Sentencia nº 16 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 19 de Febrero de 2008

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrada Ponente: L.E.M. LAMUÑO

Expediente N° 05-0295

Mediante Oficio Nº 049-2005 del 10 de febrero de 2005, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, remitió a esta Sala Constitucional, copia certificada de la sentencia del 6 de diciembre de 2004, que dictó el mencionado órgano jurisdiccional, mediante la cual desaplicó parcialmente el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, con motivo de la admisión de los hechos efectuada por el ciudadano YHUNNIOR J.G., titular de la cédula de identidad N° 19.085.383, en el juicio que se le sigue por la comisión del delito de robo agravado en grado de frustración.

Tal remisión se efectuó en virtud de la consulta prevista en el numeral 10 del artículo 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 5 numeral 16 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, a la cual se encuentra sometido el fallo dictado el 6 de diciembre de 2004, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que desaplicó parcialmente, por control difuso de la constitucionalidad, el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal.

En virtud de su reconstitución esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia quedó integrada de la siguiente manera: Magistrada L.E.M. Lamuño, Presidenta; Magistrado J.E. Cabrera Romero, Vicepresidente y los Magistrados P.R. Rondón Haaz, F.A. Carrasquero López, M.T. Dugarte Padrón, C.Z. deM. y A. deJ.D.R..

El 15 de febrero de 2005, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada L.E.M. Lamuño, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Mediante fallo N° 2.002 del 26 de octubre de 2007, la Sala ordenó al Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que informe si las partes fueron notificadas y si la sentencia sometida a revisión se encuentra definitivamente firme.

El 10 de enero de 2008, se recibió en esta Sala Oficio N° 783-07 del 20 de diciembre de 2007, mediante el cual el referido Juzgado Quinto de Primera Instancia dio cumplimiento a lo ordenado por esta Sala.

Realizado el estudio individual del expediente, esta Sala pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I DE LA DESAPLICACIÓN DE LA NORMA JURÍDICA

En el presente caso, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, desaplicó el segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, con fundamento en las siguientes consideraciones:

El artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal reformado, establece el procedimiento especial de admisión de los hechos (…).

El único aparte reza:

‘En los supuestos a los que se refiere el párrafo anterior, al (sic) sentencia dictada por el Juez no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo a aquella que establece la ley para el delito correspondiente’.

Este Juzgador observa que el aparte transcrito anteriormente, resulta en una evidente contradicción con el contenido del encabezamiento de la norma rectora, y esa contradicción deriva en la violación del artículo 49 ordinal 4° (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo siguiente:

El procedimiento por admisión de los hechos es un procedimiento especial que no me permite buscar otras explicaciones que las contenidas en la norma rectora, puesto que ésta es precisa y clara. Lo que admite la norma rectora es la rebaja efectiva de la pena en las proporciones indicadas vale decir, luego de que se establece si el delito tipo se circunscribe en aquellos en los cuales ha habido violencia o se trata de aquellos en los que el bien jurídico afectado es el patrimonio público o previstos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes o Psicotrópicas y cuya pena exceda en su límite máximo de ocho (8) años, atendidas todas las circunstancias y tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, el juez debe proceder a rebajar la pena ‘aplicable’, que haya debido imponerse, desde un tercio a la mitad, o hasta un tercio en los casos de excepción antes indicados.

Esta disposición contenida en la norma rectora del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, obliga al juez a establecer según las circunstancias del caso, en primer lugar, la pena que sería aplicable y que ha debido imponerse en el caso de que el imputado hubiese resultado condenado, para luego rebajar la pena en los términos antes señalados.

Es así como se da cumplimiento al examen de las agravantes o atenuantes, según sea el caso, para establecer el límite de la pena aplicable de acuerdo con lo establecido en el artículo 37 del Código Penal.

Siendo esto así, el Juez deberá establecer con independencia de cualquier otra disposición, cual sería la pena aplicable, de conformidad con la norma en comento (…) para luego fijar el quantum de la pena que haya debido imponerse, atendidas las circunstancias del caso, el bien jurídico afectado y el daño social causado. Es entonces que a partir de esta pena, aplicable y que debió imponerse, que surge por la admisión de los hechos del imputado, la rebaja establecida de un tercio a la mitad de esa pena o hasta un tercio, en los casos en los cuales haya habido violencia contra las personas o se trata de delitos contar (sic) el patrimonio público o previstos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes o Psicotrópicas, cuyo límite máximo de pena exceda de ocho (8) años. De tal manera que queda claro que el procedimiento por admisión de los hechos es un procedimiento para beneficiar al imputado, en primer lugar, pero también para beneficiar la administración de justicia (…). Siendo esto así, se trata entonces no de la imposición de una pena que de manera arbitraria disponga el juez o el legislador, sino de aquella que normalmente se le impondría si resultare condenado con las garantías de un debate oral público, pero con una rebaja en los límites indicados.

Esto supone una rebaja de pena efectiva y no meramente formal, por cuanto es una garantía del enjuiciable, que su participación o no en la comisión de un delito establezca en una sentencia definitiva que tiene lugar luego de celebrado un juicio oral y público, garantía a la cual renuncia para hacerse acreedor de otra en el procedimiento especial, cual es, la rebaja de pena, contribuyendo con el Estado en la evicción de la celebración del juicio para admitir los hechos por los cuales se le enjuicia.

El único aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

‘En los supuestos a los que se refiere el párrafo anterior, al (sic) sentencia dictada por el Juez no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo a aquella que establece la ley para el delito correspondiente’.

Se observa entonces, como esta disposición última de la norma rectora del procedimiento de admisión de hechos, que no estaba contenida en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal reformado (1999), lo desnaturaliza, y crea una evidente contradicción con el resto de la norma, toda vez que no puede recibir el imputado que admite los hechos, una rebaja efectiva de pena, dentro de los límites que establece el encabezamiento del artículo 376 citado, si luego lo dispuesto en este artículo transcrito, pretende obligar al Juez, a que, bajo ningún concepto, si se trata de delitos en los cuales ha habido violencia, o contra el Patrimonio Público o aquellos previstos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena en su límite máximo exceda de ocho (08) años, imponga una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente.

Esta contradicción consiste en la orden del Juez de no hacer lo que en principio está obligado, que no es otra cosa que a rebajar la pena ‘aplicable’ o ‘haya debido imponerse, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado’ de tal manera que si el juez establece como pena ‘aplicable’ y que ‘ha debido imponerse’, el límite mínimo que establece la ley para el delito correspondiente, desde ese término de pena ‘aplicable’ y que en principio ha debido imponerse procederá a rebajar la pena de un tercio a la mitad o hasta un tercio en los casos de excepción.

Vemos aquí la contradicción y desnaturalización del procedimiento, amén de la negación del beneficio del imputado en los casos de excepción, por cuanto si es el límite mínimo, la pena que el juez consideró  ‘aplicable’ o ‘ha debido imponerse’ según el contenido del aparte transcrito, no podría imponerse en la sentencia otra pena que no fuera ésta.

Ahora bien, al observar este Juzgador, en el conocimiento de la presente causa, que esta norma de categoría legal, con su contradicción incompatible con la Constitución e (sic) la República Bolivariana de Venezuela, al no preservar la garantía del procedimiento especial por admisión de los hechos, establecida en el encabezamiento del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, que no es otra que una rebaja efectiva de la pena y no meramente formal, violando así la norma formal del artículo 49 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) procede a desaplicarla dejando sin efecto su aparte (…). Y aplica en armonía con el citado artículo constitucional (49 numeral 4), que ampara este caso, el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal reformado, por remisión expresa del artículo 553 vigente eiusdem, únicamente en cuanto al contenido de su encabezamiento, como norma rectora que establece la garantía de rebaja  de pena efectiva como garantía enjuiciable que admite los hechos por los cuales el Ministerio Público le acusa (…)

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II

DE LA COMPETENCIA

De acuerdo con el artículo 336 numeral 10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, corresponde a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia realizar el examen de las sentencias de control de la constitucionalidad que dicten los tribunales de la República, en los siguientes términos:

Artículo 336. Son atribuciones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

…omissis…

10. Revisar las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional y de control de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadas por los Tribunales de la República, en los términos establecidos por la ley orgánica respectiva.

Al respecto, esta Sala en fallo N° 1.400 del 8 de agosto de 2001, determinó lo siguiente:

(…) el juez constitucional debe hacer saber al Tribunal Supremo de Justicia sobre la decisión adoptada, a los efectos del ejercicio de la revisión discrecional atribuida a la Sala Constitucional conforme lo disponen los artículos 335 y 336.10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

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Por su parte, el numeral 16 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, ratifica la competencia de esta Sala para conocer de las sentencias definitivamente firmes en las cuales se haya aplicado el control difuso de la constitucionalidad, en los siguientes términos:

Artículo 5. Es competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República:

…omissis…

16. Revisar las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional y control difuso de la constitucionalidad de las leyes o normas jurídicas, dictadas por los demás tribunales de la República”.

Conforme a lo anterior, visto que en el presente caso el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, desaplicó parcialmente la norma contenida en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala Constitucional se declara competente para realizar el examen sobre el ejercicio del control difuso efectuado. Así se decide.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Constatada por la Sala la firmeza del fallo sometido a revisión, la misma pasa a pronunciarse respecto a la desaplicación efectuada:

En el presente caso, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, desaplicó el segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que dicha disposición legal colida con el contenido del artículo 49 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Al respecto, la Sala estima pertinente expresar, que de manera reiterada se ha sostenido el criterio, que ahora ratifica, sobre el errado control de constitucionalidad en la desaplicación del segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme al cual “En los supuestos a que se refiere el párrafo anterior, la sentencia dictada por el juez, no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente”. Así lo ha expresado la Sala, en los fallos Nros. 565 del 22 de abril, 1.654 del 13 de julio, 2.507 del 5 de agosto y 2.550 del 5 de agosto; todos de 2005.

Así las cosas, se advierte que la Sala en su sentencia N° 2.550, expresó:

En el caso sometido a consideración de la Sala, el Juzgado Décimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia condenó al ciudadano A.J. Molina  a cumplir la pena de cinco (5) años y cuatro (4) meses de presidio, por la comisión del delito de robo agravado, previsto en el artículo 460 del Código Penal.

Cabe señalar al respecto, que la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 460 del 24 de noviembre de 2004 (Caso: Jofren A.S.C.) con relación al delito de robo agravado, estableció lo siguiente: 

‘El ROBO, por la pluralidad de bienes jurídicos protegidos, es un delito complejo. Además de la propiedad, con la ejecución de un ROBO se puede atacar bienes de heterogénea naturaleza como la libertad, la integridad física o la vida. En el ámbito subjetivo, es característica de este delito el ánimo de lucro, es decir, el ánimo de enriquecimiento patrimonial y en el aspecto objetivo es preciso que la acción recaiga sobre una cosa mueble ajena. En este último caso, el tipo objetivo requiere de la concurrencia de la violencia o amenaza como medio para lograr el apoderamiento de la cosa ajena. La violencia puede realizarse sobre la víctima del delito o contra cualquier cosa. La amenaza va encaminada a viciar la libre voluntad del sujeto pasivo, y al igual que en la violencia, ha de ser efectiva y con la suficiente intensidad para doblegar dicha voluntad. En principio, dicha amenaza o intimidación, es puramente subjetiva, es decir basta con que coaccione en el caso concreto a la persona y que además ésta haya sido la intención del sujeto activo. En nuestro sistema penal el tipo básico del delito de ROBO está previsto en el artículo 457 del Código Penal, el cual establece: (omissis). Esta disposición legal hace referencia a violencias o amenazas de graves daños contra personas o cosas como medio para lograr el apoderamiento de una cosa mueble ajena. Por su parte el artículo 460 del Código Penal, regula el tipo agravado del delito de ROBO: ‘Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenaza a la vida, a mano armada o por varias personas unas de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegalmente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazas o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de presidio será por tiempo de ocho a dieciséis años; sin perjuicio de aplicación a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de arma’ Dicho artículo estima como calificantes del delito de ROBO la amenaza a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiera estado manifiestamente armada o bien por varias personas ilegalmente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazada, o por medio de un ataque a la libertad individual. Esta norma supone el empleo de amenazas en grado superior al previsto en la ejecución de la figura tipo (robo genérico), prevista en el artículo 457 del Código Penal’.

En este orden de ideas, la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 10 de mayo de 2005 (Caso: E.O.M.), estableció: 

‘…Es de observar que el segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, contempla la excepción a la rebaja o disminución de pena por admisión de los hechos a la cual hace referencia el encabezamiento y el primer aparte de la referida norma (desde un tercio a la mitad). De manera que el legislador, atendiendo al bien jurídico protegido, estableció que en los delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas y en los casos de delitos contra el patrimonio público o previstos en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuyas penas excedan de ocho años en su límite máximo, el juez no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente. Tal excepción, prevista expresamente en el segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, no colide con el derecho que tiene toda persona a ser juzgada por sus jueces naturales, con las garantías constitucionales y legales, pues, como ya se dijo el legislador excluyó los casos previstos en el referido aparte (cuya pena exceda de ocho en su límite máximo) de una rebaja de pena, por admisión de los hechos, inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente…’.

Esta Sala constata que en la decisión sometida a revisión, el Juzgado Décimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, desaplicó el segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal como único mecanismo viable -a su juicio- para hacer prevalecer la real y efectiva igualdad ante la Ley y la equidad en la administración de justicia, procurando así una tutela judicial efectiva a favor de los justiciables sometidos al proceso penal en aplicación al principio de proporcionalidad y trae a colación además, el contenido de normas que consagran principios constitucionales relativos a la progresividad de los derechos humanos y el debido proceso, principios que estimó el juzgador coliden con el segundo aparte del artículo 376 adjetivo penal ‘al observarse una contradicción en la misma norma, por cuanto el primer aparte de la referida disposición legal autoriza a proceder en una forma determinada que el segundo aparte a la vez prohibe, violentando lo previsto en el ordinal 4° (sic) del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al limitar al acusado el disfrute de las garantías que el propio proceso le ofrece; razón por la cual ante la duda, esta debe favorecer al acusado conforme al principio in dubio pro reo, quien en todo caso algún beneficio deber obtener por la admisión de los hechos’.

En el presente caso nos encontramos frente a la primera excepción contemplada en el artículo 376 sobre el beneficio a aplicar en la rebaja de la pena, esto es- delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, cuya pena exceda de ocho (8) años en su límite máximo, a los cuales sólo podrá rebajarse la pena aplicable hasta un tercio de la pena que haya debido imponerse.

Esta Sala Constitucional en recientes decisiones (Vid. sentencias número 1648 del 13 de julio de 2005, Caso: A.L.R.L., número 1654 del 13 de julio de 2005 Caso: I.A.C. y J.R.V.)  ha rechazado la desaplicación por control difuso del segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal. En tales decisiones se  ha señalado que el procedimiento especial por admisión de los hechos permite al imputado, en la audiencia preliminar, una vez admitida la acusación en caso del procedimiento ordinario; o bien en la audiencia de juicio, una vez presentada la acusación y antes del debate para aquellos casos que deban sustanciarse conforme al procedimiento abreviado -que aplica a la flagrancia- admitir los hechos objeto del proceso y solicitar al tribunal la imposición inmediata de la pena, en cuyo caso, el juez deberá rebajar la pena aplicable al delito, desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, según las circunstancias del caso, en especial el bien jurídico afectado y el daño social causado. Igualmente, se precisó en los referidos fallos que el derecho a la igualdad y a la no discriminación previstos en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 no se ven afectados por la prohibición contemplada en el segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la gravedad de los delitos cometidos tiene una pena que es proporcional, ya que la norma no otorga un trato distinto o desigual a los sujetos a los cuales se dirige ni de su aplicación se deriva que éstos hayan sufrido una discriminación o un perjuicio.

En atención a los criterios jurisprudenciales expuestos, esta Sala Constitucional, considera no ajustada a derecho la desaplicación del segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, efectuada por el Juzgado Décimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud que el delito cometido fue de robo agravado, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, el cual es considerado como un delito que para su consumación requiere violencia contra las personas.

Dicho Juzgado desaplicó erróneamente la norma, que es clara y precisa al establecer que si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, y en los casos de los delitos contra el patrimonio público y los establecidos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho (8) años en su límite máximo, sólo se podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio. En el caso que hoy nos ocupa se condenó al acusado por la comisión del mencionado delito, previsto y sancionado en Código Penal. En este sentido, la Sala aprecia que la sentencia que se revisa, desaplicó el segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, imponiéndole al acusado una pena menor de (cinco (5) años y cuatro (4) meses) de presidio más las accesorias, sin tomar en cuenta lo dispuesto en el artículo 460 del Código Penal, que señala el límite mínimo de pena para el delito de robo agravado en ocho (8) años.

En definitiva, del exhaustivo análisis de las actas del presente expediente, así como de las exposiciones del Ministerio Público y del defensor, esta Sala estima que la disposición contenida en el segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre ‘Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delitos contra el patrimonio público o previstos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, el Juez sólo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio’, no vulnera el derecho que tiene toda persona a ser juzgada por sus jueces naturales, con las garantías constitucionales y legales, pues, como ya se dijo el legislador excluyó los casos previstos en el referido aparte (cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo) de una rebaja de pena, por admisión de los hechos, inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente

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Aunado a ello, la Sala en su fallo N° 34 del 20 de enero de 2006, además de ratificar el criterio anteriormente citado, expresó los motivos que sustenta la aplicación del segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

Debe destacarse, por último, sin perjuicio de los precedentes pronunciamientos, que el argumento que se expresó en la decisión que se encuentra sometida a la presente revisión, atinente a que el tercer párrafo del Código Orgánico Procesal Penal hace nugatorio el beneficio de la rebaja de la pena que debe derivar de la admisión de los hechos, tiene, como la base, la práctica viciada que, con frecuencia, se observa en la administración de justicia penal, de acordar la máxima rebaja de pena que permite el artículo 74 del Código Penal, lo cual trae, como consecuencia, que, efectivamente, ante la concurrencia de otras circunstancias atenuantes, no puedan acordarse las correspondientes rebajas de pena, porque ésta ya fue disminuida en el máximo legal permisible. Asimismo, por razones que, como en el presente caso, no quedan explicadas en sus decisiones, los Jueces penales decretan, sin razonamiento o fundamentación que lo sustente, la rebaja máxima de pena que permite el artículo 376, en su tercer párrafo, del Código Orgánico Procesal Penal. Esta práctica, la cual es viciada en tanto se obvia el imperativo legal de proporcionalidad cuya observancia se espera de un Juez ponderado y prudente, es lo que, como en la situación que se examina, ha dado origen a la limitación que denunció el predicho Juez de Juicio, como fundamento de la desaplicación de la antes referida norma legal. Las precedentes razones obligan a esta Sala a la expresión del exhorto que dirige a los Jueces penales, en el sentido de la necesidad de que, en la oportunidad de la pena a la cual deban someter a quien resulte condenado, la cuantía de dicha sanción sea calculada entre los términos que establece la Ley (que, en el caso que se examina, serían los términos legales medio y mínimo) y mediante una prudente valoración de la cantidad y calidad de las circunstancias cuya apreciación la misma Ley autorice como modificativas de la responsabilidad penal.

3. Esta Sala considera pertinente reiterar, que el procedimiento especial por admisión de los hechos permite al imputado, en la audiencia preliminar, una vez admitida la acusación en caso del procedimiento ordinario; o bien en la audiencia de juicio, una vez presentada la acusación y antes del debate para aquellos casos que deban sustanciarse conforme al procedimiento abreviado -que aplica a la flagrancia- admitir los hechos objeto del proceso y solicitar al tribunal la imposición inmediata de la pena, en cuyo caso, el juez deberá rebajar la pena aplicable al delito, desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, según las circunstancias del caso, en especial el bien jurídico afectado y el daño social causado

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Es por lo antes expresado, que la Sala, en armonía con el criterio jurisprudencial sostenido respecto a la desaplicación aquí efectuada, debe declarar no ajustada a derecho la desaplicación del segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, por no ser contraria a la garantía constitucional prevista en el artículo 49 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, se anula el fallo dictado el 6 de diciembre de 2004, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual se condenó al ciudadano Yhunior J.G. a cumplir la pena de 5 años y 6 meses de presidio por la comisión del delito de robo agravado en grado de frustración, en tal sentido, se repone la causa al estado de que sea dictada nueva sentencia con sujeción al contenido del presente fallo. Así se decide.

Ahora bien, como quiera que desde la fecha en que se dictó el fallo aquí anulado, esto es el 6 de diciembre de 2004, hasta la presente fecha, han transcurrido más de tres años, advierte la Sala que el período de reclusión que haya cumplido el referido ciudadano deberá ser tomado en cuenta por el Tribunal de Ejecución respectivo, una vez se haya dictado la sentencia correspondiente en caso de que ésta resulte condenatoria. Así se decide.

Por último, advierte la Sala que de encontrarse el ciudadano Yhunior J.G.M. privado de su libertad la nulidad aquí decretada no implica su inmediata liberación. Así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, ANULA la decisión dictada el 6 de diciembre de 2004, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que desaplicó parcialmente el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, en el proceso que se sigue contra el ciudadano YHUNNIOR J.G., titular de la cédula de identidad N° 19.085.383, por la comisión del delito de robo agravado en grado de frustración. En consecuencia, se ORDENA al referido Juzgado dictar nueva sentencia con estricta sujeción al contenido del presente fallo.

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 19  días del mes de febrero   de dos mil ocho (2008). Años: 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

La Presidenta de la Sala,

L.E.M. LAMUÑO

                        Ponente

El Vicepresidente,

J.E. CABRERA ROMERO

Los Magistrados,

P.R. RONDÓN HAAZ

F.A. CARRASQUERO LÓPEZ

M.T. DUGARTE PADRÓN

C.Z.D.M.

A.D.J.D.R.

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

Exp. Nº 05-0295

LEML/