Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 8 de Agosto de 2008

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PARTE DEMANDANTE: J.N.H.G., venezolano, de este domicilio, y titular de la cédula de identidad Nº 15.206.876.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDANTE: H.D.G.R., abogado en ejercicio e inscrito en el inpreabogado bajo el No. 107.549.-

PARTE DEMANDADA: SEGUROS CARACAS DE LIBERTY MUTUAL C.A., Sociedad Mercantil inscrita ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 9 de julio de 1999, bajo el No. 16, Tomo 189-A-Sgdo.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: J.E.P.C., abogado en ejercicio e inscrito en el inpreabogado bajo los Nros 31.370.

MOTIVO: Apelación ejercida por la parte demandada contra la sentencia de fecha 29 de junio de 2005, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano J.N.H.G., contra la Sociedad Mercantil Seguros Caracas de Liberty Mutual., C.A.

CAUSA: COBRO DE BOLIVARES.

EXPEDIENTE: 9212

CAPITULO I

NARRATIVA

Se inicia la presente causa por libelo de demandada interpuesto en fecha 17 de Junio de 2004, por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas (Distribuidor de Turno), quedando para conocer de la causa al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

Dicha demanda fue admitida por auto de fecha 01 de julio de 2004, mediante procedimiento ordinario, ordenándose la citación del demandado. En fecha 27 de Julio de 2004, el Tribunal de la causa libró compulsa.

En fecha 02 de agosto de 2004, el alguacil titular del Tribunal de cognición dejó constancia de la imposibilidad de citar a la parte demandada.

En fecha 05 de agosto de 2004, el a-quo previa solicitud de parte y de conformidad con lo establecido en el articulo 223 del Código de Procedimiento Civil libró cartel de citación a la parte demandada.

En fecha 27 de septiembre de 2004, la Secretaría dejó constancia de la fijación del cartel.

En fecha 26 de octubre de 2004, la parte demandada se dio por citada en la presente causa.

En fecha 12 de noviembre de 2004, la parte demandada presentó escrito de contestación.

En fecha 16 y 20 de diciembre de 2004, las partes presentaron escrito de pruebas.

En fecha 18 de enero de 2005, el Tribunal de causa admitió las pruebas presentadas por la parte demandada.

En fecha 04 y 06 de abril de 2005, las partes presentaron escrito de informes.

En fecha 12 de abril de 2005, la parte demandada presentó escrito de observaciones a los informes.

En fecha 29 de junio de 2005, el Tribunal de cognición dictó sentencia.

En virtud de la decisión, la parte actora en fecha 25 de julio de 2005, procedió a apelar de la misma.

Seguidamente, en fecha 11 de agosto de 2005, el Tribunal de cognición oye dicha apelación en ambos efectos.

A tal efecto, subieron las actuaciones al Juzgado Superior Distribuidor de Turno, quedando para conocer de la causa a este Tribunal.

Mediante auto de fecha 28 de septiembre de 2005, se fijó el lapso establecido en el articulo 517 del Código de Procedimiento Civil para que las partes presentaran informes.

Estando en la oportunidad legal, la parte demandada presentó escrito de informes.

Por auto de fecha 01 de febrero de 2006, este Tribunal de conformidad con lo establecido e en el articulo 251 del Código de Procedimiento Civil difiere el acto de dictar sentencia, para el trigésimo (30) día siguiente a la fecha del auto.

Llegada la oportunidad de decidir fuera del lapso establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, debido a la excesiva acumulación de expedientes, el tribunal pasa hacerlo en los siguientes términos.

SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

La presente demanda es intentada por el abogado H.D.G.R. identificado en autos, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano J.N.H. por Cobro de Bolívares.

Inicialmente arguye el actor, que en fecha 23 de marzo de 2004 suscribió un contrato de seguros con la Empresa Seguros Caracas de Liberty Mutual C.A., quedando anotada bajo el Nro de Póliza 20-282308820, en la cual se encuentran incluidas su cónyuge ciudadana D.D.S.d.H. y sus dos hijas de nombre Vanessa y V.H., con una cobertura que abarca la cantidad de TREINTA MIL BOLIVARES (Bs. 30.000,00), para cada asegurado.

Continúa señalando, que la Empresa Seguros Caracas de Liberty Mutual al suscribir la póliza, hizo un reconocimiento por lo que respecta a la cobertura básica de salud, por la cantidad de TREINTA MIL BOLIVARES (30.000,00), por concepto de antigüedad o bien continuidad, a partir del (27) de febrero de 2000 y sin ningún plazo de espera.

Señala igualmente, que desde el 27 de febrero de 2003, hasta el 27 de febrero de 2004, estuvieron asegurados por la Empresa Multinacional de Seguros bajo la póliza distinguida con el Nro. 34-01039683, y que con el reconocimiento sin plazo de espera que le otorgó Seguros Caracas, le da continuidad a la póliza anterior (Multinacional de Seguros), razón por la cual, no fueron solicitados exámenes o evaluaciones previas, es decir que gozaban de cobertura con Seguros Caracas de Liberty Mutual para cualquier enfermedad cuya evolución proceda desde el día 27 de febrero de 2000.

Además de ello, señala el accionante que su cónyuge ciudadana D.M.D.S.D.H., por tener más de 40 años de edad, y por sugerencia de su ginecólogo Dr. M.D.G., en fecha 11 de febrero de 2004, se practicó una mamografía rutinaria, y por cuanto de dicha evaluación resultó la recomendación de realizar un ultrasonido, en virtud que los médicos opinaron que el mismo no obedecía a un diagnóstico de una patología, y por ello debía ser complementado con un ultrasonido, en fecha 20 de abril de 2004, se le practicó el examen de ultrasonido; dando como resultado la enfermedad de cáncer, enfermedad esta que desconocía tanto el actor como su cónyuge

Sigue aduciendo, que a pesar de que el resultado del examen por ultrasonido de fecha 21 de abril de 2004, reveló una patología y a pesar de la continuidad de la póliza, la empresa aseguradora SEGUROS CARACAS DE LIBERTY MUTUAL, mediante comunicación de fecha 8 de junio de 2004, se niega a cancelar tanto el siniestro como los gastos médicos, por razón de una supuesta actuación de mala fe.

Finalmente por todas las razones anteriores, con la presente demanda pretende el cobro de la cantidad de Bs. 30.000,00, convenidos en la póliza Nro. 20-28-2308820, por concepto de gastos médicos, consecuencia de la enfermedad diagnosticada, fundamentándola conforme a lo establecido en los artículos 1.354, 1.185 y 1.196 del Código Civil.

Asimismo solicita corrección monetaria, en base a los índices de precios al consumidor (IPC), durante el periodo comprendido desde la fecha de admisión hasta la fecha en se dicte la sentencia definitiva, y en caso que fuere necesario se ordene la experticia complementaria del fallo.

DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

La parte demandada en la oportunidad para contestar rechazó, negó y contradijo la presente demanda por ser falsos los hechos narrados y no asistirle el derecho invocado, a excepción de los hechos admitidos expresamente y asimismo arguyó:

1. Que el ciudadano J.N.H.G., en fecha 27 de febrero de 2004, y a los fines de su afiliación a la Empresa Seguros Caracas de Liberty Mutual, C.A., llenó una solicitud de Seguros de Salud familiar, donde marco con una “X” la palabra “NO” a la pregunta que en los siguientes termino se le formuló ¿Han consultado o estado en tratamiento médico por algún síntoma o enfermedad transitoria o defecto? y posterior a ello en fecha 10 de marzo de 2004, adjuntó declaración del estado de salud tanto de él como de su familia.

2. Que en virtud de dicha declaración, en fecha 12 de marzo de 2004, la empresa aseguradora emite un contrato de seguro de salud, según póliza Nro. 20-28-2308820, con las condiciones generales y particulares aprobadas por la Superintendencia de Seguros, la cual amparaba al solicitante como a su grupo familiar, cuya vigencia quedó establecida desde el 12 de marzo de 2004, hasta el 12 de marzo de 2005.

3. Que el contratante de la póliza en fecha 03 de mayo de 2004, a solo un mes de la emisión de la póliza sin llegar a dos meses, presentó carta aval anexa a presupuesto, informe médico, biopsia y mamografía, para una intervención quirúrgica a la cual sería sometida su cónyuge, y que una vez revisado y analizado por el personal médico de la empresa aseguradora, estos se percatan que el examen de mamas practicado a la ciudadana D.D.S.d.H. en fecha 11 de febrero de 2004, presentaban ciertas dudas de algunas irregularidades que debían ser descartadas mediante otro examen, razón por la cual, se recomendó hacer un examen de ultrasonido, no obstante dicha consulta fue ocultada por el contratante de la póliza.

4. Que en virtud de la declaración del actor en la solicitud, la empresa aseguradora rechazó el siniestro, por cuanto es contraria a la norma establecida en el ordinal 5º de la Cláusula Séptima del condicionado de la Póliza, correspondiente a la exoneración de responsabilidad.

5. Que el actor debió notificar a la demandada para evaluar la verdadera situación del riesgo de su cónyuge, y en consecuencia al ocultar dicha información, violó lo dispuesto en los artículos 20, 22 y 23 de la Ley del Contrato de Seguro, 1.264 del Código Civil, y cláusula 7 y 13 de las condiciones Generales de la Póliza contratada, y por tal razón fue rechazado el pago del siniestro reportado..

6. Que la enfermedad sufrida por la cónyuge del actor ciudadana D.D.S.d.H., no es un riesgo futuro ni incierto, porque el mismo ya había sucedido, en virtud que el médico en la consulta y exámenes practicados había observado irregularidad en las mamas, por lo que ordenó practicar nuevos exámenes.

7. Que poco importa si la asegurada venía de otro seguro, y si se le había acordado la antigüedad, pues a su criterio, el seguro es un contrato que sólo cubre riesgos futuros e inciertos y no los ocurridos para el momento de la suscripción.

8. Que la presente demanda carece de fundamentación Jurídica, en virtud que la norma legal con la cual se fundamentó, el articulo 549 del Código de Comercio se encuentra derogado desde la entrada en vigencia del decreto con fuerza de Ley del Contrato de Seguro.

9. Que la cantidad por la cual la parte actora pretende el cobro se encuentra infundada, pues no señala de donde provienen.

10. Que el daño moral demandado no excluye el nacimiento de la obligación, pues el mismo nace del hecho ilícito, mientras que la obligación demandada nace de una obligación contractual.

11. Que el actor no señala en que consistió el atentado de su reputación, pues a su criterio la demandada siempre utilizó en sus comunicaciones asegurado, asegurador sin la intervención o conocimientos de terceros, y asimismo tampoco estima el actor el monto de dicho daño moral, por lo que a criterio del demandado mal pudiera prosperar dicha pretensión.

12. Existencia de confesión por parte del actor, en negar en la declaración de salud que su familia ni el han consultado o estado en tratamiento médico por algún síntoma o enfermedad transitoria o defecto, lo cual fue desvirtuado al momento de solicitar la carta aval con un informe anterior a la suscripción de la póliza.

13. Finalmente solicita al tribunal declare sin lugar la demanda y condene en costas a la actora.

HECHOS ADMITIDOS

Tomando en consideración los alegatos de la parte demandada en la contestación de la demanda concatenándolos con los hechos narrados por el actor en el libelo de la demanda, se puede observar que se encuentran admitidos los siguientes hechos:

 La relación jurídica entre las partes, la cual nació de la celebración del contrato de seguros.

 La vigencia del contrato, por un periodo desde el 12 de marzo de 2004, hasta el 12 de marzo de 2005.

No obstante, se puede evidenciar que la parte demandada, contradijo, desconoció y rechazó tanto los hechos como el derecho alegado e invocados en la presente demanda, pero invocó un hecho nuevo, el que en su decir, existía previamente la enfermedad y por ello rechazó el cumplimiento de su obligación, razón por la cual, la carga de la prueba corresponde a ambas partes en sus alegatos, y de lo que demuestre depende del alcance de sus pretensiones

DE LAS PRUEBAS

La parte actora, junto al libelo de demanda presentó:

1. -Original de instrumento Poder otorgado por ante la Notaría Pública Décima de Caracas en fecha 16 de junio de 2004, anotado bajo el Nro. 04, Tomo 51, marcado con letra “A”. Dicho instrumento no fue tachado de falso por la contraparte, por lo que conforme a lo establecido en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil, hace plena prueba de la representación judicial conferida. Así se establece.

2. - Original de contrato de seguro marcado con letra “B”, emanado de Seguros Caracas de Liberty Mutual C.A., distinguido con el Nro. 20-28-2308820, suscrita entre el actor y la Compañía Anónima Seguros Caracas, con vigencia desde el 12-03-2004 hasta 12-03-2005, mediante el cual, se pretende demostrar la relación contractual de seguros entre las partes. Dicho instrumento fue presentado a la parte demandada, y por cuanto no se encuentra impugnado, ni tachado de falso se da por reconocido y en consecuencia se le da pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 1.363 y 1.364 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

3. - Original de contrato de seguro marcado con letra “C”, emanado de Multinacional de Seguros C.A., distinguido con el Nro. 34-01-039683, suscrita por el actor y la presente Compañía Aseguradora, el cual, tiene por objeto demostrar que desde el 27-02-2003 hasta 27-02-2004, el ciudadano J.N.H.G., y su familia, estuvieron con la Empresa Multinacional de Seguros, C.A., y a razón de ello la empresa Seguros Caracas de Liberty Mutual les hace un reconocimiento sin plazos de espera, y exámenes o evaluaciones previas, tal como lo señala al pie de la página del mencionado contrato de seguro. Al respecto, observa este Juzgador que dicho instrumento constituye un documento privado emanado de un tercero que no es parte en juicio, y para que tenga valor de prueba documental requiere ser ratificado mediante testigo a tenor de lo establecido en el artículo 431 de la ley de trámite, y por cuanto se observa que el mismo no fue ratificado debe desecharlo del presente proceso. Y así se decide.

4. - Original de Contrato de Seguros, marcado con letra “D”, emanado de Seguros Caracas de Liberty Mutual C.A., distinguido con el Nro. 1-28-2209742, suscrita por el actor y la presente Empresa de Seguros, el cual, tiene por objeto demostrar que la póliza de Multinacional de Seguros, le había dado continuidad y reconocimiento. Dicho instrumento fue presentado a la parte demandada, y por cuanto no se encuentra impugnado, ni tachado de falso se da por reconocido y en consecuencia se le da pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 1.363 y 1.364 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

5. – Original del Contrato de Seguros, marcado con letra “E”, emanado de Multinacional de Seguros C.A., distinguido con el Nro. 34-01-039683, suscrita por el actor y la Aseguradora, el cual, tiene por objeto demostrar la no aceptación de la póliza emitida por la aseguradora y en consecuencia el cambio a la aseguradora Caracas de Liberty Mutual. Al respecto, observa este Juzgador que dicho instrumento constituye un documento privado emanado de un tercero que no es parte en juicio, y para que tenga valor de prueba documental requiere ser ratificado mediante testigo a tenor de lo establecido en el artículo 431 de la ley de trámite, y por cuanto se observa que el mismo no fue ratificado debe desecharlo del presente proceso. Y así se decide.

6. - Original de comunicación de fecha 8 de junio de 2004, marcado con letra “F”, emitida por la Empresa Seguros Caracas de Liberty Mutual C.A., la cual, tiene por objeto demostrar la negativa y/o el incumplimiento de la aseguradora en pagar los gastos médicos ocasionados por la enfermedad de la cónyuge del titular de la póliza. Dicho instrumento fue presentado a la parte demandada, y por cuanto no se encuentra impugnado, ni tachado de falso se da por reconocido y en consecuencia se le da pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 1371 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

En el lapso de promoción de pruebas la parte actora presentó:

- Reproduce el merito probatorio de todos los documentos consignados junto con el libelo de la demanda. En relación con esta prueba promovida, este Tribunal observa que el mérito favorable de los autos constituye una simple invocación usada en la práctica forense, que no requiere pronunciamiento del Tribunal. Así se decide.-

Por otro lado la parte demandada, en la oportunidad legal de pruebas presentó:

- Alega de conformidad con lo establecido en el articulo 1.401 del Código Civil, la confesión judicial de la parte actora, contenida en el libelo de demandada, siendo el objeto de la misma, demostrar que la ciudadana D.D.S.d.H., cónyuge del titular de la póliza, había consultado a su ginecólogo aproximadamente un mes antes de la solicitud de seguros e igualmente que el asegurado no declaró con sinceridad las preguntas formuladas en la declaración de salud y que negó u ocultó que su cónyuge hubiera consultado o estado en tratamiento médico alguno, y el cual es del tenor siguiente:

“…como todas las mujeres que tiene algún grado de preparación, siempre a comienzos de año acude a su ginecólogo, Dr. M.d.G., quien le sugiere practicarse una mamografía rutinaria por tener más de cuarenta años y, en cumplimiento de lo sugerido acude al Centro Clínico de Estereotaxia (Ceclines) y el motivo de la consulta es: primera evaluación por imagen digital bilateral. Dicha evaluación presenta una conclusión y se hace la recomendación de hacer un ultrasonido, pero el examen practicado en fecha once (11) de Febrero del año dos mil cuatro…

Al respecto observa este Juzgador, que de los hechos alegados por el actor en el libelo de la demanda, se instituye confesión judicial, y en consecuencia hace plena prueba contra ella, conforme lo establece el articulo 1.401 del Código Civil, y así se decide.-

- Hace valer el mérito favorable que se desprende de la planilla original de solicitud de fecha 27 de febrero de 2004, la cual contiene declaración de salud, marcada con letra “B”, (f. 55), presentada por el actor, antes de suscribir la póliza de seguros por la que, se evaluaron los riesgos y se fijó la prima, la cual tiene por objeto demostrar que el asegurado no declaró con sinceridad las preguntas que en ella se formulaban, ocultando que su cónyuge había acudido a consulta por un problema de salud. Dicho instrumento fue presentado a la parte actora, y por cuanto no se encuentra impugnado, ni tachado de falso se da por reconocido y en consecuencia se le da pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 1363 y 1364 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

- Hace valer el mérito favorable de lo establecido en la cláusula 7 del condicionado del contrato de póliza de Salud, que contempla la exoneración de responsabilidad y para ello consigna póliza de seguro (f.56). Al respecto debe este Juzgador observa, que el artículo 16 de la vigente Ley de Seguros establece que la póliza es el documento escrito donde constan las condiciones del contrato, y que entre otros requisitos debe contener la firma de la empresa de seguros y el tomador. De este modo, se puede evidenciar del folio 56 de las actas que conforman el presente expediente, que la póliza consignada no presenta beneficiario, ni fecha cierta, ni aun así firma de los contratantes, razón por la cual, hace imposible que este Juzgador le otorgue valor alguno y en consecuencia la desecha del juicio. Así se decide.-

- Hace valer el merito favorable que se desprende del resultado de los informes de fechas, 20 y 21 de abril de 2004, correspondientes a ecosonogramas mamario, estudio anatomopatológico, y fotografía del ecosonograma, presentados por la actora a la C.A. Seguros Caracas, emanados del Centro Clínico de Estereotaxia, con el objeto de demostrar que para la fecha 12 de marzo de 2004, fecha en la cual, se hizo la suscripción de la póliza, la enfermedad de la cónyuge del actor había evolucionado y en consecuencia existía. Con respecto a ello, este Juzgado se abstiene de dar valor probatorio, en razón a que no consta en autos dichos instrumentales, y así se decide.-

- Promueve testigo experto en oncología, de conformidad con lo establecido en el articulo 395 y 482 del Código de Procedimiento Civil, a objeto que interprete los términos médicos señalados en los mencionados informes, a los fines de demostrar que a la fecha de contratación de la póliza la cónyuge del asegurado padecía de la enfermedad y en consecuencia no existía riesgo. Dicho testigo fue desechado por el Tribunal a-quo, en virtud del principio testus unus testus nullius, ( el testigo único no tiene valor probatorio), lo cual, hace necesario para quién aquí decide pronunciarse al respecto, tomando en consideración lo que ha establecido la Sala de Casación Civil, mediante sentencia de fecha 20 de agosto de 2004:

...La doctrina de casación considera, en primer lugar que los únicos limites a la facultad de apreciación de la prueba de testigos, dentro del contexto del artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, son aquellos que resultan de las disposiciones legales expresas, tales como las que precisan el monto de las obligaciones que puedes ser probadas por testigos, o exigen formalidades específicas o limitan la admisión de la prueba. Por lo demás, la apreciación de la prueba de testigos deberá hacerse según las reglas de la sana crítica, de lo que se sigue que el testimonio único pueda constituir plena prueba, siempre que después del cuidadoso análisis que impone la valoración de este medio probatorio, el juez se encuentre convencido de que los hechos ocurrieron en la forma cómo los ha narrado el declarante. En este sentido, el juez estimará cuidadosamente los motivos o razones que tuvo el testigo por su profesión, edad, vida y costumbres...

. (Negritas y Subrayado de esta Alzada)

Así mismo, esta Sala, en sentencia del 12 de junio de 1986, publicada en el Boletín de Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, O.R.P.T., Volumen 6, junio de 1986, pág. 110, que una vez más se reitera, al referirse al valor probatorio del testigo único o singular, expresó lo siguiente:

“El testigo único o singular es admitido en nuestro derecho y constituye plena prueba, cuando es idóneo y merece fe su declaración, y así lo ha establecido la jurisprudencia de este Corte al afirmar “que el testigo único no es motivo de desecamiento, sino más bien de apreciación”. (Negritas y Subrayado de esta Alzada).

Aunado a lo anterior debe este sentenciador agregar, que en nuestro Derecho Procesal Civil, aun no se ha determinado con precisión el número de testigos indispensables para que se constituya plena prueba de los hechos a que se refieren, y en consecuencia, si bien es cierto que en épocas pasadas, privaba la norma de que un solo testigo era insuficiente, priva la tesis jurisprudencial de que el testigo único es idóneo para merecer fe, habida la confianza que su declaración inspire y de las pruebas que la apoyen, la cual acoge esta alzada, y en razón de ello, considera que el juez aquo erró en la interpretación de los artículos 507 y 508 del Código de Procedimiento Civil, no obstante ello, este Tribunal desecha su valor probatorio por falta de pruebas que lo apoyen y convenzan a este Juzgador del hecho jurídico delatado, de conformidad con lo establecido en el articulo 507 del Código de Procedimiento Civil y así se decide.-

DE LOS INFORMES PRESENTADOS EN EL A-QUO La parte actora en esta oportunidad primeramente comienza alegando que por cuanto los documentos inherentes a la póliza y a la negativa de la Empresa de Seguros consignados en el presente demanda, no fueron desvirtuados por su contraparte, los mismos quedaron ratificados y en consecuencia le correspondía a la parte demandada probar la existencia de la enfermedad alegada a los fines de desvirtuar los hechos alegados y por cuanto a su parecer, nada demostró la parte demandada en la presente demanda quedó demostrada la pretensión deducida.

Asimismo arguyó, que la parte demandada inventó una figura jurídica como es el Testigo Experto, y que dicha figura no existe en nuestro ordenamiento jurídico, aunado a ello señala que en el expediente no quedó asentado su condición de médico cirujano oncólogo, y que no presenció los hechos, ni conoce a la cónyuge del actor, sino por referencias de otras personas, tal como lo señala el testigo en su respuesta séptima y octava de las repreguntas. Así mismo, alegó que tampoco puede presentarse como experto porque para serlo, se requiere juramento de ley conforme lo establece el artículo 458 de la ley de trámite.

Presenta observación a la quinta repregunta, en virtud que no se requiere ser médico para conocer que luego del diagnóstico viene el tratamiento a la enfermedad, razón por la cual pidió al a-quo desestimar dicha declaración por ser ilegales e impertinentes.

Por su parte la demandada, en sus informes señaló:

Inicialmente realiza un reencuentro de los hechos, posteriormente aduce que la actora fundamentó la demanda en base a artículos del Código de Comercio que se encuentran derogados y que hacen nugatoria la presente demanda, y sumado a ello, el monto demandado por gastos médicos consumidos correspondientes a la cantidad de 16.000.000,00, no se encuentran discriminado con certeza, ni sustentados, razón por la cual solicita sea declarada sin lugar la demanda.

En cuanto a las pruebas presentadas por la parte actora, señala que las mismas no contaban con el objeto de la prueba, y en consecuencia no debían ser valoradas en la definitiva.

DE LAS OBSERVACIONES A LOS INFORMES

La parte demandada, hizo las siguientes observaciones:

o Que el testigo experto fue promovido de conformidad con lo establecido en el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el articulo 145, numeral 4 de la Ley Orgánica de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en consecuencia no estando prohibido tal medio probatorio, el mismo es válido.

o Que el testigo experto se encuentra debidamente juramentado y el titulo que lo acredita como oncólogo, fue objeto de control de prueba.

o Finalmente, arguye que la enfermedad de la cónyuge del actor, es un hecho cierto y que había ocurrido, lo cual, de conformidad con la cláusula 7 del Condicionado de la Póliza se exonera de responsabilidad de pago.

CAPITULO II

MOTIVA

Consta al folio 118 de las actas que conforman el presente expediente, sentencia proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, en fecha 29 de junio de 2005, mediante la cual, declaró parcialmente con lugar la demanda que por acción de cobro de bolívares intentara el ciudadano J.N.H.G. contra la Compañía Anónima Seguros Caracas de Liberty Mutual, C.A., bajo los siguientes términos:

….OMISSIS….

“Vista las anteriores consideraciones, debe concluir este juzgador que no quedó demostrado en el presente proceso la preexistencia de la afección sufrida por la ciudadana D.D.S.D.H., ni la mala fe presentada por el ciudadano J.N.H.G. al momento de contratar la póliza de seguro de salud, hechos estos alegados por la parte demandada sociedad mercantil Seguros Caracas de Liberty Mutual, C.A., en su escrito de contestación de demanda. Así se decide

….OMISSIS….

“Este Tribunal observa que el daño moral demandado en el presente caso es de origen contractual, ya que deriva de un contrato de póliza de seguro de salud identificado con el No. 20-282308820, de fecha 23 de marzo de 2004, celebrado entre el actor ciudadano J.N.H.G., y la Sociedad Mercantil Seguros Caracas De Liberty Mutual, C.A., por lo tanto, resulta improcedente reclamar daños morales cuando el origen de dichos daños, es un contrato. Así se decide.-

DE LOS INFORMES

La parte actora en su escrito de informes señaló lo que a continuación se transcribe:

- Que el Tribunal a-quo incurrió en incongruencia negativa, en virtud que no se pronunció acerca del alcance del concepto de riesgo, el cual fue señalado en el capítulo II del escrito de contestación a la demanda como sucesos futuros e inciertos, y que a pesar de haber mencionado dicho alegato en el literal (H) de la narrativa del fallo, no lo resolvió.

- Que la enfermedad del cónyuge del asegurado no corresponde a un riesgo ni futuro ni incierto, ya que el mismo había sucedido, como consta en el examen.

- Que el Tribunal a-quo no se pronunció en cuanto a la defensa alegada en el capítulo IV del escrito de contestación de la demanda, relativa a la falta de fundamentación jurídica de la demanda, dada la derogatoria expresa del artículo 549 del Código de Comercio por el Decreto con Fuerza de Ley del Contrato de Seguro, razón por la cual solicita la nulidad de la sentencia proferida de conformidad con lo establecido en el articulo 209 y 244 del Código de Procedimiento Civil.

- Que el Juez de cognición incurrió en ultrapetita y en violación del articulo 243 ordinal 5 de la ley adjetiva, toda vez, que concedió al actor más de lo que le fue solicitado, dado que extendió el período de la indexación sin que mediara petición de parte hasta la fecha en que quedara definitivamente el fallo proferido.

- Que el Juez de cognición no fijó los hechos demostrados por la demandada en el lapso probatorio en la motiva, sino por el contrario en la motiva del fallo señaló que esta representación no cumplió con su correspondiente carga de demostrar los hechos constitutivos de su excepción, como era demostrar la presunta preexistencia de la enfermedad de la ciudadana D.D.S.D.H..

- Alega la existencia de suposición falsa en el fallo, puesto que a su criterio el Juez en la causa da por demostrado una serie de hechos totalmente ajenos a la causa con pruebas que no aparecen en autos, referidos a personas naturales y jurídicas que no son parte en juicio, como son Sanitas de Venezuela, Clínicas Caracas, operación de la Señora F.R., ni INDECU.

- Que el Juez de instancia al desechar la declaración del testigo L.E.E.P., por ser el único testigo, infringió el contenido del artículo 321 del Código de Procedimiento Civil.

- Que el Juez de la causa admitió el cúmulo de documentales presentadas en el escrito de pruebas, los cuales no señalaban el objeto de la misma.

- Que el Juez de la causa, no consideró la confesión de la parte actora contenida en la declaración de salud, al indicar falsamente la ausencia que su familia padecía de alguna enfermedad transitoria o defecto.

- Que el Juez de la causa no apreció la declaración del testigo L.E., en su condición de medico oncólogo, razón por la cual, a su criterio debe tenerse como cierta.

- Que la presente demanda fue fundamentada bajo una ley derogada, sin vigencia para la fecha en que se interpuso la demanda, razón por la cual, pide se deseche la presente demanda.

- Que en virtud de que el actor ocultó parte de la información solicitada en el cuestionario de salud, incurrió en reticencia, y violó lo dispuesto en los artículos 20 y 22 de la Ley del Contrato de Seguro, y en consecuencia le es aplicable el artículo 23 de la misma disposición.

- Finalmente solicita a esta alzada, se declare sin lugar la presente demanda.

PUNTO PREVIO

Antes de resolver el fondo de la presente controversia, quien aquí suscribe, observa que en el libelo de la demanda no hace alusión expresa a la acción propuesta, pro lo tanto, en apego al principio Iura novit curia, procede a calificar la misma de la siguiente manera:

Siendo que en los hechos narrados en el libelo de la demanda, se señala que la acción reclamada deriva de un contrato de seguro de forma bilateral, y el derecho invocado en la presente demanda, se fundamenta en los articulo 1.354, 1.185 y 1.196 del Código Civil; que predican una obligación, y por cuanto se desprende que el actor pretende el cumplimiento de una obligación derivada de un contrato de póliza, este Juzgador califica la acción por Cumplimiento de Contrato, la cual es la acción idónea para hacer valer su pretensión, y no a un Cobro de Bolívares. Y así se decide.-

Ahora bien, a tenor de lo dispuesto en el artículo 340 y 434 de la ley adjetiva, todo libelo de demanda debe estar acompañado por instrumentos que fundamente la pretensión, es decir, aquellos de los cuales se derive inmediatamente el derecho deducido, o en su defecto, señalar la oficina o el lugar donde se encuentren, y/o reservar su consignación para la oportunidad de promoción de pruebas.

De este modo, establece el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil:

Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación. Los hechos notorios no son objeto de prueba

. (Negritas nuestras).-

La citada n.r. la distribución de la carga de la prueba al establecer que todo aquél que afirma un hecho tiene que probarlo para que su alegato no se considere infundado. En tal sentido, la Sala de Casación Civil, mediante sentencia N° 193 del 25 de abril de 2003 (caso: D.M.H. c/ D.A.S. y A.E.C.), estableció:

“En el derecho procesal moderno, corresponde a la parte que afirma el hecho, esto es, aquella que tiene interés en obtener la consecuencia jurídica que asigna la norma general y abstracta a ese hecho, demostrar al juez la realización concreta del mismo y provocar en él la convicción de la verdad del hecho; y a la parte que tiene interés en obtener el rechazo de la pretensión, demostrar los hechos extintivos o modificativos de la misma. Tiene apoyo esta tesis en el principio del contradictorio y se la denomina “carga subjetiva de la prueba”, independientemente de que esté expresamente distribuida por una norma o implícita en la estructura misma del proceso. Los límites de la controversia quedan planteados con el ejercicio de la pretensión que se hace valer en la demanda y con el ejercicio de la defensa o excepción que hace valer el demandado en la contestación. Como es lógico, ambos actos requieren la alegación de los hechos en que se fundamentan, y tales afirmaciones determinan el thema probandum y los respectivos sujetos gravados con la carga de probar los hechos en virtud de la correlación que debe existir entre la carga de la alegación y la carga de la prueba. Es allí la máxima latina tan socorrida en textos y en fallos: Onus probandi incumbit ei qui asserit (La carga de la prueba incumbe al que afirma). En síntesis, en el derecho moderno, ambas partes pueden probar. a: el actor, aquellos hechos que fundamentan su pretensión; b: el demandado, aquellos hechos que fundamentan su excepción o defensa; que es lo mismo que decir: las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho (Vid: Rengel Romberg Arístides. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano según el nuevo Código de 1987. Ed. Exlibris. Caracas 1991. Tomo III. p 277 y ss).-

Por otra parte la Sala de Casación Civil, ha ampliado el concepto de distribución de la carga de la prueba, estableciendo a cual parte corresponde la misma, según la actitud específica que el demandado adopte a las pretensiones del actor, distinguiendo los siguientes supuestos: a) Si el demandado conviene absoluta, pura y simplemente en la demanda; el actor queda exento de toda prueba; b) Si el demandado reconoce el hecho, pero le atribuye distinto significado jurídico, le corresponde al juez aportar el derecho; c) Si el demandado contradice o desconoce los hechos, y por tanto, los derechos que de ellos derivan, de manera pura y simple, sin aportar hechos nuevos, le corresponde al actor toda la carga de la prueba, y de lo que demuestre depende del alcance de sus pretensiones; y d) Si el demandado reconoce los hechos pero no con limitaciones, porque opone el derecho una excepción fundada en un hecho extintivo, impeditivo o modificativo; le corresponde al demandado probar los hechos extintivos o las condiciones impeditivas o modificativas (CFA. H.D.E.. Teoría General de La Prueba Judicial. Tomo I Pág. 393 a 518, Sentencia de la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia de fecha 17-11-1.997 entre otras).

Ergo, como consecuencia de los razonamientos precedentemente expuesto, el ordenamiento jurídico en su artículo 254 de la ley de trámite indica:

Los Jueces no podrán declarar con lugar la demanda sino cuando, a su juicio, exista plena prueba de los hechos alegados en ella. En caso de duda sentenciará a favor del demandado, y, en igualdad de circunstancia, favorecerán la condición del poseedor, prescindiendo en sus decisiones de sutilezas y de puntos de mera forma.

(…). (Negritas, cursiva y subrayados nuestro).-

La justificación a este precepto reposa en la seguridad jurídica que debe brindar el sentenciador a las partes, pues el no existir pruebas que logren sustentar los hechos afirmados en la demanda, convierte el juicio en un proceso de presunciones, donde el justiciable se ve obligado a sentenciar a favor del débil jurídico, es decir el demandado y así se establece.

Ahora bien, la parte actora pretende el pago de la totalidad de la cobertura que le ampara a la ciudadana D.D.S.d.H., cónyuge del titular de la póliza, a consecuencia de la presunta enfermedad cancerigena, mientras que la parte demandada se resiste al pago, en virtud de considerar la enfermedad cierta, es decir existente con anterioridad a la suscripción.

Así, mediante el conjunto de pruebas aportadas al proceso se puede evidenciar que se logró demostrar la relación jurídica existente entre las partes contratantes, de la cual, se instituye la obligación que tiene la aseguradora para responder a cualquier siniestro que le pudiese ocurrir a los asegurados, no obstante para que se materialice debe encontrarse probado el siniestro al cual, debe responder la demandada, mediante facturas, informes y exámenes, los cuales van a demostrar la existencia de la enfermedad y en consecuencia los gastos por ella sufrida, y así se decide.-

Ahora bien, en el caso de autos, contrastando los razonamientos ut supra al caso bajo estudio, se puede colegir que, si bien la accionante reclama un derecho patrimonial, originado de gastos generados por una enfermedad cancerigena, no trajo a los autos los documentos fundamentales que: 1.- Demostraran la existencia de la enfermedad, 2.- Su inicio, y desarrollo, 3.- Los gastos que por ella se generaron y su conceptos, para así ocurrir al pago total o parcial de la cobertura que ampara a la cónyuge del titular ciudadana D.D.S.d.H.., pues, en virtud de los hechos y derechos contradichos, negados y desconocidos por la demandada, correspondía a la parte actora en el limite de sus afirmaciones, demostrar la existencia total del siniestro, de los gastos generados y pagados con su propio peculio, para así, por un lado acceder a reclamar el reembolso, y por el otro colaborar con el Justiciable a decidir conforme a derecho. En consecuencia, estima quien aquí suscribe, que por mandato del artículo 254 de la ley de trámite, la presente demanda no debe prosperar en razón de no haberse probado los hechos en que se fundó la acción y así se decide.-

DEL DAÑO MORAL

Aunado a la pretensión principal, la parte actora pretende el pago por daño moral de conformidad con lo establecido en el artículo 1.196 y 1.185 del Código Civil. En este sentido, este Juzgador advierte lo siguiente:

La doctrina ha establecido que para poder demandar el resarcimiento de daños morales, deben estar probados cuatro elementos necesarios., a saber: a) El hecho generador del daño. b) La culpa del agente. c) La relación de causalidad. d) Y el daño causado.

Ahora bien, debe recordar este Juzgador que las partes tienen la carga de probar sus afirmaciones de hecho, realizadas tanto en el libelo de la demanda y en el acto contestación de la misma para poder hacer valer su pretensión ante el Juez. Y siendo que en el presente caso la parte actora no logró demostrar la afirmación que da pie a su reclamación de daños moral, toda vez que no se cumplieron con los requisitos de procedencia de la acción de resarcimiento de daños morales, situación que lleva a este sentenciador a concluir, que la parte actora no cumplió con su correspondiente carga de demostrar los hechos constitutivos de su pretensión, con estricta sujeción a la máxima de que cada parte tiene la carga procesal de probar sus respectivas afirmaciones de hecho; como lo era demostrar la existencia de los presuntos daños reclamados como ocasionados por la parte demandada.

CAPITULO III

DISPOSITIVA

En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y de conformidad con los Artículos 12, 242, y 243 del Código de Procedimiento Civil y 26 de la Constitución de la República, por autoridad de la ley declara:

PRIMERO

CON LUGAR, la apelación intentada por la parte demandada COMPAÑÍA ANONIMA SEGUROS CARACAS DE LIBERTY MUTUAL C.A., , contra la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área metropolitana de Caracas, de fecha 29 de Junio de 2005, que declaró CON LUGAR la demanda que por acción de COBRO DE BOLIVARES intentare en su contra el ciudadano J.N.H.G..-

SEGUNDO

REVOCA, la sentencia de fecha 29 de Junio de 2005, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas.

TERCERO

Remítase el presente expediente al Tribunal aquo, una vez quede definitivamente firme el presente fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los ocho (08) días del mes de agosto de dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

El Juez,

Dr. V.J.G.J..

El Secretario,

Abg. R.D.M..

En esta misma fecha, siendo las 2:00 pm se publicó, registró y diarizó la anterior decisión, en el expediente N°. 9212, como quedó ordenado.

El Secretario,

Abg. R.D.M..

VJGJ/RM/JENNY