Decisión nº PJ0842014000105 de Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Bolivar (Extensión Ciudad Bolivar), de 9 de Diciembre de 2014

ACTUACIONES DE LA PARTE SOLICITANTE:

En fecha 02 de junio de 2014, el ciudadano J.R.R.V., interpuso ante el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de esta Circunscripción Judicial, pretensión de Fijación de Régimen de Convivencia familiar, en contra de la ciudadana Y.T.J..

DE LA AUDIENCIA DE JUICIO

En fecha 08 de Diciembre de 2014, tuvo lugar la audiencia de juicio.

DE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL.

Que la competencia de este Tribunal de Protección la determina la residencia habitual del niño (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., para el momento de la presentación de la demanda, la cual está situada en esta ciudad, tal como lo establecen los artículos 453 y 177, parágrafo primero, literal “e” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y así se establece.

DE LA PRETENSIÓN PROCESAL.

Alega la legitimada activa de la parte demandante Y.G.C., actuando en su carácter de Fiscal Séptimo del Ministerio Público, que en fecha 03 de abril de 2014, compareció ante el despacho fiscal, el ciudadano J.R.R.V., (sic), domiciliado en la Urbanización Gran Sabana, Core 8, Manzana 79, Casa 54, Municipio Caroní, Puerto Ordaz del Estado Bolívar, quien en el ejercicio de la facultad que le confiere el artículo 385 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ocurre a los fines de solicitar la fijación de un régimen de convivencia familiar que le permita al ciudadano J.R.R.V., el contacto directo y permanente con su hijo el niño (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., de tres (03) años de edad; y quien reside con su progenitora, ciudadana Y.T.J., (sic).

Que es el caso que en esa oportunidad, alegó el ciudadano J.R.R.V., que solicitaba sea llamada la madre de su hijo ciudadana Y.T.J., con la finalidad de llegar a un acuerdo con relación al régimen de convivencia familiar, a favor de su menor hijo (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., de tres años de edad.

Que a los fines de lograr la gestión conciliatoria, se ordenó la comparecencia de la ciudadana Y.T.J., para los días 28 de abril del 2014 y 28 de mayo del 2014, que en esa oportunidad se dejó constancia de la comparecencia del ciudadano J.R.R.V., y de la no comparecencia de la ciudadana Y.T.J., solicita el ciudadano J.R.R.V., que las presentes actuaciones sean remitidas al Tribunal.

Que es por lo que esa representación fiscal, procede a demandar, como en efecto demanda por Régimen de Convivencia Familiar, a la ciudadana Y.T.J., (sic), relativo a su hijo (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)..

Que en tal sentido el ciudadano J.R.R.V., propone el siguiente régimen de convivencia familiar con pernocta a fin de tener contacto directo y permanente con su hijo de la siguiente manera. Buscará a su hijo en el hogar materno los días sábado a las 9:00 a.m. y lo retornará los días domingo a las 3:00pm. En relación a los días de asuetos y feriados de cada año; así como el lapso de las vacaciones escolares de julio a septiembre de cada año y vacaciones decembrinas de cada año, serán compartidas entre ambos padres.

Que la Pretensión de Fijación de Régimen de Convivencia familiar, se fundamenta en el artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y ASÍ SE DECLARA.

Que se declare Con lugar la demanda presentada.

Por su parte la demandada no compareció sin causa justificada a la fase de mediación de la audiencia preliminar, razón por la cual, este Tribunal de juicio presume como ciertos los hechos alegados por la parte demandante en el libelo de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 472 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Estando dentro de la oportunidad procesal para publicar por escrito la sentencia completa, este Tribunal observa:

En el caso sub iudice, el thema decidendum se plantea conforme a los alegatos propuestos por la parte actora y las defensas o resistencia de la demandada, en una pretensión de Fijación de Régimen de convivencia familiar por el desacuerdo existente entre los ciudadanos J.R.R.V. y Y.T.J., sobre el ejercicio del derecho de convivencia familiar que debe realizar el padre a favor de su hijo (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)..

Ahora bien, el padre o la madre que no ejerza la p.p. o ejerciéndola no tenga atribuida la responsabilidad de custodia del hijo o de la hija, tienen derecho a la convivencia familiar con relación al hijo o a la hija.

Igualmente, todo niño, niña o adolescente tiene el mismo derecho de convivencia familiar con relación al padre o a la madre no custodiante.

Al efecto, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece:

Artículo 385. Derecho de convivencia familiar.

El padre o la madre que no ejerza la p.p. o que ejerciéndola no tenga la responsabilidad de custodia del hijo o hija, tiene Derecho a la convivencia familiar, y el niño, niña o adolescente tiene este mismo derecho

. (Cursiva añadida)

De la lectura del artículo señalado se observa, que el derecho a convivencia familiar está atribuido de manera simultánea a dos sujetos diferentes:

Por una parte, al padre o la madre que no ejerza la p.p. o ejerciéndola no tenga atribuida la responsabilidad de custodia del hijo o de la hija; y por la otra, a los hijos o hijas que no hayan alcanzado la mayoridad.

Ahora bien, los artículos 386, 387 y 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establecen:

Artículo 386. Contenido de la convivencia familiar: La convivencia familiar puede comprender no sólo el acceso a la residencia del niño, niña o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, si se autorizare especialmente para ello al interesado o interesada de la convivencia familiar. Asimismo pueden comprender cualquier otra forma de contacto entre el niño, niña o adolescente y la persona a quien se le acuerda la convivencia familiar, tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas

.

Artículo 387. Fijación del Régimen de Convivencia Familiar. El Régimen de Convivencia Familiar debe ser convenido de mutuo acuerdo entre el padre y la madre, oyendo al hijo o hija. De no lograrse dicho acuerdo, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente, podrá solicitar al juez o jueza que fije el Régimen de Convivencia Familiar, quien decidirá atendiendo al interés superior de los hijos e hijas. La decisión podrá ser revisada a solicitud de parte, cada vez que el bienestar del niño, niña o adolescente lo justifique…

(Cursiva añadida)

Artículo 27. Derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre o la madre.

Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior

Para la solución del problema es importante determinar:

1) Si la filiación entre los ciudadanos J.R.R.V. y Y.T.J. y la persona del niño (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., se encuentra o no establecida de manera legal o judicialmente y si el ciudadano J.R.R.V., no ejerce la p.p. del niño mencionado o si ejerciéndola no tiene la responsabilidad de la custodia, a los fines de determinar si el ciudadano J.R.R.V., tiene atribuido legalmente el derecho a la convivencia familiar de su hijo (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)..

2) Si está o no fijado judicialmente el régimen de convivencia familiar mediante sentencia definitiva o ha sido acordado voluntariamente por las partes y homologado por el Tribunal y,

3) Si existe o no desacuerdo entre el padre que no ejerza la responsabilidad de c.d.n. (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES). y la madre responsable de la custodia del hijo.

4) Si la fijación del régimen de convivencia familiar conviene -atiende- al interés superior del niño (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)..

DE LAS PRUEBAS, ANÁLISIS Y VALORACIÓN.

En cuanto a las pruebas producidas, este Tribunal observa que la parte actora presentó conjuntamente con la demanda, las partidas de nacimiento del niño (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., cursante al folio 06, conforme a lo previsto en el artículo 456 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual expresa:

Artículo 456. De la demanda.

(…)

La parte actora debe presentar conjuntamente con la demanda los instrumentos fundamentales, esto es, aquellos de los cuales se derive inmediatamente el derecho deducido.

De igual modo, el artículo 434 del Código de Procedimiento Civil, aplicado supletoriamente a este caso, por disposición del artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dispone:

Artículo 434.

Si el demandante no hubiere acompañado su demanda con los instrumentos en que la fundamenta, no se le admitirán después, a menos que haya indicado en el libelo la oficina o el lugar donde se encuentren, o sean de fecha posterior, o que aparezca, si son anteriores, que no tuvo conocimiento de ellos.

En todos estos casos de excepción, si los instrumentos fueren privados, y en cualquier otro, siendo de esta especie, deberán producirse dentro de los quince días del lapso de promoción de pruebas, o anunciarse en él de donde deban compulsarse; después no se le admitirán otros.

(Cursiva y subrayado añadidos).

Por otra parte, de la revisión del presente expediente se puede constatar que en fecha 04 de noviembre de 2014 (folios 20 y 21), se realizó la fase de sustanciación de la audiencia preliminar, en la cual el Tribunal Primero de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial de Protección, señaló: “…la parte actora no consignó escrito de pruebas…” y en tal sentido añadió que “no habiendo más pruebas que admitir”, sin hacer un pronunciamiento sobre la admisión o no de la partida de nacimiento presentada conjuntamente con la demanda.

En este sentido, se observa que el auto en el cual el Tribunal de Mediación y Sustanciación omitió el pronunciamiento sobre la admisión o no de los instrumentos acompañados con la demanda, constituye una sentencia interlocutoria que no pone fin al juicio ni impide su continuación.

Con respecto a las apelaciones contra las sentencias interlocutorias que no ponen fin a la controversia, en la exposición de motivos de la Reforma parcial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, publicada en gaceta oficial No. 5.859, de fecha 10 de diciembre de 2007, refiriéndose al régimen de los recursos, el legislador estableció lo siguiente:

El régimen de recursos también ha sido reformado. En primer lugar, se prevé como regla general que se admite apelación -en ambos efectos- sólo contra la decisión definitiva o interlocutoria que ponga fin al proceso, por lo tanto, el resto de las interlocutorias no tienen apelación autónoma e inmediata sino diferida o reservada y, por lo tanto, quedan comprendidas en la apelación de la sentencia que pone fin al juicio.

(Cursiva y negrilla añadidas).

En este orden, en el artículo 488 de la misma Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se establece lo siguiente:

Artículo 488. Apelación.

De la sentencia definitiva se admitirá apelación libremente, salvo disposición especial en contrario. Si la sentencia definitiva es sobre acción de protección, colocación familiar y en entidades de atención, Régimen de Convivencia Familiar, Obligación de Manutención y Responsabilidad de Crianza, se admitirá apelación únicamente en el efecto devolutivo. Si la sentencia definitiva es sobre establecimiento de un nuevo acto del estado civil no tendrá apelación, a menos que haya habido oposición, caso en el cual la sentencia será apelable.

Al proponerse la apelación contra la sentencia que puso fin al juicio, quedan comprendidas en ella las interlocutorias que hubieren producido un gravamen no reparado en la misma. De la sentencia interlocutoria que ponga fin a la controversia, se oirá apelación en ambos efectos….

. (Cursiva y negrilla añadidas).

De la transcripción parcial de este artículo se desprende, que con este nuevo régimen de recursos establecido por el legislador, sólo será admisible la apelación de forma autónoma e inmediata, cuando se interponga contra las sentencias definitivas, cualquiera que sea su naturaleza o contra las interlocutorias que pongan fin al juicio, mientras que el resto de las sentencias interlocutorias no tienen apelación autónoma e inmediata, sino diferida o reservada, las cuales estarán comprendidas en la apelación que se proponga en contra de la sentencia que puso fin al juicio.

Con esta modificación del régimen especial de recursos, se establece un nuevo paradigma donde se eliminó la apelación de forma autónoma e inmediata contra las sentencias interlocutorias que no ponen fin al juicio ni impiden su continuación, con la finalidad de evitar dilaciones indebidas al momento de la realización de la audiencia de juicio porque pudieran estar pendiente el pronunciamiento del recurso de apelación de una sentencia interlocutoria, instituyéndose así, un nuevo sistema de apelación casi idéntico al de la casación diferida o reservada, establecida en los artículos 167 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 312 numeral 4 del Código de Procedimiento Civil, por consiguiente, de producirse algún gravamen con estas interlocutorias sin fuerza de definitiva, el mismo puede ser reparado en la sentencia definitiva que dicte el juez o jueza de cognición.

Es por ello, que conforme a la norma in comento, si al proponerse la apelación contra la sentencia que puso fin al juicio, quedan comprendidas en ella las interlocutorias que hubieren producido un gravamen no reparado en la definitiva, por lo que el recurrente podrá indicar en el escrito de formalización del recurso de apelación, los motivos de su inconformidad sobre las interlocutorias dictadas, sin que la omisión de tal indicación constituya una limitación para que el juez de alzada pueda reparar el gravamen no reparado por el juez de cognición, en tal sentido, por argumento en contrario, no quedarán comprendidas en la apelación que se proponga contra la sentencia definitiva, las interlocutorias cuyos gravámenes hubieren sido reparados en la misma.

La expresión “diferida” está referida a que la apelación contra fallos interlocutorios que no ponen fin al juicio ni impiden su continuación está reservada única y exclusivamente para la oportunidad procesal de decidir el recurso de apelación contra la sentencia definitiva, cuando ésta no hubiere reparado el gravamen producido por las interlocutorias, las cuales como no tienen apelación inmediatamente ni de forma autónoma, se verán reflejadas solo cuando se apele de la sentencia definitiva.

En este orden de ideas, la apelación diferida está condicionada a la producción de los siguientes requisitos concurrentes:

1). Que se haya dictado una sentencia interlocutoria que no ponga fin al juicio ni impida su continuación.

2). Que dicha decisión haya causado un gravamen que pueda ser reparado en la sentencia definitiva dictada por el juez o jueza de juicio.

3). Que la sentencia definitiva no hubiese reparado el gravamen causado; y

4). Que el recurso de apelación se interponga contra la sentencia definitiva, por cuanto las apelaciones de dichas interlocutorias van a verse reflejadas en la apelación de la sentencia definitiva.

En este sentido, este Tribunal concluye que las sentencias interlocutorias que no ponen fin al juicio ni impiden su continuación, sino que simplemente producen un gravamen que puede ser reparado en la sentencia definitiva, no son apelables autónoma e inmediatamente, sino en forma refleja, por lo tanto, no es admisible el recurso autónomo de apelación contra este tipo de interlocutorias por estar prohibido en este Procedimiento especial, garantizándose así una tutela judicial efectiva, la cual comprende una justicia expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles, ya que conforme al principio de concentración procesal y de acuerdo a lo previsto en el primer aparte del artículo 488 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, si la sentencia definitiva repara el gravamen causado en la sentencia interlocutoria, la apelación que se ejerza contra la sentencia definitiva no podrá comprender la interlocutoria que causó el gravamen reparado.

Ahora bien, el artículo 385 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece:

Artículo 385. Derecho de convivencia familiar.

El padre o la madre que no ejerza la P.P., o que ejerciéndola no tenga la responsabilidad de Custodia del hijo o hija, tiene derecho a la convivencia familiar, y el niño, niña o adolescente tiene este mismo derecho

.

Por lo cual, basta que se acompañe con la demanda las partidas de nacimiento de los hijos o hijas, para que por disposición de la ley quede demostrado el derecho a convivencia familiar del padre o de la madre que no tenga el ejercicio de la responsabilidad de custodia de sus hijos que no hayan alcanzado la mayoridad, y a su vez, quede igualmente probado, el derecho a convivencia familiar de los hijos.

Por tal razón, de las partidas de nacimiento promovidas con la demanda, se deduce el derecho a convivencia familiar reclamado, razón por la cual, este Tribunal considera que dicha documental constituye un documento público fundamental, de conformidad con lo previsto en el artículo 456 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 434 del Código de Procedimiento Civil, aplicado supletoriamente a este caso, por disposición del artículo 452 de la citada Ley, que debió ser admitida en la fase de sustanciación de la audiencia preliminar para su posterior evacuación en la audiencia de juicio.

Sin embargo se observa, que el auto de fecha 04 de noviembre de 2014, dictado en la fase de sustanciación de la audiencia preliminar por el Tribunal Primero de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial de Protección, constituye una sentencia interlocutoria que no pone fin al juicio ni impide su continuación, pero que causó un gravamen reparable a la parte actora, al no pronunciarse sobre la admisión o no de la partida de nacimiento promovida conjuntamente con la demanda como documento fundamental, razón por la cual, este Tribunal a los fines de reparar el gravamen causado a la parte actora, tuvo que ordenar su evacuación en la audiencia de juicio y en la presente sentencia procederá a valorar dicho instrumento. Y así se declara.

En cuanto a las pruebas producidas, la parte actora promovió:

-Copia fotostática de la partida de nacimiento del niño (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES). (folio 06), con la cual se pretendía probar que su filiación está legalmente establecida con los ciudadanos J.R.R.V. y Y.T.J.; igualmente, que el ciudadano J.R.R.V., no tiene atribuido el ejercicio de la responsabilidad de la custodia de su hijo, se observa que no fue tachada de falsa por la parte contraria en su oportunidad legal correspondiente, razón por la cual, este Tribunal la aprecia con pleno valor probatorio, considerando que los hechos que se pretendían probar se demuestran a través de ella.

En este sentido, queda probado el derecho a convivencia familiar del padre demandante respecto de su hijo (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES).. Y así se declara.

Ahora bien, el parágrafo segundo del artículo 456 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece:

Parágrafo segundo. En la demanda para la fijación de un Régimen de Convivencia Familiar se debe indicar el Régimen de Convivencia Familiar propuesto

.

De la trascripción de este artículo se evidencia, que resulta imperativo para la parte actora, que proponga en la demanda el régimen de convivencia familiar, el cual debe estar orientado para que el juez o jueza de Mediación y Sustanciación pueda proceder a fijar provisionalmente el Régimen de Convivencia Familiar que juzgue más conveniente para garantizar el ejercicio de ese derecho fundamental durante el desarrollo de la audiencia preliminar, o para que el juez o jueza de juicio o Superior, al momento de decidir el mérito de la controversia, pueda conocer cuál es el régimen de convivencia familiar que pretende el demandante, y proceder en consecuencia, a fijarlo de forma definitiva, atendiendo al interés superior de los hijos o hijas vinculados al caso específico, con el fin de determinar lo más favorable para su desarrollo integral, sin que sea vinculante para el sentenciador, fijar el mismo régimen de convivencia familiar propuesto en la demanda.

En este orden de ideas, la fijación del Régimen de convivencia familiar va a estar orientado en lo alegado y probado en autos, en los informes técnicos parciales o integrales realizados por el equipo multidisciplinario del Tribunal y en el interés superior del niño, niña y adolescente.

Si el demandante no indica en la demanda el Régimen de convivencia familiar propuesto o pretendido y de no existir acuerdo entre las partes, el Juez o Jueza de Mediación y Sustanciación, apreciando la gravedad y urgencia de la situación, podrá fijar el Régimen de Convivencia Familiar provisional que juzgue conveniente para garantizar dicho derecho, pudiendo tomar todas las medidas necesarias para su cumplimiento inmediato. Así mismo, deberá en la audiencia preliminar, fijar un Régimen de Convivencia Familiar provisional, salvo que existan fundados indicios de amenazas o violaciones en contra del derecho a la vida, la salud o la integridad personal del niño, niña o adolescente, caso en el cual fijará un Régimen de Convivencia Familiar provisional supervisado. De igual forma, excepcionalmente, cuando estas amenazas o violaciones sean graves y existan pruebas suficientes en el expediente, el juez o jueza no fijará el Régimen de Convivencia Familiar provisional, tal como lo establece el artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Sin embargo, corresponde al juez o jueza de Juicio fijar el régimen de convivencia familiar definitivo en la sentencia que resuelva el mérito de la controversia, debiendo atenerse a lo alegado y probado en autos, conforme al principio de iniciativa y límites de la decisión, previsto en el literal “h” de la citada ley, aunque se haya o no propuesto, el Régimen de convivencia familiar en la demanda.

Si el Juez no fija en la Sentencia definitiva el Régimen de convivencia familiar, por el hecho de no haberse propuesto en la demanda presentada, no está resolviendo el conflicto y en consecuencia, no satisface el interés o derecho a convivencia familiar, ya que dicho interés solo puede ser satisfecho mediante la fijación del mismo.

En este sentido, si la parte demandante no propone en la demanda el Régimen de convivencia familiar que pretende, debe considerarse que está confiriendo a la discreción razonada del Juez de mérito, la potestad de fijarlo en la sentencia definitiva salvo que las partes lo hubiesen acordado mediante acuerdo entre ellas.

Sin embargo, el hecho de proponer un régimen de convivencia familiar en la demanda, tampoco es vinculante para el juez al momento de hacer el establecimiento respectivo.

En consecuencia, siempre que no exista acuerdo entre las partes, el ejercicio del derecho a convivencia familiar debe ser garantizado mediante su fijación judicial, sin que pueda considerarse como pretexto para negarlo, el hecho que la parte actora no lo haya propuesto en la demanda, con la finalidad de no vulnerar un derecho tan fundamental, el cual está vinculado con el Interés Superior de los hijos involucrados.

Del criterio plasmado anteriormente, se colige que tiene el derecho a la convivencia familiar con su hijo, y éste tiene a su vez, el mismo derecho a convivencia familiar con relación a su padre, tal como lo dispone el artículo 385 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

De igual modo el hijo tiene el derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre, por habitar en residencias separadas, tal como lo establece el artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En conclusión, del examen y relación de todas las pruebas apreciadas anteriormente, ha quedado plenamente demostrado en la presente causa, que de la unión del ciudadano J.R.R.V., con la ciudadana Y.T.J., procrearon a la persona del niño (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., con la copia de la partida de nacimiento valorada anteriormente, por lo tanto, quedó demostrado el vínculo paterno filial existente entre el demandante y su mencionado hijo.

En el caso bajo análisis, la parte demandante propuso el siguiente régimen de convivencia familiar con pernocta a fin de tener contacto directo y permanente con su hijo de la siguiente manera. Buscará a su hijo en el hogar materno los días sábado a las 9:00 a.m. y lo retornará los días domingo a las 3:00pm. En relación a los días de asuetos y feriados de cada año; así como el lapso de las vacaciones escolares de julio a septiembre de cada año y vacaciones decembrinas de cada año, serán compartidas entre ambos padres.

En el caso bajo análisis la parte demandante indicó en la demanda el Régimen de convivencia familiar sin pernocta, por tratarse de un niño de cuatro años de edad, cuyo padre se encuentra residenciado en la Ciudad de Puerto Ordaz, donde no le hubiese practicado el respectivo informe social en su residencia para constatar las condiciones de habitabilidad para el niño, este Tribunal considera que el régimen de convivencia familiar debe ser establecido sin pernocta, a los fines de garantizar el contacto directo y personal del niño con su padre.

Con respecto a la procedencia de la pretensión de Régimen de Convivencia familiar solicitado, se observa, que hasta la presente fecha no está demostrado en la presente causa, que el régimen de convivencia familiar hubiere sido fijado judicialmente mediante sentencia definitiva o hubiere sido convenido o acordado voluntariamente por las partes y homologado por un Tribunal de Protección, que pudieran hacer improcedente la pretensión de fijación solicitada, (a excepción de la pretensión de revisión de régimen de convivencia familiar) razón por la cual, este Tribunal con el fin de dilucidar el conflicto sobre el desacuerdo existente entre el padre y madre, relativo a la manera de como padre, va a ejercer su derecho a convivencia familiar con su hijo, deberá declarar PROCEDENTE la pretensión de Fijación de Régimen de Convivencia familiar contenida en la demanda propuesta. Y ASÍ SE DECLARA.

En cuanto a la interpretación y aplicación del interés superior del niño (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., este Tribunal deja constancia que no pudo oír la opinión del niño debido a que no asistió a la audiencia de juicio por causa imputable a la madre que ejerce la custodia.

Sin embargo, este Tribunal considera que su interés superior está vinculado garantizársele el derecho de convivencia familiar con relación a su padre J.R.R.V. y a mantener relaciones personales y contacto directo con el mismo, las cuales resultan favorables para el pleno desarrollo de su integridad personal (física, psíquica o moral).

DE LA DECISIÓN.

Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, extensión Ciudad Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA CON LUGAR la pretensión de Fijación de Régimen de Convivencia familiar plasmada en la demanda intentada por el ciudadano J.R.R.V., en contra de la ciudadana Y.T.J..

En consecuencia, este Tribunal establece el siguiente Régimen de Convivencia familiar:

La madre deberá hacer entrega del niño (IDENTIDAD OMITIDA EN VIRTUD DE LO PRECEPTUADO EN EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES)., al padre el primer y tercer fin de semana de cada mes, a las nueve de la mañana (09:00 a.m.), del día Sábado y el padre se obliga a regresarlo a la madre el mismo día sábado de los fines de semana señalados, a las ocho de la noche (8:00 p.m.).

Igualmente deberá hacer entrega del niño al padre a las nueve de la mañana (09:00 a.m.), del día domingo y el padre se obliga a regresarlo a la madre el mismo día domingo de los fines de semana señalados, a las ocho de la noche (8:00 p.m.), mientras que el segundo y cuarto fin de semana de cada mes le corresponderá a la madre.

La convivencia familiar se realizará fuera de la residencia de la madre.

El día del padre de cada año el hijo lo compartirá con el padre, en horario comprendido desde las nueve de la mañana (09:00 a.m.), hasta las ocho de la noche (8:00 p.m.).

Si el día de las madres o el día padre coincidieren con un día domingo del fin de semana que le corresponda a la madre o al padre, se aplicará con preferencia la convivencia familiar fijada para el día del padre y de la madre y no el establecido para el día domingo de los fines de semana.

El hijo tendrá derecho a convivencia familiar con su padre, desde las nueve de la mañana (9:00 p.m.) hasta las ocho de la noche (8:00 p.m.) del día 24 y 25 de Diciembre de cada año (navidad) y con la madre del 31 de Diciembre de cada año al 01 de enero del año siguiente (fin de año y año nuevo).

Si los días de navidad o de fin de año y año nuevo coincidieren con algún fin de semana que le corresponda al padre o a la madre, se aplicarán de manera preferente el régimen de convivencia familiar fijado para los días de navidad o año nuevo y no el establecido para los fines de semana.

La entrega del hijo se realizará en la residencia de la madre o el lugar donde ésta fije su residencia dentro del territorio nacional, quedando obligada a garantizar el derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre en la forma fijada en este fallo.

Así mismo, el padre podrá tener cualquier contacto con su hijo tales como: redes sociales, Comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas. Y así se decide.

Publíquese, regístrese y déjese copia.

Dada, firmada y sellada en el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, extensión Ciudad Bolívar, a los diez (10) días del mes de diciembre de 2014. Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

EL JUEZ TITULAR PRIMERO DE JUICIO

Abog. M.Á.P.P.

EL SECRETARIO DE SALA

Abog. H.M.J.

En la misma fecha se publicó presente sentencia, dentro de las horas de despacho establecidas por este Tribunal, siendo las dos de la tarde (02:00 p.m).

EL SECRETARIO DE SALA

Abog. H.M.J.