De lo expuesto con anterioridad, debe indudablemente concluirse en que el Presidente de la Comisión Legislativa Nacional, ciudadano L.M.M.H., sí había cedido o vendido sus acciones el 20 de enero de 1999

         (página 19).

         “(...) el ciudadano Fiscal General de la República, no constató la efectiva realización, por parte del alto funcionario, de ningún acto demostrativo de influencias ejercidas por éste en el sentido de que los miembros del C.N.E., favorecieron a la empresa por ellos contratada. (...).

         En realidad, no debe interesar al Derecho Penal la conjetura de alguien acerca de lo que “pudo” haber influido un alto funcionario público, sino la certidumbre de que fue así. Y esta seguridad únicamente se alcanza cuando hay pruebas concluyentes, (...)” (página 25).

         (...) Y esto, como ha quedado claro, no ha sucedido en este procedimiento de antejuicio de mérito, en el cual no se le imputó al Presidente de la Comisión Legislativa Nacional, ciudadano L.M.M.H., ninguna acción determinada que pudiera ser constitutiva de un criminoso tráfico de influencias.

         Los hechos investigados no revisten carácter penal, es decir, no reúnen todas las condiciones exigidas por la ley en su descripción (...)

         Del análisis precedente se comprueba que el Presidente de la Comisión Legislativa Nacional, ciudadano L.M.M.H., no pudo cometer el delito tipificado en el artículo 72 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público (...). No se comprobó en modo alguno que (...), hubiera ejecutado ninguna acción para influir indebidamente y procurar un lucro

         (páginas 34 y 35).

         (...) Esta previsión presupuestaria y aquel monto de contratación demuestran que sí había disponibilidad presupuestaria y no excedióse la correspondiente a dicho Ministerio

         (página 58).

         (...) La circunstancia de que sí se haya realizado ese pago, prueba de modo apodíctico que todo el proceso (que rigió la contratación) se cumplió de manera perfectamente legal (...).

         De lo expuesto con anterioridad, es obvio que no existe sobregiro presupuestario alguno, porque de haberlo la ley establece la obligación de rechazar la orden de pago

         (página 61).

         Además de los extractos reproducidos que evidencian un manejo del caso como si se tratara de un verdadero juicio de fondo, también se patentiza tal situación en los extensos párrafos dedicados a la comprobación del tipo delictivo, de la antijuricidad, del pretendido error de prohibición en que habría incurrido el ciudadano L.M.M.H. cuando se efectuó el contrato celebrado entre Impresores Micabú, C.A. y el C.N.E., así como todas las referencias al dolo y a la culpa, conceptos estos que debían ser analizados sólo si se hubiese procedido a enjuiciar al ciudadano en cuestión.

         Por las razones apuntadas, el Magistrado disidente deplora en términos generales la forma en como se efectuó el análisis para arribar al dispositivo del cual difiere; sin embargo, quiere de seguidas referirse a concretos aspectos del fallo que merecen ser examinados.

         En tal sentido, el Magistrado disidente lamenta la forma tan escueta como se realizó la interpretación constitucional del artículo 377 del Código Orgánico Procesal Penal.

         A tal efecto, se observa que en un párrafo de la sentencia que antecede la mayoría de los Magistrados pretendió solventar las dudas surgidas en cuanto a la naturaleza de la querella a través de la cual, según el Código Orgánico Procesal Penal, debe instaurarse el antejuicio de mérito. La referida interpretación fue realizada en los siguientes términos:

         (…) la Sala estima necesario dejar sentado que de conformidad con la disposición prevista en el artículo 377 del Código Orgánico Procesal Penal, el antejuicio de mérito es un procedimiento penal especial que, instaurado en virtud de la querella del Fiscal General de la República y conducido por el principio del contradictorio, tiene por objeto declarar la certeza de si hay o no mérito para el enjuiciamiento de los altos funcionarios del Estado a los que se refiere el ordenamiento constitucional de la República; que la disciplina normativa acerca del antejuicio de mérito debe ser interpretada a la luz del nuevo orden constitucional; que la querella fiscal debe fundarse en prueba suficiente, motivo por el cual su instauración debe ser precedida por una actividad de investigación, conducida por el Ministerio Público, durante cuyo desarrollo debe respetarse íntegramente al imputado su derecho constitucional a la defensa, a tenor de la disposición prevista en el artículo 49, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la forma y condiciones previstas en los artículos 313 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal; y que el juicio sobre la prueba debe constituir el fundamento principal de la determinación acerca de si hay o no mérito, es decir, acerca de si hay o no lugar al enjuiciamiento.

         (página 7 del fallo).

         Antes de analizar el menguado razonamiento realizado en la sentencia de la cual disiento, importa traer a colación las normas que debieron ser interpretadas.

         En este orden de ideas, debe partirse de la regulación constitucional que tiene el denominado antejuicio de mérito, el cual fue regulado por el Constituyente de 1999 dentro del catálogo de competencias otorgadas a este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena.

         Así, en los numerales 2 y 3 del artículo 266 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se establece expresamente lo siguiente:

         Artículo 266. Son atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia:

         (…)

         2. Declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Presidente o Presidenta de la República o quien haga sus veces y, en caso afirmativo, continuar conociendo de la causa previa autorización de la Asamblea Nacional, hasta sentencia definitiva.

         3. Declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva, de los o las integrantes de la Asamblea Nacional o del propio Tribunal Supremo de Justicia, de los Ministros o Ministras, del Procurador o Procuradora General, del Fiscal o la Fiscal General, del Contralor o Contralora General de la República, del Defensor o Defensora del Pueblo, los Gobernadores o Gobernadores, oficiales, generales y almirantes de la Fuerza Armada Nacional y de los jefes o jefas de misiones diplomáticas de la República y, en caso afirmativo, remitir los autos al Fiscal o la Fiscal General de la República o a quien haga sus veces, si fuere el caso; y si el delito fuere común, continuará conociendo de la causa hasta la sentencia definitiva.

         (…)

         (Subrayado del disidente).

         Por su parte, el Código Orgánico Procesal Penal, norma adjetiva preconstitucional, dentro del Título IV “Del procedimiento en los juicios contra el Presidente de la República y otros Altos Funcionarios del Estado”, del Libro Tercero “De los Procedimientos Especiales”, regula todo lo concerniente a la tramitación de los antejuicios de mérito, a que se referían los ordinales 1º y 2º del artículo 215 de la Constitución de República de Venezuela recientemente derogada (equivalentes a los transcritos numerales 2 y 3 del artículo 266 de la Constitución de 1999), y establece específicamente en su artículo 377 lo siguiente:

         Artículo 377. Competencia. Corresponde a la Corte Suprema de Justicia declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Presidente de la República o de quien haga sus veces y de los altos funcionarios del Estado, previa querella del Fiscal General de la República.

         (Subrayado del disidente).

         A partir de las normas anteriormente transcritas, se planteó en el foro jurídico venezolano una discusión acerca de la constitucionalidad del procedimiento establecido en los artículos 377 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto esta regulación comenzaba con una querella del Fiscal General de la República, y en caso de ser afirmativo el pronunciamiento del Tribunal Supremo de Justicia, éste debía seguir conociendo del juicio cuando el delito no fuese ordinario; mientras que, según lo dispone el numeral 3 del artículo 266 constitucional, una vez que el más Alto Tribunal declare que sí hay méritos para proceder al enjuiciamiento, debe pasar los autos al Fiscal General de la República.

         En consecuencia, la labor primera del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena, en su carácter de máximo y último intérprete de la Constitución, y encargado de velar por la uniforme interpretación de ésta -tal como lo dispone el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela-, ha debido ser en el sentido de determinar la naturaleza de la querella del Fiscal General de la República; más aun cuando de los términos en que quedaron expuestos los argumentos de las partes, se evidenció una disparidad de criterios, por cuanto a juicio del Fiscal General de la República, la querella es una solicitud de autorización para proceder a investigar a fondo el asunto relevando al investigado de sus prerrogativas públicas, y en opinión de los defensores del ciudadano L.M.M.H., se trata de una acusación formal en la que se imputan una serie de ilícitos al sujeto pasivo del proceso. Todo lo anterior, con el agravante, de que adoptar una u otra posición implicaría dejar sentado un criterio acerca de si una vez interpuesta la querella existe o no proceso.

         Sin embargo, la sentencia que antecede no tuvo la virtud de dilucidar las dudas planteadas, realizando una enumeración de afirmaciones que en nada solucionaron las interrogantes surgidas de los autos. De la interpretación realizada por la mayoría sentenciadora (anteriormente transcrita en este voto salvado), se desprenden las siguientes premisas:

      1. - Que el antejuicio de mérito es un procedimiento penal especial regido por el principio del contradictorio.

         Lo anterior constituye un ejemplo de la más literal interpretación de un texto legal en un todo aislada del resto del ordenamiento jurídico, la cual además, es completamente carente de contenido. Es evidente que el antejuicio de mérito es un procedimiento especial penal, lo cual se desprende de su ubicación en el texto del Código Orgánico Procesal Penal; también es indudable que es un procedimiento contradictorio, así lo estableció el legislador procesal venezolano. Sin embargo, con el anterior señalamiento no se resuelve cuál es el efecto de la declaratoria de que hay méritos para proceder al enjuiciamiento, y era éste justamente el punto a dilucidar, pues según la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (numeral 2 del artículo 266) se deberán pasar los autos al Fiscal General de la República, mientras que el Código Orgánico Procesal Penal dispone que previo el allanamiento de la inmunidad se continuará con la tramitación del juicio.

      2. - Que la normativa consagrada en el Código Orgánico Procesal Penal debe interpretarse en concordancia con el nuevo Texto Constitucional.

         Tal como se señaló en el punto anterior, continuó la mayoría sentenciadora con su retórica, pues se afirmó tajantemente que la normativa consagrada en el Código Orgánico Procesal Penal debe interpretarse a la luz de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mas sin embargo, nunca interpretó nada; no se pronunció sobre si el numeral 2 del artículo 266 constitucional constituye una ampliación de la legitimación activa para interponer un antejuicio de mérito, caso en el cual sería posible que cualquier ciudadano intentase la querella, o en caso contrario, cuál es el sentido de la necesidad de devolver los autos al Fiscal General de la República, en caso de que se tratara de una acusación.

      3. - Que la querella del Fiscal General de la República debe fundarse en prueba suficiente, siendo que ésta constituye el fundamento principal de la determinación de si hay o no lugar al enjuiciamiento.

         Es éste sin duda alguna, el punto más enigmático de la respuesta de la mayoría sentenciadora, pues sin haber dilucidado ninguna de las dudas planteadas respecto de la interpretación de las normas transcritas, señaló que la querella -cuya naturaleza nunca precisó- debe fundarse en prueba suficiente. Desconoce en todo caso quien disiente, a qué pretendieron referirse la mayoría sentenciadora con el término “prueba suficiente”, pues tal como se evidencia del contenido del presente voto salvado, había pruebas más que suficientes y por ende razones valederas para dar paso a un proceso penal de cognición completo en el cual se determinaría de forma definitiva si el ciudadano L.M.M.H., era o no culpable de los delitos que el Fiscal General de la República solicitó que le permitieran investigar a fondo.

      4. - Que la instauración de la querella, procede después de que se haya realizado una investigación del Ministerio Público en la cual se respeten los derechos constitucionales del investigado, en especial su derecho a la defensa.

         En este punto, el Tribunal Supremo de Justicia -sin decirlo expresamente- pareciera asimilar la querella a una acusación, por cuanto señala que la misma procede previa investigación del Ministerio Público en la que se respeten los derechos constitucionales del investigado, en especial su derecho a la defensa. Con esta afirmación pareciera quedar definitivamente rebatido el argumento del Fiscal General de la República, quien acudió a este Tribunal Supremo de Justicia a solicitar le permitieran realizar una investigación a fondo de los hechos relacionados con el caso de autos. Ahora bien, nunca se le dio respuesta a los alegatos de la defensa, según los cuales al ciudadano L.M.M.H. se le “confiscaron” sus derechos a la defensa y al debido proceso, siendo que de ser eso cierto, la única decisión posible hubiese sido la de anular lo actuado y reponer esta causa al estado en que el Fiscal General de la República realizara las investigaciones pertinentes, respetando los derechos del investigado.

         Como consecuencia de la exigua argumentación jurídica del fallo que antecede, se mantienen vigentes las interrogantes planteadas precedentemente; razón por la cual, quien disiente espera que -al menos en coyunturas distintas- este Alto Tribunal de Justicia, asuma su rol dentro del juego del equilibrio entre los Poderes que conforman el Estado, y solucione aspectos puntuales que se relacionaban con el caso de autos como los siguientes:

         ¿Cuál es la naturaleza jurídica de la querella consagrada en el artículo 377 del Código Orgánico Procesal Penal?

         ¿Cuál es el efecto de la declaratoria de que hay méritos para enjuiciar al querellado: autorizar al Fiscal General de la República para investigar la situación, devolverle los autos para que decida si intenta o no la acusación, continuar tramitando la causa hasta sentencia definitiva o remitir los autos al tribunal competente para tal efecto?

         La solicitud del antejuicio de mérito ¿es una competencia exclusiva del Fiscal General de la República o los particulares pueden denunciar por ante este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena la comisión de algún delito por parte de altos funcionarios?

         ¿A partir de qué momento se entiende que existe proceso penal? Es decir, si la declaratoria que se hizo en el fallo que antecede de que el antejuicio de mérito era un procedimiento penal especial, implica que se trata de dos procesos distintos (el antejuicio y el juicio propiamente dicho), o si se trata de un único procedimiento que comienza con la interposición de la querella y debe tramitarse hasta sentencia definitiva.

         En otro orden de ideas, se observa que el examen del fallo sobre la venta de acciones se centró en comprobar que el ciudadano L.M.M.H. sí había vendido sus acciones el 20 de enero de 1999, y por lo tanto no era accionista en la empresa Impresores Micabú, C.A. en el momento de la contratación cuestionada.

         A juicio del disidente, tanto la representación del Ministerio Público como la defensa de L.M.M.H. y consecuencialmente la Sala Plena Accidental desviaron el verdadero objeto del antejuicio en este punto. En efecto, la venta o no de las acciones que pertenecían al ciudadano L.M.M.H. en la aludida sociedad mercantil constituía apenas un indicio que debía valorarse en conexión con otros elementos a los fines de comprobar el supuesto tráfico de influencias. En todo caso, el objeto del examen no era esencialmente mercantil sino principalmente de Derecho público, por cuanto se trataba de la contratación de un órgano del Estado (C.N.E.) que cumple una función pública como lo es el proceso electoral que se llevó a cabo el 15 de diciembre de 1999 para consultar al pueblo acerca del proyecto de Constitución que a tal efecto había elaborado la Asamblea Nacional Constituyente. Uno de los exámenes que se exigía, por lo tanto, era el relativo al proceso de licitación que se efectuó para adjudicar los contratos de impresión del referido proyecto de Constitución. En tal sentido, a juicio del disidente debió efectuarse un examen de la normativa que regía tal negociación y relacionado con esto verificar la importancia del Registro Mercantil en tal contratación. Este aspecto fue obviado totalmente por el fallo que antecede, no obstante que el Magistrado que suscribe como disidente lo planteó en la primera discusión del proyecto de decisión. En un apartado posterior se hará referencia a este punto.

         Merece un cometario el denominado “Punto Previo” de la página 48 en el cual se trata de evidenciar que el Fiscal General de la República indicó unos hechos sin haber explicado cuáles pruebas correspondían al sobregiro presupuestario y al tráfico de influencias en la negociación celebrada entre el Ministerio de Justicia y la sociedad mercantil Multinacional de Seguros, C.A. Sin embargo, observa el disidente que en las páginas 18 a 28 del escrito del Fiscal General de la República existe una relación de los argumentos de la representación fiscal cuyas últimas páginas contienen una enumeración de los documentos que sustentan sus alegatos, con indicación de la ubicación física de los anexos que él mismo presentara y que identificara con letras mayúsculas. En todo caso, es un deber del juzgador examinar la documentación que aporten los intervinientes en un proceso que se lleve en su jurisdicción, para arribar a las conclusiones que afirmarían o desvirtuarían los alegatos del promovente de las mismas. De allí que, habiendo esta Sala Plena Accidental procedido a examinar sin contratiempos los argumentos y la documentación aportada, resulta severa la calificación de falta que se le dio en el fallo a la pretendida inobservancia del Ministerio Público.

         Resulta alarmante la “motivación” de la página 58 en la cual se señala lo siguiente:

         (...) Esta previsión presupuestaria y aquel monto de contratación, demuestran que sí había disponibilidad presupuestaria y no excedióse la correspondiente a dicho Ministerio. Tal consta en las alegaciones de la defensa del Presidente de la Comisión Legislativa Nacional, ciudadano L.M.M.H., en la página 28 de su escrito.

         (subrayado del disidente).

         No puede el disidente sino estar en desacuerdo con el referido párrafo que asume como valedero -y hasta con valor probatorio- el escrito presentado por la defensa del ciudadano L.M.M.H. en fecha 2 de julio de 2000.

         Por último, en cuanto al texto del fallo, resulta cuando menos sorprendente la forma tan poco convincente como el fallo se desprende de un elemento que a juicio de quien disiente resultaba fundamental en la apreciación del delito de tráfico de influencias, que tiene que ver con los vínculos de cualquier índole entre los ciudadanos L.M.M.H. y T.C.N.. Así, en relación con una de las pruebas aportadas por el Ministerio Público que pretendía evidenciar dichos vínculos, como lo era el contrato de publicidad suscrito entre las empresas Multinacional de Seguros, C.A. y Radio Cadena Mundial, el fallo señala en la página 67 lo siguiente:

         En relación con el contrato suscrito entre Radio Cadena Mundial y MULTINACIONAL DE SEGUROS, C.A., se debe dejar constancia de que el ciudadano L.M.M.H. era un tercero respecto a ese contrato. A él sólo lo puede vincular con el contrato el objeto del mismo, que fue para darle publicidad al mencionado ciudadano. Pero no se ha demostrado que tal contrato se haya ejecutado ni que por su causa se haya hecho ningún pago. En el supuesto de que efectivamente se hubiera ejecutado, lo sería con posterioridad a la salida del ciudadano L.M.M.H. de la función ejercida

         .

         Reitero que el argumento resulta infeliz, pues la ejecución del contrato no fue un hecho controvertido; la defensa jamás desconoció dicho contrato; y habría que preguntarse cuáles motivos tendría la empresa Multinacional de Seguros, C.A. para celebrar un contrato de publicidad para promocionar políticamente a un ex-Ministro de Relaciones Interiores y Justicia que pocos meses antes le había contratado unas pólizas de seguros.

         En vista de las consideraciones precedentemente expuestas en cuanto a la absoluta disconformidad con la forma como se redactó la ponencia que finalmente fue aprobada por la mayoría de la Sala Plena Accidental, el Magistrado disidente quiere dejar evidenciadas en este voto salvado las razones por las cuales considera que este Tribunal Supremo de Justicia debió declarar con lugar la solicitud de antejuicio de mérito, a los fines de que en un juicio de cognición completo con todas las etapas definidas, pero sobre todo con un debate probatorio efectivo, se llegara a un correcto pronunciamiento acerca de los hechos controvertidos en este juicio, en el cual además se encuentran involucrados intereses patrimoniales de la República. De manera que la exposición de los hechos que se efectuará de seguidas ha debido ser lo que a juicio del suscrito se tomara en cuenta para decidir la mencionada solicitud, sin que ello -reitero- constituya un juicio de valor definitivo de quien suscribe sobre la culpabilidad o no del sujeto sometido a procedimiento.

      2. De la opinión del disidente sobre el mérito de la decisión

         2.1. Del tráfico de influencia

         El denominado delito de tráfico de influencia se encuentra previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, el cual establece:

         "Artículo 72.- El funcionario público que en forma indebida, directamente o por interpuesta persona, con aprovechamiento de las funciones que ejerce o usando las influencias derivadas de las mismas, hubiere obtenido ventaja o beneficio económico para sí o para un tercero, será castigado con prisión de dos a cuatro años.

         Igual pena se aplicará al funcionario público o a cualquier persona que, en beneficio propio o de otro, haga uso indebido de la influencia o ascendencia que pudiera tener sobre algún funcionario público para que éste ordene o ejecute algún acto propio de sus funciones, o para que lo omita, retarde o precipite o para que realice alguno que sea contrario al deber que ellas impongan. El funcionario que actúe bajo estas condiciones será castigado con igual pena, excepto si concurren las circunstancias previstas en el artículo 67 de esta Ley, caso en el cual se aplicará la sanción que en dicho artículo se indica." (subrayado del disidente)

         El bien jurídico protegido en el transcrito dispositivo es el funcionamiento regular, sin obstrucciones ilegítimas ni desviaciones éticas, de la actividad administrativa de los Poderes del Estado. Se busca tutelar la absoluta imparcialidad de la función pública en un Estado de Derecho y salvaguardar la transparencia de la misma. El delito bajo análisis podría incluso comprometer de alguna manera tanto la gestión económica del Estado, así como sus intereses patrimoniales.

         El sujeto activo del delito de tráfico de influencias en la primera hipótesis señalada en el artículo 72 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, sólo pueden ser aquellas personas que revisten la calidad de funcionario público en los términos señalados en el artículo 2 eiusdem. En cambio, la segunda forma de comisión puede ser realizada por un funcionario público o por cualquier otra persona que no revista de tal cualidad. En relación al sujeto pasivo de este delito, el mismo se encuentra representado por el Estado.

         El verbo rector de la primera hipótesis lo constituye el haber obtenido el funcionario público ventaja o beneficio económico para sí o para terceros. Dicha ganancia o satisfacción se ha de obtener por medio del aprovechamiento indebido de la propia gestión inmediata y directa del funcionario.

         El núcleo de la segunda hipótesis, prevista en la última parte del artículo in comento lo constituye el uso indebido de la influencia o ascendencia sobre algún funcionario público para obtener alguna ganancia o satisfacción.

         En el primer supuesto se trata de un delito material o de resultado que se perfecciona únicamente en el momento en que se obtiene la ventaja o el beneficio económico, mientras que en el segundo caso la acción material estará perfeccionada con el uso de la influencia, por tanto el delito será de mera actividad sin que sea necesario para su consumación que el funcionario hacia quien se dirige la influencia o ascendencia ordene, retarde, ejecute o precipite algún acto propio de sus funciones o contrario al deber que ellas les impone.

         2.1.1. Alegatos de los sujetos intervinientes.

         En el caso de autos, el Fiscal General de la República consideró que respecto al sujeto sometido a procedimiento existían elementos que podrían dar lugar a la presencia de este tipo delictivo en sus dos facetas. A tal efecto, expuso el representante del Ministerio Público que el delito de tráfico de influencia podría haberse configurado por dos casos, que como se verá posteriormente, se encuentran estrechamente vinculados, los cuales son:

   1. El contrato celebrado entre el Ministerio de Justicia, luego Ministerio del Interior y de Justicia con la Sociedad Mercantil Multinacional de Seguros, C.A. (primer supuesto de la norma), y

   2. La negociación celebrada entre el C.N.E. y la Sociedad Mercantil Impresores Micabú, C.A., (segundo supuesto de la norma).

      Cabe destacar, y es éste quizás el quid del asunto, que durante el tiempo que transcurrió entre las contrataciones anteriormente señaladas, la compañía Multinacional de Seguros, C.A., cuyo Presidente es el ciudadano T.C.N., suscribió un contrato de publicidad con Radio Cadena Mundial para promocionar la candidatura de L.M.M.H. a la Asamblea Nacional Constituyente.

      A los fines de presentar los alegatos vertidos en autos en relación con el tráfico de influencia, la exposición se dividirá en los dos supuestos alegados por el Fiscal General de la República.

   1. Sobre el contrato celebrado entre el Ministerio de Justicia, luego Ministerio del Interior y de Justicia con la Sociedad Mercantil Multinacional de Seguros, C.A.

      El Fiscal General de la República expuso las siguientes consideraciones:

      1. - El ciudadano L.M.M.H. siendo Ministro de Justicia (encargado) ordenó que se contratara la póliza del Seguro de Hospitalización, Cirugía, Maternidad y Accidentes Personales para los empleados adscritos al Instituto Universitario de Policía Científica, pero con una compañía diferente a la que venía prestando el servicio (Seguros Capitolio) y en su lugar se contrató con Multinacional de Seguros, C.A., cuyo Presidente es el ciudadano T.C.N., quien a su vez era socio de la compañía RACANA, N.V., la cual era accionista junto al Ministro L.M.M.H. en Impresores Micabú C.A., lo que demuestra el interés en “favorecer a una compañía que pertenece a alguien con quien lo unen vínculos de amistad y camaradería, hecho por lo demás público y notorio”.

      2. - T.C.N. también resultó benefactor de la campaña electoral de L.M.M.H. para optar a la Asamblea Nacional Constituyente, lo cual se evidenciaría del contrato de publicidad suscrito entre Radio Cadena Mundial y Multinacional de Seguros, C.A.

      3. - Por lo tanto, estos hechos inducirían a la presencia del delito de tráfico de influencia previsto en el encabezamiento del artículo 72 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, “pues, aprovechándose de sus funciones como encargado del Ministerio de Justicia, benefició a la empresa Multinacional de Seguros, C.A., cuyo Presidente es T.C.N., (...) en la contratación de seguros con el Cuerpo Técnico de Policía Judicial e Instituto Universitario de Policía Científica”.

         Por su parte, la defensa del sujeto sometido a procedimiento, representada por los abogados P.R.H., O.M.R. y J.S.L.P., presentaron el día 2 de junio de 2000, un escrito de oposición en el cual señalaron, por lo que respecta al tráfico de influencias presuntamente ocurrido en la contratación del Ministerio de Justicia con la empresa Multinacional de Seguros, C.A., lo siguiente:

      1. - Respecto de la relación de sociedad que mantenían L.M.M.H. y T.C.N., alegaron que la misma no existía, ya que el investigado había vendido sus acciones de IMPRESORES MICABÚ, C.A., por lo que reiteraron lo que alegaron al respecto y que se reproduce en este voto salvado en un apartado posterior.

      2. - Sobre la relación de beneficencia existente entre L.M.M.H. y T.C.N., en razón de los aportes que Multinacional de Seguros, C.A. realizó para la campaña de L.M.M.H. a la Asamblea Nacional Constituyente, afirmaron que “la celebración del contrato de seguros tuvo lugar el 29 de marzo de 1999, cuando nuestro defendido fue Ministro, mientras que la supuesta contribución realizada por T.C.N., habría ocurrido cuando nuestro patrocinado se encontraba en plena campaña electoral y ya no era Ministro, por lo que el aporte para dicha campaña, de haberse producido, no guarda relación alguna con una contratación que ocurrió con anterioridad al supuesto aporte y al mismo proceso electoral.”

   2. Sobre la negociación celebrada entre el C.N.E. y la Sociedad Mercantil Impresores MICABÚ, C.A.:

      Al respecto el Fiscal General de la República expuso:

      1. - El 19 de noviembre de 1999, el ciudadano L.M.M.H., entonces Presidente de la Asamblea Nacional Constituyente, consignó en el C.N.E. el Proyecto de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela aprobado por dicha Asamblea, a los fines de su impresión y divulgación en todo el territorio nacional.

      2. - El 25 de noviembre de 1999 la Junta Directiva del C.N.E. aprobó el Informe presentado por el ciudadano J.P. (Segundo Vicepresidente de dicho órgano comicial) en donde se recomendaba seleccionar para la impresión de las referidas Constituciones a ocho empresas, entre las cuales se encontraba Impresores Micabú C.A., adjudicándosele la impresión de un millón (1.000.000) de ejemplares a un precio unitario de noventa bolívares (Bs. 90,oo).

      3. - Impresores Micabú C.A. es una sociedad cuya primera denominación era “Miquilena-Muñoz Construcción y Proyectos, C.A.” (1988), dedicada principalmente a la construcción, cuyo Presidente era el ciudadano L.M.M.H..

      4. - El 31 de mayo de 1996 la empresa antes mencionada pasó a denominarse “Impresores Micabú, C.A”, dedicada a la gráfica y papelería, siendo su presidente L.M.M.H..

      5. - El 7 de enero de 1999 se efectuó una Asamblea de Accionistas que se presentó al Registro Mercantil el 22 de febrero de 1999 en la que se estableció la nueva composición accionaria y directiva de la empresa “en donde se participa que los socios son: una empresa off shore llamada RACANA N.V., cuyos propietarios son T.C.N. y la sociedad off shore MADURO & CURIEL`S TRUST COMPANY N.V. (250 acciones); L.M.M.H. (175 acciones); M.Q. (50 acciones); y C.B. (25 acciones). En esa misma asamblea se hicieron las siguientes designaciones: Presidente: T.C.N.; y Directores Principales: M.Q., C.B., B.R., J.R. QUIÑONES Y F.A.G. (...)”.

      6. - Según el Fiscal General de la República la situación descrita “pone en evidencia una situación muy particular: cuando la empresa “IMPRESORES MICABÚ, C.A.” contrata con el C.N.E. la impresión de un millón (1.000.000) de ejemplares del texto de la Constitución aprobada por la Asamblea Nacional Constituyente, el ciudadano L.M.M.H., quien era Presidente de ese organismo supraconstitucional, tenía participación accionaria mayoritaria en la referida empresa que, no obstante el alegato de haber sido vendida presuntamente por asiento en el libro de accionistas, es extraño que no haya sido notificada al Registro Mercantil (...)”.

      7. - La conducta reflejada por el ciudadano L.M.M.H. está en contravención con lo previsto en el artículo 13 del Estatuto de Funcionamiento de la Asamblea Nacional Constituyente, que reza:

         Artículo 13.- Incompatibilidades. Los Constituyentes serán de dedicación exclusiva a la Asamblea Nacional Constituyente. Durante el ejercicio de sus funciones los Constituyentes no podrán:

         a) Celebrar por sí o por interpuestas personas, contratos de ninguna índole con la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal, tanto central como descentralizada, ni con personas privadas que manejen fondos públicos.

         8.- Dado el carácter supraconstitucional de la Asamblea Nacional Constituyente, todos los órganos del Poder Público quedan subordinados a ésta, “con lo cual es evidente que la figura del Presidente adquiere mayor relevancia, en cuanto a su ascendencia sobre el C.N.E., (...) y la influencia que sobre ese ente pudo ejercer la presentación de una empresa, para participar en el proceso de impresión del texto constitucional, en la cual aparecía como accionista L.M.M.H., Presidente de la Asamblea Nacional Constituyente”.

         9.- Después de la contratación, “Impresores Micabú, C.A.” subcontrató con otra empresa la impresión del proyecto de Constitución, tal como lo expresó en su declaración el ciudadano T.C.N..

         10.- De lo anterior se desprende -a juicio del Fiscal General de la República- que durante el lapso que se desempeñó como miembro de la Asamblea Nacional Constituyente el ciudadano L.M.M.H. habría incurrido en el delito de tráfico de influencia.

         Por lo que respecta al tráfico de influencias derivado de la contratación de IMPRESORES MICABÚ, C.A. con el C.N.E., la defensa de L.M.M.H. centró su interés hacia el punto de la venta por parte de L.M.M.H. de las acciones que poseía en dicha empresa, rebatiendo los alegatos del Fiscal General de la República, en los siguientes términos:

         En resumen ciudadanos Magistrados, el Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela:

         A) Pretende desconocer la existencia de la venta de ciento setenta y cinco (175) acciones nominativas de Impresores Micabú, C. A. que L.M.M.H. celebró con Racana, N. V., el 20 de enero de 1999, con fundamento en que dicha negociación no fue inscrita en el Registro Mercantil.

         B) Por cuanto pretende desconocer dicha venta, afirmó que L.M.M.H. es propietario de ciento setenta y cinco (175) acciones en Impresores Micabú, C. A. para concluir que, por tal motivo, nuestro defendido incurrió en el delito de Tráfico de Influencias.

         C) Por cuanto pretende desconocer dicha venta, proclamó la inexistencia de la misma y afirmó que L.M.M.H., al seguir siendo propietario de acciones en Impresores Micabú, C. A., mintió y falseo cuando, al hacer la declaración jurada de patrimonio, no incluyó en dicha declaración las ciento setenta y cinco (175) acciones que el 20 de enero de 1999 vendió a Racana, N. V.

         En tal sentido, refutaron la interpretación del Fiscal General de la República respecto a que de conformidad con el artículo 217 del Código de Comercio, las ventas de acciones deben registrarse en el Registro Mercantil competente, señalando que la venta de acciones no es subsumible dentro de ninguno de los supuestos que contempla la norma, pues cuando el referido artículo se refiere a la necesidad de registrar la exclusión y admisión de socios en una compañía, debe entenderse que tal dispositivo se aplica al caso de aquellas compañías en las cuales los socios responden solidaria, ilimitada o subsidiariamente por las obligaciones del ente social, a saber, las compañías en nombre colectivo y las compañías en comandita simple o por acciones.

         Así las cosas, estimaron que la norma especial aplicable en este caso, es el artículo 296 del Código de Comercio, que dispone “la propiedad de las acciones nominativas se prueba con su inscripción en los libros de la compañía, y la cesión de ellas se hace por declaración de los mismos libros, firmada por el cedente y por el cesionario y sus apoderados”, norma especial que debe aplicarse al supuesto de las compañías anónimas.

         Como consecuencia de la interpretación realizada, los apoderados judiciales de L.M.M.H., señalaron hechos objetivos que -a su decir- se desprendían de la querella, que en definitiva comprobarían la falta de fundamento de la solicitud interpuesta por el Fiscal General de la República. Dichos elementos serían los siguientes:

         A) El Fiscal General de la República, si bien le imputó a nuestro patrocinado el Tráfico de Influencias, en ninguna parte de su escrito alegó los actos que, según dicho Fiscal, habrían sido ejecutados por L.M.M.H. para incurrir en la figura delictiva prenombrada. Quizás intentó hacerlo pero, en verdad, no lo hizo.

         (…)

         B) Con fundamento de lo anterior, podemos concluir que para el Fiscal General de la República no existe, al menos a favor de L.M.M.H., la presunción de inocencia sino la de su culpabilidad basada en la Supraconstitucionalidad de la Asamblea Nacional Constituyente y en su carácter de Presidente de la misma, lo que resulta grotescamente inconstitucional.

         C) Por último queremos observarle a este Tribunal Superior (sic) que, en la querella (folios 16, 17 y 18) se mencionaron y acompañaron ‘elementos probatorios’, según el dicho del Fiscal General de la República, sin que hubiera precisado el objeto de tales pruebas, esto es, sin que se hubieran alegado los hechos específicos que, con dichos medios probatorios, se pretendían demostrar. Concretamente nos referimos a las que se mencionaron en los ordinales 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 10 y 12 de dichos folios, las que por ello, resultan inapreciables ante la imposibilidad de controlarlas, con lo cual se viola a nuestro patrocinado, el derecho fundamental a la defensa contradictoria.

         2.1.2. Consideraciones del disidente en cuanto al delito de tráfico de influencias

         De los términos explanados, observa quien disiente que los puntos centrales de la controversia suscitada en cuanto al eventual enjuiciamiento por el delito de tráfico de influencia son los siguientes:

         Las implicaciones legales de la celebración del contrato celebrado entre la C.N.E. e Impresores Micabú C.A. Respecto a esta negociación se planteó el problema de la cualidad de socio en Impresores Micabú, C.A. del ciudadano L.M.M.H..

         La vinculación entre L.M.M.H. y T.C.N..

         Frente a los anteriores argumentos de una y otra parte, quien suscribe como disidente examinó por sí mismo los autos del extenso expediente de una pieza principal y 23 anexos, así como la normativa vigente, de cuyo estudio se pueden extraer los siguientes elementos:

         Implicaciones legales de la contratación celebrada entre el C.N.E. e Impresores MICABÚ, C.A.

         Uno de los puntos controvertidos del fallo que -como se indicó- fue objeto de un tratamiento erróneo es el relativo a la cualidad de socio del ciudadano L.M.M.H. en la empresa Impresores Micabú, C.A.

         Como se indicó precedentemente, la venta de las acciones por parte del referido accionista de Impresores Micabú, C.A. constituye un elemento que si bien incidiría sobre el delito de tráfico de influencias, sin embargo no constituye -como se evidenció del debate oral-, el elemento fundamental de comprobación o no del referido delito. En efecto, el haber dejado de ser socio de Impresores Micabú, C.A. no es un eximente de vinculación con dicha empresa y con sus socios, respecto de la cual el referido ciudadano había sido socio fundador, y sólo habría vendido sus acciones justo cuando comienzan sus funciones públicas durante el actual gobierno. En este sentido, cabe indicar que el hecho de que un funcionario público sea socio de una empresa mercantil no constituye un delito, de allí que el haber dejado de ser accionista no constituye una causal eximente de responsabilidad. En efecto, el referido delito de tráfico de influencias se ha podido cometer siendo o no socio de la empresa que contrata con el Estado; lo esencial como fuera señalado es verificar elementos de convicción sobre la vinculación de dicho funcionario con el sujeto que contrató con el Estado; y sobre todo evidenciar la influencia o ascendencia que sobre la realización de una actuación determinada se hubiese tenido.

         Sin perjuicio de lo anterior, el disidente no comparte las conclusiones a las que se llegó en el fallo en relación con la venta de las acciones de Impresores Micabú, C.A. por parte del ciudadano L.M.M.H., ya que en su criterio el referido hecho constituye un elemento controvertido cuya solución no ha podido darse en un antejuicio de mérito.

         Tanto el Código de Comercio como la Ley de Licitaciones, contienen normas que informan la actividad contractual de los entes de Estado que están destinadas, entre otras cosas, a salvaguardar los principios de transparencia e imparcialidad que debe regir toda la actividad administrativa.

         Consta en los folios Nos. 30 al 32 del Anexo Nº 1 de este expediente que la Consultoría Jurídica del C.N.E. dejó constancia (18 de noviembre de 1999), que había revisado el cumplimiento de todas las exigencias legales de las empresas seleccionadas para contratar con el referido ente comicial la impresión de los proyectos de Constitución, entre las cuales se encontraba la empresa Impresores Micabú, C.A. Pues bien, uno de esos requisitos es haber revisado el registro mercantil actualizado de la referida empresa.

         Ahora bien, en los folios 75 al 115 del Anexo Nº 1 consta el registro mercantil actualizado de la sociedad mercantil Impresores Micabú, C.A. a la fecha 23 de febrero de 2000, cuya última modificación es de fecha 7 de enero de 1999 (folio 106 del Anexo Nº 1), en cuya composición accionarial se incluye al ciudadano L.M.M.H. con 175 acciones.

         De manera que, si se revisó el registro mercantil actualizado, no hay dudas de que para el C.N.E. uno de los socios de la empresa Impresores Micabú, C.A. al momento de la celebración del contrato en cuestión (25 de noviembre de 1999) era el entonces Presidente de la Asamblea Nacional Constituyente (hoy Presidente de la Comisión Legislativa Nacional), quien además es fundador de la referida empresa.

         Los hechos anteriores son conjeturas que sin duda pudieron quedar esclarecidas si el fallo hubiese abierto la posibilidad de un juicio penal contra el referido ciudadano, para concluir acertadamente sobre su responsabilidad o no en estos casos.

         Por otro lado, debe señalarse que el fallo también obvió por completo la prohibición legal de celebración del contrato, prevista en la Ley Orgánica de la Administración Central (Publicada en la Gaceta Oficial Nº 36.807 de fecha 14 de octubre de 1999), en sus artículos 16 al 18, los cuales rezan:

         Artículo 16: Nadie que esté al servicio de la República podrá negociar o celebrar contrato alguno con ella, ni por sí ni por interpuesta persona ni en representación de otra, salvo las excepciones que establezcan las leyes. Esta prohibición alcanza a quienes hubieren estado al servicio de la República hasta un año antes de la fecha en que se pretenda negociar o celebrar el contrato. (...)

         Artículo 17: Sin perjuicio de que se demuestre la interposición de personas en otros casos, se considerarán personas interpuestas el padre, la madre, los descendientes y el cónyuge, concubino o concubina de la persona con respecto a la cual obre la prohibición. Se considerarán igualmente personas interpuestas, las sociedades civiles, mercantiles o de hecho, y las comunidades, en las cuales quien esté al servicio de la República haya tenido hasta un año antes de la negociación o celebración del contrato, o haya adquirido dentro del año siguiente a las mismas, el treinta por ciento (30%), por lo menos, de los intereses, acciones o cuotas de participación, según el caso, salvo que las hubiere por herencia.

         Artículo 18: Los contratos en contravención de lo dispuesto en los artículos anteriores serán nulos, de nulidad absoluta, sin perjuicio de las responsabilidades en que incurran los infractores y las indemnizaciones a que pudiere haber lugar conforme a la ley.

         (Subrayado del disidente)

         En el caso que se examina, se observa que para el 25 de noviembre de 1999, fecha de la contratación entre el C.N.E. e Impresores Micabú, C.A., el ciudadano L.M.M.H. poseía ciento setenta y cinco (175) acciones que constituyen el treinta y cinco por ciento (35%) del total de las acciones que comprende el capital social de dicha empresa. Pero si se toma en cuenta la afirmación del fallo del cual disiento según el cual en fecha 20 de enero de 1999, el referido ciudadano había vendido dicha porción, esto quiere decir que la citada venta se efectuó trescientos nueve (309) días antes de efectuarse la referida contratación (tal como lo reconoce la mayoría sentenciadora en la página 36 del fallo). Ahora bien, de conformidad con lo previsto en los artículos 16 y 17 antes citados del Decreto con Rango y Fuerza de la Ley Orgánica de la Administración Central, la empresa Impresores Micabú, C.A. estaba impedida de celebrar dicha negociación, toda vez que no había transcurrido el lapso de un año previsto en el referido artículo 17.

         Por lo tanto, al haberse celebrado el tantas veces indicado contrato sin observar el contenido del dispositivo señalado, la empresa Impresores Micabú, C.A. se convierte y es conforme a dicha norma una persona interpuesta respecto del ciudadano L.M.M.H., entonces Presidente de la Asamblea Nacional Constituyente, conducta que podría estar incursa en delitos sancionados por la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público.

         Por las anteriores omisiones del fallo hice saber a la mayoría del Pleno de este Supremo Tribunal mi desacuerdo con el proyecto presentado a la discusión, ya que en mi criterio decir que no hay mérito y sobreseer la causa es negarse a los hechos fácticos y jurídicos que informan el caso.

         Pruebas vertidas en autos respecto a la vinculación de L.M.M.H. y T.C.N.

         Por lo que respecta a la vinculación del Presidente de la Comisión Legislativa Nacional, ciudadano L.M.M.H., con el ciudadano T.C.N., quien es Presidente de la empresa de seguros Multinacional de Seguros, C.A., socio de Racana, N.V. y Presidente de Impresores Micabú, C.A., cuyo actual socio mayoritario es justamente Racana, N.V., estima necesario, quien suscribe como disiente este voto particular, realizar ciertas consideraciones acerca de la cadena circular de vinculación de los aludidos ciudadanos, dentro de la cual se encuentran presentes otros importantes funcionarios de la estructura organizativa de poder a nivel Nacional, como lo son el abogado M.Q., ex-Constituyentista y actual Presidente de la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial y el Magistrado F.A.G., Presidente de la Sala de Casación Civil y Primer Vicepresidente de este Tribunal Supremo de Justicia.

         De la revisión de las actas del expediente se desprenden los siguientes hechos:

      1. - El día 02 de febrero de 1999 fue nombrado como Ministro de Relaciones Interiores y de Justicia el ciudadano L.M.M.H., según consta en la Gaceta Oficial Nº 36.634 de esa misma fecha, tal como se evidencia del folio cincuenta y tres (53) del Anexo 23.

      2. - Tal como se desprende de la Gaceta Oficial Nº 36.710 de fecha 27 de mayo de 1999, cursante en los folios 70 al 77 del Anexo 23, el ciudadano I.A.S. fue nombrado Ministro de Relaciones Interiores, por lo que el ciudadano L.M.M.H. habría estado en dicho cargo hasta el día anterior a dicho nombramiento, esto es, el 26 de mayo de 1999.

         Posteriormente, es un hecho notorio que el referido ciudadano se postuló a la Asamblea Nacional Constituyente.

      3. - Ahora bien, durante su permanencia como máximo jerarca del referido Ministerio de Relaciones Interiores y Justicia, y en ejercicio de dicho cargo L.M.M.H. habría aprobado la contratación mediante adjudicación directa de la póliza de seguros a favor de la empresa Multinacional de Seguros, C.A., en los ramos de Automóvil Casco, Responsabilidad Civil, Fidelidad del Ministerio de Justicia y Aviación del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, Hospitalización, Cirugía y Maternidad (HCM), Colectivo de Vida, Accidentes Personales y de Previsión Social para los funcionarios del Ministerio de Justicia e Instituto Universitario de Policía Científica (todo consta de los folios 485 al 491 del Anexo Nº 23 de este expediente, y de acuerdo con punto de cuenta de fecha 22 de marzo de 1999, folios 489 al 491 del Anexo Nº 23).

      4. - También se observa que fue justamente la compañía que preside T.C.N. (Multinacional de Seguros, C.A.), una de las que habría financiado la Campaña Publicitaria del ciudadano L.M.M.H. como candidato nacional a la Asamblea Nacional Constituyente. Este importantísimo hecho se desprende del contrato suscrito entre Radio Cadena Mundial y Multinacional de Seguros, C.A., en fecha 23 de junio de 1999 -esto es, alrededor de un mes después que L.M.M.H. había dejado el cargo de jerarca en el Ministerio que contrató las pólizas con Multinacional de Seguros, C.A.-, contrato este que consta en los folios doscientos cincuenta y cuatro (254) al doscientos cincuenta y siete (257) del Anexo Nº 1, y cuyo objeto era la transmisión de cuñas publicitarias para el producto denominado Candidato a la Asamblea Constituyente-L.M.. El texto del referido contrato es el siguiente:

         (...)

         Nº 4125

         CONTRATO DE PUBLICIDAD

         Entre RADIO CADENA MUNDIAL empresa operadora de la Emisora de Radio VER ANEXO de este domicilio, representada en este acto por GLORIA ARAUJO Y R.V. titular de la Cédula de Identidad No 2.982.914 / 6.882.718 quien en lo sucesivo y para todos los efectos de este contrato se le denominará LA EMPRESA por una parte y por la otra MULTINAC. DE SEGUROS de este domicilio, representada por B.R. titular de la Cédula de Identidad No. 4.773.486 actuando en su carácter de VICE-PRESIDENTE quien en lo sucesivo y para todos los efectos de este contrato se denominará EL CONTRATANTE, se ha convenido en celebrar el siguiente contrato de publicidad para la transmisión de pauta publicitaria:

         PRIMERA: OBJETO DEL CONTRATO

         EL CONTRATANTE manifiesta su deseo de contratar espacios radicales en la emisora operada por la EMPRESA, para la transmisión de cuñas comerciales y/o textos de la firma por él representada.

         LA EMPRESA accede a la contratación mencionada previo el cumplimiento de las normas legales, que el CONTRATANTE declara conocer, establecidas en la LEY DE RADIODIFUSION vigente en Venezuela, así como las disposiciones complementarias dictadas o que pudiera dictar el Gobierno Nacional por intermedio del MINISTERIO DE TRANSPORTE Y COMUNICACIONES. Toda cuña Comercial y/o texto a ser transmitido requerirá de la aprobación previa por parte de la EMPRESA.

         SEGUNDA: TIEMPO CONTRATADO

         EL CONTRATANTE desea que se le trasmitan comerciales y/o cuñas publicitarias y/o textos de acuerdo a la siguiente discriminación:

         PRODUCTO DENOMINADO: CANDIDATO A LA ASAMBLEA CONSTITUYENTE LUIS MIQUELENA.

         CANTIDAD DE CUÑAS POR DIA: 6

         DURACION DE LA CUÑA 20

         segundos.

         X Normal Selecto Interdiarias Sueltas Especial

         DÍAS DE TRANSMISIÓN:

         Asimismo que la duración de la transmisión de esta pauta publicitaria se inicie el día 25-06-99 y finalice el día 24-07-99.

         (...omissis...)

         SEXTA: PRECIO CONTRATO

         El monto neto mensual de este contrato asciende a la suma de: Bs. 4.930.200,oo (SIN I.V.A.). (VER ANEXO).

         (...omissis...)

         OBSERVACIONES:

         BONIFICACION SABADO Y DOMINGO

         Lugar y Fecha

         CARACAS, 23-06-99.

         Dirección y Teléfono:

         AV. FCO. DE MIRANDA, EDF. MULTINACIONAL DE SEGUROS. PISO 4.

         LOS RUICES. CARACAS.

         (Fdo. Ilegible) (Fdo. Ilegible)

         La Empresa El Contratante

         (Destacados del disidente).

      5. - Posteriormente, siendo L.M.M.H.P. de la Asamblea Nacional Constituyente, en fecha 25 de noviembre de 1999, el C.N.E. contrató con la empresa Impresores Micabú, C.A., la impresión de un millón (1.000.000) de ejemplares del proyecto de Constitución que se aprobaría mediante el referéndum que se celebró el 15 de diciembre de 1999, a un precio unitario de noventa bolívares (Bs. 90,00), (folios 25 y 54 del Anexo Nº 1).

         Sobre este particular importa destacar un breve recuento de la historia accionaria de la empresa Impresores Micabú, C.A., tal como se colige de los autos.

         En tal sentido, consta en el expediente (folios setenta y seis (76) y siguientes del Anexo Nº 1) una Copia Certificada del Registro Mercantil de IMPRESORES MICABÚ, C.A.; de la cual se desprenden los siguientes hechos:

   1. Consta al folio 79 del Anexo Nº 1, que la empresa IMPRESORES MICABÚ, C.A., se registró por primera vez en fecha 10 de mayo de 1988 bajo la denominación de “MIQUILENA MUÑOZ, CONSTRUCCIÓN Y PROYECTOS, C.A.” cuyos accionistas eran L.M.M.H. y A.M..

   2. Según consta al folio noventa y dos (92) del Anexo Nº 1, en fecha 20 de abril de 1994, se agregó al expediente del Registro Mercantil de la compañía “MIQUILENA MUÑOZ, CONSTRUCCIÓN Y PROYECTOS, C.A.”, una copia del Acta Nº 3 de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de fecha 20 de enero de 1990, en la cual se señalaba lo siguiente:

      La Asamblea se celebra para conocer de la proposición que hace el accionista A.M. de vender la totalidad de las Acciones de que es titular y por su mismo precio total de DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 250.000,00). Esta proposición fue aceptada por el accionista L.M.H., quien en este acto paga en dinero efectivo al señor A.M. la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 250.000,00), que el señor A.M. declara recibir a entera satisfacción.

   3. Mediante escrito del ciudadano L.M.M.H. presentado en fecha 28 de mayo de 1996 por ante el Registrador Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, se inscribió el nuevo documento constitutivo de “MIQUILENA MUÑOZ, CONSTRUCCIÓN Y PROYECTOS, C.A.”, cuya nueva denominación sería “IMPRESORES MICABÚ, C.A.”, y cuya composición accionaria incluye al ciudadano L.M.M.H..

      De la Inspección Judicial que se realizó en fecha 23 de febrero de 2000 sobre los Libros de la Empresa IMPRESORES MICABÚ, C.A., la cual consta en el expediente a los folios 126 y siguientes del Anexo Nº 1, se desprenden los siguientes hechos:

   1. Se evidencia que el ciudadano L.M.M.H. en la empresa IMPRESORES MICABÚ, C.A. era más que un simple accionista, pues en un principio poseía la totalidad de las acciones de dicha sociedad mercantil. En efecto, en la referida Inspección Judicial (folios 127 y 128 del Anexo Nº 1) se dejó constancia expresa de lo siguiente:

      “A continuación se procede a Inspeccionar el LIBRO DE ACCIONISTAS de la Empresa IMPRESORES MICABU, C. A. constante de cincuenta y un folios útiles, presentado al Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 12 de diciembre de 1996 (folio 1). Al folio 2 se observa que aparece como accionista el ciudadano L.M.H., dirección calle 1 de la Industria P.B.L-B Urbanización Palo Verde, Caracas, en fecha 31-05-95, donde aparece con 500 acciones con un valor por acción de Bs. 1000 (Capital suscrito y pagado Bs. 500.000) y los siguientes traspasos: 07/07/97, a RACANA, N. V., 250 acciones por un valor total de Bs. 250.000; en la misma fecha al ciudadano M.Q., 50 acciones por un valor total de Bs. 50.000; en la misma fecha al ciudadano C.B., 25 acciones con un valor total de Bs. 25.000, el 20/01/99 a RACANA, N. V., 175 acciones por un valor total de Bs. 175.000; aparecen firmas debajo de cada traspaso, de un cedente y un cesionario y una nota que dice que el cedente deja de ser accionista. Al folio 3 aparece como accionista RACANA, N. V., el 07/07/97 con 250 acciones valor por acción Bs. 1000, capital suscrito y pagado Bs. 250.000 (dice ver folio 2), 20/01/99, 175 acciones con el mismo valor por acción, capital suscrito y pagado Bs. 175.000 (dice ver folio 2), el 19/03/99, 50 acciones con el mismo valor por acción, capital suscrito y pagado Bs. 50.000 (dice ver folio 4). Al folio 4 aparece como accionista el ciudadano M.Q., en fecha 07/07/97, con cincuenta acciones con el mismo valor por acción, capital suscrito y pagado Bs. 50.000 (dice ver folio 2) y aparece el siguiente traspaso, 19/03/99, RACANA, N. V., aparecen unas firmas como cedente y cesionario (hay un nota que dice el cedente deja de ser accionista). Al folio 5 aparece como accionista el ciudadano C.B., en fecha 07/07/97 con 25 acciones con un valor de Bs. 1000 por acción y un capital suscrito y pagado de Bs. 25.000. Se deja constancia que el resto de los folios no tienen ninguna escritura. Se deja constancia de que se anexan para que formen parte de la presente acta, Copia de los 5 primeros folios del LIBRO DE ACCIONISTAS DE LA EMPRESA IMPRESORES MICABU, C.A. y 19 folios útiles contentivos de 14 ACTAS DE ASAMBLEAS de la Empresa IMPRESORES MICABU, C.A. (…)”

      El resultado de la anterior inspección, se observa con más claridad en el siguiente cuadro:

      Accionistas

      Inicio
      Acciones cedidas
      Acciones recibidas en cesión
      Fecha
      Acciones
      Cesionario
      Fecha
      Acciones
      Cedente

      L.M.

      500
      07/07/97
      250
      RACANA, N. V.
      07/07/97
      50
      M.Q.
      07/07/97
      25
      C.B.
      20/01/99
      175
      RACANA, N. V.

      RACANA, N. V.

      0
      07/07/97
      250
      L.M.
      20/01/99
      175
      L.M.
      19/03/99
      50
      M.Q.
      C.B.
      0
      07/97/97
      25
      L.M.
      M.Q.
      0
      19/03/99
      50
      RACANA, N. V.
      07/07/97
      50
      L.M.

      De lo anterior se evidencia que la empresa IMPRESORES MICABÚ, C.A. después de ser en su totalidad propiedad de L.M.M.H., su composición accionaria según lo Libros de la Empresa quedó distribuida de la forma siguiente:

      L.M. Hernández ® Ninguna acción

      RACANA, N. V. ® 475 acciones

      M.Q. ® Ninguna acción

      C.B. ® 25 acciones

   2. También se evidencia de las actas contentivas de las reuniones de la Junta Administradora de los días 13 de enero, 11 de febrero, 25 de marzo, 24 de abril, 29 de mayo, 22 de junio, 29 de julio, 26 de agosto, 30 de septiembre, 27 de octubre, 29 de noviembre y 23 de diciembre de 1999, que T.C.N. y F.A.G., tenían el cargo de Presidente y Director Principal respectivamente.

   3. Que el ciudadano F.A.G. ostentó el cargo de Director Principal de IMPRESORES MICABÚ, C.A., hasta el 23 de diciembre de 1999, fecha en la que manifestó a la Junta Administradora que había sido nombrado Magistrado del Tribunal Supremo de Justicia.

      6. - A lo anterior hay que añadir que en la declaración del ciudadano T.C.N. que consta en el expediente al folio 214 del Anexo Nº 1, el prenombrado ciudadano admitió de forma expresa que IMPRESORES MICABÚ, C.A. sub-contrató la impresión de los Proyectos de Constitución a que se había comprometido con el C.N.E.. En efecto, en el punto 3) de su declaración, afirmó lo siguiente:

         3) En relación al punto señalado en la prensa nacional de que MICABU, C.A., sub-contrató la impresión de ejemplares del Proyecto de Constitución, dejamos constancia de que esa es una operación totalmente ajustada a derecho y al libre comercio.

      7. - Respecto de la vinculación de M.Q. con este caso, consta al folio 251 del Anexo Nº 1, la siguiente declaración rendida por ante la Fiscalía Quinta del Ministerio Público:

         Cuando se fundó la empresa Micabú, hace unos cuantos años, mucho antes de las elecciones, yo participé en el trabajo para formar una imprenta para publicar libros y más adelante un periódico, a mi se me dio en compensación un diez por ciento (10 %), es decir unos cincuenta mil bolívares, que representaban unas cincuenta (50) acciones, después del acto de la constitución, firmamos los Libros de Accionistas, yo no tuve absolutamente más nada que ver con eso, yo no asistí jamás a una reunión hasta que me lo recordaron cuando salí electo a la Asamblea Nacional Constituyente, en vista de eso vendí acciones a esa empresa RACANA, N. V., nunca recibí ni comunicaciones, ni informes, ni documentos, ni nada, no supe de ninguna negociación, ni tenía porque saberlo, hasta que lo vi en la prensa y no me imaginé nunca que me iban a mencionar, todavía no lo entiendo, como se hicieron todas las investigaciones y las pruebas grafotécnicas, menos me explico porque aparezco en esto.

      8. - Consta en la Inspección Judicial que se practicó en la sede administrativa de las empresa IMPRESORES MICABÚ, C.A., al folio 122 del Anexo Nº 1, que los Libros de Accionistas de dicha compañía se encontraban en la sede de MULTINACIONAL DE SEGUROS, C.A., empresa de la cual es Presidente el ciudadano T.C.N.. En la referida inspección judicial se dejó expresa constancia de lo siguiente:

         Se deja constancia por información del mencionado ciudadano [Erasmo G.C., Jefe del Taller] que los Libros de la Empresa no se encuentran en este local; siendo informada la Juez por vía telefónica oír un ciudadano que dijo ser: B.R., que los Libros de la Empresa se encuentran en la Avenida F. deM. con Principal de Lourdes, Edificio Multinacional de Seguros, PH:

      9. - En cuanto a la vinculación de estas empresas, en el folio 123 del Anexo Nº 1, se dejó constancia en dicha inspección “que dentro del Material Impreso hay Carpetas con el Membrete y logo de la Empresa Multinacional de Seguros”.

      10. - De la Inspección Judicial que se realizó sobre los Libros de la Empresa IMPRESORES MICABÚ, C.A., la cual consta en el expediente a los folios 126 y siguientes del Anexo Nº 1, se constató el hecho de que los libros de la empresa IMPRESORES MICABÚ, C.A. se encontraban en la sede la empresa Multinacional de Seguros, C.A. Este hecho que pudiese parecer intrascendente, constituye sin duda un argumento más que evidenciaría la estrecha vinculación existente entre los ciudadanos L.M.M.H. y T.C.N..

      11. - A los folios 157 y siguientes del Anexo Nº 1, consta un escrito en que los abogados M.V.A., J.S.L.P. y Naucelin Roa Rodríguez, actuando como apoderados judiciales de T.C.N., MULTINACIONAL DE SEGUROS, C.A. e IMPRESORES MICABÚ, C.A., ocurrieron por ante la Fiscalía General de la República, a los efectos de solicitar se les indicara el día y la hora en que serían informados de los hechos que fueron imputados a sus representados por el ciudadano J.U.H..

          Sobre la vinculación existente entre el ciudadano L.M.M.H., sus socios y directivos en las empresas Impresores Micabú, C.A. y Multinacional de Seguros, C.A., el ejercicio de altos cargos públicos y la obtención de contratos con el Estado, me permito presentar el siguiente cuadro:

          Sujeto

          Impresores Micabú C.A.
          Multinacional de Seguros, C.A.
          Racana N.V.
          Altos Cargos de Gobierno
          L.M.M.H.
          Socio Funda-dor desde 1988 hasta 1999.
          Su campaña a la Asamblea Nacio-nal Constituyente fue financiada por esta empresa.
          Le cedió sus acciones de Impresores Micabú C.A a esta empresa.
          Ministro de Relaciones Interiores y Justicia.

          Presidente de la Asamblea Nacional Constituyente.

          Presidente de la Comisión Legislativa Nacional.

          T.C.N.
          Presidente, y socio de la em-presa Racana, N. V. que es la actual accionis-ta mayoritaria de Impresores Micabú, C. A.
          Presidente
          Socio Fundador
          No ha tenido ningún cargo de gobierno, sin embargo ha obtenido importantes contratos para empresas que preside, a saber, Multinacional de Seguros, C. A. e Impresores Micabú, C.A.
          F.A.
          Director

          Principal

          Director

          Principal

          Presidente de la Sala de Casación Civil y Primer Vicepresidente de este Tribunal Supremo de Justicia
          M.Q.
          Socio desde

          1997 hasta

          1999

          Le cedió sus acciones de Impresores Micabú C.A a esta empresa
          Fue Presidente de la Comisión de Emergencia Judicial, posteriormente Constituyentista y actualmente es Presidente de la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial.

          Como consecuencia de todo lo anterior, estima quien suscribe esta opinión particular que, a los efectos del presente análisis, debe tomarse en cuenta en todo momento, la cadena cronológica de etapas dentro de la cual se sucedieron los contratos en cuestión. Siendo L.M.M.H.M. deJ., le habría otorgado a la compañía Multinacional de Seguros, C.A., cuyo Presidente es T.C.N., una serie de contratos de seguros por adjudicación directa; coincidencialmente, cuando L.M.M.H. se retira del cargo de Ministro para postularse como candidato a la Asamblea Nacional Constituyente, esta misma compañía financia su campaña electoral, y por último, siendo L.M.M.H. el Presidente de la Asamblea Nacional Constituyente, el C.N.E. contrató con Impresores Micabú, C.A. la impresión de un millón de ejemplares del proyecto de Constitución que fue aprobada mediante referéndum popular. No debe soslayarse en este examen el hecho de que el Presidente de la empresa IMPRESORES MICABÚ, C.A. es T.C.N., y que el socio mayoritario de dicha empresa, es RACANA, N. V., de la cual uno de los socios es, también coincidencialmente, el tantas veces aludido T.C.N..

          Los hechos anteriormente descritos, no fueron considerados acertadamente en la elaboración de la sentencia de la cual estoy en desacuerdo, y ello es grave, pues con base en lo anterior el ciudadano L.M.M.H. podría estar incurso en repetidas oportunidades, en los dos supuestos de hecho previstos en el artículo 72 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, lo que sin lugar a dudas ameritaba un juicio para determinar si realmente el referido sujeto estaba incurso en un hecho delictivo en perjuicio del Estado venezolano.

          2.2. Del sobregiro presupuestario.

          En cuanto al delito de sobregiro presupuestario, también llamado “malversación específica”, se observa que tal figura delictiva se encuentra prevista en el artículo 61 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público en los términos siguientes:

          Artículo 61.- El funcionario público que, excediéndose en las disposiciones presupuestarias y sin observancia de las previsiones legales sobre crédito público, efectúe gastos o contraiga deudas o compromisos de cualquier naturaleza que hagan procedente reclamaciones contra la República o contra alguna de las entidades o instituciones indicadas en el artículo 4° de esta Ley, será penado con prisión de uno a tres años, excepto en aquellos casos en los cuales el funcionario, a los fines de evitar la paralización de un servicio, obtuviere la autorización del gasto por parte del Presidente de la República en C. deM., debiendo notificarse esta autorización a las Comisiones Permanentes de Finanzas del Congreso de la República o, en su defecto, a la Comisión Delegada.

          Por su parte el artículo 4 al cual alude el artículo precedentemente transcrito señala:

          Artículo 4.- Se considera patrimonio público aquel que corresponde por cualquier título a:

          La República.

          Los Estados y Municipios.

          Los Institutos Autónomos, los establecimientos públicos y demás personas jurídicas de derecho público en las cuales los organismos antes mencionados tengan participación.

          Las sociedades en las cuales la República y demás personas a que se refieran los numerales anteriores tengan participación igual o mayor al cincuenta por ciento del capital social. Quedarán comprendidas, además, las sociedades de propiedad totalmente estatal cuya función, a través de la posesión de acciones de otras sociedades, sea coordinar la gestión empresarial pública de un sector de la economía nacional.

          Las sociedades en las cuales las personas a que se refiere el ordinal anterior tengan participación igual o mayor al cincuenta por ciento.

          Las fundaciones constituidas y dirigidas por algunas de las personas referidas en el presente artículo, o aquellas de cuya gestión pudieran derivarse compromisos financieros para esas personas.

          El referido delito se fundamentaba en la Constitución de 1961, en el artículo 227, según el cual “No se hará del T.N., gasto alguno que no haya sido previsto en la Ley de Presupuesto. Sólo podrá decretarse créditos adicionales al presupuesto, para gastos necesarios no previstos o cuyas partidas resulten insuficientes y siempre que el tesoro cuente con recursos para atender a la respectiva erogación. A este efecto se requerirá previamente el voto favorable del C. deM. y la autorización de las Cámaras en sesión conjunta o, en su defecto, de la Comisión Delegada.”

          Esta norma también se mantiene en la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el artículo 314, que dispone:

          Artículo 314. No se hará ningún tipo de gasto que no haya sido previsto en la Ley de Presupuesto. Sólo podrán decretarse créditos adicionales al presupuesto para gastos necesarios no previstos o cuyas partidas resulten, insuficientes, siempre que el T.N. cuente con recursos para atender la respectiva erogación; a este efecto, se requerirá previamente el voto favorable del C. deM. y la autorización de la Asamblea Nacional o, en su defecto, de la Comisión Delegada.

          (Subrayado del disidente).

          En tal sentido, de conformidad con la norma constitucional citada, el bien jurídico tutelado es la administración pública no solamente en la regularidad de su funcionamiento sino también en la integridad de sus intereses patrimoniales. La violación de la norma anterior, por parte de un funcionario público trae como consecuencia la aplicación de la sanción de pena corporal. Asimismo comporta una responsabilidad de índole administrativa, tal como se desprende del artículo 35 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público.

          La característica más resaltante del delito de sobregiro presupuestario, se encuentra en que la descripción del mismo carece de elementos fácticos o circunstancias de hecho constitutivos de su estructura material, ya que tal delito queda integrado en su totalidad por elementos normativos, los cuales rompen la estructura cerrada de la previsión legal, convirtiéndola en una puerta abierta que dependerá de la valoración judicial.

          En cuanto al sujeto activo del delito, el mismo siempre lo constituye un funcionario público. A su vez el sujeto pasivo lo constituye el Estado en su condición de administrador y controlador de sus intereses fiscales y financieros.

          En relación a la acción material constitutiva del delito, la misma presenta dos alternativas expresadas en dos núcleos diferentes. En tal sentido, el funcionario público puede “efectuar” gastos, desembolsos o erogaciones de fondos o de sumas de dinero o bien “contraer” deudas o compromisos a cargo del Estado.

          A los efectos de analizar cuando la actuación del funcionario se enmarca dentro del delito de sobregiro presupuestario o malversación específica, es necesario determinar los siguientes elementos normativos:

   1. Que la actuación del funcionario público constituya un exceso de gastos respecto las disponibilidades presupuestarias. A los efectos de tal comprobación, el juez debe valerse de informes técnicos y de experticias contables; b) El funcionario público que realiza el gasto o contrae las deudas o compromisos, debe haber infringido el ordenamiento jurídico vigente en materia de crédito público; y c) Las obligaciones contraídas a cargo del Estado, deben generar potenciales reclamaciones contra la República o contra alguna de las Entidades o Instituciones indicadas en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, antes citado.

      2.2.1. Alegatos de los sujetos intervinientes.

      En el caso de autos, el Fiscal General de la República señaló lo siguiente:

      -Mediante oficio Nº 9700-2000-065 de fecha 04 de febrero de 2000, el Director General del Instituto Universitario de Policía Científica le remitió al Director del Cuerpo Técnico de Policía Judicial un informe del cual se desprende que en el período comprendido entre el 01 de mayo de 1999 y el 31 de diciembre de 1999 el monto de disponibilidad presupuestaria para el seguro de los empleados del aludido Instituto Universitario era de diez millones seiscientos treinta y cuatro mil setecientos ochenta y cuatro bolívares con ochenta y dos céntimos (Bs. 10.634.784,82), habiéndose cancelado una prima de treinta y cuatro millones doscientos sesenta y tres mil cuatrocientos cincuenta y nueve con cuarenta y cinco céntimos (Bs. 34.263.459,45).

      -En relación con el referido contrato, ni en los Créditos Adicionales ni en la Insubsistencia se incorporaron a la subpartida específica 401.07-08-00, recursos para cumplir con las obligaciones contraídas con la empresa Multinacional del Seguros C.A. durante el período 01MAY99 al 31DIC99 y 01ENE2000 al 31DIC2000.

      -De las declaraciones del Director de Asuntos Administrativos del Ministerio de Relaciones Interiores para la época L.C.C. y de T.C.N., así como de otras documentaciones, el Fiscal General de la República concluyó que “el Ministerio de Justicia, tanto por vía del Instituto Universitario de Policía Científica como del Cuerpo Técnico de Policía Judicial adquirió obligaciones que sobrepasaban la disponibilidad presupuestaria; y para el primer trimestre del año 1999 y parte del segundo semestre el Ministro de Justicia encargado era el ciudadano L.M.M.H., responsable de la suscripción de ese contrato”.

      -Por tal razón, el aludido ciudadano habría incurrido en el delito de malversación específica o sobregiro presupuestario.

      -Por otro lado, también el representante del Ministerio Público indicó que la contratación con Multinacional del Seguros, C.A. se hizo en condiciones desfavorables para el Estado y para los asegurados. En tal sentido indicó que “se produjo un compromiso mayor al destinado en el presupuesto reconducido para estos rubros, toda vez que al mantenerse inalterables las coberturas básicas y de exceso, y no así el porcentaje de siniestralidad, por cuanto en la nueva contratación es más baja y si ocurre que los siniestros reportados por los asegurados superan este porcentaje, el ajuste que se realiza implica aumentar el monto de la Prima a pagar”.

      -Asimismo -adujo- la contratación fue directa y no se utilizó la figura del intermediario como lo son las Sociedades de Corretajes de Seguros, que en la práctica resultan más beneficiosas en virtud del trato directo para los asegurados y la Compañía Aseguradora, además de la celeridad con que ellos atienden los siniestros reportados.

      -Todo lo anterior pudiera dar lugar a reclamaciones contra la República, habiéndose contratado con sobregiro presupuestario.

      Por su parte, la defensa del Presidente de la Comisión Legislativa Nacional por lo que respecta a la malversación específica o sobregiro presupuestario, afirmaron que es completamente falso que L.M.M.H. haya contratado con Multinacional de Seguros, C.A. por montos superiores a los previstos en el presupuesto anual; lo cual expresaron en los siguientes términos:

      (…) cabe destacar que toda la negociación de seguros celebrada por el Ministerio de Justicia para el Cuerpo de Policía Técnica Judicial con Multinacional de Seguros, C. A., ascendió a Un Mil Ochocientos Ochenta y Siete Millones Ciento Ochenta Mil Doscientos Cincuenta y Siete Bolívares (Bs. 1.887.180.257,oo) y, es el caso que, de acuerdo con la Ley de presupuesto Reconducido para 1999, en su Separata, en lo que tiene que ver con el Ministerio de Justicia, en la partida 4.01, genérica 07, específica 08 y sub-específica 00, concerniente al aporte patronal (entiéndase del Ministerio de Justicia) al seguro de vida, accidentes personales, hospitalización, cirugía y maternidad (H.C.M.) y costos funerarios para empleados del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, existió una disposición presupuestaria de Dos Mil Quinientos Millones De Bolívares (Bs. 2.500.000,oo). De modo que, evidentemente, en cuanto a la contratación de las pólizas de seguros antes explicadas no pudo haber sobregiro presupuestario por cuanto sí había previsión presupuestaria y, además, el monto de las primas a pagar nunca excedió a dicha previsión ya que el mismo resultó ser Seiscientos Doce Millones Ochocientos Diecinueve Mil Setecientos Cuarenta y Tres Bolívares (Bs. 612.819.743,oo) menos, o inferior, a lo presupuestariamente (sic) previsto.

      En lo que tiene que ver con las pólizas de seguros relativas al personal del Instituto Universitario de Policía Científica en particular, en la misma Ley de Presupuesto precitada, en lo relativo al Ministerio de Justicia, en la partida 4.01 (correspondiente a gastos de personal), actividad 03 (Instituto de Policía Científica), sub-partida 4.01-07 (genérica), 08 (específica), 00 (sub-específica), se hizo una provisión presupuestaria para todo el ejercicio fiscal de Quince Millones De Bolívares (Bs. 15.000.000,oo) como aporte patronal (entiéndase del Ministerio de Justicia) al seguro de vida, accidentes personales, hospitalización, cirugía, maternidad (H.C.M.) y gastos funerarios por empleados. Es el caso, ciudadanos Magistrados que tales pólizas, destinadas a cubrir los riesgos antes nombrados, desde el 01/05/99 hasta el 31 /12/99, fueron contratados por nuestro patrocinado con Multinacional de Seguros, C. A. el 01/05/99 por un monto de Diez Millones Seiscientos Treinta y Cuatro Mil Setecientos Ochenta y Cuatro Bolívares Con Ochenta y Dos Céntimos (Bs. 10.634.784,82), suma inferior a la provisión presupuestaria y que, por lo demás, era la cantidad disponible para el momento de la contratación. Así las cosas, ciudadanos Magistrados, tampoco hubo sobregiro presupuestario alguno en lo que respecta a la contratación de la póliza de seguros relativa al Instituto Universitario de Policía Científica, dado que la cuantía de la obligación causada estuvo dentro de los límites, tanto de la provisión (Bs. 15.000.000,oo), como de la disponibilidad presupuestaria (Bs. 10.634.784,82).

      Por lo demás, alegaron que el presunto sobregiro presupuestario imputado por el Fiscal General de la República, ocurridos a causa de la alta siniestralidad, tuvieron lugar cuando el ciudadano L.M.M.H., se había retirado del cargo de Ministro por haberse postulado a la Asamblea Nacional Constituyente, razón por la cual, afirmaron que no siendo el jerarca del órgano administrativo, no puede ser imputado por dicho delito, y además que “es evidente que es imposible, sin mentir, imputarle a L.M.M.H., el haber incurrido en sobregiro por la ocurrencia del exceso de siniestralidad”.

      Respecto del alegato del Fiscal General de la República en el sentido de que para favorecer a T.C.N., L.M.M.H. contrató con Multinacional de Seguros, C.A. en condiciones desmejoradas para los intereses de la República, invocaron el Informe realizado, a solicitud del Ministerio Público, por el Escritorio Cermeño & Asociados “sobre el proceso de contratación de los seguros del C.T.P.J. y el I.U.P.C., en los períodos correspondientes a los años 98 y 99, cuando se suscribieron los mismos con la C. A. SEGUROS CAPITOLIO y MULTINACIONAL DE SEGUROS, C. A.”, del cual se desprendería que Multinacional de Seguros, C.A. superaba a C.A. Seguros Capitolio, tomando como base de comparación el monto de primas netas cobradas, el margen de solvencia de dichas empresas, el patrimonio propio no comprometido y el porcentaje de suficiencia o insuficiencia de dicho patrimonio no comprometido.

      2.2.2. Consideraciones del disidente sobre el delito de sobregiro presupuestario

      Sobre los hechos descritos y los argumentos de una y otra parte, el Magistrado disidente observa con preocupación, que de los autos del extenso expediente se desprenden las siguientes circunstancias que debieron ser consideradas por la Sala Plena Accidental al momento de su examen:

      En cuanto a la disponibilidad presupuestaria

      En cuanto a las diferencias de los montos de contratación, se observa que las cifras e informaciones manejadas por el querellante se alejan de las que expuso la defensa de la parte querellada; sin embargo, el fallo asumió como ciertas las de ésta última, cuando se evidencia que eran hechos no esclarecidos que merecían ser investigados y en consecuencia, era necesario un debate probatorio para corroborar o desestimar las afirmaciones de las personas que de una u otra forma intervinieron para sustentar una de las dos argumentaciones, sometiéndolas a interrogatorios con presencia de ambas partes para permitir un control sobre sus dichos y sobre los recaudos o documentos relativos a los montos de contrataciones, en relación con el presupuesto y sobre los pagos efectuados y las reclamaciones pendientes. Sin embargo, debido a la decisión de la mayoría, la República tendrá que cumplir las eventuales reclamaciones, sin posibilidad de que se pueda responsabilizar a nadie por eventuales daños patrimoniales del fisco, dada la declaración de sobreseimiento de la causa.

      En cuanto a las condiciones de contratación

      Otros de los puntos controvertidos, versa sobre el efecto que dicha contratación tuvo respecto de la disponibilidad presupuestaria, como consecuencia de los términos en que fue estipulada la cláusula de siniestralidad incluida en la póliza.

      Respecto de los efectos presupuestarios de la Cláusula de Siniestralidad de la Póliza contratada entre el Ministerio de Justicia y Multinacional de Seguros, C.A., resulta relevante la declaración prestada por el ciudadano L.H.C.C., quien fuera Director General de Administración y de Servicios del Ministerio de Relaciones Interiores y Justicia desde el 15 de noviembre de 1999 hasta el 29 de febrero de 2000, quien respondió las preguntas de los Fiscales en los siguientes términos:

      CUARTA: ¿Diga usted, si durante el lapso en que usted ocupó el cargo como Director, el Organismo solicitó algún crédito adicional para cancelar algún gasto o deuda correspondiente al contrato de seguro? CONTESTO: ‘… una vez reconocido el derecho de la empresa a reclamar el ajuste por alto índice de siniestralidad el Ministro dio las instrucciones de buscar las vías para pagar y las recomendaciones que se les dio fue que solicitara un crédito adicional ya que la otra era pasarla a acreencia no prescrita pero esto es lo menos negativos que tiene sobre los gastos de inversión de los presupuestos siguientes…

      (Folios 220 y 221 del Anexo Nº 1).

      Importa igualmente destacar la declaración prestada por el Director del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, ciudadano C.J.F.C. contenida en los folios 222 y 223 del Anexo Nº 1. En dicha declaración el precitado ciudadano señaló lo siguiente:

      Según los informes presentados por E.G.T., Director del Instituto Universitario de Policía Científica, M.C.P. delI. deP.S. delC.T. deP.J. y el General N.C., Jefe de la División Aérea del Cuerpo Detectivesco, los seguros contratados por el Ministerio de Justicia el año de 1999, así como los ratificados por el Ministerio del Interior y Justicia, desmejoraron las condiciones existentes en las pólizas contratadas en 1998, motivo por el cual informamos lo conducente a los respectivos Ministros en su momento y a la Fiscalía General de la República, anexando esos informes los cuales ratifico en este acto y los cuales me fueron entregados por las personas antes mencionadas, todas estas actuaciones las realicé mientras me desempeñaba como Director del Cuerpo Técnico de Policía Judicial durante el lapso comprendido entre el 05 de febrero de 1999 y el 29 de febrero de 2000.

      (Subrayado del disidente).

      Asimismo, consta en el expediente al folio 312 del Anexo Nº 23, un Memorándum de fecha 16 de abril de 1999, suscrito por el Contralor Interno del Ministerio de Justicia, ciudadano G.A.T., dirigido al Ministro de Justicia que para esa fecha, era L.M.M.H., cuyo contenido es el siguiente:

      1.- El contrato que esta empresa presenta para la firma desmejora las condiciones que se tenía con la póliza anterior, la cual reconocía un límite de siniestralidad de hasta el 75 % de la prima cancelada. Multinacional rebaja este porcentaje a un 60 % de la prima cancelada, lo cual desmejora notablemente la situación financiera de este Ministerio y del C.P.T.J.

      2.- La empresa de la referencia indica plazo de espera para la aceptación de siniestros para ambos institutos.

      3.- La empresa de la referencia no ha registrado en su sistema de computación los listados de personal titular y familiares al 15-04-99 de ambas instituciones.

      Sin embargo, los apoderados judiciales de L.M.M.H., afirmaron en la página cuarenta y ocho (48) de su escrito de defensa, que “mediante memorándum 152/99 del 31 de marzo de 1999 [esto es con antelación al memorándum antes transcrito], la Contraloría Interna del Ministerio de Justicia impartió su conformidad a las pólizas contratadas por L.M.M.H. en relación con el Cuerpo Técnico de Policía Judicial. Dicho alegato lo probamos con recaudo que acompañamos marcado “G”.

      Ahora bien, sorprende de manera alarmante a quien suscribe el presente voto particular, que en el referido memorándum el Contralor Interno del Ministerio en efecto impartió su conformidad al contrato de seguros, pero el contrato sobre el cual impartió su conformidad era el referido a “Pólizas de Seguro de Aviación y Automóviles”, contrato este que no forma parte de la materia debatida en autos, por cuanto las pólizas a que hace referencia el Fiscal General de la República eran por el concepto de seguro de vida, accidentes personales, hospitalización, cirugía y maternidad (H.C.M.) y costos funerarios para empleados del Cuerpo Técnico de Policía Judicial y el Instituto Universitario de Policía Científica; con lo cual en definitiva no probó nada a su favor.

      El citado Memorándum consta en el expediente a los folios 35 y 36 del Anexo Nº 23, y de su contenido se evidencia que la referida conformidad se acordó por razones de urgencia y condicionada en los términos que de seguidas se transcriben:

      No obstante, este Órgano de Control Interno, considerando que por tratarse de un Contrato de Servicio Vital para el normal desenvolvimiento de las actividades del Ministerio, le imparte conformidad y hace de su conocimiento que deben remitir, a la brevedad posible, los justificativos o aclaratorias de las observaciones señaladas en el párrafo anterior y además una copia del expediente.

      (Subrayado del disidente).

      ¿Proceso licitatorio o adjudicación directa?

      El ciudadano T.C.N., afirmó un hecho que pudiera ser falso o que al menos se contradice con afirmaciones vertidas en el expediente. Así, en su declaración tal como se desprende del folio 215 del Anexo Nº 1, el prenombrado ciudadano afirmó que dicha contratación había sido realizada previo un proceso licitatorio. En efecto, T.C.N. afirmó en su declaración lo siguiente:

      (…) con relación a la póliza que tenía suscrita el Ministerio de Justicia y la Policía Técnica Judicial con Multinacional de Seguros, C. A., dejamos constancia de lo siguiente: 1) a Multinacional de Seguros, le fue otorgado después de una licitación en la que participaron Seguros Capitolio, Adriática de Seguros y Seguros Caracas, la Póliza anteriormente señalada; 2) De acuerdo al Indicador Financiero Margen de Solvencia y el patrimonio de las empresas aseguradoras del mercado Venezolano, al 30-06-99, emanado de la Superintendencia de Seguros, el margen de solvencia y el patrimonio de la compañías:

      Empresa de Seguro

      Margen de Solvencia

      Patrimonio

      Multinacional de Seguros

      527,32 %

      25.583.839.996,79

      Seguros Capitolio

      3,94 %

      3.179.488.875,79

      Adriática de Seguros

      5,55 %

      8.141.293.256,13

      Seguros Caracas

      54,57 %

      20.373.367.732,62

      Como se puede observar en los Indicadores Financieros, anteriormente señalados Multinacional de Seguros, C.A., claramente es la empresa más solvente y con mayor patrimonio que las otras tres empresas.

      En la declaración del ciudadano C.J.F.C., anteriormente señalada, en total contradicción con el dicho de T.C.N., respecto al proceso previo a la contratación señaló lo siguiente:

      Según los informes a los que hemos hecho referencia existe una cláusula en virtud de la cual se incrementa considerablemente una penalización una vez que ocurre el sesenta por ciento de la siniestralidad, y en la póliza anterior (1998) ese incremento se producía al ocurrir el setenta y cinco por ciento de la siniestralidad, así mismo se observa un incremento sustancial de las primas en las nuevas pólizas, permítaseme dejar constancia de que estos seguros, los últimos, durante el término de mi gestión, fueron contratados por el Ministerio de Justicia y por el Ministerio de Interior y Justicia, según el año, sin consultar la opinión del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, y sin ser sometido a ningún proceso de licitación ni de comparación con ninguna otra póliza de seguro.

      (Subrayado del disidente).

      Mediante Punto de Cuenta Nº 115-1 de fecha 15 de marzo de 1999, presentado al Ministro de Relaciones Interiores por la Comisión de Licitaciones, se recomendó contratar con la empresa Multinacional de Seguros, C.A.; sin embargo llama la atención que las empresas participantes no coinciden con las señaladas por el ciudadano T.C.N., en su declaración ante la Fiscalía Quinta del Ministerio Público. En efecto, consta al folio Nº 231 del Anexo Nº 1, que las empresas participantes fueron las siguientes:

      C. A. Seguros Capitolio

      Seguros Horizonte C. A.
      La Confederación del Canadá Venezolana C. A.
      Seguros Nuevo Mundo
      Mas V.S.
      Multinacional de Seguros, C. A.

      Mientras que las empresas referidas por T.C.N., fueron las siguientes:

      Multinacional de Seguros

      Seguros Capitolio
      Adriática de Seguros
      Seguros Caracas

      Asimismo, en la declaración prestada por E.G.T. a la Fiscalía Quinta del Ministerio Público, que consta al folio 253 del Anexo Nº 1, se realizaron las siguientes afirmaciones:

      En informe presentado al ciudadano Director General del Cuerpo Técnico de Policía Judicial, realicé un análisis comparativo de las Pólizas de Seguro contratados por el Ministerio del Interior y Justicia para cubrir riesgos de Hospitalización, Cirugía, Maternidad y Accidentes personales de los funcionarios del Instituto Universitario de Policía Científica (IUPOL) y sus familiares inscritos durante los años 98, 99 y 2000. Allí llegamos a las siguientes conclusiones:

      PRIMERO: El monto de las primas se elevó considerablemente sin aumento de las coberturas para nuestros funcionarios, debido a la disminución del Porcentaje de Ajuste por Siniestralidad que hacía la Póliza más débil en su aplicación. SEGUNDO: La ausencia del sistema de corretaje desmejoró la aplicación del contrato de seguro y no facilitó la verdadera comprensión de las cláusulas contractuales. TERCERO: Si bien los servicios prestados por Capitolio y por Multinacional de Seguros han sido satisfactorios, éste ultimo en sus cobros ha sobrepasado las cantidades presupuestadas, las cantidades que aparecen en el presupuesto nacional para nuestro instituto, y así lo hice saber a las autoridades competentes en sus respectivos momentos. Para una mejor comprensión de lo expuesto y como alcance, en fecha posterior consignaré un Informe al respecto con más detalles.

      A juicio del Magistrado disidente de todo lo anteriormente narrado, no emergen elementos que convincentemente pudieran arrojar una total veracidad de las afirmaciones de la defensa para que el fallo -como lo hizo- las diera como correctas e irrebatibles; por el contrario, con la relación de hechos he querido evidenciar la necesidad que había de investigar y de llegar al fondo de la verdad sobre los hechos narrados. La única conclusión que surge de este examen preliminar es la falta absoluta de transparencia en las actividades del Ministerio de Justicia en las contrataciones de seguros. Sobre todo llama la atención que a sabiendas de la alta siniestralidad de la póliza de seguros el porcentaje de ajuste por siniestralidad se haya bajado, sin prever el Ministerio de Interior y de Justicia que era probable -de acuerdo con las estadísticas- que tenía que pagar ese ajuste por siniestralidad. Aparentemente no se tomaron en cuenta las previsiones presupuestarias que dicho gasto generaría, lo cual ocurrió efectivamente; y ahora pesan reclamaciones de la empresa de seguros contra la República. No puede servir de excusa el hecho de que cuando se produjo la reclamación ya el ciudadano L.M.M.H. no era Ministro porque -a los efectos del delito que se analiza- no debe tomarse en cuenta el momento en que se exige la obligación sino cuando la misma se contrae, que en este caso habría sido durante su gestión al frente del Ministerio del Interior y de Justicia, cuando se habría incurrido en el sobregiro presupuestario.

      Por todas las consideraciones expuestas a lo largo de este voto salvado, el disidente estima que, este Supremo Tribunal, en aras de resguardar los principios más elementales sobre la actividad de los entes públicos, debió dar un paso adelante y confiar a la justicia que el mismo representa en este caso la solución de este asunto, declarando que había méritos -como ha quedado evidenciado- para abrir un juicio contra el ciudadano L.M.M.H. actualmente Presidente de la Comisión Legislativa Nacional, por la presunta comisión de los delitos de tráfico de influencia y sobregiro presupuestario.

      3. De la ética en esta decisión

      Fijar una posición en un antejuicio de mérito contra un alto funcionario del Estado por actuaciones ejercidas con ocasión del cargo que le ha tocado desempeñar, siempre constituye una decisión que además de elementos técnico jurídicos, está signada por un elemento ético. De una u otra forma convergen en dicha decisión elementos de un fuero interno con aquellos que informan el caso.

      Asimismo, disentir de la mayoría de un órgano colegiado en un caso como el de autos es tomar una posición que debe estar precedida de un examen de la opinión de la mayoría y un enfrentamiento de aquella con la postura propia. El resultado de ese examen, por tanto, determinará el que se asuma el rol de disidente, que lleva aparejado -indudablemente- un cuestionamiento acerca de la voluntad del órgano del cual se es parte; en fin, constituye una oposición a la voluntad de la institución.

      En el caso de autos, se refleja claramente que hubo divergencias de criterios jurídicos, pero sobre todo estaba presente en esta decisión el elemento ético, las dudas sobre la actividad pública, sobre la legalidad, transparencia, imparcialidad y eficiencia, que son principios fundamentales de la función pública sobre las que se debe erigir el ejercicio del poder público.

      En efecto, subyace en toda investigación sobre delitos de salvaguarda del patrimonio público un interés general que debe cuidarse celosamente, ya que éste puede disminuirse por la actuación de los hombres que desvían su compromiso con un fin común para atender sólo intereses y/o necesidades individuales o sólo las necesidades de los otros, so pena de reducir la posibilidad de disminuir el conflicto de una comunidad que es el fin fundamental de la existencia de la moralidad. Y precisamente por ser la moral el instrumento que funciona como reductor del conflicto en el marco de las relaciones intersubjetivas y en este sentido propicie la cooperación de las voluntades humanas, es por lo que ésta atiende al cumplimiento de las normas. El no cumplimiento de estas normas genera el reclamo o la sanción, a la que estamos todos sujetos por formar parte de aquella urdimbre de relaciones humanas. La norma supone una regla de convivencia que funciona siempre más allá de los deseos o intereses de un individuo.

      La transgresión de la norma tiene efectos que deben hacerse cumplir, entre otros por el juez, y aquí juega un papel importante el Tribunal Supremo de Justicia, que constituye un órgano de poder -del Poder Público- soporte del Estado de Derecho y de Justicia. Por ello, su actividad no debe dejar sombra de dudas ni de su propia actuación ni de la actividad controlada de los otros poderes.

      Pues bien, en criterio del disidente, por todas las razones largamente expuestas en este voto salvado, el Poder Judicial se debilitó frente a los otros poderes públicos análogos, al impedir -mediante esta decisión- la búsqueda de la verdad.

      Disentir, en este caso, por lo tanto era, además de un deber jurídico por los argumentos extensamente señalados en esta opinión particular, un deber ético. Un deber que constituye -en este caso- también una acto de valentía, concepto sostenido por los griegos que implica saber por lo que vale la pena arriesgarse, es decir, la valentía como conciencia de lo debido, lo que supone de suyo, la existencia del entramado social que necesita, para efectos de un bienestar social, de normas morales que faciliten la convivencia, siendo éste precisamente el sentido de toda moralidad.

      Esa es la moralidad exigible de los servidores públicos. Cuando un sujeto se encuentra en el centro del entramado social, dirigiendo su porvenir, es imprescindible una autodelimitación, estar en la tensión del yo y del nosotros, en donde las particularidades del individuo se encuentran las consideraciones por el otro que también está en el afán de realizar su propia vida. Es este el lugar y el sentido fundamental del comportamiento ético en la Res Pública.

      Queda así expresado el criterio del Magistrado disidente.

      En Caracas, fecha ut supra.

      EL PRESIDENTE,

      IVÁN RINCÓN URDANETA

      EL PRIMER VICEPRESIDENTE, EL SEGUNDO VICEPRESIDENTE,

      J.R. SENHENN A.R.J.

      C.E.M. JOSÉ PEÑA SOLÍS

      O.A. MORA DÍAZ HÉCTOR PEÑA TORRELLES

      DISIDENT

      J.M. DELGADO OCANDO M.A. TROCONIS VILLARREAL

      J.R. TINOCO L.I. ZERPA

      A.J.G. GARCÍA OCTAVIO SISCO RICCIARDI

      ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS R.P.P.

      C.O. VÉLEZ ALBERTO MARTINI URDANETA

      J.R. PERDOMO MANUEL FEO LA CRUZ

      R.A. RENGIFO CAMACARO

      EL SECRETARIO,

      E.S. RISSO

      HPT/jlc/icc

      Exp. Nº 1234

      VOTO SALVADO

      J.L.R.S., Magistrado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salva su voto en la presente decisión, por las siguientes razones:

      I

      Criterio mayoritario de la Sala Plena

      Los apreciados compañeros de la Plenaria, en su mayoría, llegaron a la conclusión de que no existe méritos para el enjuiciamiento del ciudadano L.M., en relación a los hechos presentados por el Fiscal General de la República a través de la querella propuesta por ante este Tribunal, de conformidad con los artículos 377 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, procedimiento debido a que se trata de un Alto Funcionario del Estado.

      II

      La situación política y la decisión

      En anterior oportunidad advertí lo inoportuno de tomar una decisión de tal magnitud en circunstancias de intensa actividad proselitista, debido a las próximas elecciones. La decisión que se tomara, sea cual fuere, se le iba a dar motivaciones político-partidista-electoral, lo que obviamente es inconveniente para el prestigio de este Organo, sin embargo se realizó la audiencia oral y pública y se nos puso en la obligación de tomar una decisión, aun cuando existían alrededor de media docena de antejuicios que esperan por su respectiva decisión, y que fueron solicitados antes del caso que nos ocupa.

      III

      La razón del antejuicio

      Como su nombre lo indica es un conjunto de actos anteriores al proceso, lo que incluye, en este caso, una averiguación preliminar sobre ciertos hechos que pudieran indicar que se había cometido un delito. No era necesario traer las pruebas que configuraran la certeza de la perpetración del delito, lo cual sería objeto del juicio, para de esta manera determinar también, si es posible, la responsabilidad o la culpabilidad de su autor.

      Esta es una institución creada en protección, no de la persona, sino del cargo público que desempeña, por medio de la cual se impide que funcionarios con altas responsabilidades de Estado se vean comprometidos permanentemente por las incomodidades propias del juicio penal, razón por la cual, se crean obstáculos legales que controlan el llegar al enjuiciamiento, como lo es la querella fiscal y la decisión del Tribunal Supremo, acerca de que sí debe realizarse el juicio.

      IV

      Lo planteado por el Fiscal General de la República

      Es por lo anterior que según mi opinión, el Fiscal General, en vez de plantear el asunto como una pesquisa que se debía realizar, a fin de precisar pruebas que indicaran la comisión de ese delito, desvió el propósito y contenido que debe tener una querella y presentó de una vez, una serie de evidencias precalificando los delitos que se deducían como cometidos.

      En realidad el Fiscal General no realizó una investigación preliminar, sino que se fue al fondo del asunto presentando de una vez parte de aquéllo que debía ser objeto de la investigación y del juicio, lo cual correspondía una vez que eventualmente se decidiera que había mérito para el enjuiciamiento.

      V

      La opinión mayoritaria del Tribunal Supremo

      Lo anterior desvió lo que debía ser objeto de la decisión del Tribunal que era pronunciarse acerca de si había o no mérito para ordenar abrir la averiguación, y no lo que decidieron: si estaba o no comprobada plenamente la perpetración de los delitos señalados por el Fiscal.

      Podría alegarse que si se tomó esa decisión lo lógico es que se decidiera que tampoco había mérito para abrir el enjuiciamiento: si no está comprobado el delito menos entonces habría mérito para el enjuiciamiento; pero esto no es cierto, puesto que para ordenar el dicho enjuiciamiento bastaba sospechas para ordenar la investigación, investigación que no se realizó a fondo, sino que llegó apenas a las pruebas que recabó el Fiscal para el antejuicio. ¿Que el Fiscal exageró esta actividad en una etapa que no le correspondía? Esto es verdad, pero sin embargo quedaron pruebas por practicar y recaudos por examinar, debido a que no se ordenó abrir el enjuiciamiento.

      VI

      Una manera minoritaria de examinar los hechos

      El objeto pues del Tribunal, no era dictar una sentencia absolutoria o condenatoria en esta etapa procesal, sino simplemente, determinar si se deducía de los elementos aportados, la sospecha de que se pudiera haber cometido un delito.

      Para decidir el asunto desde el punto de vista antes explicado, debe tomarse en consideración:

      1) Las relaciones mercantiles y de amistad entre el Sr. L.M. y el Sr. T.C. que se prolongaron por años, durante los cuales fundaron la empresa “Impresora Micabú”, habiendo vendido el Sr. MIQUILENA sus acciones y pasando a sustituirlo como Presidente el Sr. CARRERO, empresa con la cual contrató el Estado la edición de un millón de ejemplares de la Constitución últimamente aprobada, lo cual no pudo realizar por carecer de capacidad técnica para ello, subcontratando el trabajo a realizar. Para esa fecha el Sr. MIQUILENA era Presidente de la Asamblea Nacional Constituyente.

      2) El Sr. CARRERO es Presidente de la empresa de Seguros Multinacional de Seguros, con la cual el Estado contrató pólizas de seguro, denunciándose irregularidades en perjuicio del Estado, siendo el Sr. MIQUILENA para la fecha de la contratación, Ministro de Relaciones Interiores, órgano contratante en esa negociación.

      3) El Sr. CARRERO, según información obtenida, pagó parte de la campaña electoral del Sr. MIQUILENA cuando optaba para el cargo de Diputado ante la Asamblea Constituyente.

      4) El Sr. CARRERO, según información obtenida, fue uno de los principales financistas de la campaña electoral del Sr. H.C.F., en la cual tuvo responsabilidad importante el Sr. L.M..

      ¿Esto no debía investigarse a fondo? ¿No hubiera quedado en verdad reivindicado el nombre del Sr. L.M., si el Tribunal hubiera llegado, luego de la investigación respectiva, a la decisión de que es totalmente inocente de lo que se le imputa?

      La razón de este voto salvado

      El voto salvado que hoy emito es consecuencia de profundas reflexiones y de sopesar no sólo las consecuencias políticas, sino también la sombra que esto puede arrojar sobre el buen nombre de las personas mencionadas; pero mi conciencia me indicaba que todo no está tan claro como se pretende en la sentencia de la cual disiento; que existen asuntos que deben investigarse; que las personas con responsabilidades públicas deben tener una actitud más reflexiva cuando se trate de realizar contrataciones que involucren al patrimonio del Estado.

      ¿Cuál es la frontera entre lo ético o moral y lo jurídico? ¿Es ético que se contrate con una empresa en la cual un funcionario dejó de ser su presidente meses antes, y luego no pueda cumplir con el contrato por carencias técnicas? ¿Es ético que funcionarios públicos realicen contratos mil millonarios con exsocios de hace poco tiempo? ¿Es moral recibir financiamiento para una campaña electoral de la persona con la cual contrató como funcionario?

      “La respuesta correcta” es examinar todas estas interrogantes después de una investigación exhaustiva de esas situaciones. La solución acertada, era convencerse de que no estábamos juzgando a una persona, sino examinando unos hechos para determinar si ellos indicaban la posible comisión de delitos, y que si ética o moralmente tales situaciones o hechos no eran aceptables, esto necesariamente hubiera creado una conexión con el mundo del derecho, y específicamente, con un tipo penal que sancione tal conducta, puesto que como lo piensa R.D. se debe partir “...del presupuesto de que el razonamiento moral se caracteriza por la construcción de un conjunto consistente de principios que justifican y dan sentido a nuestras instituciones”.

      EL PRESIDENTE,

      IVÁN RINCÓN URDANETA

      EL PRIMER VICEPRESIDENTE, EL SEGUNDO VICEPRESIDENTE,

      J.L.R. SENHENN A.R.J.

      MAGISTRADO PONENTE,

      ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS

      C.E.M. JOSÉ PEÑA SOLÍS

      O.A. MORA DÍAZ HÉCTOR PEÑA TORRELLES

      JOSÉ DELGADO OCANDO M.A. TROCONIS VILLARREAL

      J.R. TINOCO L.I. ZERPA

      A.J.G. GARCÍA O.J. SISCO RICCIARDI

      R.P. PERDOMO C.O. VÉLEZ

      ALBERTO MARTINI URDANETA J.R. PERDOMO

      MANUEL FEO LA CRUZ R.A. RENGIFO CAMACARO

      EL SECRETARIO,

      E.S. RISSO

      JLRS/cc.

      Exp. N° 1234