Decisión nº WP01-R-2013-000370 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 5 de Junio de 2013

Fecha de Resolución 5 de Junio de 2013
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteErickson Laurenz
ProcedimientoConfirma La Decisión Dictada

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO

RESPONSABILIDAD DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER

CIRCUITO JUDICIAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 5 de Junio de 2013

203º y 154º

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer la causa seguida al ciudadano J.A.M.M., titular de la cédula de identidad número V-19.735.256, en virtud del recurso de apelación en EFECTO SUSPENSIVO interpuesto en la audiencia para escuchar al imputado por el Abogado E.B., en su condición de Fiscal de Flagrancias del Ministerio Público de conformidad con lo dispuesto en el artículo 374 del texto adjetivo penal, en contra el pronunciamiento del Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control Circunscripcional de fecha 29 de Mayo de 2013, mediante la cual le decretó la L.S.R. al referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el artículo 35 Ley Orgánica Contra la Delincuencia y Financiamiento al Terrorismo. En tal sentido se observa:

El Representante Fiscal Abogado E.B., en la audiencia para oír al imputado manifestó:

…En este acto ejerzo efecto suspensivo de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra la decisión manifestada por este d.T. en la cual otorga la l.s.r. al imputado de autos toda vez que al mismo logró incautársele una gran cantidad de dinero descrito en las actuaciones sin que lograra justificar de alguna manera la procedencia de ese capital, en este sentido considera el Ministerio Público tal como lo a (sic) explanado durante la presente audiencia que el hecho o circunstancia de que una o varias personas posean o sean dueños de capitales de manera injustificada sin demostrar su origen ilícito en un lugar especialmente vulnerable para el cambio de divisas en un Aeropuerto Internacional como lo es el Aeropuerto S.B.d.M. a viajeros internacionales en un país donde es un hecho público y notorio la existencia de control cambiario como ocurre en la República Bolivariana de Venezuela constituye un indicio suficiente y fundado de que ese dinero proviene de esa actividad ilícita como lo es la compra y venta de divisas y dicha aseveración se reafirma luego de haber observado el video que en la presente acta se consigno sobre las actividades realizadas por el imputado de autos en compañía con otro ciudadano realiza actividades de cambio con usuarios de dicho Terminal aéreo observándose la realización de dichas conductas tipificadas y sancionadas en la Ley de Ilícitos Cambiarios, lo que indidutablemente configura la comisión del delito Legitimación de Capitales previsto y sancionado en el artículo 354 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; toda vez que esa pluralidad de indicios en los que nos encontramos como en el presente caso constituye prueba suficiente del hecho siendo así dicha actividad se encuentra prohibida a los particulares y en consecuencia las actividades conexas al cambio de divisas realizadas al margen del régimen cambiario existe en el país, por cuanto la misma es de carácter reservado al estado a través del Banco Central de Venezuela…

La Defensa Pública Abogada M.M., por su parte alegó en la referida audiencia que:

…Visto el recurso ejercido en este acto por la representación Fiscal, esta defensa solicita a la Corte de Apelaciones sea confirmada la decisión dictada por este tribunal ya que no hay elementos para estimar la participación de mi defendido en el delito precalificado por la representación Fiscal…

Ahora bien, este Órgano Colegiado advierte que para que resulte procedente el decreto de una MEDIDA CAUTELAR, en cualquiera de sus modalidades, es requisito indispensable que se demuestre la corporeidad material de un hecho típico, que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita, que surjan elementos de convicción para estimar que el imputado han concurrido en el hecho delictivo en cualquiera de los modos de participación criminal y que la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, puedan ser satisfechos para garantizar las resultas del proceso con la aplicación de una medida menos gravosa, conforme al principio de la proporcionalidad y con base al principio de inocencia y afirmación de la libertad, contenidos en los artículos 230, 8 y 9, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

La afirmación anteriormente efectuada se desprende de manera clara y sin ninguna duda de interpretación del contenido del encabezamiento del artículo 242, del texto penal adjetivo, cuando establece que “Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado...”, lo que implica consecuencialmente, que a los fines de imponer una medida cautelar sustitutiva de libertad, es requisito fundamental establecer la corporeidad material de un hecho delictivo, que merezca pena privativa de libertad aún no prescrita y que se determinen elementos de convicción para estimar la participación del imputado de autos en el hecho investigado.

El Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada el 29 de Mayo de 2013, donde entre otros pronunciamientos dictaminó:

…SEGUNDO: Se declara CON LUGAR la solicitud realizada por la defensa, en cuanto a que se decrete la L.S.R. al imputado de autos, por no existir fundamentos serios que señalen al presunto imputado, como autor en la posible comisión del delito aquí precalificado. TERCERO: Se ordena LA L.S.R. al ciudadano J.A.M.M.…considerando quien aquí decide que no existen suficientes elementos de convicción que hagan estimar la participación del mismo en los hechos precalificados por la representación Fiscal, por no encontrarse llenos los extremos de los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 del Código Orgánico Procesal Penal…

(Folios 39 al 45 de la incidencia).

Ante los anteriores alegatos, este Tribunal Colegiado observa lo siguiente:

En relación a la constitucionalidad del recurso de apelación con efecto suspensivo, esta Alzada se permite traer a colación la sentencia de fecha 05/05/2005, Exp. 04-2615 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, en la cual estableció: “…la Sala estima pertinente la acotación de que, en el proceso penal, conforme el principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad, con la sola excepción de que el hecho punible que se impute merezca una pena privativa de libertad menor de tres años, en su límite máximo, y el imputado no tenga antecedentes penales. En el presente asunto, la libertad que acordó la juez de control, en virtud de la apelación que fue ejercida por el representante del Ministerio Público, se encontraba sometida al referido efecto suspensivo, ya que los hechos que se imputaron a los quejosos merecen una pena privativa de libertad superior a tres años…” (Cursivas de la Corte).

Como se puede advertir de la sentencia anteriormente transcrita, el recurso de apelación con efecto suspensivo se puede interponer en el mismo momento de celebrarse la Audiencia de Presentación de Imputado, cuando el Tribunal de Control dentro de sus pronunciamientos, decrete la l.s.r. o cuando imponga medidas cautelares sustitutivas, facultando al Ministerio Publico para ejercer tal recurso de manera sobrevenida cuando considere que las decisiones de dicho tribunal, no reúnen los requisitos legales para su procedencia.

Se advierte igualmente, que el hecho ilícito imputado al ciudadano J.A.M.M., fue precalificado por el Ministerio Público como LEGITIMACIÓN DE CAPITALES, previsto y sancionado en el articulo 35 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrosismo, el cual establece pena de DIEZ (10) A QUINCE (15) AÑOS DE PRISION; ilícito este que no se encuentra evidentemente prescrito, ya que fue presuntamente cometido en fecha 28/05/2013. Asimismo, exige el artículo 236 del Código Adjetivo Penal la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible imputado.

Ahora bien, a continuación se transcriben los elementos que cursan en actas, los cuales dieron origen a la investigación donde resultó detenido el ciudadano J.A.M.M.:

  1. Acta de investigación penal emanada de la Guardia Nacional Bolivariana de fecha 28 de Mayo de 2013, en la cual se dejó constancia de:

    …S/1 (sic) FREDDY MANUEL PEREZ DUARTE…me encontraba en la oficina de la primera compañía del destacamento 53 ubicada en el nivel II del Aeropuerto Internacional de Maiquetía desempeñando el servicio de furriel cuando se presento en teniente M.M. Adrián…que se encuentra en comisión de servicio en el Instituto Aeropuerto Internacional de Maiquetía, informando que mediante seguimiento realizado por funcionarios del centro de vigilancia electrónica, pudieron observar que en el pasillo c.d. de (sic) mencionado terminal aéreo se encontraba un ciudadano realizando presuntamente actividades de cambio ilícito de divisas, por lo cual el mismo se dispuso a dirigirse hasta el lugar, al llegar al sitio pudo observar al ciudadano el cual vestía para ese momento una camisa blanca, pantalón negro, de características físicas contextura fuerte color de piel oscura de un metro ochenta (1,80) aproximadamente el cual al momento de interceptarlo prendió (sic) la huida seguidamente se procedió a solicitar los registros filmatográficos donde al visualizarlos se pudo observar al ciudadano antes mencionado estableciendo una conversación con dos (02) presuntos pasajeros, de igual manera se observo que el ciudadano (cambiador ilícito de divisas) se acerca al área donde se encuentran las maquinas plastificadoras de equipajes y un presunto empleado de dichas maquinas le entrega una cierta cantidad de dinero, posteriormente el ciudadano se dirige nuevamente hacia los presuntos pasajeros y realiza un cambio de divisas, retirándose del lugar, acto seguido me dispuse a realizar la búsqueda del empleado de las maquinas plastificadotes (sic), para posteriormente trasladarlo hasta la oficina de la primera compañía, al llegar se solicito la cedula de identidad quedando identificado como J.A.M.M.…de igual manera en presencia del ciudadano J.F.L., titular de la cedula de identidad n° V- 7.998.145, quien cumplió funciones como testigo presencial, se le realizo un chequeo corporal e informándole que exhibiera todos los objetos que llevara oculto en su vestimenta el mismo extrajo de sus bolsillos delanteros una cierta cantidad de dinero que al realizar el conteo arrojo un resultado total de siete mil cinco bolívares fuertes (7.005)…preguntándole al ciudadano que si él tenia como justificar de donde procedía esa cantidad de dinero respondiendo éste que si que los mismos eran de la producción realizada del presente día inmediatamente notifique vía telefónica de los hechos ocurridos a la Dra (sic) Paudelis Solórzano Fiscal 1 en materia de delitos comunes…

    (Folios 6 al 7 de la incidencia).

  2. Acta de entrevista rendida por el ciudadano J.F.L. ante la Guardia Nacional Bolivariana de fecha 28 de Mayo de 2013, en la cual manifestó entre otras cosas que:

    …siendo las 16:20 horas aproximadamente me encontraba realizando mis labores en el pasillo c.d. del nivel II del Aeropuerto Internacional "S.B.'' de Maiquetía, específicamente por las escaleras mecánicas, cumpliendo mis labores de limpieza, cuando un funcionario de la Guardia Nacional Bolivariana me indico que si lo podía acompañar hasta la oficina de la primera compañía para ser testigo de un procedimiento que ellos tenían, al llegar a dicha oficina observe a un ciudadano el cual vestía camisa de color azul oscuro, pantalón color negro de 1,74 metros de altura aproximadamente, color de piel morena, cabello color negro, el cual para el momento funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana le indicaron que sacara todo lo que tenia en sus bolsillo (sic), sacando del bolsillo derecho delantero de su pantalón una cierta cantidad de bolívares, es todo. Seguidamente el funcionario receptor pasa a formular las siguientes preguntas: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, la hora y el lugar exacto de los hechos ocurridos? CONTESTO: a las 16:20 horas, en el Aeropuerto Internacional "S.B.'' de Maiquetía. SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, que se encontraba realizando en el Aeropuerto Internacional "S.B." de Maiquetía? CONTESTO: cumpliendo mis labores de limpieza. TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, si al momento de encontrarse en el Aeropuerto Internacional "S.B." de Maiquetía un efectivo militar, de la Guardia Nacional Bolivariana le manifestó que surgiera (sic) como testigo de una revisión corporal que le iban a realizar a un ciudadano, de ser afirmativa su respuesta indique si el funcionario, le hizo del conocimiento el motivo por el cual le iban a realizar referida revisión corporal a este ciudadano? CONTESTO: si. CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, que observo al llegar a la oficina de la Guardia Nacional Bolivariana? CONTESTO: observe a un ciudadano el cual vestía camisa de color azul oscuro, pantalón color negro, de 1,74 metros de altura aproximadamente, color de piel morena, cabello color negro el cual para el momento funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana le indicaron que se sacara todo lo que tenia en sus bolsillos, sacando del bolsillo derecho delantero de su pantalón una cierta cantidad de bolívares…

    (Folios 11 al 12 de la incidencia).

  3. Acta de entrevista rendida por el ciudadano J.M.C.C. ante la Guardia Nacional Bolivariana de fecha 28 de Mayo de 2013, en la cual manifestó entre otras cosas que:

    …siendo las 16:30 horas aproximadamente me encontraba en mi residencia cuando recibí una llamada telefónica de uno de mis empleados de la empresa, notificándome que el ciudadano J.A.M.M.…(empleado de la empresa) se encontraba en el comando de la Guardia Nacional por unas averiguaciones trasladándome hasta el sitio, al llegar los funcionarios de la Guardia Nacional me informaron de lo sucedido y me notificaron que debía dar unas declaraciones referente a dicho ciudadano seguidamente este funcionario receptor pasa a formular las siguientes preguntas PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted que cargo ocupa en la empresa? CONTESTO: encargado. SEGUNDA PREGUNTA: ¿diga usted, si el ciudadano J.A.M.M. es empleado de la empresa all packing? CONTESTO: si. TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, que tiempo tiene el ciudadano laborando en la empresa? CONTESTO: aproximadamente cuatro (04) años. CUARTA PREGUNTA: ¿diga usted que labores realiza el ciudadano? CONTESTO: auxiliar de operador de maquina. QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, como es la modalidad de pago del ciudadano? CONTESTO: en efectivo y el pago se le realiza quincenal. SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, si al momento de efectuarse el pago los empleados firman una nomina o recibo de pago? CONTESTO: no. SÉPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, cuanto es el monto que percibe el ciudadano J.A.M.M. quincenalmente?. CONTESTO: la cantidad de mil doscientos cuarenta (1240) bolívares…

    (Folio 14 de la incidencia).

    4 Registro de cadena de custodia de evidencias físicas, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de fecha 28 de Mayo de 2013, en la cual se dejó constancia de:

    …un (01) disco compacto formato Cd marca Philips Cd-R identificado con una etiqueta que textualmente dice 28-05-2013 Cambio Ilícito de Divisas…

    (Folio 20 de la incidencia).

  4. Registro de cadena de custodia de evidencias físicas, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de fecha 28 de Mayo de 2013, en la cual se dejó constancia de:

    …un (01) sobre Manila tamaño carta de color amarillo que en su interior contiene la cantidad de siete mil cinco bolívares fuertes (7.005)…

    (Folio 32 de la incidencia).

    Asimismo, en el acta de presentación del imputado cursante a los folios 39 al 45 de la causa, levantada ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 29 de Mayo de 2013, el imputado J.A.M.M. se acogió al precepto constitucional.

    De los anteriores elementos, se desprende que el ciudadano J.A.M.M., según consta en el acta policial de fecha 28/05/2013 fue aprehendido por funcionarios adscrito a la Guardia Nacional, quienes dejan asentado en la referida acta que el teniente M.M.A., el cual se encontraba en comisión de servicio en el Centro de Vigilancia Electrónico del Instituto Aeropuerto Internacional S.B., les informó que en el Nivel II, específicamente en el pasillo C.D. del mencionado terminal aéreo, se encontraba un ciudadano realizando actividades de ilícito cambiario, por lo que dichos funcionarios se dirigieron al lugar y ubicaron al hoy imputado, quien labora como plastificador de maletas y quien fue trasladado hasta la oficina de la Guardia Nacional ubicada en el aeropuerto, en la cual en presencia del ciudadano J.F.L. le solicitaron que exhibiera todo lo que tuviera, por lo que el referido imputado sacó de su bolsillo derecho dinero en efectivo, el cual tal como consta en el acta de cadena de custodia, resultó la cantidad de 7.005 bolívares, hecho este que el Ministerio Público precalifico como LEGITIMACION DE CAPITALES, previsto y sancionado en el articulo 35 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrosismo, aduciendo que el precitado ciudadano no justificó la procedencia licita del dinero que le fue incautado.

    Frente a la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, esta Alaza estima pertinente advertir que el artículo 1 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrosismo, establece que el objeto de la misma esta referida a: “…prevenir, investigar, perseguir, tipificar y sancionar los delitos relacionados con la delincuencia organizada y el financiamiento al terrorismo de conformidad con lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los tratados Internacionales relacionados con la materia, suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela…”; asimismo, señala su artículo 2 que: “…Quedan sujetos a la aplicación de la presente Ley, las personas naturales y jurídicas, públicas y privadas; así como los órganos o entes de control y tutela en los términos que en esta Ley se establecen”.

    Igualmente, el artículo 4 ejusdem para los efectos de su aplicación define que: “…Se entiende por legitimación de capitales como el proceso de esconder o dar apariencia de legalidad a capitales, bienes, haberes provenientes de actividades ilícitas…”

    De allí que el artículo 35 de la precitada Ley Orgánica, exija para la configuración del tipo penal de Legitimación de Capitales:

    …Quien por sí o por interpuesta persona sea propietario o propietaria, poseedor o poseedora de capitales, bienes, fondos, haberes o beneficios, a sabiendas de que provienen directa o indirectamente de una actividad ilícita, será penado o penada con prisión de diez a quince años y multa equivalente al valor del incremento patrimonial ilícitamente obtenido.

    La misma pena se aplicará a quien por sí o por interpuesta persona realice las actividades siguientes:

    1. La conversión, transferencia o traslado por cualquier medio de bienes, capitales, haberes, beneficios o excedentes con el objeto de ocultar o encubrir el origen ilícito de los mismos o de ayudar a cualquier persona que participe en la comisión de tales delitos a eludir las consecuencias jurídicas de sus acciones.

    2. El ocultamiento, encubrimiento o simulación de la naturaleza, origen, ubicación, disposición, destino, movimiento o propiedad de bienes o del legítimo derecho de éstos.

    3. La adquisición, posesión o la utilización de bienes producto de algún delito.

    4. El resguardo, inversión, transformación, custodia o administración de bienes o capitales provenientes de actividades ilícitas.

    Los capitales, bienes o haberes objeto del delito de legitimación de capitales serán decomisados o confiscados

    . (Subrayado de la Corte).

    Del análisis de la normativa anterior, se desprende que la Ley tiene por objeto castigar al sujeto activo que sea propietario o posea capitales, bienes, fondos, haberes o beneficios, a sabiendas de que provienen directa o indirectamente de una actividad ilícita; es decir, que uno de los supuestos que exige la ley es la procedencia ilícita de los activos que posea la persona de que se trate, siendo ello así, tenemos que en el caso de autos se cuenta con el acta de entrevista del ciudadano J.F.L. en la cual expresa lo que observó al momento de la revisión del imputado, pero en ningún momento dice que vio al hoy imputado cambiando dinero, ya sea en moneda nacional o internacional; el acta de cadena de custodia y el CD de los videos grabados en el aeropuerto, en el cual si bien es cierto se observa al imputado de autos, no se aprecia que el mismo haya realizado algún cambio de moneda, por lo cual hasta este momento procesal no se puede acreditar la procedencia ilícita del dinero incautado, porque la simple posesión de dinero en bolívares en efectivo de curso legal en cantidades ordinarias, no constituyen per se, un ilícito administrativo y menos una trasgresión penal, con lo cual permite concluir, que el hecho objeto de este proceso no encuadra dentro del tipo penal calificado provisionalmente por el Ministerio Público.

    Por los razonamientos antes expuestos, consideran quienes aquí deciden que lo procedente y ajustado a derecho es CONFIRMAR la decisión de fecha 29/05/2013 dictada por el Juzgado A quo, en la que decretó la L.S.R. del ciudadano J.A.M.M., por no encontrarse satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

    DISPOSITIVA

    Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la decisión dictada en fecha 29/05/2013, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la L.S.R. del ciudadano J.A.M.M., titular de la cédula de identidad número V-19.735.256, por la presunta comisión del delito de LEGITIMACION DE CAPITALES, previsto y sancionado en el articulo 35 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrosismo, atribuido por el Ministerio Público, en virtud de no encontrarse satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Se DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto con efecto suspensivo.

    Publíquese. Regístrese. Notifíquese. Déjese copia certificada y remítase de manera inmediata al Juzgado Tercero de Control Circunscripcional a los fines de la ejecución del presente fallo.

    LA JUEZ PRESIDENTE,

    RORAIMA M.G.

    EL JUEZ PONENTE, LA JUEZ

    ERICKSON LAURENS ZAPATA NORMA ELISA SANDOVAL

    LA SECRETARIA,

    HAIDELIZA DARIAS

    En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

    LA SECRETARIA,

    HAIDELIZA DARIAS

    Asunto: WP01-R-2013-000370

    RMG/ELZ/NS/greisy.-

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