Sentencia nº 498 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 26 de Noviembre de 2010

Fecha de Resolución26 de Noviembre de 2010
EmisorSala de Casación Penal
PonenteDeyanira Nieves Bastidas
ProcedimientoRecurso de Casación

Ponencia de la Magistrada Doctora D.N.B. El 14 de diciembre de 2010, el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy, realizó la Audiencia para oír al imputado, en la cual el Fiscal Décimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, con competencia en Drogas, Salvaguarda, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales, presentó al ciudadano J.W.F.O., venezolano, titular de la cédula de identidad N° 19.953.507, por los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, tipificado en el artículo 31 de la Ley contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, sancionado en el artículo 277 del Código Penal ; en la cual se emitieron los pronunciamientos siguientes: “…En cuanto a solicitud de Calificación en flagrancia, este tribunal para decidir observa: Se tendrá como delito flagrante el que se está cometiendo o el que se acaba de cometer o aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor popular, o el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que hagan presumir con fundamentos que él es el autor. En relación como ocurrió la aprehensión, quien aquí juzga considera que en el presente caso, estamos en presencia de un delito flagrante todo vez que los ciudadanos: E.W.Á.A. y J.W.F.O., en fecha 11-12-2008, según acta policial que corre inserta al folio… fueron detenidos por Funcionaros del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales, Sub Delegación San Felipe del estado Yaracuy, cuando luego de recibir una llamada telefónica al teléfono fijo de esa oficina, de una persona que no se identificó por temor a futuras represalias, indicando que hace escasos minutos en el sector el Ciepito de esta ciudad, había visto a bordo de un vehículo Optra, color Plata, a un ciudadano apodado el Balín, quien es el testaferro del ciudadano Nene Galeano, quien en los actuales momentos se encuentra recluido en el Internado Judicial de esta ciudad donde mantiene el control de la distribución de la droga. Seguidamente se traslada la Comisión al referido sector y luego de realizar varios recorridos por el sitio observan un vehículo automotor con las características aportadas el cual se trasladaba por la entrada de la Urbanización B.V., del Ciepito, al tratar de interceptarlos e identificarse como Funcionarios del CICPC, le ordenaron que detuviera el vehículo, desacatando la orden, aumentando la velocidad, intentando evadir la acción policial, dándole alcance percatándose que en su interior se encontraban dos personas, realizándoles la inspección de personas al que conducía el vehículo apodadazo el Balín, el cual portaba en la parte delantera a nivel de su cadera un arma de fuego tipo pistola, marca Beretta, calibre 9mm. Seguidamente al realizarle una inspección al vehículo en cuestión encontraron en la parte inferior del asiento del copiloto, específicamente en un compartimiento que funge como gaveta, una bolsa de material sintético transparente, contentivo de una sustancia compacta de color Amarillo, con olor fuerte de la presunta Droga. Una vez en la oficina los Funcionarios identifican a las personas que se encontraba en el mencionado Vehículo Automotor, siendo los hoy imputados los cuales fueron detenidos. De acuerdo con lo antes transcrito se evidencia que se encuentran llenos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y es por lo que se califica la Detención en Flagrancia. Observa quien aquí decide que la Representación Fiscal no cuenta con todos los elementos de convicción para presentar un acto conclusivo en la presenta causa debiendo realizar actuaciones para el total esclarecimiento de los hechos es por lo que se decreta el procedimiento ordinario y así se decide. En cuanto a la solicitud de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, estima quien aquí decide que se dan los requisitos del Artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal como lo es: Existe un hecho punible como lo es el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes en la modalidad de Transporte previsto y sancionado en el artículo 31 en su primer aparte, de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en grado de autor y coautor, cometido presuntamente por los ciudadanos E.W.Á.A. y J.W.F.O., tal como se desprende de las actuaciones este dossier, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, elementos de convicción: 1.- La forma como ocurrió la aprehensión de los mencionados imputados, la droga (CRACK) incautada la cual según la experticia Química realizada tiene un peso bruto de 342 Gramos con 200 miligramos y el peso neto 320 Miligramos (sic) con 100 Miligramos la cual fue sometida a la prueba de Scout se obtuvo como resultado positivo en el se estuvo en presencia de la Droga denominada CRACK. 2.- El arma de fuego incautada y el vehículo automotor el cual se encuentra retenido donde se encontró la sustancia ilícita tales elementos de convicción hacen presumir a esta juzgadora que los referidos imputados son los presuntos responsable del delito que les imputó la Representación Fiscal. En cuanto al peligro de fuga, este tribunal considera que el delito… por la pena a que se podría aplicar en el caso del primer delito supera los diez (10) años, existiendo el peligro de fuga, en razón de ello se le acuerda una Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, a los ciudadanos plenamente identificados al comienzo del presente fallo. Así se decide…”.

Posteriormente, el 20 de enero de 2010, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy, CONDENÓ al ciudadano J.W.F.O., a la pena de OCHO (8) AÑOS DE PRISIÓN, por el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, tipificado en el artículo 31 de la Ley contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, más las accesorias de Ley, establecidas en el artículo 16 del Código Penal; dejando acreditados los hechos siguientes: “…ha quedado demostrado en este juicio oral y público que el día 10 de diciembre de 2008 fueron aprehendidos los ciudadanos E.W.Á.A. y J.W.F.O., siendo aproximadamente las 11:00 horas de la noche, habiendo quedado claro que los hechos se iniciaron en esa fecha y concluyeron pasadas las 12 de la noche que da inicio al día 11 de diciembre de 2008, por lo que es perfectamente comprensible que existan actuaciones con una fecha u otra, y que puedan existir confusiones al mencionar un día u otro, por cuanto su diferencia son segundos, entonces tenemos que los acusados fueron aprehendidos por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes se encontraban en comisión policial, que se constituyó luego que el funcionario Peña encontrándose de guardia recibe llamada telefónica donde le informan que por el sector El Ciepito, se encontraba un ciudadano considerado un azote de barrio y testaferro del ciudadano apodado Nene Galiano, quien mantiene el control y distribución de drogas en el sector de Marín y sus adyacencias, estos funcionarios se trasladan al lugar indicado y observan un vehículo con las características aportadas, por lo que le dan la voz de alto, lo persiguen y lo detienen, en las inmediaciones de la entrada del Parque L.B., en ese momento se bajan los ocupantes y son revisados, incautando una pistola a E.W.Á.A. y por cuanto consideran que el lugar no ofrece seguridad, se trasladan al Cuerpo de Investigaciones inmediatamente, donde el vehículo es revisado minuciosamente y encontrado en un compartimiento debajo del asiento del copiloto, un envoltorio de regular tamaño, contentivo en su interior de la sustancia alcaloide (cocaína), según determina la experticia a que fue sometida y ratificada y explicada por la experto que la suscribe, quien también señaló los resultados de las experticias toxicológicas practicadas a los acusados y con las cuales se constata que en el raspado de dedos a ambos ciudadanos les resultó positivo, por lo que además de ser posibles consumidores como señaló la defensa, también indica que manipularon el envoltorio de la misma sustancia e igualmente explicó que realizó la experticia de barrido al vehículo donde se desplazaban los acusados y donde se encontró la sustancia ilícita y no sólo dio positivo en el lugar donde se incautó sino en otras áreas del mismo, por lo que estas pruebas adminiculadas entre si nos permiten deducir que la droga se encontraba dentro del vehículo, por cuanto no se trata sólo del dicho de los funcionarios aprehensores, lo cual no constituiría sino una prueba, sino que dos funcionarios actuaron en la aprehensión, dos estuvieron presentes de resguardo, luego en el Cuerpo de Investigaciones otros funcionarios revisan el vehículo y hayan las sustancias, las cuales son sometidas a experticias y además el vehículo también se sometió a otra experticia, así como el arma de fuego incautada que también se sometió a experticia de reconocimiento y el experto que la realizó la ratificó, entonces estamos ante un cúmulo de pruebas, que no nos dejan dudas del procedimiento…”.

Asimismo dejó plasmado en su fallo el sentenciador de juicio, que en relación a la experticia química N° 9700-244-2170, suscrita por la experta profesional I, J.N.A., adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del estado Yaracuy, lo siguiente: “…Esta prueba es valorada en todo su contenido, ya que nos afirma que la sustancia incautada y presentada en un envoltorio de regular tamaño tipo panela, elaborado en material sintético transparente, cinta adhesiva de color beige, con medidas aproximadas de 11 cm., de largo 9,8 cm., de ancho con 3 cm., de grosor, contentivo de sustancia de color beige con un peso bruto de 342 g, con 200 mg, peso neto 320 g, con 100 mg. Conclusiones de acuerdo a las reacciones químicas… se detectó la presencia del alcaloide cocaína (crack)…”.

Contra esa decisión, ejerció recurso de apelación el ciudadano abogado O.T.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el N° 2.479, actuando con el carácter de defensor privado del ciudadano acusado J.W.F.O..

La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy, constituida por los ciudadanos jueces Jholeesky Villegas Espina, D.S.J. (ponente) y R.R.R., en sentencia del 28 de junio de 2010, DECLARÓ SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto, confirmando así en todas y cada una de sus partes el fallo emitido por el sentenciador de juicio.

Notificadas las partes de la anterior decisión, recurrió en casación el defensor privado del referido acusado.

Vencido el lapso establecido en el artículo 464 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que el representante del Ministerio Público diera contestación al recurso de casación interpuesto, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy, remitió las actuaciones al Tribunal Supremo de Justicia.

El 31 de agosto de 2010, se recibió el expediente en Sala de Casación Penal, y en esa misma fecha se dio cuenta de ello, designándose ponente a la Magistrada Doc tora D.N.B..

Cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso, y encontrándose la Sala en la oportunidad de pronunciarse sobre la admisibilidad o desestimación del presente recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 462 y 465 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a dictar sentencia, en los términos siguientes:

RECURSO DE CASACIÓN

ÚNICA DENUNCIA

El recurrente en su escrito, alegó lo siguiente: “…De la lectura y revisión de la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones y de las actas procesales se observa que hubo una violación del artículo 125 en sus ordinales (sic) 5to y 7mo del Código Orgánico Procesal Penal, por falta de aplicación de la ley…”.

Para fundamentar su denuncia, expresó que: “…considera esta defensa que… se le violentó el derecho a la defensa a mi patrocinado y como consecuencia se violentó el debido proceso, toda vez que como bien se desprende de las actas procesales y que fue materia de debate en juicio oral y público señalado a todo evento por esta defensa y a lo cual replicó el representante del Ministerio Público, es el hecho de que mi defendido J.F.O., una vez que se traslada a la sede del Ministerio Público a efectuarle el acto de imputación, en el cual estuvo presente las defensas del momento (sic), realizado el día trece (13) de enero de 2009, a las 11 a.m., fecha esta en la cual el prenombrado ciudadano J.F. fue informado de los delitos atribuidos e imputados por el Ministerio Público para que una vez imputado ejerciera el derecho a la defensa que le concede la ley adjetiva penal y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, derechos estos que como IMPUTADO le concede el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 125, específicamente el ordinal (sic) 5to y 7mo, que lamentablemente a mi criterio quedaron frustrados para mi defendido por la sorpresiva y acelerada terminación de los actos conclusivos de parte del Ministerio Público y que terminaron con una Acusación presentada ante la Oficina de Recepción de Documentos adscrita al Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, en fecha trece (13) de Enero de 2009, a las 4 p.m., que evidentemente a decir de esta defensa lesionó a todo evento el derecho a la defensa de mi defendido al no poder contradecir o defenderse de las imputaciones formuladas por el representante del Ministerio Público y lo que a la luz del derecho generó un vicio durante todo el procedimiento que contrarían Principios y Garantías Constitucionales como lo es el derecho a la defensa en todas las etapas y fases del proceso. Este derecho del imputado debe ejercerse desde la etapa preparatoria del proceso y no como pretendió explanarlo el Ministerio Público en sus conclusiones, pues a partir de ese momento el imputado tiene derecho de defensa desvirtuando las imputaciones a través de diligencias dirigidas al Ministerio Público que de una u otra forman tiendan a desvirtuar aquellas imputaciones formuladas; razón por lo cual no constan en el expediente que el mismo las hubiere solicitado, por no haber tenido oportunidad para ello…”

Asimismo alegó en su denuncia lo siguiente: “…esta representación en defensa de J.F.O. denuncia mediante el presente escrito, considerando que en el presente proceso, de conformidad con el Artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, existe una NULIDAD ABSOLUTA, al no establecerse en el procedimiento previsto el derecho a la defensa que le consagra el Código Orgánico Procesal Penal a todo imputado en el artículo 125 eiusdem, luego del acto de imputación el cual se demuestra claramente de las actas procesales anexas al expediente, como lo expuse anteriormente se realizó el mismo día en la cual la vindicta pública acusó, transcurriendo sólo cinco (5) horas de la imputación, quedando entonces en total estado de indefensión J.W.F.O., al no poder ejercer los derechos contemplados en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual denuncio que durante el proceso hubo inobservancia de los derechos que le asisten a todo imputado de auto, acarreando un estado de INDEFENSIÓN para mi representado.

Señalo para esta Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que en el presente juicio se violó el derecho a la defensa y el debido proceso, de igual manera las garantías constitucionales, previstas en el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de la República de Venezuela, en sus ordinales 1, 2, 3 y 4, considerando a mi criterio que el Ciudadano J.W.F.O., quedó luego de la imputación realizada por el

Ministerio Público… en un total estado de indefensión…”.

Por último, transcribió las consideraciones para decidir adoptadas por la Corte de Apelaciones, y señaló que el fallo recurrido debería ser anulado por inobservancia y violación de los derechos procesales y garantías constitucionales establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

La Sala, para decidir, observa:

En la presente denuncia, el impugnante le atribuyó a la recurrida la falta de aplicación de los numerales 5 y 7, del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, que específicamente se refieren el primero de ellos, al derecho que tiene el imputado de solicitar al Ministerio Público, la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen, y el siguiente se refiere, al derecho del imputado de solicitar que se active la investigación y a conocer su contenido, salvo en los casos en que alguna parte de ella haya sido declarada reservada y sólo por el tiempo que esa declaración se prolongue; es decir, normas que le competen al Ministerio Público.

Ahora bien, el mencionado artículo ha sido denunciado como infringido por la Corte de Apelaciones por falta de aplicación, ya que en criterio del impugnante, el fallo recurrido dejó de aplicar uno de los derechos que asisten al imputado, siendo por lo tanto, una norma genérica que para ser denunciada como quebrantada debe mencionarse la norma procedimental que no observó la Corte de Apelaciones, no siendo así en el caso de autos.

Por otra parte, de la fundamentación dada a la presente denuncia se determina que el vicio denunciado por el impugnante se lo atribuye es al Ministerio Público y el único vicio que le inculca a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Yaracuy, es haber convalidado el fallo de Primera Instancia, sin señalar de que manera la recurrida vulneró las disposiciones legales que alegó como violentadas.

En este sentido el artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal establece: “Decisiones recurribles. El recurso de casación sólo podrá ser interpuesto en contra de las sentencias de las Cortes de Apelaciones…”

Asimismo, la Sala ha dispuesto en reiterada jurisprudencia: “… que el recurso extraordinario de casación, comprende la concurrencia de requisitos además de la concurrencia de requisitos formales y esenciales que posibilitan su admisión.

Tales requisitos están delimitados en el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone lo siguiente: “…El recurso de casación será interpuesto ante la Corte de Apelaciones, dentro de un plazo de quince días después de publicada (…).se interpondrá mediante escrito fundado en el cual se indicarán, en forma concisa y clara, los preceptos legales que se consideren violados por falta de aplicación, por indebida aplicación, o por errónea interpretación, expresando de qué modo se impugna la decisión, con indicación de los motivos que lo hacen procedente, fundándolos separadamente si son varios...”. (Sentencia N° 413, del 4 de octubre de 2006. Magistrado ponente E.R. Aponte Aponte).

En consecuencia, esta Sala considera procedente DESESTIMAR POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADO el presente recurso de casación, por no ajustarse en las exigencias contempladas en el artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 465 eiusdem. Así se declara.

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia, en nombre de la República, por autoridad de la Ley, DESESTIMA POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADO el recurso de casación propuesto por el defensor privado del ciudadano J.W.F.O..

Publíquese, regístrese, y remítase el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de Noviembre de 2010. Años 200º de la Independencia y 151° de la Federación.

El Magistrado Presidente,

E.R. APONTE APONTE

La Magistrada Vicepresidenta,

D.N.B.

Ponente

Los Magistrados,

B.R.M.D.L.

H.M.C.F.

M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

DNB/eams.

RC10-282.

VOTO SALVADO

Yo, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salvo mi voto en la presente decisión, con base en las siguientes consideraciones:

La sentencia aprobada por la mayoría de la Sala, desestimó por manifiestamente infundado el Recurso de Casación propuesto por la defensa del ciudadano acusado J.W.F.O..

En el presente caso, comparecieron al juicio los funcionarios: J.N.A., E.V., Detective J.C.M.M., F.J.P., L.J.A.M., M.D.V.P., J.D.C., L.A.D.C.M., Franklin Pérez y L. deC., funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.

Así mismo de las actas del expediente se observa que comparecieron al juicio oral y público los Testigos: M.Z.S., J.A.M.R., J.A., L.Y.M., J.C.G., ninguno de estos ciudadanos presencio el procedimiento en donde los funcionarios incautaron la presunta droga (Crack).

A criterio de quien disiente, la sola declaración de los funcionarios no son suficiente para establecer la responsabilidad penal, los funcionarios sólo dan fe del procedimiento realizado, a los fines de la comprobación del hecho típico, pero, a los efectos del establecimiento de la culpabilidad del acusado, es necesaria la existencia de elementos de convicción que lleven a la certeza de la responsabilidad del mismo en el delito; se debe establecer un balance entre lo aportado por los funcionarios y la certeza que lleve a desvirtuar la condición de inocente del justiciable y para ello es necesaria la existencia de otros elementos a ponderar, que desvirtúen sin lugar a dudas, la condición de inocencia como principio básico en el proceso.

Se observa que ni el Juez de Control en la fase preparatoria, ni el Juez de Juicio, ni la Corte de Apelaciones en la revisión del Recurso de Apelación, apreciaron que en el procedimiento no fue aplicado el artículo 217 del Código Orgánico Procesal Penal derogado, que exigía la presencia de dos testigos para la inspección de cosas o personas, testigos que en ningún caso, aparecen en el procedimiento de autos, por lo cual estimo no fue controlada efectivamente la constitucionalidad en el proceso de investigación.

Si bien el Código Orgánico Procesal Penal derogado, exigía la presencia de dos testigos para la realización de las inspecciones a cosas, lugares o personas (artículo 217 del Código Orgánico Procesal Penal derogado), y el legislador en la Ley Procesal Penal vigente, sólo hace mención al requerimiento de dos testigos para los allanamientos, no es menos cierto que es una consideración basada en la lógica, como instrumento de la sana crítica, el hecho de que los funcionarios policiales sólo dan fe del procedimiento realizado, a los fines de la comprobación del hecho típico, pero, a los efectos del establecimiento de la culpabilidad del acusado, es necesaria la existencia de elementos de convicción que lleven a la certeza de la responsabilidad del mismo en el delito.

Así entonces, si bien la Sala consideró pertinente desestimar por manifiestamente infundado el Recurso propuesto por la defensa, no obstante opino, que en el presente caso ha debido la Sala de oficio declarar la nulidad del procedimiento, y en consecuencia, la absolución del ciudadano J.W.F.O., ya que la fase de investigación se encuentra viciada de nulidad absoluta, por haber sido violentado el debido proceso lo cual a la vez dio lugar a que no se cumpliera con las finalidades del proceso, es decir, aplicación de la justicia al caso concreto.

En virtud de lo anterior y por no compartir la argumentación acogida por la mayoría de la Sala, en defensa de la correcta aplicación de las leyes, salvo mi voto en la presente decisión. Fecha ut-supra.

El Magistrado Presidente,

E.A.A.

La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada Disidente,

D.N. Bastidas B.R.M. deL.

El Magistrado, La Magistrada,

H.C. Flores M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdeL/hnq.

VS. Exp. N° 10-0282(DNB)

La Secretaria,

G.H.G.

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