Sentencia nº 1594 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 23 de Noviembre de 2009

De las actas que componen el presente expediente, constante de una (1) pieza, se extraen los siguientes antecedentes:

El 31 de marzo de 2009, el abogado R.A.M.T., en su carácter de defensor privado del ciudadano J.A.P.R. interpuso ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal de San J. de losM., acción de amparo constitucional dirigido al Juzgado de Juicio que corresponda de ese Circuito Judicial Penal, a cuyo efecto denunció la presunta violación del debido proceso así como a una tutela judicial efectiva, previstos en los artículo 49.1 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

El mismo 31 de marzo de 2009, el Juzgado Segundo en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, con sede en San J. de losM., al cual le correspondió conocer por distribución del amparo propuesto, se declaró incompetente sobre la base de la argumentación que sigue:

[E]n fecha 31 de marzo de 2009 se recibió ante este tribunal escrito mediante el cual el Abog. R.M. interpuso acción de amparo a favor de su defendido, de conformidad con lo establecido en el (sic) los artículo 1, 2 y 7 de la Ley Orgánica de A.S. (sic) Derechos y Garantías Constitucionales, en concordancia con lo pautado en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

El accionante expresa en su escrito la presunta violación de la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa y al debido proceso de su defendido, toda vez que el mismo no fue notificado en ningún momento que se encontraba como imputado en una causa que seguía la Fiscalía del Ministerio Público y por la cual se le decretó medida privativa de libertad judicial preventiva de libertad, por parte de un tribunal de control de este circuito judicial penal, mencionando que el agraviante de la presunta violación de los derechos constitucionales es el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 01, argumentando su petitum en varias circunstancias violatorias al debido proceso y derecho a la defensa jurídica.

El artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal establece. Es de la competencia del tribunal de juicio unipersonal el conocimiento de:

4.’…La acción de amparo cuando la naturaleza del derecho o de la garantía constitucional violado o amenazado de violación sea afín con su competencia natural, salvo que el derecho o la garantía se refiera a la libertad y seguridad personales…

…También será competente para conocer la acción de amparo a la libertad y seguridad personales, salvo cuando el presunto agraviante sea un tribunal de la misma instancia, caso en el cual el tribunal competente será el superior jerárquico’.

El artículo 4 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales establece:

‘Igualmente procede la acción de amparo cuando un Tribunal de la República, actuando fuera de su competencia, dicte una resolución o sentencia u ordene un acto que lesione un derecho constitucional.

En estos casos, la acción de amparo debe interponerse por ante un tribunal superior al que emitió el pronunciamiento, quien decidirá en forma breve, sumaria y efectiva’.

Ahora bien, observando que la acción de amparo constitucional es dirigida en contra de acto emitido por un Juzgado de Primera Instancia Penal en función de Control, que presuntamente vulnera y/o lesiona derechos constitucionales, su conocimiento corresponde al tribunal superior jerárquico de aquel (sic) que emitió el pronunciamiento, siendo en este caso la Corte de Apelaciones del Estado Guárico, por lo que este Tribunal se declara incompetente para conocer de la referida acción; de conformidad con el artículo 4 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, y en consecuencia considera este Juzgado de Juicio N° 02 que lo mas (sic) procedente y ajustado a derecho es declinar el conocimiento del presente recurso a la referida Sala Única de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal. Así se declara

.

El 1 de abril de 2009, mediante el oficio N° 457 del 31 de marzo del mismo año, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, con sede en San J. deL.M., recibió el expediente contentivo de la acción de amparo interpuesta por el defensor privado del ciudadano J.A.P.R..

El 3 de abril de 2009, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, con sede en San J. deL.M., luego de declararse competente, declaró inadmisible la acción de amparo constitucional, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales.

Efectuadas las notificaciones correspondientes, el 17 de abril de 2009, el defensor privado del ciudadano J.A.P.R., apeló -mediante escrito- de la antedicha decisión.

El 19 de junio de 2009, previo a la práctica del cómputo correspondiente, el Presidente de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, con sede en San J. deL.M., mediante oficio N° 2226, remitió el expediente de la causa a esta Sala Constitucional, siendo recibido el 2 de julio del mismo año.

II

DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL

La parte accionante fundamentó su acción de amparo constitucional ejercido conjuntamente con medida cautelar innominada, en los alegatos que de seguida se resumen:

Que “[e]n fecha 04/03/2009 mi(su) defendido fue detenido por efectivos de la Policía del Estado Miranda, en Caucagua, Municipio Acevedo en virtud de Orden de Aprehensión, emanada del Tribunal Primero en funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico con sede en San J. de losM., con orden de aprehensión de fecha 25/07/2005. Ahora bien luego de su detención Acudí (sic) al mencionado Tribunal a los fines de solicitar que el mismo se pronunciara en cuanto a la detención de mi(su) defendido y consigné escrito de fecha 12/03/2009 donde soy nombrado como apoderado judicial y defensor privado, debidamente formado, por mi(su) defendido y sellado por el oficial responsable de los servicios, en la oficina policial, de Caucagua, Municipio A. delE.M., donde se encontraba recluido […]”.

Que “[p]osteriormente en virtud de que mi(su) defendido llevaba muchos días detenido en esta delegación policial a la orden del Tribunal primero de control (sic) competente quien dicto (sic) orden de captura, consigné escrito ante el Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal de San J. de losM. a los fines de que la Juez agraviante procediera a conocer de la situación del detenido y para que conociera que yo era su abogado de confianza, debidamente facultado como defensor Privado (sic) del Ciudadano J.A.P.R. y la respuesta que recibí del Tribunal agraviante, entre otras cosas, fue que hasta que yo no fuese juramentado en la audiencia no podía ser considerado como parte en la presente causa […]”, a cuyo efecto citó el siguiente contenido:

…en su condición de Defensor Privado… que este Tribunal por auto de esta misma fecha, acordó manifestarle que no puede ser considerado como parte en la presente causa hasta tanto sea designado por el imputado…

Que debe resaltar que “[…] en dicha Boleta de Notificación se me(le) menciona en primer lugar ‘…en su condición de Defensor Privado…’ y posteriormente me(le) señala que no puedo actuar como defensor del imputado, aún habiendo consignado el poder firmado por el presunto imputado, el cual ya para ese momento se encontraba detenido en la zona uno de la Policía de San J. de losM. y para esa fecha, entiéndase 25/03/2009, mi(su) defendido llevaba VENTIUN (21) DÍAS DETENIDO, ESPERANDO POR LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN Y A LA ORDEN DEL TRIBUNAL AGRAVIANTE según se evidencia de orden de aprehensión emanada del mismo en fecha 25/07/2005, la cual cursa a los folios 57 al 63 del Asunto Principal JP01-P-2005-003440”.

Que “[…] en fecha 27/03/2009 se llevó a cabo la Audiencia de Presentación y allí a pesar de que le señalé que a mi defendido: Nunca lo citó la Fiscalia (sic) y no se le informó acerca de los hechos que se le imputaban que se estaba vulnerando el debido proceso y la Tutela Judicial respectiva la cual es de rango constitucional ver Articulo (sic) de la constitución (sic) de la Republica (sic) de (sic) Bolivariana de Venezuela la cual expresa que el debido proceso se aplicara (sic) a todas las actuaciones judiciales y administrativas y la tutela judicial efectiva”.

Que también señaló “[…] en dicha Audiencia que la ciudadana NEIDIMAR LEON (Hermana del occiso), CI 18.527.012, testigo presencial de los hechos, Quien (sic) indicó en el folio 11 del expediente, a la pregunta Quinta de su declaración: responde dando una descripción de la persona que peleaba con su hermano y dice Textualmente ‘Primera vez que lo veía, es un tipo moreno oscuro, bajito, de contextura fuerte, ojos claros, labios gruesos, cara finita, cargaba una gorra blanca o gris, un short verde’ y le solicité a la Jueza que observara a mi defendido para que se diera cuenta que se trataba de un hombre de tez blanca, alto, gordo, cara tosca, es decir que mi(su) defendido no encuadraba con la descripción hache por la hermana TESTIGO PRESENCIAL del occiso, pero sin embargo la jueza agraviante hizo caso omiso de mi(su) señalamiento y decretó la privativa de libertad de mi(su) defendido”.

Que de lo antes señalado “[…] se evidencia una violación a los derechos humanos de mi(su) defendido, el derecho a la defensa contemplado en el artículo 44 numeral 1° y 2° (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ya que mi(su) defendido debió ser presentado ante el Tribunal agraviante a las 48 horas de su detención para la realización de la Audiencia de Presentación y sin embargo aun el tribunal conociendo que mi defendido se encontraba detenido permitió que mi (su) defendido permaneciera detenido VEINTITRÉS (23) DÍAS mas (sic)”.

Por último solicitó, con la urgencia del caso, que “[…] se proceda a poner en libertad inmediata al ciudadano J.P.R. y en su defecto se le otorgue una cautelar menos gravosa y se le permita su defensa en libertad”.

III

DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

El 3 de abril de 2009, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, con sede en San J. de losM., luego de aceptar la competencia que le fuera declinada por el Juzgado Segundo en Funciones de Juicio del mismo Circuito Judicial Penal, declaró inadmisible la presente acción de amparo constitucional con fundamento en las siguientes consideraciones:

[…]Tenemos entonces, que como se ha afirmado antes, el objeto del presente recurso de amparo es la acción intentada por el abogado R.M.T., en su carácter de defensor del ciudadano J.A.P. (sic), a quien se le sigue el asunto signado XJ01-P-2005-3440, por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia Penal con funciones de Control de este Circuito Judicial, donde alega que la actuación de la ciudadana B.J.R.M. (sic), Juez (sic) Primera de Primera Instancia Penal con funciones de Control de este Circuito Judicial, se le violo (sic) el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrada en el articulo (sic) 26 de la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela al no haber tenido acceso previo a las investigaciones que se seguía en su contra, así como el derecho a la defensa y al debido proceso al no haber intervenido un abogado de su confianza en la investigación realizada que controlara e indicara las diligencias o pruebas que se debían llevarse a cabo, no siendo su defendido debidamente citado por la fiscalía a los fines de realizar el acto de imputación correspondiente, subvirtiéndose el debido proceso, violando así el articulo 49 numerales 1 y 2 de la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela, y que fue dictada medida de privación judicial preventiva de libertad ordenándose su traslado a la penitenciaria General de Venezuela, sin haberse tomado en cuenta lo manifestado por la testigo presencial, Neidimar León, quien manifestó que la persona que le había dado muerte a su hermano era de características distintas a las de su defendido.

Al efecto observa esta Corte de Apelaciones de una revisión realizada al sistema de documentación, gestión y distribución JURIS 2000, se observa el acta de presentación de detenido lo siguiente:

AUDIENCIA ORAL DE PRESENTACION

En el día de hoy, veintisiete (27) de Marzo de 2009, siendo las 02:00 p.m., se constituyó el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Circuito Judicial Penal de San J. de losM., presidido por la Juez Abg. B.J.R.M., acompañada por la Secretaria de Sala Abg. CANCINO JOHANA y el Alguacil L.P., a los fines de celebrar Audiencia Oral de Presentación en la causa seguida al ciudadano J.A.P.R., por la presunta comisión por la presunta comisión del delito COOPERADOR INMEDIATO DEL HOMICIDIO CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 408 numeral 1° del Código Penal Vigente para el momento de los hechos, asimismo por la participación, por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN Y COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 405, en relación 80, 82 y 84 numeral 3° ejusdem. En este estado, se verifico la presencia de las partes, encontrándose presente el Fiscal Octavo del Ministerio Público Abg. E.A., el Defensor Privado Abg. R.M., y el imputado antes mencionado. Seguidamente, Este Tribunal pasa a imponer formalmente al aprehendido del derecho y deber en que se encuentra de estar asistido en este acto por un abogado de confianza, y en caso negado el Tribunal le designaría un Defensor Público. En este sentido, el aprehendido J.A.P.R., manifestó tener su abogado de confianza, por lo que procedió a nombrar al Abogado en ejercicio, R.M., titular de la cédula de identidad N° V-5.070.169, inscrito en el Inpreabogado bajo la matricula N° 65.276, con domicilio Procesal Edificio Caduceo Oficina N° 03 centro Medico (sic) Orituco, A. deO.E.G., quien estando presente aceptó el cargo en cuestión, jurando cumplir bien y fielmente el mismo. De seguida se le concedió el derecho de palabra al Fiscal del Ministerio Público quien de manera sucinta narró como ocurrieron los hechos que dieron lugar a presentar al ciudadano J.A.P.R., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 408 numeral 1° del Código Penal Vigente para el momento de los hechos, en perjuicio del ciudadano F.A.T.I., asimismo le imputa la participación, en el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN Y COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 405, en relación con los artículos 80, 82 y 84 numeral 3° ejusdem, cometido en perjuicio del ciudadano J.M.M.C.; calificando los hechos como flagrantes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y solicitó la aplicación del procedimiento ordinario en la presente causa, de conformidad con el artículo 373 ejusdem, asimismo, solicito la imposición de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, con fundamento en los artículos 250 y 251 numerales 2° y 3° ibídem. Seguidamente el Tribunal informó al precitado imputado del Precepto Constitucional, establecido en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de lo preceptuado en los artículos 131 al 137 del Código Orgánico Procesal Penal y de los hechos y delitos por los cuales es imputado por el Ministerio Público. Se le preguntó al imputado si deseaba rendir declaración quien respondió de manera negativa, en este estado, se procedió a preguntarle sus datos identificativos, quien se identificó de la siguiente manera: J.A.P.R., venezolano, natural de A. deO., Estado Guárico, mayor de edad, nacido en fecha 21-03-78, soltero, obrero, hijo de C.R. deP. y Segundo D.P., domiciliado en la Urbanización Plural II, sector del Puente que lo divide con Plural III, Calle Paso Real, casa s/n, de esa localidad y titular de la cédula de identidad N° V-14.706.207. Seguidamente expuso: No deseo declarar, me acojo al Precepto Constitucional, es todo. Acto seguido se le concede al Defensor Privado Abg. R.M., quien expuso: con el debido respeto solicitó que mi defendido sea declarado inocente de toda imputación, ya que en ningún momento fue encontrando realizando ningún acto delictivo, no se le incauto ninguna arma que lo pueda incriminar, no existe ningún testigo presencial que lo señale como culpable del hecho imputado, en cuanto a las actuaciones policiales al revisar la hora, lugar, fecha y modo como se desarrollaron los hechos, es por tanto que solicitó de este digno tribunal, con el respeto que se merece la representación fiscal. Pido la libertad plena de mi defendido, ya que le asiste la presentación fiscal, pido la libertad plena de mi defendido ya que le asiste la presunción de inocencia, que acompaña por derecho constitucional y legal a todo imputado y así lo ha entendido la sala de casación Penal en reiteradas Jurisprudencia y la más reciente Sentencia N° 523 de fecha 28-11-2006, con Ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte (Exp.C06-0414), de igual manera, pido sea borrado su nombre del sistema de información policial como solicitado, de conformidad con lo establecido en los artículos, 26, 27 y 49 numerales 2 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, solicito que se practique un Reconocimiento en Rueda de Individuos, a todos los Testigos NEIDIMAR VARON, D.A.M. ALAYON, S.A.P.D., asimismo solicito que rinda testimonio N.M., de cómo sucedieron los hechos, asimismo consigno en este acto escrito constante de 7 folios útiles, es todo. Una vez oídas las exposiciones de las partes este Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 01, del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, con sede en la ciudad de San J. de losM., administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley dicta la siguiente decisión: PRIMERO: Acuerda proseguir la causa bajo las normas del procedimiento ordinario, de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se decreta Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 250 numerales 1°, 2° y 3° y 251 numerales 2°, 3°, 5° parágrafo primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal, contra al imputado J.A.P.R., por la presunta comisión del delito HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 408 numeral 1° del Código Penal Vigente para el momento de los hechos, en perjuicio del ciudadano F.A.T.I., asimismo le imputa la participación, en el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN Y COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 405, en relación con los artículos 80, 82 y 84 numeral 3° ejusdem, cometido en perjuicio del ciudadano J.M.M.C.. TERCERO: Se acuerda como centro de reclusión el Internado judicial de San J. de losM., Estado Guárico. Quedan notificados los presentes del presente fallo el cual será fundamentado por auto separado. Es todo. Terminó, siendo las 04:46 p.m. del día de hoy. Se leyó y conformes firman.

De la trascripción del acta de presentación de detenidos, así como de la revisión del sistema Juris 2000, se observa que no fue agotada por parte del accionante la vía ordinaria ni fueron ejercidos los recursos pertinentes, por lo que el carácter restablecedor de este recurso extraordinario como es la acción de amparo constitucional no puede aplicarse, pues esta acción está dirigida como lo ha dicho la doctrina y la jurisprudencia, a colocar a la persona afectada en el goce de sus derechos constitucionales conculcados, siendo evidente que en el presente caso no fue ni siquiera solicitado en el acto ut supra señalado las presuntas violaciones expuesta (sic), no existiendo lesión o infracción constitucional alguna que reparar o corregir en virtud que el Juzgado Primero de Control decidió sobre la privación de la libertad dentro de los términos legales.

El artículo 6 de la Ley Orgánica de A.S. derechos y Garantías Constitucionales señala:

Artículo 6. No se admitirá la acción de amparo:

... (Omissis)

5. Cuando el Agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. (omissis).

... (Omissis)

Tomando en cuenta los argumentos expuestos por la actora en cuanto a que debió dársele la libertad plena a su defendido o en su defecto otorgarle medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, entre otras cosas por no haber sido reconocido por la testigo presencial de los hechos, así como por no haberse realizado la imputación formal, se verifica efectivamente que la querellante no optó por recurrir a las vías judiciales ordinarias ni uso de los medios judiciales preexistente (sic), subsumiéndose en el supuesto establecido en el ordinal 5° (sic) del artículo 6 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, por lo que es forzoso declarar inadmisible la presente acción de amparo constitucional. Y así se declara.

Esta Corte, en adición a lo anterior, estima conveniente citar la sentencia de fecha 22DIC2003, del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, dictada en el expediente N° 03-1442, en la cual, de conformidad a su propia jurisprudencia, declara lo siguiente:

En virtud de las razones antes expuesta y tomando en cuenta que existía una vía procesal establecida por el legislador para lograr el fin requerido por el accionante -recurso de revocación- la cual no se transitó, se evidencia la inadmisibilidad de la acción propuesta de conformidad con lo establecido en el artículo numeral 5 de la Ley Orgánica de Ampara sobre Derechos y Garantías Constitucionales

.

Siendo así las cosas, se observa con claridad la posición que mantiene nuestro Alto Tribunal, en cuanto a lo contenido en el artículo 6, ordinal 5 (sic), de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, ya que se hace imperativo para el accionante en amparo el recurrir ante cualquier acto u omisión procesal que considere lo perjudica o ante cualquier fallo que subjetivamente considere que lo lesione, enervarlo a través de la vía judicial o los medios recursivos ordinarios, tanto es así, y tal como lo refiere la sentencia supra citada. Por ello, cuando la parte presuntamente lesionada no hecho (sic) uso de ningún medio judicial persistente (sic) debe decretar necesariamente el Tribunal Constitucional la inadmisibilidad de la acción, como es el caso que hoy nos ocupa. Y así se declara.

Este Tribunal Superior, conforme a lo señalado anteriormente, observa que la pretensión de amparo, debe declararse, como en efecto se declara, inadmisible, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales. Y así se declara”.

IV

DE LA COMPETENCIA

Debe previamente esta Sala determinar su competencia para conocer de la presente apelación y, a tal efecto, observa:

Conforme a la Disposición Derogatoria, Transitoria y Final, letra b) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala es competente para conocer las apelaciones contra los fallos de los Tribunales Superiores -excepto los Contencioso Administrativos-, las Cortes de lo Contencioso Administrativo y las C. deA. en lo Penal, que actuaron como primera instancia en los procesos de amparo, ya que según la norma invocada, hasta tanto se dicte la ley de la jurisdicción constitucional, rige la normativa especial de la materia -Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales-, así como las interpretaciones vinculantes de esta Sala.

De acuerdo con estas últimas interpretaciones y según lo pautado en el artículo 35 de la mencionada Ley Orgánica de Amparo, a esta Sala corresponde el conocimiento de las apelaciones contra los fallos dictados por las C. deA. en lo Penal cuando actúan como Tribunales de Primera Instancia en materia de amparo constitucional, conforme a la jurisprudencia vinculante emitida por esta Sala en su fallo N° 1/2000, caso: E.M.M..

En el presente caso, la acción de amparo constitucional fue conocida en primera instancia por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, con sede en San J. deL.M.; por lo tanto, esta Sala resulta competente para conocer y decidir la presente apelación, y así se decide.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Precisado lo anterior, esta Sala Constitucional, en atención al criterio vinculante establecido en su decisión No. 3027/2005, caso: C.A.C.O., debe pronunciarse preliminarmente sobre la tempestividad de la apelación interpuesta; y al respecto observa:

El fallo apelado fue publicado el 3 de abril de 2009, y según el cómputo (cursante en el folio 82 del expediente) practicado el 19 de junio de 2009, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, con sede en San J. deL.M., desde el día hábil siguiente a la fecha de la última notificación de las partes -16 de junio de 2009- hasta la oportunidad en la que fue ejercido el recurso de apelación -17 de junio de 2009-, transcurrieron dos (2) días hábiles, motivo por el cual al interponerse dicha apelación al segundo día hábil siguiente de dictado dicho fallo, esta Sala la considera ejercida oportunamente. Así se declara.

En el caso sub exámine, el abogado R.A.M.T., en su condición de defensor privado del ciudadano J.A.P.R., a quien se le procesa por la presunta comisión del delito de homicidio calificado en grado de cooperación inmediata, alegó en amparo que su defendido a) no tuvo acceso a la investigación; b) no intervino su abogado de confianza en la misma; c) nunca fue citado por el Ministerio Público para imputarlo; y d) le fue decretada medida privativa de libertad sin tomar en cuenta la declaración del testigo presencial del delito de homicidio imputado; subvirtiéndose así sus derechos a una tutela judicial efectiva, a la defensa y al debido proceso consagrados en los artículos 26, 49, numerales 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Asimismo, el juez a quo constitucional en su parte motiva, una vez que transcribió íntegramente el contenido de la audiencia oral de presentación, dejó establecido que la parte accionante en amparo no agotó “[…] la vía ordinaria ni fueron ejercidos los recursos pertinentes, por lo que el carácter restablecedor de este recurso extraordinario como es la acción de amparo constitucional no puede aplicarse, pues esta acción está dirigida como lo ha dicho la doctrina y la jurisprudencia, a colocar a la persona afectada en el goce de sus derechos constitucionales conculcados […]”.

Ahora bien, analizadas las actas que conforman el presente expediente, la Sala observa que al ciudadano J.A.P.R. le fue dictada orden de aprehensión el 25 de julio de 2005, y no fue sino hasta el 4 de marzo de 2009 que, según afirma su defensor privado, fue detenido por efectivos de la Policía del Estado Miranda, con sede en Caucagua. Asimismo se observa que dicho ciudadano fue presentado el 27 de marzo de 2009, ante el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, con sede en San J. de losM., tal como se observa de lo acontecido en la Audiencia Oral de Presentación, cuyo contenido fue transcrito por el juzgado a quo constitucional, oportunidad en la cual se acordó “[…] proseguir la causa bajo las normas del procedimiento ordinario […]”, así como decretar al prenombrado ciudadano medida de privación judicial preventiva de libertad por la presunta comisión del delito de homicidio calificado, previsto en el artículo 406, numeral 1 del Código Penal en grado de cooperación inmediata.

Así también, esta Sala por notoriedad judicial transcribe el contenido de lo decidido en la Audiencia Preliminar el 10 de junio de 2009, por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, con sede en San J. de losM., la cual es del siguiente tenor:

[…] Estima este juzgado, que de los autos se desprenden suficientes elementos de convicción procesal, sobre la comisión de los delitos, HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 408 numeral 1 del Código Penal, en relación con el artículo 83 eiusdem, vigente para el momento de la perpetración de los hechos (Gaceta Oficial N° 915, Extraordinario de 30 de junio de 1964), por parte del imputado J.A.P.R., en perjuicio del occiso, F.A.T.I.; pero, en cuanto al tipo penal precalificado por el Ministerio Público, como HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN Y COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 407, en relación con los artículos 80, 82 y 84 numeral 3 ibídem, cometido por el imputado J.A.P.R., en perjuicio del ciudadano J.M.M.C., este Juzgado considera, que dicha calificación jurídica no es la correcta y no la comparte, difiriendo así de la misma, debido a que el tipo penal que se estima, se adecua más a los hechos investigados en contra de aquel y en agravio de este último, es por el delito de LESIONES PERSONALES INTENCIONALES DE CARÁCTER LEVE, previsto y sancionado en el artículo 418 del Código Penal, vigente para el momento de la ocurrencia de los hechos (Gaceta Oficial N° 915, Extraordinario de 30 de junio de 1964).

Dichos hechos punibles, son de acción pública, cuyas acciones penales no están evidentemente prescritas, las cuales prevén penas privativas de libertad de: el primero de los nombrados, contempla una pena de PRESIDIO DE QUINCE (15) A VEINTICINCO (25) AÑOS, y el segundo, de ARRESTO DE TRES (3) A SEIS (6) MESES.

Igualmente, existen fundados elementos para estimar que el imputado J.A.P.R., ha sido el autor o partícipe en la comisión de los referidos hechos punibles, en perjuicio del hoy occiso, F.A.T.I. y del ciudadano J.M.M.C., encontrándose llenos y satisfechos los dos primeros presupuestos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se encuentran demostrados a los autos, dichos hechos delictivos, con los mismos elementos de convicción procesal especificados en el escrito acusatorio fiscal, cursante del folio 259 al 278 de la primera pieza, y que este juzgado los da por reproducidos íntegramente en este fallo, estimando que es inoficioso su nueva reproducción o especificación detallada, lo cual se hizo oralmente en la audiencia oral (preliminar), por lo que, luego de revisada y analizada la acusación fiscal, se deberá admitir la misma, con fundamento en el artículo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

La admisión probatoria (órganos de pruebas) aportada por la representación fiscal, la hace este juzgado, de conformidad con lo establecido en el numeral 9 del artículo 330 eiusdem, por considerar, quien aquí decide, que tales elementos de convicción, son útiles, legales, lícitos, pertinentes y necesarios, para ser debatidos en el juicio oral y público; cuyo juez de juicio competente, asumirá la responsabilidad de dilucidar, si los aprecia y/o valora, ó si por el contrario, los desestima y rechaza.

Por otra parte, se deberá declarar, la admisibilidad de las pruebas ofrecidas por la Defensa Privada, representada por el abogado R.M., del acusado J.A.P.R., las cuales están especificadas en su escrito, que cursa a las actas (fs. 2-36, 2ª. pieza), por considerarse, que tales elementos de convicción, fueron presentados dentro del lapso legal correspondiente, establecido en el artículo 328 ibídem.

A tal efecto, se deberá ordenar, la apertura del juicio oral y público, con basamento jurídico en lo estipulado por el legislador patrio, en su artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, con el mantenimiento de la medida privativa judicial preventiva de libertad que actualmente pesa sobre el acusado J.A.P.R., por considerar, quien aquí decide, que los hechos objeto de este proceso penal, son muy graves y de gran magnitud, cuya posible pena privativa de libertad a imponerse, es muy alta, y pudiese existir, el riesgo y peligro de fuga y/o de amenazas de muerte, intimidación, acoso, persecución o de otro tipo, por parte de este sujeto que hoy nos ocupa, sobre los testigos y demás víctimas de este caso, produciéndose una posible obstaculización al desarrollo de este proceso, amen, del escándalo público, que ocasionaría la libertad de este individuo, debido al atroz y lamentable homicidio perpetrado en la persona, que en vida respondiera al nombre de F.A.T.I. (occiso).

Todo ello, tiene su fundamento legal, en lo establecido en los artículos 250 en sus tres numerales, 251 numerales 1, 2, 3 y parágrafo primero, del Código Orgánico Procesal Penal.

En razón de todo lo expuesto, lo procedente y ajustado a derecho, es declarar, sin lugar, la solicitud de la defensa privada, en relación al otorgamiento a favor de su defendido de la libertad plena y de la nulidad de las actuaciones. Y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todos los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos, este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control (Nº 1) del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, con sede en esta ciudad de San J. de losM., administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Se admite la acusación y los medios probatorios, con un cambio en la calificación jurídica, presentados por la Fiscalía Octava (8ª) del Ministerio Público del Estado Guárico, con sede en A. deO., en contra del imputado J.A.P.R., por los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 408 numeral 1 del Código Penal, vigente para el momento de la comisión de los hechos, en relación con el artículo 83 eiusdem, en perjuicio del hoy occiso, F.A.T.I. y LESIONES PERSONALES INTENCIONALES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 418 ibídem, cometido en perjuicio del ciudadano J.M.M.C., de conformidad con el artículo 330 numerales 2 y 9, respectivamente del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: Se ordena, la APERTURA DEL JUICIO ORAL Y PÚBLICO, en contra del acusado J.A.P.R., por los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 408 numeral 1 del Código Penal, vigente para el momento de la comisión de los hechos, en relación con el artículo 83 eiusdem, en perjuicio del hoy occiso, F.A.T.I. y LESIONES PERSONALES INTENCIONALES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 418 ibídem, cometido en perjuicio del ciudadano J.M.M.C.; en consecuencia, se emplaza a las partes para que en el plazo común de cinco (5) días concurran ante el juez de juicio competente, asimismo se instruye al secretario para que remita al Tribunal de Juicio competente, la documentación de las presentes actuaciones y los objetos que se incautaron, todo conforme al artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: Se MANTIENE LA MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del acusado J.A.P.R.; de conformidad con lo establecido en lo establecido en los artículos 250 en sus tres numerales, 251 numerales 1, 2, 3 y parágrafo primero, del Código Orgánico Procesal Penal.

CUARTO: Se ADMITEN LAS PRUEBAS promovidas y ofrecidas por el Defensor Privado, Abg. R.M., contenidas en su escrito de descargo fiscal, que cursa del folio 2 al 36 de la segunda pieza de la presente causa.

QUINTO: Se declara, parcialmente con lugar, el petitorio presentado por la Fiscalía Octava (8ª) del Ministerio Público y por el Defensor Privado

.

Como puede observarse de todo lo expuesto, las lesiones constitucionales denunciadas en amparo eran susceptibles de ser tramitadas mediante las vías ordinarias que el ordenamiento penal ofrece a fin de restablecer la situación jurídica infringida; toda vez que las denuncias referidas a que su defendido “no tuvo acceso a la investigación”; “no intervino su abogado de confianza en la misma”; y “nunca fue citado por el Ministerio Público para imputarlo”, eran susceptibles de ser impugnadas mediante la solicitud de nulidad absoluta, de acuerdo con lo señalado en los artículos 191 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual le permitía –de ser el caso- la reparación de la situación jurídica considerada infringida. Así, el artículo 191 del referido Texto Adjetivo Penal dispone textualmente lo siguiente:

Artículo 191. Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República

.

Asimismo, contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, con sede en San J. de losM., que como se señaló decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en el proceso penal que se le sigue al ciudadano J.A.P.R. -aquí accionante-podía ejercerse el recurso de apelación previsto en el artículo 447, cardinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual son recurribles ante la Corte de Apelaciones las decisiones que “declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva”, para lo cual el accionante disponía de un lapso de cinco días contados a partir de la notificación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 448 eiusdem.

En ese orden de ideas, esta Sala, con respecto al ejercicio del amparo constitucional de cara a la impugnación en vía ordinaria de los fallos mediante la apelación y la solicitud de nulidad absoluta, en su sentencia N° 349/2002, recaída en el caso: M.Á.P.H. y otros, se pronunció de la manera que sigue:

“ […] A tal respecto, debe recordarse que esta Sala ha establecido: ‘Ahora bien, el fallo que se denuncia como lesivo de derechos constitucionales es de aquéllos a los cuales se refiere el artículo 439 (hoy 447) del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que, a tenor del mismo, los accionantes en amparo tenían a su disposición el recurso de apelación en contra de la decisión contra la cual ejercieron la presente acción de amparo. A la vez, no obra en autos elemento alguno demostrativo de la falta de idoneidad del recurso de apelación para obtener, por su intermedio, la suspensión de los efectos de la sentencia causante del agravio...’ (sentencia de 25 de enero de 2001; caso V.G.R. y otros); criterio este aplicable, mutatis mutandis, al caso bajo análisis, toda vez que la nulidad viene a constituir, igualmente, un recurso ordinario preexistente del cual podía disponer, como, en efecto, dispuso, la aludida parte actora. Se trata de un medio que, además de preexistente, es indiscutiblemente idóneo para la actuación procesal, en favor de los intereses jurídicos cuya protección se pretende en esta causa; más eficaz, incluso, en términos temporales y de menor complejidad procesal que el mismo amparo, habida cuenta de que la nulidad es decidida conforme a las sencillas reglas de los artículos 212 y 194 del Código Orgánico Procesal Penal. Ha asentado, igualmente, esta Sala, sobre la relación apelación-amparo –pero, también, aplicable a la existente entre nulidad y la referida acción tutelar-: ‘Sólo cuando la dilación judicial ponga en peligro inminente la reparabilidad de la situación jurídica, las partes podrán acudir al amparo, para lograr la finalidad que se procuraba ante el juez de la alzada, quien además es un protector de la Constitución, del restablecimiento de inmediato de la situación jurídica lesionada. Viene en estos casos, a ser objeto del amparo, la dilación judicial como concurrente con la violación ya existente de los derechos y garantías violados por los actos, omisiones o sentencias judiciales, y que consolidan dichas infracciones. Por ello, cuando la parte lesionada ha apelado, hay que esperar que fenezca el lapso señalado por la ley para fallar la apelación, sin que la alzada sentencie, para que así realmente surja el peligro de irreparabilidad de la lesión (por lo indefinido), que aunada a la actitud del juez, contraria a la justicia prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se convierte en otra infracción constitucional que hace procedente el amparo. Por ello, si el agraviado opta por la vía del amparo, se le cierra la de la apelación sobre la materia que versa el amparo. Viceversa, si el agraviado hace uso de la apelación, es porque considera que este recurso es el óptimo para lograr el restablecimiento de la situación jurídica infringida, y ante tal escogencia, el amparo que se incoare sería inadmisible a tenor de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales...’. Debe agregarse, adicionalmente, que, mediante la aplicación de los criterios antecedentemente expuestos, se persigue prevenir el riesgo de decisiones contradictorias. Por otra parte, se trata, en el presente caso, de un recurso de nulidad que se ejerció ante la autoridad jurisdiccional competente, la cual, conforme al artículo 431 del Código Orgánico Procesal Penal, debe oírlo en ambos efectos: devolutivo y suspensivo, caso en el cual, como lo ha establecido esta Sala, en el veredicto que se acaba de transcribir parcialmente, ‘el fallo recurrido no genera –en principio- acción de amparo alguno, si ellos contienen transgresiones constitucionales que hagan necesario acudir a dicha acción, ya que al oírse la apelación en ambos efectos, dichas sentencias no se ejecutan y los efectos de la lesión no se concretan...’. Se concluye, en consecuencia, que tuvo razón la recurrida cuando pronunció la incompatibilidad del ejercicio simultáneo de las acciones de amparo constitucional y de nulidad, para la impugnación de la referida admisión de la solicitud fiscal de sobreseimiento y, en consecuencia, declaró inadmisible la acción de amparo ejercida en la presente causa, la cual se encuentra fundada en el supuesto que contiene el artículo 6, cardinal 5, de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales”.

De conformidad con lo transcrito supra, la acción de amparo constitucional sub lite deviene inadmisible conforme a lo dispuesto por el cardinal 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, precepto respecto del cual en la sentencia N° 2369/2001, recaída en el caso: M.T.G., se señaló que: "[...] la acción de amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a vías ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes; por argumento a contrario es admisible, entonces, si el agraviado alega injuria constitucional, en cuyo caso el juez debe acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado. Ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente […]”.

Visto entonces que en el caso sub lite, el Código Orgánico Procesal Penal le ofrecía a la parte accionante los recursos judiciales para restituir y reparar la situación jurídica alegada como infringida, esta Sala declara sin lugar la apelación interpuesta por el abogado R.A.M.T., defensor privado del ciudadano J.A.P.R., y en consecuencia, confirma en los términos expuestos la sentencia dictada el 3 de abril de 2009, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, con sede en San J. de losM., que declaró inadmisible el amparo constitucional incoado; de conformidad con lo dispuesto por el artículo 6 cardinal 5 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales. Así se decide.

No obstante lo anterior, con relación a la denuncia de presentación tardía formulada por el defensor privado del ciudadano J.A.P.R. –accionante-, en el sentido de que su defendido fue aprehendido el 4 de marzo de 2009 por la presunta comisión del delito de homicidio calificado en grado de cooperación inmediata y presentado ante el respectivo Juzgado de Control el 27 de marzo de 2009, superando en exceso las 48 horas previstas para su presentación, según lo pautado por el artículo 250, numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal; esta Sala advierte que de las actas del expediente no se evidencia elemento de convicción alguno que permita constatar la veracidad de tal alegato; siendo además que del contenido de las actas de “Audiencia de Presentación” y “Audiencia Preliminar”, se constata que la defensa privada del accionante no formuló alegato alguno en tal sentido; razón por la cual la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, con sede en San J. de losM., estimó que el Juzgado Primero en funciones de Control del mismo Circuito Judicial Penal decidió sobre la privación de libertad del prenombrado ciudadano dentro de los términos legales.

VI

DECISIÓN

Por las razones expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República, por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado R.A.M.T., defensor privado del ciudadano J.A.P.R., y en consecuencia, CONFIRMA en los términos expuestos la sentencia dictada el 3 de abril de 2009, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, con sede en San J. de losM., que declaró inadmisible el amparo constitucional incoado; de conformidad con lo dispuesto por el artículo 6, cardinal 5 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales.

Publíquese, regístrese y remítase el presente expediente a la Corte de Apelaciones de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Sesiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 23 días del mes de noviembre de dos mil nueve (2009). Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

La Presidenta,

L.E.M.L.

Vicepresidente,

F.A.C.L.

Los Magistrados,

J.E.C.R.

P.R. RONDÓN HAAZ

M.T.D.P.

C.Z.D.M.

Ponente

A.D.J. DELGADO ROSALES

El Secretario,

J.L.R.C.

Exp.- 09-0751

CzdeM/

Quien suscribe, Magistrado M.T.D.P., salva su voto por disentir del fallo que antecede en el cual se declaró sin lugar la apelación y confirmó la decisión que declaró la inadmisibilidad de la acción de amparo propuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 6 numeral 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, con fundamento en las razones que se señalan a continuación:

En el fallo del cual se disiente, la mayoría sentenciadora sostuvo que “…las lesiones constitucionales denunciadas en amparo eran susceptibles de ser tramitadas mediante las vías ordinarias que el ordenamiento penal ofrece a fin de restablecer la situación jurídica infringida; toda vez que las denuncias referidas a que su defendido ‘no tuvo acceso a la investigación’; ‘no intervino su abogado de confianza en la misma’; y ‘nunca fue citado por el Ministerio Público para imputarlo’, eran susceptibles de ser impugnadas mediante la solicitud de nulidad absoluta, de acuerdo con lo señalado en los artículo 191 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal…”, en virtud de lo cual consideraron que la acción estaba incursa en una de las causales de inadmisibilidad, a saber la contenida en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales

A juicio del disidente, en el caso que antecede se evidencian actuaciones de parte del Ministerio Público y del Tribunal denunciado como agraviante que contraria los principios básicos y fundamentales del proceso penal venezolano, por lo que la Sala no debe simplemente encuadrar la causa en una de las causales de inadmisibilidad, sino que por el contrario debe velar por el respeto y uniformidad del proceso penal venezolano.

Así las cosas se advierte, que a decir del accionante, el 25 de julio de 2005, el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico dictó –a solicitud del Ministerio Público- orden de aprehensión en contra del hoy accionante, sin haber sido citado por el ministerio público y, por ende, sin haberse realizado la imputación de los hechos investigados.

Respecto a la oportunidad en la cual se debe llevar a cabo el acto de imputación fiscal, ya esta Sala se había pronunciado en sentencia No. 1901 del 1 de diciembre de 2008 (caso: Teofil Martinovic), donde se señaló que:

…Es de acotar que en aras de resguardar el debido proceso y el derecho a la defensa, el acto de imputación fiscal debe cumplir con lo establecido en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal y así lo ha establecido esta Sala tanto en la sentencia número 1.661, del 3 de octubre de 2006, caso: A.G. y otro, como en la sentencia número 652, del 24 de abril de 2008, caso: J.M.N.; es decir, que el fiscal debe imponer al imputado ‘…del precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia y en caso de consentir prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento; debe comunicarle detalladamente el hecho que se le atribuye, con las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo las de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales que resultaren aplicables y los datos que la investigación arroja en su contra; instruirlo respecto de que la declaración es un medio de defensa y, por consiguiente, el derecho a que se le explique todo cuanto sirviera para desvirtuar las sospechas que sobre él recaiga y a solicitar la práctica de diligencias que considerase necesarias’. La oportunidad para llevar a cabo la imputación fiscal, dependerá de si se trata de un procedimiento por flagrancia o de un procedimiento ordinario, toda vez que ambos casos son distintos, a saber: en el caso de la aprehensión por flagrancia (tal como lo dispone el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal) el aprehendido en flagrancia debe ser presentado por el Ministerio Público ante el juez de control, a quien expondrá cómo se produjo la aprehensión y dependiendo de lo que se evidencie de dicha aprehensión, el fiscal solicitará al juez la aplicación del procedimiento breve o del procedimiento ordinario. En el caso del procedimiento ordinario, el Código Orgánico Procesal Penal establece en el artículo 130 que la misma se llevará a cabo en la fase de investigación. Así tenemos que, en el caso de un proceso que se inició en virtud de la detención en flagrancia de la persona, la imputación fiscal queda cumplida en el acto de la audiencia oral establecida en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la calificación de flagrancia comporta el procedimiento abreviado, en el cual se obvia la fase de investigación. En el procedimiento ordinario, bien si se inicia al tener el Ministerio Público el conocimiento del delito por cualquier medio o bien porque nació en virtud de la no calificación de flagrancia (como sucedió en el presente caso), la imputación fiscal ineludiblemente debe llevarse a cabo en el curso de la investigación, cumpliendo dicha imputación, con los requisitos establecidos en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal y de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala…

(resaltado añadido).

De allí que, considera quien disiente que lo denunciado en el caso que antecede ya había sido resuelto por esta Sala Constitucional, por lo que a consideración de quien discrepa, la imputación fiscal -en los procedimientos ordinarios como en el presente caso- ineludiblemente debe llevarse a cabo en el curso de la investigación, y, antes de la celebración de la audiencia de presentación, prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

En efecto, esta Sala Constitucional como máxima garante e intérprete de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe mantener la jurisprudencia pacífica a los fines de garantizar tanto la seguridad jurídica como los derechos fundamentales de los justiciables y no tolerar procedimientos mal tramitados por los distintos órganos de investigación y, en especial, por el Ministerio Público, como en el presente caso.

En importante destacar que tanto el procedimiento ordinario (por denuncia) como el especial (por flagrancia), no son compatibles en una misma causa, estos procedimientos buscan el establecimiento de los hechos que deben ser luego llevados al juicio, en el primer caso (ordinario), ante una denuncia -como en el caso de autos- el fiscal del Ministerio Público, debe instruir la causa para encontrar la verdad de la denuncia y luego de haber recabado todos los elementos de convicción realizar el acto de imputación en la persona señalada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, en el segundo caso (flagrancia) el fiscal del Ministerio Público, se consigue con un hecho y todas las pruebas del mismo, por ello al acreditarse la flagrancia, la investigación se acorta, y sólo se tiene un lapso para presentar la acusación.

El proceso penal venezolano, pasó de ser de enjuiciamiento a acusatorio por cuanto el sistema existente antes de 1999, se fue pervirtiendo, entre otras cosas, porque la instrucción judicial fue sustituida en la práctica por la instrucción policial hasta convertirse en un proceso inquisitivo casi puro. El sumario, que era una fase preparatoria del juicio plenario, pasó a ser la fase principal; donde la policía es la que elabora el expediente, detiene al "presunto" autor del delito y, por añadidura, violando expresas disposiciones legales, lo condena públicamente a través de los medios de comunicación; y el plenario, privado de todo contenido sustancial, se transformó en un ritual sin sentido: hoy el proceso penal termina, materialmente, con el auto de detención (véase: exposición de motivos del Código Orgánico Procesal Penal 1999).

En ese sentido y con la tarea urgente de devolver el sentido democrático a la justicia penal, se privó de esas facultades instructoras a las policías, que debido a una degeneración del proceso penal se convirtió en su actor fundamental. (véase: exposición de motivos del Código Orgánico Procesal Penal 1999)

La consideración de esta situación entre otras, hizo surgir la necesidad de actualizar la legislación procesal venezolana y sustituir un sistema de enjuiciamiento, que se dice "mixto", pero que es fundamentalmente inquisitivo (sistema característico de los Estados Absolutos), por otro en el cual se sitúe a las partes en condiciones de igualdad, y el juez actúe como un tercero imparcial. (véase: exposición de motivos del Código Orgánico Procesal Penal 1999).

Este novísimo sistema procesal penal, se fundamenta en diferentes principios orientadores, entre los cuales quien disiente considera oportuno señalar dos, en primer lugar la presunción de inocencia, .ya que desde la revolución francesa se reconoció que a todo hombre se le presume inocente hasta que haya sido declarado culpable, lo cual se incluyó en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San J. deC.R.) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y, en segundo lugar, el principio de la afirmación de la libertad, que señala que la libertad personal es la regla general, y por ello debe atribuirse carácter excepcional a la prisión preventiva.

Así las cosas, para que un juez de control estime que una persona debe ser excepcionalmente privado de su libertad, durante la fase de investigación, debe previamente cumplir con varios requisitos legales previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza:

El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación

.

Ahora bien, de ser cierta la denuncia realizada por el accionante referida a que fue acordada su aprehensión judicial porte del Juez de Control, sin que se le hubiese realizado citación alguna por parte del Ministerio Público, pudiera dar cabida a la tesis que el ciudadano Juez Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, no verificó efectivamente la existencia de un peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ya que tal cómo se indició, el imputado no tuvo conocimiento de los hechos investigados, con lo cual se puede concluir que el Juez de Control no pudo verificar los requisitos fundamentales para decretar la aprehensión, es decir, que se presumiera su evasión del proceso o actuaciones tendentes a obstaculizar la búsqueda de la verdad.

La Sala Constitucional debe ser extremadamente cuidadosa para salvaguardar el verdadero propósito del sistema acusatorio penal venezolano, ya que el exceso celo en relación a la posibilidad de que los procesados evadan el proceso, puede desencadenar que se haga nugatorio dos de los principios orientadores del Código Orgánico Procesal Penal como lo son la presunción de inocencia y la libertad personal como regla básica; siempre debemos recordar las desviaciones que causaron el fin del proceso de enjuiciamiento criminal, y que no debemos permitir que estos excesos sean nuevamente cometidos por los actuales operadores de justicia del sistema penal, bajo la simple afirmación de que el delito sea grave, ya que lo importante no es el delito sino la búsqueda de la verdad de los hechos para determinar la culpabilidad o no de la persona investigada.

A juicio del Magistrado disidente de la mayoría sentenciadora, en el caso que antecede la Sala debió obviar la existencia de una causal de inadmisibilidad por cuanto lo denunciado afecta gravemente el orden público constitucional, al contrariar los principios orientadores del sistema procesal penal venezolano y las garantías previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y tramitar la presente acción de amparo a los fines de verificar la veracidad o no de la citación del hoy accionante, para evitar que ante la ineficiencia del Ministerio Público –como titular de la acción penal- en la citación de una persona, se opte por privarlo de su libertad, pudiendo ser inocente de los hechos y sufriendo una especie de condena previa.

Queda así expresado el criterio de la disidente.

La Presidenta de la Sala,

L.E.M.L.

El Vicepresidente,

F.A. CARRASQUERO LÓPEZ

Los Magistrados

J.E.C.R.

P.R. RONDÓN HAAZ

M.T.D.P.

Magistrado Disidente

C.Z.D.M.

A.D.J. DELGADO ROSALES

El Secretario,

J.L.R.C.

Exp. Nº 09-0751

MTDP/