Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 4 de Octubre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

Mérida, 04 de Octubre de 2011

201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-R-2010-000199

ASUNTO : LP01-R-2010-000199

PONENTE: DR. GENARINO BUITRIAGO ALVARADO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, emitir la decisión correspondiente, con ocasión al Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la Abogado S.I.C., actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Sexta del Ministerio Público del Estado Mérida, en contra de la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 07 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida. Extensión El Vigía, en fecha 12 de Octubre de 2010, mediante la cual realizó los siguientes pronunciamientos: declaró la nulidad absoluta de la visita domiciliaria y por consiguiente la libertad plena de los ciudadanos: A.D.R.D.P. Y Y.D.J.P.R..

ESCRITO DE APELACION

Riela Inserto a los folios del 01 al 03 y su vuelto, del presente legajo de actuaciones, escrito de impugnación, mediante el cual el abogado de la Representante del Ministerio Público señala:

(…)En fecha 12 de Octubre de 2010, el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 07 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Extensión El Vigía, acordó y declaro LA NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTA DE ALLANAMIENTO, solicitada por parte del Abogado J.C.T.L., …. en su carácter de Defensor de los investigados A.D.R.D.P., …. y Y.D.J.P.R., ….., con lo cual esta Representación Fiscal manifiesta no estar de acuerdo y difiere de la motivación realizada por la Jueza para fundamentar dicha decisión. En los siguientes términos:

CONSIDERACIONES JURIDICAS POR PARTE DE LA REPRESENTACIÓN FISCAL

Los requisitos que deben cumplirse en la ejecución de un allanamiento, encontramos en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, a

saber:

Artículo 210. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una

morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o

en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez.

El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que debera constar en la solicitud La resolucion por la cual el Juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

Sí el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista. 6ajo esas formalidades se levantará un acta...

Todas las normas jurídicas tienen una ratio Iegis, es decir, se inspiran en causa, motivo o razón, en este caso la exigencia por parte del legislador, la presencia de ciudadanos ajenos a la comisión de funcionarios que se dispongan a practicar una visita domiciliaria; es que se cuente con Testigos imparciales que describan lo que observaron del registro del lugar y sean garantía de la licitud del procedimiento, al no tener vinculación e interés alguna con las partes involucradas y/o el resultado a obtener.

Se evidencia del caso que nos ocupa que, efectivamente los funcionarios actuantes al momento de la realización de la revisián del inmueble objeto de la visita domiciliaria, se encontraban acompañados de dos ciudadanos ajenos a la comisión policial, los cuales dieron fe de la actuación los funcionarios y de las evidencias que fueron incautadas dentro de dicha vivienda, Considerando quien aquí suscribe que era necesaria que la Jueza realizara una interpretacion progresiva de la norma antes trascrita que le permitiera desentrañar la ratio iuris de la misma, para asi decidir la nulidad que fue planteada, tomando en consideración todos los aspectos del caso en particular y los elementos de convicción existentes que le fueron presentados por esta vindicta pública y que demostraban la existencia de un hecho punible de acción pública, tipificado como delito en nuestro ordenamiento jurídico vigente.

Al respecto, el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el principio de la Tutela Judicial Efectiva, al referir: “... El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, Idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”. Acerca de este principio la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a señalado: “...

En efecto, Todo tribunal debe, en el momento de dictar alguna resolución judicial, tomar en cuenta todos los alegatos esenciales realizados por las partes en el proceso que conocen, por cuanto ello permite concluir que están garantizando la tutela judicial efectiva de cada uno de los actores involucrados en el proceso, al resolver, ya sea en forma positiva o negativa, sus pretensiones...”

Es importante resaltar que la única intención de esta Representación

Fiscal es investigar un hecho punible que fue cometido y que sus autores fuero aprehendidos dando cumplimiento a las disposiciones legales existentes, siendo entorpecida esta labor, por la decisión hoy recurrida, ante la imposibilidad de continuar las diligencias necesarias para alcanzar el fin del proceso que apenas se estaba iniciando, sin contar con el Acta que fuere objeto de nulidad y que dio origen a esta investigación. Siguiendo lo dispuesto en el artículo 13 del Código Orgánico procesal penal, el cual consagra el principio de la finalidad del proceso, al referir: ..establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión”. Sobre la interpretación de dicho artículo la SALA CONSTITUCIONAL de nuestro m.T. de la República, a señalado: “... De la disposición señalada se colige que el juez no debe colocar trabas u obstáculos en la búsqueda del fin único del proceso penal, que como se señalo es la búsqueda de la verdad, sino hurgar dentro de la normativa que lo regula, así como brindar a todas las partes por igual la oportunidad de sustentar la tesis que mantiene en dicho proceso...”

Sobre el tema, el autor C.R., refiere que el esclarecimiento de los hechos punibles sin limitación alguna, supondría el peligro de destruir muchos valores tanto colectivos como individuales, manifestando la siguiente opinión: “...Por ello, la averiguación de la verdad no es un valor absoluto en el procedimiento penal; antes bien, el propio proceso penal está impregnado por las jerarquías éticas y Jurídicas de nuestro Estado (...No es un principio.., que la verdad debo ser averiguada a cualquier precio”)...”.

Al estar en total acuerdo con el autor señalado, el Ministerio Público en su cóndición de parte de buena fe que ostenta dentro del proceso penal, siendo garante del fiel cumplimiento de las disposiciones establecidas en la Constitución y las Leyes vigentes, así como de salvaguardar los derechos Constitucionales y Procesales existentes, considera que no existe la violación alegada por el Abogado Defensor, relacionada con el Debido Proceso, ya que se evidencia el cumplimiento de los requisitos establecidos para la ejecución de una Orden de Allanamiento expedida por la autoridad competente.

Siguiendo al autor anteriormente mencionado en su libro Derecho Procesal Penal (paginas 190 al 193) nos habla de la aplicación de la TEORÍA DEL ÁMBITO DE DERECHOS, existente en el Derecho Alemán, relacionado a problemas sobre prohibiciones probatorias, cuya explicación a continuación se trascribe textualmente, por considerar que se asemeja al caso planteado:

En virtud de la cual en caso de que se lesionen prohibiciones de producción de la prueba la posibilidad de revisar, y, con ello, también la valorabilidad de las pruebas obtenidas depende de si la lesion afecta en forma esencial el ambito de derechos del recurrente o si ella es solo de una importancia secundaria o no tiene importancia alguna para el En este análisis se debe considerar, ante todo, el motivo de justificación de la disposición y la cuestión acerca de en el interés de quien ha sido creada”. Sin embargo también esta teoría del ámbito de derechos es vivamente combatida y soporta muchas objeciones. Pues, por un lado, eÍ acusado tiene derecho a que no sólo sean observadas las disposiciones establecidas especialmente para su protección, sino también a que el principio de formalidad quede garantizado en general; por tanto, también las infracciones de este ámbito afectan su “ámbito de derechos” y pueden justificar una prohibición de valoración.

En consecuencia, la existencia de dos testigos instrumentales en el procedimiento efectuado siendo las 10:00 horas de la mañana del día 10-20- 2010, por parte de funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalística, Sub-Delegación El Vigía., Estado Mérida en la residencia Nro. 4-44, ubicada en las inmediaciones de la calle 9, Barrio 12 de Octubre, de esta ciudad de El Vigía, Estado Mérida, con la finalidad de dar cumplimiento a la orden de visita domiciliaria Nro. LP1 1-P-2010-002504, de fecha 06-10-2010, emanada del Juez de Control Nro. 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Extensión El Vigía; da garantía de respeto a los derechos procesales de ambos investigados.

CONSIDERACIONES SOBRE LOS DELITOS PRE-CALIFICADOS

Los delitos pre-calificados para la Audiencia de Presentación, fueron tomando en cuenta los objetos incautados: 1.- Dentro de una cesta plástic de color verde las utilizadas para guardar ropa, tres cajas pequeñas elaboradas en cartón, donde se lee C.A.V.I.M. 25 CARTUCHOS 9mm., PARABELLUM y dentro de cada una la cantidad de 25 balas, calibre 9mm., marca CAVIM, y 2.- Sobre una lámina de cielo raso, la cual se encuentra en el área donde funciona el baño, un arma de fuego tipo pistola, color negro y gris, con empuñadura plástica color negro, marca SIG SAUER, serial U 407 422, con una cacerina contentiva de 14 balas, calibre 9mm., marca CAVIM, siendo los siguientes:

• OCULTAMIENTO ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Artículo 277 del Código Penal y Artículo 9 de La Ley Sobre Armas y Explosivos con su Reglamento, en concordancia con el

Artículo 1 y 3 de la Ley Para El Desarme, cometido en perjuicio de

El ORDEN PUBLICO.

• OCULTAMIENTO ILÍCITO DE MUNICIONES PARA ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Artículo 277 del Código Penal, en

concordancia con el Artículo 9 de la Ley Sobre Armas y Explosivos,

cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

La regulación de las conductas punibles por la Ley Penal, tiene su

fundamentación en la necesidad de amparar un bien jurídico del peligro y el subsiguiente detrimento que implica para la sociedad, la comisión de hechos punibles que atentan contra derechos fundamentales del ser humano, siendo la obligación del Estado dar protección a la colectividad de un daño tanto social como individualmente hablando.

En el caso que nos ocupa, es de relevante importancia resaltar que son

delitos que si bien esta establecido CONTRA EL ORDEN PÚBLICO, tiene injerencia en otros hechos delictivos de mayor gravedad como son los ROBOS AGRAVADOS Y HOMICIDIOS, delitos estos que en nuestra localidad, se han incrementado y que atentan contra un bien jurídico tan importante como es la vida humana, y cuya referencia constitucional se cristaliza en el contenido del artículo 43 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al señalar dicha norma: “El derecho a la vida es inviolable...”

Es evidente, público y notorio, las diversas políticas públicas encaminadas a luchar contra la gran cantidad de armas que existen en el territorio Nacional, cuya tenencia por parte de ciudadanos, que no cumplen con los requisitos establecidos, siendo estas las utilizadas para cometer hechos delictivos, por lo que próximamente será sancionada la LEY PARA EL DESARME Y CONTROL DE MUNICIONES. En palabras del Diputado J.J.M., ofrecidas en fecha 19 de agosto del presente año, en su carácter de Presidente de la Comisión Permanente de Defensa y Seguridad de la Asamblea Nacional, insistió:

...El Proyecto de Ley para el Desarme y Control de Municiones, que elabora la Comisión Permanente de Defensa y Seguridad de la Asamblea Nacional, es un instrumento jurídico que fortalecerá la lucha contra la inseguridad, emprendida por el Gobierno Nacional.., la ley normará el proceso y los mecanismos de desarme, recuperación y control de armas y municiones que lícita o ilícitamente se encuentren en el territorio nacional...

. http://www.vtv.qob.ve/noticias-nacionales.

PETITORIO

Por las razones de hecho y de derecho antes expuestas, es por lo que solicitamos a los Ciudadanos Magistrados de la honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, una vez analizado el presente Escrito contentivo del Recurso de Apelación, proceda a declara CON LUGAR el mismo, en contra del Auto dictado por el Tribunal de Control Nro. 07 Circuito Judicial Penal del Estado Mérida. Extensión El Vigía, en aras a una buena administración de justicia, siendo como consecuencia declarada la validez del procedimiento efectuado, por estar la misma ajustada a derecho y cumplir con los requisitos exigidos en el ordenamiento jurídico. .(…)”

CONTESTACION DE LA APELACION

De las actuaciones se desprende, que la defensa, consignó el escrito de contestación de apelación, el cual riela inserto a los folios del 29 al 32, de la revisión del computo de días de audiencias que riela inserto al folio 36, se evidencia que el mismo fue consignado de manera extemporánea, y no como lo prevé el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual no será considerado por esta Alzada,

DECISION RECURRIDA

En fecha, 12 de Octubre de 2010, el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 07 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida. Extensión El Vigía, dictó decisión en los siguientes términos:

“(..) AUTO DECLARANDO LA NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTA DE ALLANAMIENTO

Por cuanto el día de hoy doce de octubre del año dos mil diez, se llevó a efecto la audiencia de presentación de los ciudadanos: A.D.R.D.P., venezolana, de 55 años de edad, casada, titular de la cédula de identidad N° 4.698.897, natural de El Vigía Estado Mérida, nacida en fecha 08-06-1955, hija de M.R. y V.R., domiciliada en el Sector 12 de Octubre, Calle 8, con calle 9, casa N° 4-44, al lado del Comando Policial, El Vigía Estado Mérida y Y.D.J.P.R., venezolano, de 24 años de edad, soltero, escolta, titular de la cédula de identidad N° 18.498.940, natural de El Vigía Estado Mérida, hijo de A.D.R.d.P. y Vain Pirela, domiciliado en el Sector 12 de Octubre, Calle 8, con calle 9, casa N° 4-44, al lado del Comando Policial, El Vigía Estado Mérida, para calificar o no su aprehensión en flagrancia, corresponde a este Tribunal fundamentar por auto separado la decisión dictada oralmente en la audiencia de calificación de flagrancia, en presencia de las partes y al efecto el Tribunal observa:

En fecha 10 de Octubre del año dos mil diez, los funcionarios Sub Inspector LCDO. VIVAS OROZCO H.J., Sub Inspector R.R., Detective A.V. y Agente D.V., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación El Vigía, se trasladaron hasta la residencia N° 4-44 ubicada en las inmediaciones de la calle 9, Barrio 12 de Octubre de esta localidad, con la finalidad de darle cumplimiento a la orden de visita domiciliario número LP11-P-2010-002504, de fecha 06-10-2010, emanada del Juez de Control N° 3 de esta Circunscripción Judicial y una vez en la mencionada vivienda, se procedió a tocar la puerta principal, no saliendo nadie atenderlos, luego tocaron un portón metálico perteneciente a la misma casa, donde luego de esperar durante unos minutos, se apersonó a atenderlos una persona del genero femenino a quién se le identificaron como funcionarios de ese cuerpo policial, explicándole el motivo de su presencia, refiriendo que ella no era la propietaria del inmueble, al preguntarle por la propietaria, manifestó que no se encontraba para esos momentos alegando que al igual que otras personas ella vivía en la parte posterior en una habitación alquilada junto con un hijo, al preguntarle por el nombre del hijo al cual hacia referencia y si tenía algún apodo, respondió que el mismo respondía al nombre de YONNY, percatándose que era la persona a la cual se quería ubicar, luego le hicieron entrega de la copia fotostática de la orden de visita domiciliario, la cual leyó, así mismo se le indicó que tenía derecho a buscar a una persona de confianza que sirviera como testigo, solicitando la misma la colaboración de un vecino de nombre J.D. DIAZ P., de igual forma la comisión solicitó la colaboración a un transeúnte del lugar de nombre CHACINE DIXON G., una vez en la parte posterior de la vivienda se percataron que habían seis habitaciones, cada una con su respectiva puerta metálica, al preguntarle a la ciudadana por su habitación, les señaló la primera ubicada al margen derecho, vista del observador, permitiéndoles la entrada a ésta, observando que dentro de la misma se encontraba un ciudadano, refiriendo la ciudadana en mención ser su hijo, siendo identificados como: RONDON DE PIRELA A.D., de nacionalidad venezolana, natural de El Vigía Estado Mérida, de 55 años de edad, nacida en fecha 08-06-1955, de estado civil casada, de profesión u oficio comerciante, hija de V.R. (f) y M.R. (f), domiciliada en la habitación N° 1 de la referida vivienda, cédula de identidad 4.698.897 y PIRELA RONDON Y.D.J., de nacionalidad venezolana, natural de esta localidad, de 24 años de edad, nacido en fecha 0610-1986, de estado civil soltero, de profesión u oficio obrero, hijo de Vain y Delia, portador de la cédula de identidad N° 18.498.940, luego en compañía de los ciudadanos testigos, la ciudadana y el ciudadano habitante del lugar, se practicó una revisión minuciosa localizando dentro de una cesta plástica color verde de las utilizadas para guardar ropa, tres cajas pequeñas elaboradas en cartón, donde se lee C.A.V.I.M 25 CARTUCHOS 9 mm PARABELLUM y dentro de cada una la cantidad de 25 balas calibre 9mm., marca CAVIM, luego se ubico sobre una lámina de cielo raso, la cuan se encuentra en el área donde funciona el baño, un arma de fuego tipo pistola, color negro y gris, con empuñadura plástica color negro, marca SIG SAUER, serial U 407 422, con una cacerina contentiva de 14 balas calibre 9 mm, marca CAVIM, indicándole a los ocupantes de la habitación que a partir de esa hora 10:29 minutos de la mañana, quedaban detenidos, imponiéndolos de sus derechos contenidos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal y puestos a la orden del Ministerio Público junto con la evidencia incautada.

Estos hechos fueron precalificados por el Ministerio Público como los delitos de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en concordancia con el artículo 9 de la Ley de Armas y Explosivos y OCULTAMIENTO DE MUNICIONES PARA ARMAS DE FUEGO, previsto y sancionado en los artículos 7 y 9 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, en perjuicio del Orden Público.

En la audiencia de flagrancia el defensor privado de los imputados, solicitó se declare la nulidad absoluta del Acta de Allanamiento levantada por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación El Vigía, de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto existe violación al debido proceso y al derecho a la defensa, debido a que los funcionarios al momento de practicar la visita domiciliaria, se hicieron acompañar de un solo testigo, haciendo referencia del contenido del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido estima necesario señalar este Tribunal que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, establece los requisitos bajo los cuales debe ser practicada la orden de allanamiento, tales como la orden escrita del Juez de control, la presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar que no deberán tener vinculación con la policía y si el imputado se encuentra presente, y no esta su defensor, se pedirá a otra persona que la asista, observando esta Instancia Judicial, de la lectura del Acta Policial que riela al folio 17 y su vuelto y 18 de la presente causa, que los funcionarios se apersonan a la vivienda ubicada en el sector 12 de Octubre, Calle 8, con calle 9, casa N° 4-44, El Vigía Estado Mérida, a los fines de dar cumplimiento a una orden de allanamiento emitida por el Tribunal de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal y una vez presentes en el inmueble, procedieron a notificar a los habitantes del mismo de la visita domiciliaria, identificándose previamente como funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación El Vigía, haciéndoles entrega de una copia fotostática de la orden de visita domiciliaria e indicándoles que tenían derecho a buscar a una persona de confianza que sirviera como testigo, nombrando los imputados a un vecino de nombre J.D. DIAZ P., y de igual forma los funcionarios solicitan la colaboración a un transeúnte del lugar de nombre CHACINBE DIXON G., para que le sirviera de testigo al procedimiento, lo cual evidencia que los funcionarios actuantes se apersonaron al lugar sin la presencia de testigos y es cuando ya estando dentro de la residencia es que ubican a una persona transeúnte del lugar, lo cual evidencia que efectivamente la orden de allanamiento fue emitida por un Tribunal competente, que en el caso de marras fue el Tribunal de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal y los imputados fueron asistidos durante la visita domiciliaria por una persona de confianza nombrados por ellos, cuyo nombramiento recayó en un vecino de nombre J.D. DIAZ P.; sin embargo tal y como lo ha señalado la defensa, el registro del inmueble se realizó con la presencia de un solo testigo, incumpliéndose de esta forma uno de los requisitos exigidos en la norma adjetiva penal, como lo era la presencia de dos testigos hábiles para la práctica de la visita domiciliaria.

En este sentido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, .en sentencia N° 561, de fecha 14-12-2006, con ponencia de la Magistrado BLANCA ROSA MARMOL, ha establecido que:

… considera la Sala que la razón asiste al recurrente en relación con la denuncia de la presencia de un solo testigo, al momento de realizar el allanamiento en el inmueble habitado por el acusado J.J.G.R., pues ello constituye un vicio que acarrea la nulidad del mismo.

El artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, expresa:

Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en un recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez. El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.

La resolución por la cual el juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1. Para impedir la perpetración de un delito.

2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constatarán debidamente en el acto

.

La Corte de Apelaciones al resolver el punto apelado, atinente a la presencia de un solo testigo en la realización del allanamiento, expresó:

…Ante tales requerimientos es preciso destacar que tal como quedó acreditado y probado en la celebración del acto de Juicio Oral y Público que los funcionarios policiales manifestaron que trasladándose hasta el Barrio La Cruz, a los efectos de practicar la orden de allanamiento ordenada, nadie les había querido servir de testigos y que utilizaron a una persona que pasaba en un vehículo como testigo. Los referidos a criterio de este Tribunal, a los efectos de realizar las investigaciones primarias para materializar la denuncia interpuesta, y que por las circunstancias, de que muchas personas entraban y salían del inmueble en cuestión, y por cuanto se presumía la existencia de un hecho punible referido a la comercialización de alguna sustancia estupefaciente y psicotrópica, se vieron moralmente obligados con el ejercicio de su oficio, a no dejar oportunidad a que se quedara impune la comisión del delito, para el cual fueron comisionados.

Decisión adoptada por los funcionarios policiales que en nada vulnera el derecho de los sentenciados…

.

El articulo 210 transcrito, denunciado como infringido por errónea interpretación, es categórico en relación al número de dos testigos que deben estar presentes en la realización de un allanamiento; y tal requisito no puede ser alterado so pretexto de encontrarse los policías actuantes “moralmente obligados”, a practicarlo tal como lo expresó la recurrida.

Resulta evidente que desde el inicio del presente proceso se ejecutaron acciones opuestas a la constitucionalidad y a la legalidad, lo cual conlleva a establecer que las pruebas así obtenidas que sirvieron al juzgador para condenar al imputado son ilícitas, y no se les puede dar a las mismas valor probatorio alguno, habida cuenta de su origen, todo de conformidad con los artículos 13 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales expresan: “..El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas…” y “los elementos de convicción, sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso, conforme a las disposiciones de este Código…”.

En consecuencia de lo antes expuesto y por cuanto fue indebidamente interpretado el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, la presente denuncia debe ser declarada con lugar y anulado el allanamiento efectuado, así como las pruebas que se derivan con ocasión a éste. (…) “

Así mismo es de señalar que el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

Y por su parte el artículo 191 ejusdem, establece:

Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República

En consecuencia, este Tribunal de Control como garante del cumplimiento de los principios y garantías establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, a los fines de evitar una futura solicitud de nulidad absoluta ante la omisión de un requisito esencial, lo procedente y ajustado a derecho, es DECLARAR CON LUGAR LA NULIDAD ABSOLUTA, invocada por la defensa, de la visita domiciliaria realizada por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación El Vigía, de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya acta riela a los folios 16 al 18 de la presente causa. ASI SE DECIDE.

Por todos los razonamientos antes expuestos, este TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MÉRIDA, EXTENSIÓN EL VIGIA, ACTUANDO EN FUNCIONES DE CONTROL N° 07, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, de conformidad con los artículos 26, 47, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA de la Visita domiciliaria realizada por los funcionarios Sub Inspector LCDO. VIVAS OROZCO H.J., Sub Inspector R.R., Detective A.V. y Agente D.V., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación El Vigía, en la residencia N° 4-44 ubicada en las inmediaciones de la calle 9, Barrio 12 de Octubre de El Vigía Estado Mérida, y en consecuencia quedan nulos todos las actuaciones subsiguientes que se derivaron con motivo de la visita domiciliaria y por consiguiente se ordena la libertad plena de los ciudadanos A.D.R.D.P., venezolana, de 55 años de edad, casada, titular de la cédula de identidad N° 4.698.897, natural de El Vigía Estado Mérida, nacida en fecha 08-06-1955, hija de M.R. y V.R., domiciliada en el Sector 12 de Octubre, Calle 8, con calle 9, casa N° 4-44, al lado del Comando Policial, El Vigía Estado Mérida y Y.D.J.P.R., venezolano, de 24 años de edad, soltero, escolta, titular de la cédula de identidad N° 18.498.940, natural de El Vigía Estado Mérida, hijo de A.D.R.d.P. y Vain Pirela, domiciliado en el Sector 12 de Octubre, Calle 8, con calle 9, casa N° 4-44, al lado del Comando Policial, El Vigía Estado Mérida. Se acuerda la remisión de las actuaciones a la Fiscalía Sexta del Ministerio Público, una vez quede firme la presente decisión. Y ASI SE DECIDE.

Se deja constancia que la presente causa correspondió por distribución al Tribunal de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal y que por encontrarse de guardia este Tribunal de Control N° 07 en el día de hoy, solo conoce a los efectos de esta audiencia. .(…)”

MOTIVACIÓN

Analizado como ha sido el contenido del escrito de apelación, y la decisión objeto de impugnación, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones, para resolver hace las siguientes consideraciones:

Como única denuncia, alega la recurrente la validez del procedimiento efectuado, por estar ajustado a derecho y cumplir con los requisitos exigidos en el ordenamiento jurídico, en relación a la nulidad absoluta del acta de allanamiento.

De la revisión de la decisión recurrida, se evidencia que la Juez Aquo tomó en consideración que el registro del inmueble se realizó con la presencia de un solo testigo, incumpliendo con los requisitos exigidos en la norma penal adjetiva, declarando la nulidad absoluta del allanamiento realizado y otorgando a favor de los encausados de autos la libertad plena, esta Corte de Apelaciones, a los fines de emitir la decisión correspondiente hace las siguientes consideraciones:

Del estudio de las actuaciones, esta Corte de Apelaciones, verifica que la decisión impugnada que acordó la solicitud de nulidad requerida por la defensa, no se encuentra ajustada a derecho, en razón a que de las actuaciones se desprende que la orden de allanamiento cumplió con lo extremos exigidos por el artículo 210 de la norma penal adjetiva, por cuanto de la misma se evidencia que fue acordada por la autoridad judicial competente para hacerla, es decir la actuación de los funcionarios policiales al momento de dar inicio al registro de inmueble, lo hicieron con legitimidad y con la presencia de dos testigos.

Ahora bien, el Tribunal A quo basa la nulidad absoluta del acta de allanamiento, en que faltó un testigo para ejecutar el allanamiento del inmueble, por cuanto de las actuaciones se evidencia que hubo un solo testigo instrumental, ante esta situación este Tribunal Colegiado hace las siguientes consideraciones:

Establece el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, que el registro se realizará con las presencia de dos testigos hábiles, lo cual fue cumplido en el caso bajo estudios, ya que los funcionarios actuantes se hicieron acompañar de un testigo: CHACIN E.G. y le solicitaron a la ciudadana: A.D.R.D.P., designara a una persona de confianza que sirviera como testigo, quien designo como persona de su confianza al ciudadano: J.D.D., así las cosas, considera quienes aquí deciden, que dicha persona de confianza, fungió como testigo instrumental en dicho procedimiento.

Ante tal situación, considera prudente este Tribunal Colegiado hacer el siguiente recuento: En primer lugar, debemos dejar constancia que el allanamiento fue practicado en la residencia ubicada en la dirección señalada en la correspondiente orden, este tipo de actuaciones, se corresponde con un acto de investigación penal, con el fin de descubrir y comprobar científicamente la presunta comisión de un delito y la identificación de las personas que puedan estar involucradas como autores o partícipes. Así mismo se debe dejar constancia, que el allanamiento cumplió con el requisito, de ser presenciado por dos testigos, puesto que los funcionarios actuantes, se presentaron en la residencia que iba a ser objeto de allanamiento con un testigo instrumental y le solicitaron a la ciudadana: RONDON DE PIRELA A.D., designara a una persona de su confianza, designando esta al ciudadano: J.D.D., vecino del lugar, tal y como constan en las actuaciones, dándose cumplimiento con la presencia de esta persona, a lo preceptuado en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: “…El registro se realizara en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar…”

Por otra parte, de las actas que conforman el asunto principal se observa de acuerdo al acta policial levantada en fecha 10/10/2010, se dejó constancia que los funcionarios actuantes fueron recibidos por la ciudadana RONDON DE PIRELA A.D., progenitora del ciudadano: Y.D.J.P.R., por la cual se inició este procedimiento, quien fue impuesta del motivo de la presencia de los funcionarios, ante lo cual le solicitaron el acceso a la misma y ésta se los permitió, motivo por el cual ingresaron los funcionarios a dicho domicilio, suscribiendo el acta de allanamiento la mencionada ciudadana, conjuntamente con los testigos instrumentales ciudadanos: J.D.D. Y CHACIN EDIXON.

Ante tales consideraciones, se evidencia que los ciudadanos: CHACIN E.G. y J.D.D., actuaron como testigos instrumentales del procedimiento, siendo entonces que el acto de revisión de morada y el allanamiento, como tal no están viciados de nulidad a tenor de lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, quienes aquí deciden, consideran que nos encontramos en presencia de actos cumplidos con plena observancia de las formas y condiciones establecida en el Código Orgánico Procesal Penal; esto en el sentido, de que fue emitida la correspondiente orden de allanamiento de morada, con el cumplimiento de sus requisitos formales a tenor de lo establecido en el artículo 211 del Código Orgánico Procesal Penal, que en su ejecución se contó con la presencia de dos testigos y se permitió la presencia de la imputada de autos, razón por la cual el procedimiento se encontraba ajustado a derecho, no existiendo en consecuencia ningún vicio, que pudiera haber acarreado como consecuencia de ello, la nulidad de la ejecución del allanamiento,

Así mismo, evidencia este Tribunal Superior, que la Juez A quo, no expresó motivadamente las razones por las cuales, declaró con lugar la solicitud de nulidad hecha por la Defensa, ya que durante el procedimiento se fue garante del conjunto de normas sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la legalidad, regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional en la investigación y juzgamiento de los hechos presuntamente punibles, con miras a todos aquellos derechos que puedan verse afectados, explicando los motivos por los cuales consideraba que la orden de allanamiento y la posterior práctica del allanamiento, fueron actos llevados acabo con estricto cumplimiento de las normas y garantías legales y constitucionales sin que se evidenciase que existiera algún vicio de procedimiento que pudiera acarrear la nulidad de las actuaciones.

Hechas las consideraciones que anteceden, consideran quienes aquí deciden, que el presente Recurso de Apelación de Auto, debe ser declarado CON LUGAR. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Declara CON LUGAR la Apelación interpuesta por la Abogado S.I.C., actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Sexta del Ministerio Público del Estado Mérida, en contra de la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 07 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida. Extensión El Vigía, en fecha 12 de Octubre de 2010, mediante la cual realizó los siguientes pronunciamientos: declaró la nulidad absoluta de la visita domiciliaria y por consiguiente la libertad plena de los ciudadanos: A.D.R.D.P. Y Y.D.J.P.R..

SEGUNDO

Se anula la decisión dictada en fecha 12 de Octubre de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 07 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida. Extensión El Vigía.

TERCERO

Se ordena la celebración de una Audiencia de presentación de detenido, por ante un Tribunal de Control distinto al que dicto la decisión recurrida.

CUARTO

Se ordena la inmediata remisión del presente recurso al Tribunal de origen, a los fines de ejecutar la presente decisión y sea redistribuido por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Extensión El Vigía.

Cópiese, publíquese y notifíquese. Cúmplase.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. E.J.C.S.

PRESIDENTE

DR. GENARINO BUITRIAGO ALVARADO

PONENTE

DR. ALFREDO TREJO GUERRERO

LA SECRETARIA

ABG. YEGNIN TORRES ROSARIO

En fecha ______se libraron Boletas Números _________________ y traslado N°_______

La Secretaria