Sentencia nº 917 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 16 de Mayo de 2007

SALA CONSTITUCIONAL

Sala Accidental

Magistrado Ponente: M.T.D.P.

El 20 de julio de 2006, el abogado R.B.U., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 49.220, actuando como apoderado judicial de la ciudadana J.M.P.D.K., titular de la cédula de identidad número 12.797.092, interpuso acción de amparo constitucional contra el acto administrativo que riela en el expediente signado con el No. CJ-2005-0142 del 22 de noviembre de 2005, dictado por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, por el cual acordó dejar sin efecto su designación como Juez Tercera de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo.

En esa misma fecha se dio cuenta en Sala y se designó Ponente al Magistrado Marcos Dugarte Padrón, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

El 23 de noviembre de 2006, el apoderado judicial de la parte actora solicitó pronunciamiento respecto a la admisión de la presente acción de amparo.

El 14 de diciembre de 2006, la Magistrada de esta Sala Constitucional L.E.M.L. se inhibió de conocer la presente causa.

El 18 de diciembre de 2006, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, declaró con lugar la inhibición propuesta por la Magistrada L.E.M.L..

El 18 del mismo mes y año, se acordó convocar al suplente correspondiente, es decir, a J.V.V., Tercer Conjuez, a los efectos de constituir la Sala Accidental, convocatoria que fue aceptada el 26 de enero de 2007.

El 9 de enero de 2007, el apoderado judicial de la parte accionante compareció ante la Secretaría de esta Sala Constitucional y solicitó pronunciamiento respecto a la admisión de la presente acción de amparo.

De esa manera quedó constituida la Sala Accidental por los Magistrados J.E.C.R., Presidente; los Magistrados Pedro Rondón Haaz, F.A. Carrasquero López, Carmen Zuleta de Merchán, A.D.J.D.R., J.V.V. y M.T.D.P., quien suscribe en su carácter de ponente.

Efectuada la lectura individual del expediente, para decidir se hacen las siguientes consideraciones:

I

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN

Expuso la accionante, como fundamento de la presente acción de amparo constitucional, los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que “ (...) mi representada desempeñaba el cargo de Juez Tercera de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo. El ingreso de mi representada al poder judicial, fue mediante el concurso de credenciales que soportan los requisitos necesarios para el desempeño del cargo, quedando seleccionada para la realización del curso de capacitación para el cargo de jueces realizado por el Tribunal Supremo de Justicia en el 15 de julio al 6 de agosto (sic) (...)”.

Que en consecuencia “ (...) estando mi representada amparada por la protección legal referida al fuero maternal consagrado en el convenio N° 103/1952 de la Organización Internacional del Trabajo (O.I.T.), en concordancia con lo dispuesto en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo y artículo 75 y 76 de la Constitución, en fecha 29/6/05 fue notificada del oficio N° CJ-05-3429 de fecha 27/6/05, dictado por el Presidente de la Comisión Judicial en sesión efectuada en fecha 21/6/05 en ejercicio de sus atribuciones, resolvió dejar sin efecto su designación como Jueza del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, en razón de las observaciones que fueron formuladas ante ese despacho (...)”.

Que “ (...) mi representada en fecha 30/6/05 ejerció ante la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, formal recurso de reconsideración contra la mencionada decisión tomada en fecha 21/6/05 por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia (...) en fecha 8/7/05 mi representada presentó ante esa Comisión Judicial un segundo escrito contentivo de un alcance del recurso de reconsideración antes mencionado (...) el referido recurso fue declarado sin lugar por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión de fecha 22/11/05, y (en) consecuencia procedió a confirmar la decisión tomada por la misma en su sesión del 21/6/05 de dejar sin efectos (sic) la designación de mi representada como Jueza del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo (...)”.

Que “ (...) en el caso de marras pudiera pensarse que la presente acción de amparo debería ser declarada improcedente por cuanto sería imposible impugnar los actos administrativos hoy accionados en amparo a través del recurso contencioso administrativo de nulidad. El inconveniente con esa vía procesal es que, por las características de este caso, la misma no es un medio procesal ni breve ni sumario ni eficaz, lo cual constituye el supuesto de improcedencia de la acción de amparo previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo (...)

Que “ (...) podemos concluir que la sala Constitucional cada vez que admitió y declaró procedentes acciones de amparo constitucional contra actos administrativos, lo hizo porque los actos accionados violaban de manera grosera, burda y flagrante derechos y garantías constitucionales de los administrados; tal y como sucede en el presente caso, ya que más adelante demostraremos cómo el acto administrativo accionado, muy por el contrario a lo afirmado por la Comisión Judicial, si poseía naturaleza sancionatoria, y por ende, mi representada no podía ser sancionada con su remoción del cargo de Juez del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, sin que previamente se le diese la oportunidad de defenderse, lo que luce más grave en el presente caso, ya que mi representada estaba amparada por inamovilidad en virtud de que había dado a luz y todavía se encontraba protegida por el fuero maternal cuando se produce su remoción (...) son (sic) sumo respeto solicito (sic) que la presente acción de amparo sea admitida y declarada procedente en la definitiva; y en caso contrario, es decir, en el supuesto más negado que se declare mi representada ha debido acudir a la vía contenciosa administrativa ha impugnar el acto administrativo identificado al inicio de este escrito, que se establezca que el tiempo que pueda tardar la Sala Constitucional para emitir ese pronunciamiento, no es imputable ni computable al lapso de caducidad que mi representada tendría para acudir a la vía contenciosa administrativa (...)”.

Que “(...) las violaciones del derecho constitucional de mi representada a un debido proceso y a la defensa en sede administrativa, tienen su origen en la decisión dictada por la Comisión Judicial en fecha 27/6/05, la cual le fue notificada a través del oficio N° CJ-05-3429 de fecha 27/6/05, en la que se dejo (sic) sin efecto su designación como juez, en razón de las observaciones que fueron formuladas ante ese despacho (...)”.

Que en razón de lo anterior, ejerció acción de amparo constitucional contra la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, por cuanto vulneró sus derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso.

Por lo anterior solicitó a esta Sala Constitucional se admita la presente acción de amparo constitucional y se declare con lugar.

II

DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Sala Constitucional determinar su competencia para conocer de la solicitud que ha sido presentada y, al respecto, debe precisar que la misma se dirige contra la presunta vía de hecho emanada de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, del 22 de noviembre de 2005.

Precisado lo anterior, se observa que en sentencia n° 1/2000, del 20 de enero, caso: E.M.M., esta Sala determinó el régimen competencial aplicable en materia de amparo, a la luz de las disposiciones de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y estableció que le corresponde a ella el conocimiento -en única instancia- de las acciones de amparo a que se refiere el artículo 8 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, incoadas contra los órganos y altos funcionarios a que se refiere dicho artículo, así como contra los funcionarios que actúen por delegación de las atribuciones de los anteriores.

Respecto al contenido de esa disposición normativa, esta Sala ha considerado que la enumeración establecida en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales es enunciativa y no taxativa, dado que existen órganos con rango similar -en virtud de su naturaleza y atribuciones- a los cuales debe extenderse, necesariamente, la aplicación del fuero especial o la competencia orgánica consagrado en el mismo. En concordancia con dicha interpretación, el artículo 5, numeral 18, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, establece que esta Sala conocerá de la acciones de amparo constitucional ejercidas contra “los altos funcionarios públicos nacionales”, entre los que están los integrantes de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, que actúan en dicho órgano por delegación de atribuciones de la Sala Plena del mismo Tribunal.

Por tanto, al ser la Comisión Judicial una dependencia administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, órgano de rango constitucional y de carácter nacional, de conformidad con el artículo 262 de la Constitución, la Sala reitera (vid sentencia No. 189/2004 del 19 de febrero) que debe considerarse a dicha Comisión incluida en los órganos y funcionarios enunciados en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y aludidos por el artículo 5, numeral 18, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y en ese sentido, esta Sala Constitucional es competente para conocer de la acción de amparo propuesta. Así se declara.

III

DE LA ADMISIBILIDAD DE LA ACCIÓN

En la oportunidad para pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción de amparo propuesta y luego del análisis de la pretensión interpuesta, la Sala observa lo siguiente:

La presente acción de amparo tiene como objeto la presunta violación a los derechos a la defensa y al debido proceso de la ciudadana Jenny Mayrelyz Pirela de Kulinsky, por parte del auto dictado el 22 de noviembre de 2005, por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el cual dejó sin efecto su designación como Juez Titular del Juzgado Tercero de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo.

En este contexto, de la lectura de las actas que conforman el presente expediente la Sala evidenció que consta sentencia del 22 de noviembre de 2005, emanado de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el cual se pronunció, con relación al recurso de reconsideración que ejerció la hoy accionante contra el acto administrativo dictado por esa Comisión, el 27 de junio de 2005.

En efecto, de la lectura del referido acto administrativo la Comisión Judicial resolvió lo siguiente:

a) Que la designación de la recurrente se realizó en ejercicio de una facultad eminentemente discrecional del órgano competente, llamado en principio a garantizar la continuidad del servicio de la administración de justicia y, b) Que la recurrente pasó a formar parte del Poder Judicial, pero no a través del concurso público de oposición, única vía constitucionalmente prevista para ingresar a la carrera judicial.

Por tales razones, al no haberse incorporado la recurrente a la Carrera Judicial de la forma antes mencionada, es decir, a través del concurso público de oposición, resulta forzoso concluir, que tampoco gozaba de los beneficios que la Carrera Judicial confiere, entre ellos, la estabilidad en el ejercicio de sus funciones; todo lo cual indica que la vigencia de su designación estaba supeditada a diversas circunstancias, como por ejemplo, el que el cargo hubiese sido eventualmente provisto mediante el respectivo concurso público de oposición, o que sencillamente se acordara la remoción de su cargo con ocasión a la actual reestructuración del Poder Judicial.

Más todavía, al no gozar la recurrente de estabilidad en el ejercicio de su cargo, es evidente que el órgano con la potestad para realizar su designación, podía hacer uso de la misma potestad para proceder a revocar tal designación, lo cual implica el ejercicio de una amplia facultad discrecional, sin límite alguno, desde que frente a él no se levanta la barrera de la estabilidad del funcionario judicial.

Cabe destacar, que la decisión mediante la cual se dejó sin efecto el nombramiento de la Juez Jenny Mairelyz Pirela, antes identificada, no se erige como un acto disciplinario o sancionatorio. Es en todo caso, un acto potestativo.

Así pues, una decisión de esta índole no trata sobre la aplicación de una sanción originaria por una falta disciplinaria, sino que trata de un acto fundado en motivos de oportunidad, los cuales no pueden ser cuestionados ni sometidos a revisión, ni mucho menos pueden ser cuestionados como violatorios del debido proceso, en tanto que éste solo puede ser invocado ante la imposición de una sanción disciplinaria, supuesto distinto al que nos ocupa en esta oportunidad

.

De lo anterior se desprende que la referida Comisión Judicial dictó un acto administrativo que fue impugnado en sede administrativa por la ciudadana J.M.P. deK., a través del recurso de reconsideración, recurso este que fue decidido por dicho órgano administrativo el 22 de noviembre de 2005.

En este contexto, a juicio de la Sala la accionante disponía de la vía del recurso de nulidad contra el acto administrativo que dejó sin efecto su designación como Jueza Tercera de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, recurso que podía interponer, aun sin agotar la vía administrativa.

En efecto, en sentencia No. 3117/2004 del 15 de diciembre de 2004, esta Sala señaló:

Tiene claro esta Sala que el agotamiento de los recursos administrativos no es un requisito de admisibilidad del amparo constitucional, pues el artículo 6, numeral 5, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales sólo se refiere a vías judiciales; es más, en la actualidad, de acuerdo con el artículo 19, párrafo sexto, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que es ley especial en materia de procedimientos de nulidad de actos administrativos generales y particulares, no es necesario agotar dichos recursos administrativos antes de acudir al órgano contencioso-administrativo, ya que entre los requisitos de admisibilidad del recurso contencioso no se incluye dicho agotamiento –que sólo se mantiene como regla general para el caso del antejuicio administrativo previo a las demandas contra la República-, por lo que éste sólo podrá ser exigido cuando una ley especial así lo exija.

Sin embargo, también es evidente para la Sala que cuando un particular o un funcionario afectado por una actuación de la Administración decide agotar los recursos administrativos que están previstos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, antes de acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa a través de un recurso de nulidad o a la jurisdicción constitucional a través del amparo, es porque está convencido de que con estos medios de impugnación podrá, en sede administrativa, corregir la situación que afecta su esfera jurídica de derechos e intereses; por ello, en tales casos, el particular o funcionario deberá agotar todos los recursos administrativos antes de acudir a la sede judicial, pues ya activó la estructura administrativa dispuesta a la resolución de las impugnaciones que sean planteadas en sede administrativa.

De no tener ese convencimiento, el particular o funcionario puede acudir en forma directa al órgano judicial competente, sin agotar la vía administrativa –salvo que una ley especial lo exija en forma expresa, caso en el cual podría hacer valer la excepción prevista en el único aparte del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales-, mediante el ejercicio del recurso o acción contencioso-administrativa que estime más ajustado a la tutela requerida, pues la escogencia del medio de control jurídico a activar para lograr la protección es un derecho del afectado por la actuación administrativa”.

Asimismo en relación con la eficacia del recurso contencioso administrativo de nulidad, en sentencia nº 82/2001, esta Sala señaló que:

la eficacia del recurso contencioso administrativo de anulación como medio judicial a los fines del cabal restablecimiento de la situación jurídica infringida, se evidencia de las amplias potestades que por disposición del texto constitucional le han sido otorgadas al juez contencioso, dado que no solo puede anular el acto administrativo impugnado, sino también …disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa’, lo cual demuestra su absoluta idoneidad, con relación a lo que ocurre con el juez constitucional de amparo, para alcanzar así la efectiva protección de los derechos y garantías constitucionales que han sido conculcados por el acto administrativo impugnado

.

En el presente caso, la abogada J.M.P. deK., según se desprende de las actas del expediente, interpuso recurso de reconsideración contra el Oficio No. CJ 05-3429, del 27 de junio de 2005, emanado de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia y posteriormente, ejerció el presente amparo constitucional el 20 de julio de 2006.

Ahora bien, esta Sala ha considerado en casos análogos al presente (ver, entre otras, decisiones números 3555/2003, del 18 de diciembre, 189/2004, del 19 de febrero, y 1506/2004, del 9 de agosto), que la vía idónea para cuestionar la constitucionalidad y legalidad de los actos emanados de la Comisión Judicial de este Tribunal Supremo de Justicia es el recurso contencioso-administrativo de nulidad, previsto en el artículo 21 párrafo noveno de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y no el amparo constitucional, vía que pudo ejercer el accionante.

En razón de lo anterior, al evidenciarse que la accionante disponía de una vía ordinaria para impugnar el acto que dejó sin efecto su designación como Juez del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, la Sala juzga que la solicitud de amparo presentada es inadmisible de acuerdo con el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ya que la accionante tenía a su disposición un medio judicial idóneo, distinto al amparo constitucional, para lograr el restablecimiento de la situación jurídica que considera infringida, a saber, el recurso contencioso-administrativo de nulidad contra actos particulares ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, y así se declara.

No obstante la anterior declaratoria, y a fin de garantizar el derecho de acceso a la jurisdicción consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el derecho a la defensa que asiste a la accionante, esta Sala Constitucional decide reabrir el lapso para interponer el recurso contencioso administrativo, el cual comenzará a correr desde el día siguiente de que se produzca la notificación de esta decisión a la ciudadana J.M.P. deK. o a su apoderado judicial, a fin de que aquélla, si lo estima conveniente a sus intereses, interponga la acción judicial indicada. Así, finalmente, se decide.

DECISIÓN

Por las razones que anteceden, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley declara INADMISIBLE la acción de amparo constitucional interpuesta por la abogada J.M.P.D.K., contra el acto signado con el No. CJ-05-3429 del 27 de junio de 2005, dictado por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, por el cual acordó dejar sin efecto su designación como Juez del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo.

Asimismo DISPONE reabrir el lapso para la interposición del recurso contencioso-administrativo de nulidad conforme lo dispone el artículo 21, vigésimo aparte de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el cual comenzará a correr desde el día siguiente de que se produzca la notificación de esta decisión a la ciudadana J.M.P. deK., a fin de que ésta, si lo estima conveniente a sus intereses, interponga la acción judicial indicada.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Archívese el expediente.

Dada, firmada y sellada, en el Salón de Audiencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 16 días del mes de mayo de dos mil seis. Años: 196º de la Independencia y 148º de la Federación.

El Presidente,

J.E.C.R.

El Vicepresidente,

P.R.R.H.

Los Magistrados,

F.A. CARRASQUERO LÓPEZ

M.T.D.P.

Ponente

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

ARCADIO DELGADO ROSALES

J.V.V.

Suplente

El Secretario,

J.L.R.C.

Exp. 06-1095

MTDP

Quien suscribe, Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, salva su voto por disentir del criterio sostenido por la mayoría sentenciadora que declaró inadmisible la acción de amparo constitucional interpuesta por la ciudadana J.M.P. deK., contra el acto administrativo contenido en el oficio n° CJ-2005-0142, del 22 de noviembre de 2005, dictado por el Presidente de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, por el cual acordó dejar sin efecto su designación como Juez Tercera de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo.

En tal sentido, se observa que en el caso de autos se invocó la violación del derecho a la maternidad y su correlativo con la protección laboral, en atención a las previsiones establecidas en los artículos 76 y 86 constitucionales, concatenados con la normativa legal reguladora en materia de estabilidad preceptuada en el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, que implementa la inamovilidad en aplicación del fuero maternal durante el período del embarazo y hasta un año después del parto.

Al respecto, es necesario considerar que las previsiones de nuestro ordenamiento jurídico interno son cónsonas con la normativa internacional existente tanto en materia laboral como en derechos humanos. Sobre este particular, el artículo 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el artículo VII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, los artículos 6 y 7 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 11 de la Convención de las Naciones Unidas Sobre Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, artículo 8 del Convenio 183 de la Organización Internacional del Trabajo Sobre la Protección de la Maternidad, 2000, así como el artículo 5 de la Convención Sobre los Derechos del Niño, permiten determinar con precisión, la existencia de un sistema en resguardo de la protección del fuero maternal suficientemente preciso, devenido por mandato que los instrumentos internacionales encomendan garantizar al ordenamiento jurídico interno. Cabe destacar, que los instrumentos de orden internacional previos a nuestro actual marco constitucional han sido reconocidos y ratificados por nuestro país, y aquellos dictados en regencia de nuestra actual Constitución también se encuentran vigentes por la permeabilidad directa en lo que en aplicación se refiere en los términos de la disposición expresa de los artículos 19 y 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esa normativa forma parte del ordenamiento jurídico nacional.

La regulación internacional es sumamente vasta en lo referente a esta materia, siendo producto de la perenne búsqueda de equiparar las interrelaciones existentes en el ámbito laboral que en un principio estuvieron estigmatizadas por la desigualdad de género relativo al mundo del trabajo. La búsqueda de tan importante objetivo se encuentra fundamentada en la noción de equidad, principio regulador y a su vez última finalidad en procura de lograr una correcta equivalencia del marco laboral que equilibre en igualdad de derechos y obligaciones las relaciones laborales tanto para el hombre como para la mujer.

La lucha en procura del equilibrio también viene regida por otro objetivo primordial, como es, la noción de trabajo decente, entendida como un trabajo productivo y adecuadamente remunerado, ejercido en condiciones de igualdad, libertad y dignidad humana, siendo necesario para la consecución de este objetivo, otorgar a las mujeres trabajadoras una especial atención, por encontrase en situación de desventaja en muchos aspectos.

Garantizar el mismo status legal tanto para hombres como mujeres considerando su diversidad biológica es un aspecto primordial en el régimen de protección internacional en materia de derechos humanos y su correlativo tangencial con el derecho del trabajo. Lograr la correcta implementación de lo que debe entenderse como trabajo decente conlleva, necesariamente, a considerar la equidad del género, lo cual, debe lograrse a través de la implementación de dos sistemas de protección que permitan la correcta equiparación social en el ámbito laboral.

Aunado a la normativa del ordenamiento internacional aplicable a nuestro derecho interno, debe sumársele lo acordado en la Plataforma de Acción de Beijing, aprobada en la Cuarta Conferencia de la Mujer, 1995, donde se contempló la necesidad de acometerse acciones en pro del adelanto de la mujer y la defensa de sus derechos, considerándose procurar en los órdenes internos, la estructuración de instituciones y organizaciones que permitan la efectiva aplicación y vigilancia de las normas de defensa de derechos de la mujer.

Igualmente, en la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer acordada por las Naciones Unidas, especifica la obligación para los Estados de adoptar en todas sus esferas, particularmente en lo referente a lo político, económico, social y cultural, medidas apropiadas, legislativas y de acción para el desarrollo y adelanto de la mujer. Mención particular merece el artículo 4 de la Convención cuando estipula expresamente la obligación de adoptar medidas especiales que protejan la maternidad, sin que ese régimen de resguardo pueda ser considerado de índole discriminatorio en detrimento de género masculino.

Por su parte, la Organización Internacional del Trabajo ha desarrollado su actividad normativa para la promoción del empleo de las mujeres y al fomento de la equidad de género, partiendo del principio de la no discriminación. Instrumentos tales como –además de los referidos anteriormente- como el Convenio n° 100, 1951, (igualdad de remuneración), la Recomendación n° 90 (igualdad de remuneración de la mano de obra femenina y masculina), el Convenio n° 111, 1958 (discriminación: empleo y ocupación) concatenado con la Recomendación n° 111 (relativa a la definición por parte de los Estados miembros para que formulen una política que promueva la igualdad de oportunidades de empleo); instrumentación ésta que encontró mayor respaldo cuando se adoptó en la Asamblea General de las Naciones Unidas, la ya referida Convención sobre Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer (1979), reiterándose la finalidad de remover los obstáculos que impidan lograr una igualdad efectiva.

Otro instrumento objeto de consideración es el Convenio n° 123, referente a la protección y no discriminación de las mujeres con responsabilidades familiares, cuya revisión efectuada en el año 1981 dio lugar al Convenio n° 156, modificándose la antigua noción de la exclusividad de la responsabilidad de la mujer en la vida familiar. Este nuevo instrumento amplió la noción de quienes están obligados frente al hogar, abarcando en razón de los diversos cambios sociales y culturales del mundo occidental, el deber también del hombre ante la vida familiar. Esto se refleja en la Recomendación n° 165 en cuya terminología no se refiere más a la noción de mujeres cambiándola por el término trabajadores de ambos sexos con responsabilidades familiares, teniendo por finalidad implementar la igualdad efectiva de oportunidades, de trato y de exclusión de cualquier discriminación en contra de los trabajadores que tengan responsabilidades familiares sin importar su género.

La constante evolución de la normativa internacional, tanto en el sentido lato de los derechos humanos, como los instrumentos dictados por la Organización Internacional del Trabajo, circunscritos al ámbito laboral, establecen una doble vertiente frente a los Estados. En primer orden, impone la obligación de que adopte en el sistema jurídico normativo interno normas que sigan las directrices exigidas. Por otra parte, el deber de los Estados no se reduce únicamente a cumplir con tales principios solamente a través de la actividad legislativa, sino, además, debe lograr la idónea consecución mediante la implementación de modelos estructurales relacionados con instituciones y procedimientos destinados al cumplimiento del marco legal.

En razón de tales principios en materia internacional, nuestro país desde el punto de vista del espectro normativo considera aplicable los principios expuestos por disposición del artículo 23 de la Constitución, sin que ello sea óbice para la adopción de leyes que avance más allá la protección de los trabajadores, siendo claro lo establecido en el artículo 89 constitucional, referente al marco de protección de los derechos laborales.

La legislación interna no ha sido ajena a los principios rectores dictados por las asociaciones internacionales a las cuales se encuentra adscrito nuestro país. Ejemplo de ello, además de las previsiones mencionadas contempladas en la Ley Orgánica del Trabajo, debe mencionarse la Ley de Igualdad de Oportunidades para la Mujer, el cual, reitera para el foro interno, la Ley Aprobatoria de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, señalando la igualdad de acceso a todos los empleos, cargos, ascensos y oportunidades y a idéntica remuneración por igual trabajo, siendo obligación del Estado, específicamente, del Instituto Autónomo de la Mujer –creado en esta Ley- de garantizar los principios aceptados por nuestro país, mediante la aplicación de políticas directas vinculadas al resguardo de la mujer trabajadora.

La finalidad de la normativa aplicable, tanto de origen nacional como internacional, es lograr una correcta equiparación en consideración a las particularidades del género existentes para que las mujeres, con la finalidad de equilibrar sus condiciones dentro del ámbito laboral, tanto desde la implementación y respeto del principio de igualdad traducido en las mismas oportunidades de acceso y permanencia en el trabajo, así como su protección en los períodos de gestación y reproducción. El establecimiento de estos principios se encuentra destinado a asegurar el derecho de igualdad y a la no discriminación para quienes en razón de su capacidad para concebir puedan ser susceptibles de sufrir percances en desmedro de sus derechos laborales. También se garantiza un marco tuitivo en la esfera jurídica del nasciturus del niño/a ya alumbrado, al reconocerse en favor de la madre, el derecho de permanecer en su condición de trabajadora con las derivaciones vinculadas al mantenimiento por un tiempo determinado de su estabilidad con el pago de las remuneraciones que se produzcan de la relación de trabajo. Esto también incide en el marco de protección existente en pro del interés superior del niño, en razón de su vinculación con el derecho a la manutención por parte de la progenitora, además de la necesaria compañía que ésta debe brindarle en los primeros meses de vida, fundamentales para su desarrollo psíquico y físico, esenciales para su crecimiento como individuo de la especie humana.

El establecimiento de normas especiales a favor de la mujer obedece a un cambio social cuya pretensión es eliminar la disparidad de género en el trabajo, por la que se ha exigido la promulgación de disposiciones y su aplicación a través de una política por parte del Estado que asegure el respeto de estas garantías. Regulaciones vinculadas a la eliminación de cualquier clase de discriminación en razón del sexo, establecimiento de igualdad de oportunidades, derecho a percibir el mismo salario, a la posibilidad de recibir igual capacitación, prohibición de acoso de el ambiente de trabajo y un régimen de estabilidad y seguridad social a favor de la madre, comprenden en sí, avances que originariamente a nivel internacional y luego en el desarrollo de nuestra legislación son logros que deben ser protegidos por ser auténticos derechos cuya protección a nivel de la estructura del Estado deben ser llevados por los órganos de administración de justicia.

El presente amparo constitucional se encuentra caracterizado predominantemente por la invocación del derecho laboral del fuero maternal, factor que debió ser objeto de consideración por parte de la mayoría sentenciadora en resguardo de la mujer embarazada quien incoó la acción, observando el marco temporal de protección que, en desarrollo de la Constitución, delimita y precisa el artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo. La sentencia cuyo criterio no se comparte, debió sopesar la situación de la accionante cuando se produjo el acto que dejaba sin efecto su designación como juez temporal, en razón de haberse dictado la providencia de la Comisión Judicial dentro del periplo donde regía el régimen excepcional de estabilidad. Hubo una contradicción evidente frente a la Constitución, que automáticamente convirtió en írrito el acto desde el momento mismo de su promulgación, por lo que si el órgano administrativo en ese momento consideró necesario rescindir la designación de la persona como juez temporal, en todo caso debió respetar su fuero maternal solicitando la calificación de despido por ante la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial, o proceder a una suspensión con goce de sueldo, en razón de la protección especial que inviste a la madre.

Cabe destacar que si bien la accionante no tenía la titularidad del cargo, su provisionalidad no la excluye del régimen general de protección de la legislación laboral el cual es aplicable al sistema estatutario. Esto obedece a la igualdad que debe predominar en la aplicación del fuero maternal para las trabajadoras de sector privado y público, incluyendo, claro está, al personal que no haya ingresado al sistema estatutario de la función pública que les resulte aplicable. Además, es de considerar que las funcionarias también tienen derecho a la protección constitucional, y no pueden excluirse simplemente por el régimen normativo particular al cual pertenezcan. Resultaría completamente discriminatorio si las funcionarias tanto de carrera como de libre nombramiento y remoción, aquellas contratadas para el ejercicio de la función pública, e inclusive las altas funcionarias –haciendo un correcto equilibrio entre la importancia del cargo y la protección de la maternidad- no estuviesen investidas del régimen especial de protección, pues ello generaría un quebrantamiento al derecho de igualdad de toda mujer al régimen de estabilidad aplicable por su estado de gravidez.

No escapa para quien expresa su disconformidad con respecto al fallo que esta Sala ha mantenido un criterio incólume sobre la preponderancia del ejercicio de los mecanismos procesales del contencioso administrativo de modo preferente a la interposición del amparo constitucional, siendo para el caso particular del régimen de los jueces, la regla a aplicar (vgr. vid. s.S.C. 4670/2005, caso: Yulio Solórzano; 5000/2005, caso: N.G.; 5054/2005, caso: Y.H.; 327/2006, caso: Alex Yánez; 157/2006, caso: C.A.; 355/2006, caso: C.G.; 44/2006, caso: R.G.; 197/2006, caso: M.E.L.M.). No obstante, tal como se ha insistido, la presencia del embarazo, cuya temporalidad y urgencia –así como las normas fundamentales que lo protegen- es de suficiente cabida para dar lugar a la protección constitucional a través del amparo, que, para el presente caso, sí resultaba procedente por razones de urgencia y con ejercicio preferente al recurso contencioso administrativo, así sea que este último, cuente con la posibilidad de ser interpuesto conjuntamente con medidas cautelares. Inclusive, el amparo resulta idóneo para la presente situación, toda vez que de otorgarse la medida cautelar, es ampliamente conocido que el lapso de tramitación de un recurso contencioso administrativo fácilmente puede superar el tiempo de protección correspondiente al fuero maternal. Aunado a ello, debe hacerse referencia a lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley de Igualdad de Oportunidades para la Mujer (G.O n° 4.635 Ext. del 28.09.93) que establece: “Se prohíbe despedir o presionar a la mujer trabajadora o menoscabar sus derechos con ocasión de su estado de gravidez o por motivo de embarazo. Las trabajadoras que vean afectados sus derechos por estos motivos podrán recurrir al amparo constitucional para que le sean restituidos los derechos violentados” (subrayado del presente voto).

En el presente caso, considera quien disiente, que al vulnerarse el fuero maternal, se generó un despido nulo contrario a las previsiones del artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que en su parte in fine establece: “Los despidos contrarios a esta Constitución son nulos”, siendo factible dar lugar a la tutela constitucional por la contravención del derecho a la maternidad de conformidad con el artículo 76 constitucional. Al respecto, nuestra normativa laboral preconstitucional establecida en la Ley Orgánica del Trabajo clasifica los despidos en justificados e injustificados, sin que existiese para se momento la estipulación expresa del concepto del despido nulo en los términos expresos de la actual Constitución. La trabajadora con fuero maternal antes tenía el procedimiento administrativo contemplado en la Ley Orgánica del Trabajo; sin embargo, a partir del reconocimiento que nuestra Constitución hace del despido nulo por violación de derechos fundamentales, como es, la protección de la maternidad y su relación directa con las previsiones del Derecho del Trabajo, la trabajadora investida de esta estabilidad puede optativamente escoger la vía administrativa o la jurisdiccional para procurar la defensa de sus derechos, siendo una interpretación contraría violatoria del derecho de acceso a la justicia en nuestro modelo de Estado Social del Derecho y de Justicia.

Debe reiterarse que la función del amparo es perfectamente válida para proteger actos provenientes del Poder Público –con la excepción legal de las sentencias dictadas por las Salas de este Supremo Tribunal- siendo los actos de la Administración o de aquellos entes que ejerzan función administrativa, controlables a través de este mecanismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, lo cual, también involucra las vías de hechos cometidas por la Administración. Siempre debe ser de la correcta consideración del juez, en caso de mediar elementos de urgencia real y constatable fehacientemente mediante prueba, dar supremacía al amparo con prelación al recurso contencioso administrativo, por aplicación de la tutela judicial efectiva, la cual, debe ser considerada al momento de analizarse una causal de inadmisibilidad como la prevista en el artículo 6.5 de la referida Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Observa con preocupación quien disiente, una posición que hace prácticamente inexistente al amparo tanto contra actos administrativos como vías de hecho de la Administración, y si bien, es cierto que existen mecanismos suficientes dentro del contencioso administrativo, hay situaciones cuya peculiaridad hacen viable el control de las providencias administrativas mediante el ejercicio de la acción de amparo constitucional.

En razón del criterio que antecede, se reitera el voto salvado presentado en la decisión 05-2450 (caso G.P.) donde se insiste en la esencialidad de proteger el fuero maternal mediante la acción de amparo constitucional.

En suma, quedan así expresados en los términos que anteceden, el presente voto salvado, por considerarse que la acción de amparo debió admitirse a los fines de darse la tramitación correspondiente, y, en caso de verificarse en la causa la violación del fuero maternal, declararse con lugar por encontrarse vinculados los derechos constitucionales inherentes a la maternidad.

En Caracas, fecha ut retro.

El Presidente [E],

J.E.C.R.

El Vicepresidente [E],

P.R.R.H. Los Magistrados,

F.A.C.L.

M.T.D.P.

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

Disidente

A.D.J.D.R.

J.V.V. GRATEROL

El Secretario,

J.L.R.C.

Exp.- 06-1095

CZdeM/bps