Sentencia nº 460 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 24 de Noviembre de 2004

MAGISTRADO PONENTE Dr. J.E. MAYAUDÓN GRAÜ

La Sala Séptima de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, integrada por los jueces JESÚS ORANGEL GARCÍA, SAMER RICHANI SELMAN y H.B. deF., en fecha

22 de diciembre de 2003, declaró sin lugar el recurso de apelación propuesto por la defensa contra la sentencia dictada por el Juzgado Octavo de Juicio del mismo Circuito Judicial, que CONDENÓ al acusado JOFREN A.S.C., venezolano, con cédula de identidad Nº 11.564.603, a la pena de DOCE (12) AÑOS DE PRESIDIO, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 460 del Código Penal.

Contra dicho fallo propuso recurso de casación la abogada C.C.M.M., Defensora Publica Penal Septuagésima, adscrita a la Unidad de Defensa Pública Penal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

Transcurrido el lapso legal para la contestación del recurso, sin que se llevara a cabo la realización de tal acto, fueron remitidas las actuaciones al Tribunal Supremo de Justicia. Recibido el expediente, en fecha 31 de marzo de 2004, se dio cuenta en Sala de Casación Penal y se designó ponente al Magistrado RAFAEL PÉREZ PERDOMO. Por ausencia absoluta de éste, al habérsele concedido su jubilación, fue convocado el doctor J.E. MAYAUDÓN GRAÜ, como Magistrado Suplente y, con tal carácter, suscribe el presente fallo.

Cumplidos los trámites procedimentales del caso, se pasa a decidir en los siguientes términos:

DE LOS HECHOS

El día 25 de julio de 2003, aproximadamente a las 5:00 p.m., en la Avenida R.G. de la Urbanización Los Dos Caminos, Municipio Sucre del Estado Miranda, el ciudadano J.M. TERÁN REY, fue interceptado por dos sujetos, uno de los cuales lo amenazó con lo que él pensó se trataba de un arma de fuego, obligándolo a hacerles entrega de una cadena con un dije en forma de crucifijo y una esclava, todos elaborados de un material de metal de color amarillo. Los sujetos se dieron a la fuga, uno hacia la Avenida Sanz y el otro hacia la Urbanización Horizonte. La víctima detuvo a dos funcionarios de la Policía Metropolitana que se desplazaban en una moto, quienes lograron aprehender a uno de los sujetos, identificándolo como JOFREN A.S.C., a quien le fue incautado dentro de un bolso koala de color negro una cadena de oro y un arma de juguete (pistola) de material sintético de colores plata y negro.

DEL RECURSO

ÚNICA DENUNCIA

Con fundamento en los artículos 459 y 460 del Código Orgánico Procesal Penal, la impugnante denunció que la recurrida “incurrió en una errónea interpretación”. Según expresa el fallo impugnado se limitó a señalar que el juez de juicio había considerado todos los elementos de convicción, omitiendo el debido análisis de todas las pruebas que se debatieron en el juicio oral y público cuya comparación y balance no fue en ningún momento realizado, “como se pretende hacer ver en el fallo recurrido, por cuanto tenían la obligación de establecer con toda claridad y precisión los hechos que se daban por probados, es decir, tenía el juzgador en la sentencia recurrida, que comparar, confrontar, parangonar, establecer, relacionar, cotejar y de esa forma establecer cómo, cuándo, dónde, con qué, para qué y en cuáles aspectos, las supuestas pruebas que se debatieron en el juicio, desvirtuando o corroborando la versión dada por el ciudadano JOFREN A.S.C....”.

La Sala, para decidir, observa:

El artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que el recurso de casación se interpondrá por escrito fundado en el cual se indicarán, en forma concisa y clara, los preceptos legales que se consideren violados por falta de aplicación, indebida aplicación o errónea interpretación, expresando de que modo se impugna la decisión, con indicación de los motivos que lo hacen procedente, fundándolos separadamente si son varios.

En el presente caso, el impugnante, no cumplió con lo dispuesto en el citado artículo 462, pues, en su única denuncia no indica la disposición legal que considera infringida, limitándose a señalar que la Corte de apelaciones “incurrió en una errónea interpretación”, sin expresar tampoco en que consiste dicha “errónea interpretación”.

Por lo expuesto, la Sala considera procedente desestimar, por manifiestamente infundado, el recurso de casación propuesto por la defensa, de conformidad con el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.

En atención a lo dispuesto en los artículos 257 de la Constitución de la República y 13 del citado Código y, no obstante la indebida fundamentación del recurso, la Sala ha revisado las actas que componen el presente expediente y considera que el juzgador de juicio incurrió en una infracción de ley, la cual pasa a considerar en los términos siguientes:

El ROBO, por la pluralidad de bienes jurídicos protegidos, es un delito complejo. Además de la propiedad, con la ejecución de un ROBO se puede atacar bienes de heterogénea naturaleza como la libertad, la integridad física o la vida.

En el ámbito subjetivo, es característica de este delito el ánimo de lucro, es decir, el ánimo de enriquecimiento patrimonial y en el aspecto objetivo es preciso que la acción recaiga sobre una cosa mueble ajena. En este último caso, el tipo objetivo requiere de la concurrencia de la violencia o amenaza como medio para lograr el apoderamiento de la cosa ajena.

La violencia puede realizarse sobre la víctima del delito o contra cualquier cosa. La amenaza va encaminada a viciar la libre voluntad del sujeto pasivo, y al igual que en la violencia, ha de ser efectiva y con la suficiente intensidad para doblegar dicha voluntad. En principio, dicha amenaza o intimidación, es puramente subjetiva, es decir basta con que coaccione en el caso concreto a la persona y que además ésta haya sido la intención del sujeto activo.

En nuestro sistema penal el tipo básico del delito de ROBO está previsto en el artículo 457 del Código Penal, el cual establece:

El que por medio de violencias o amenazas de graves daños inminentes contra personas o cosas haya constreñido al detentor o a otras persona presente en el lugar del delito a que le entregue un objeto mueble o a tolerar que se apodere de éste, será castigado con presidio de cuatro a ocho años de presidio

Esta disposición legal hace referencia a violencias o amenazas de graves daños contra personas o cosas como medio para lograr el apoderamiento de una cosa mueble ajena.

Por su parte el artículo 460 del Código Penal, regula el tipo agravado del delito de ROBO:

Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenaza a la vida, a mano armada o por varias personas unas de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegalmente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazas o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de presidio será por tiempo de ocho a dieciséis años; sin perjuicio de aplicación a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de arma

Dicho artículo estima como calificantes del delito de ROBO la amenaza a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiera estado manifiestamente armada o bien por varias personas ilegalmente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazada, o por medio de un ataque a la libertad individual. Esta norma supone el empleo de amenazas en grado superior al previsto en la ejecución de la figura tipo (robo genérico), prevista en el artículo 457 del Código Penal.

De estas circunstancias calificantes, la que ha generado más discusión en la doctrina es que el robo se cometa “por medio de amenazas a la vida, a mano armada”.

Como se había dicho, en el tipo objetivo del delito de ROBO, la amenaza o intimidación es puramente subjetiva, bastando con la coacción a la víctima y que esta coacción, como medio para apoderarse de la cosa ajena, sea la intención del agente. De tal manera que la peligrosidad objetiva del medio empleado carece de relevancia, pudiéndose lograr la amenaza o intimidación con un arma de juguete. No obstante, en este caso no se puede aplicar la agravante prevista en el artículo 460 del Código Penal, “a mano armada”, puesto que ésta hace referencia al verdadero uso de armas en cuanto al peligro objetivo.

De tal manera que existirá amenaza a la vida cuando el arma que se utiliza para intimidar a la víctima y con ello lograr el objetivo perseguido que no es otro que apoderarse del bien ajeno, sea capaz de producir lesión o muerte a la persona contra la cual se ha utilizado. Un arma de juguete, no es idóneo (por su naturaleza y destino) para producir una amenaza a la vida, para ponerla en riesgo, en cuanto a lesionarla o extinguirla. La peligrosidad objetiva del medio empleado, en cuanto sea capaz de lesionar o poner en peligro el bien jurídico de la vida, es lo que constituye una agravante del delito de ROBO. Por ello, la amenaza o intimidación con un arma de juguete, por carecer de peligro objetivo, no constituye la agravante de “por medio de amenazas a la vida, a mano armada”.

El uso de un arma que pone en riesgo la vida o la integridad física de la víctima, es lo que justifica la agravación del delito de ROBO y el correspondiente aumento de la pena. La intimidación que sufre la víctima con la utilización de un arma de juguete, creyéndola idónea y capaz de causarle una lesión o la muerte, ya está sancionada en el tipo de ROBO GENÉRICO.

En el caso concreto, el Juzgado Octavo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, estableció que “...el ciudadano JOFREN A.S.C., en fecha 25 de julio del año 2003, en horas de la tarde, y por medio de amenazas a la vida, portando un facsímil de arma de fuego, sometió al ciudadano J.M. TERÁN REY, logrando apoderarse de una cadena de metal de color amarillo de su propiedad, para luego proceder a huir, siendo posteriormente detenido por funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana..”.

El juzgador consideró que la intimidación de que fue objeto el ciudadano J.M. TERÁN REY, por parte del acusado JOFREN A.S.C., valiéndose éste de un arma de juguete (pistola), fue suficiente para determinar que aquél le hiciera entrega de sus bienes, calificando el delito como ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 460 del Código Penal. Incurrió el sentenciador en un error de derecho en la calificación del delito, pues como ya se dijo la intimidación con el arma de juguete que determinó al ciudadano J.M. TERÁN REY a permitir que el acusado se apoderara de sus bienes, está sancionada en el artículo 457 del Código Penal como ROBO GENÉRICO.

La infracción de los artículos 460 (indebida aplicación) y 457 (falta de aplicación) del Código Penal, por indebida y falta de aplicación, respectivamente, en la cual incurrió el sentenciador, da lugar a la nulidad de la pena impuesta al acusado JOFREN A.S.C., por el Juzgado Octavo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 4 de noviembre de 2003. En consecuencia, procede esta Sala a corregir el referido vicio, lo cual hace en los términos siguientes:

El delito ROBO GENÉRICO, previsto en el artículo 457 del Código Penal tiene asignada una pena de presidio de cuatro (4) a doce (12) años, siendo su término medio a tenor de lo dispuesto en el artículo 37 eiusdem, ocho (8) años, que es en definitiva la pena que ha de cumplir el acusado JOFREN A.S.C., por la comisión del mencionado delito. Así de declara.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DESESTIMA, POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADO, el recurso de casación propuesto por la defensa, ANULA la pena impuesta al acusado JOFREN A.S.C., por el Juzgado Octavo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 4 de noviembre de 2003, y lo CONDENA a la pena de OCHO (8) AÑOS DE PRESIDIO por la comisión del delito de ROBO GENÉRICO, previsto en el artículo 457 del Código Penal.

Publíquese, regístrese y bájese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal en Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes de noviembre de 2004. Años 194° de la Independencia y 145° de la Federación.

El Presidente de la Sala,

A.A.F. La Vicepresidenta,

B.R.M. deL. El Magistrado Suplente,

J.E. MAYAUDÓN GRAÜ PONENTE La Secretaria de la Sala,

L.M. de DÍAZ JEMG/mj Exp Nº 2004-0120

VOTO SALVADO

El Magistrado Doctor A.A.F. salva su voto por las razones siguientes:

La Sala cambió la calificación jurídica dada a los hechos por los tribunales de instancia y condenó al ciudadano acusado a cumplir la pena de OCHO AÑOS DE PRESIDIO, por el delito de ROBO GENÉRICO, tipificado en el artículo 457 del Código Penal, cuando debió cumplir la pena de DOCE AÑOS DE PRESIDIO, por el delito de ROBO AGRAVADO, tipificado en el artículo 460 del Código Penal, impuesta por el Juzgado Octavo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. La Sala consideró que eso es así porque el acusado utilizó un “arma de juguete” para perpetrar el delito de robo y que en ese caso no existió una verdadera amenaza a la vida, porque el medio empleado no fue idóneo para ponerla en riesgo, lesionarla o extinguirla.

La sentencia en relación con el artículo 460 del Código Penal estableció lo siguiente:

... Dicho artículo estima como calificantes del delito de ROBO la amenaza a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiera estado manifiestamente armada o bien por varias personas ilegalmente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazada, o por medio de un ataque a la libertad individual. Esta norma supone el empleo de amenazas en grado superior al previsto en la ejecución de la figura tipo (robo genérico), prevista en el artículo 457 del Código Penal ...

. (Subrayado del Magistrado disidente).

¿Y qué? No se entiende el sentido de la transcrita afirmación en la que, por lo demás, todos estamos de acuerdo. No puedo imaginar que el motivo de afirmar la sentencia esa verdad de perogrullo, sea negar que el esgrimir un arma de fuego falsa no implique “una amenaza en grado superior”. Y no lo puedo imaginar porque sería negar la verdad evidente de que sí constituye ello un grado superior de amenaza pues la víctima cree estar amenazada hasta en su vida y por esto permite el apoderamiento criminal. Si no, la víctima del robo se resistiría. Esto lo entienden todos. Negarlo es como negar el sol a plena luz del mediodía. No es lógico el polemizar con los hechos. Y menos negarlos.

El disidente observa que el argumento expuesto en la sentencia fue que la agravante consiste en amenazar la vida a mano armada; y que un arma de fuego falsa no es idónea (por su naturaleza y destino) para constituir la agravante. En ese sentido la Sala determinó:

... Como se había dicho, en el tipo objetivo del delito de ROBO, la amenaza o intimidación es puramente subjetiva, bastando con la coacción a la víctima y que esta coacción, como medio para apoderarse de la cosa ajena, sea la intención del agente. De tal manera que la peligrosidad objetiva del medio empleado carece de relevancia, pudiéndose lograr la amenaza o intimidación con un arma de juguete. No obstante, en este caso no se puede aplicar la agravante prevista en el artículo 460 del Código Penal, ‘a mano armada’ , puesto que ésta hace referencia al verdadero uso de armas en cuanto al peligro objetivo ...

. (Resaltado de la Sala).

A mano armada

quiere decir que así esté en verdad el criminal o en que así lo crea la víctima. Y ésta lo cree no porque sea una delirante sino porque cualesquiera personas de las que fueran apuntadas con esa arma falsa y perfecta imitación de una verdadera, también lo creerían igualmente.

La verdad es que todas estas interpretaciones, lejos de proteger a la ciudadanía, déjanla inerme al favorecer a la criminalidad.

El arma falsa, en primer término, es idónea para intimidar máximamente a la víctima, quien se deja robar por creer amenazada su vida. Y en segundo término, aunque en principio es cierto que no es idónea para “lesionar” o “extinguir” la vida, también a veces es idónea para extinguirla pues ello ha matado gente de susto al ver amenazada su vida precisamente. Y si ha llegado hasta causar la muerte de esas víctimas, con más razón se comprende que ha lesionado a muchas más personas.

La verdad es que ha mucho se sabe lo pernicioso que son para la salud las impresiones anímicas fuertes. Éstas, sobre todo, constituyen un mayor peligro e incluso de muerte para los más débiles como enfermos (piénsese en los que padecen de cardiopatías y de graves trastornos mentales) y ancianos.

Así que ¿cómo va a afirmar la sentencia que eso no representa “un peligro objetivo para la vida”?

Tampoco es verdad que la intimidación causada por el arma de juguete, ya esté castigada en el robo genérico: esto está bien para el que intimida a otro con darle una paliza o hasta con un palo; peno no para el que intimida nada menos que con una réplica exacta de un arma de fuego. Me gustaría saber cuál sería la sentencia de la Sala Penal si un sujeto entra con una pistola de “juguete” (expresión que busca revestir de inocencia infantil el hecho) a un Banco para robarlo y le dan unos tiros... Porque la verdad es que semejante acción no está pincelada de un candor primocomulgante que le quite gravedad.

Ahora bien: la razón de tal agravante es que si se asalta a mano armada se suprime o reduce considerablemente la resistencia de la víctima y sus pocas o muchas posibilidades de proceder a la defensa de sus bienes, con lo cual queda extinguido o al menos más indefenso el derecho de propiedad o valor convencional o emblemático protegido al incriminar el delito de robo. Ello es indisputable y no se altera porque use un asaltante la pistola falsa en referencia, por la simplicísima razón de que es casi un imposible descubrir la inidoneidad o inadecuación del arma para disparar y por tanto, verdadera o falsa, queda intacto el anonadamiento sufrido por la psique de la víctima. Esto lo saben a la perfección quienes roban con un arma de fuego falsa y lo prueba apodícticamente el mismo hecho de hacerlo: si no fuera así, nunca correrían el evidente riesgo. Además, hay las otras razones siguientes:

El robo, aparte de tener su primigenia característica en ser un delito contra la propiedad, tiene también otros rasgos: es un delito contra las personas, puesto que con violencia atenta contra su libertad e integridad física.

Por lo tanto el robo es un delito complejo, ya que viola varios derechos: siempre viola los derechos de libertad (delito medio) y de propiedad (delito fin) y a veces un tercero (al hacer la conexión de medio a fin) mucho más esencial: el derecho a la vida. Huelga puntualizar que los delitos complejos son los más ofensivos y por consiguiente los más graves. Y es fácil discernir que esa mayor gravedad proviene de que también atacan siempre la libertad individual. Es así mismo evidente que la libertad individual es un bien jurídico-filosófico de mayor monta que la propiedad. "Prius lógico" que surge de la evidente razón de que el máximo bien jurídico es la vida y que ésta peligra en extremo cuando con violencia se conculca esa libertad: tal es el caso en Venezuela porque aquí se demuestra que durante los robos (cuyo fin último es robar o afectar la propiedad ajena) se atenta necesariamente contra dicha libertad y es entonces cuando son asesinadas numerosísimas personas.

Dos derechos, pues, resultan vulnerados siempre por el delito de robo. Y de ambos es claro que debe prevalecer el derecho a la libertad individual. De allí que la violencia sufrida por las personas víctimas de robos sea el criterio esencial en el delito de robo.

Es evidente que la violencia contra las personas (como medio de ir contra la propiedad) es más peligrosa y hace mucho más odioso el delito. Y confiere a éste, como enseñaba CARRARA, mayor "cantidad política" por el mayor temor que inspira en la sociedad. Y como enseñaba este omnisapiente autor: "¿Qué medio más odioso que la violencia?" ("Opúsculos de Derecho Criminal", Vol. VI, Temis, pág. 88).

Como es obvio, la razón que ha tenido el legislador para prever como criminosa la conducta de quien con violencia o graves amenazas se apodere de bienes ajenos, es proteger a los ciudadanos de muy peligrosos ataques a su propiedad privada e integridad física y hasta a su vida, como se demuestra a diario en Venezuela y particularmente en capitales como Caracas, donde muchas personas son asesinadas por asaltantes durante la perpetración de robos a mano armada.

En todas partes del mundo el robo es tenido como un acto criminal, ya que representa tánto peligro y afecta las condiciones elementales de existencia y desarrollo de la sociedad, puesto que, como se expresó con anterioridad, esencialmente el pluriofensivo delito de robo es un delito contra la propiedad y contra la libertad individual. Y en Venezuela, a menudo y desde hace muchos años, es un delito que también daña con sobrada frecuencia la integridad física y hasta termina con la vida de muchos ciudadanos, destrozando hogares y dejando una estela de luto y dolor en innúmeros seres.

Es por eso que en la interpretación del tipo que prevé la figura criminosa del robo y en la descripción de sus agravantes, hay que tomar en consideración todo lo que ha venido puntualizándose sobre tal delito. En la interpretación de los tipos no sólo debe regir la interpretación gramatical sino también la teleológica. La primera sólo ve lo cercano y atiende la mera letra de la ley. La segunda es ver lejos y así trata de indagar la "mens legislativa" y el valor amparado por la norma incriminadora. El bien jurídico protegido al perseguir el delito de robo es el de proteger a los coasociados en su derecho a la propiedad, libertad individual, integridad física y la vida misma.

Y con este oriente han de interpretarse las agravantes del robo contempladas en el artículo 460 del Código Penal y en particular la que guarda relación con el uso de armas:

"Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedente se haya cometido por medio de amenaza a la vida a mano armada o por varias personas una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegalmente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de presidio será por tiempo de ocho a dieciséis años; sin perjuicio de aplicación a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas.".

No hay un bien jurídico de tanta importancia como la vida humana. Ésta es con frecuencia voluntariamente destruida en la acción que constituye el delito de robo, que se inicia comunísimamente con una amenaza a la vida. Y por resultar la vida aniquilada diariamente por ese delito, es muy natural que su primera agravación esté contituída por la amenaza a la vida. Y como esta amenaza tiene mayor virtualidad si se manifiesta por un asaltante armado, es así mismo lógico que la siguiente agravante se dé cuando el medio usado para robar sea el de estar un criminal a mano armada. Si el arma es de fuego, es obvio que la amenaza reviste una muy alta inminencia o probabilidad de causar un grave daño porque resulta máxima su peligrosidad. Máxima también es la impresión que por consiguiente causa un arma de fuego en el ánimo de quien es amenazado con ella. El gran temor que inspira semejante intimidación es tan comprensible cuan neutralizante: queda de sobra disminuida, casi anulada o anulada del todo la capacidad de reacción de la víctima para defender su propiedad. Y al unísono aumenta en grado superlativo la del asaltante para dominar por completo y no sufrir ningún contraataque. Por todo ello el robar a mano armada es en verdad alevoso y más abominable aún si es con un arma de fuego.

Ahora bien: si el "arma de fuego" es una imitación de una verdadera y con la que por tanto se pueda engañar ¿ya no pesaría "ipso-facto" todo ello sobre el ánimo de las víctimas? Es palmario que sí se abrumaría el ánimo de las víctimas exactamente igual que si el arma con la que se les amenaza fuera real. La razón de que sientan el mismo agobio espiritual las víctimas es porque no se les puede suponer en tan grave situación y aun así con voluntad para tratar de identificar la verdadera naturaleza del arma. Incluso, si se aceptara lo irreal y se les supusiera en ese discernimiento identificatorio, debe recordarse que la mayoría de las personas no sabe de armas y no podría reconocer e identificar cuándo un arma es real o fingida, sobre todo habida cuenta de que las imitaciones son casi perfectas.

El hecho de que un arma falsa impacte en la forma antes comentada el ánimo de las víctimas de robos, significa que al instante se vulneraron dos derechos de mucha entidad que protege el Derecho Criminal cuando persigue el delito de robo: la libertad personal y la propiedad. Y siendo esa forma de sojuzgar el ánimo idéntica a la de un arma real, y por consiguiente todopoderosa como total es la indefensión a la cual quedan reducidas las víctimas, es harto justificado el agravar la conducta de quienes roban con un arma de imitación: en realidad la conducta es igualmente criminal en orden a disminuir la defensa, afectar la propiedad, lesionar la salud mental por el trauma psíquico y hasta matar, ya que a veces han sufrido infartos las aterrorizadas víctimas.

Además hay otro aspecto que debe ser analizado: lo que hace más detestable el uso de armas de fuego para robar es la mortífera potencialidad de tan alevoso medio, perfectamente capaz de herir y hasta matar, como se ha demostrado en Venezuela y en todas partes desde hace mucho tiempo. Aunque por lo común son sometidas a una indefensión absoluta las víctimas, a veces aprovechan descuidos de los asaltantes y logran defenderse y hasta matar a éstos: por muy excepcional que sea esta reacción, lo cierto es que robar con un arma de fuego puede llegar a ser peligroso para los propios asaltantes por la misma violencia y suma peligrosidad que implica su accionar. Las más de las veces, sin embargo, los asaltantes hieren o matan a las víctimas que se resisten de algún modo; pero para esto es necesario que los asaltantes porten armas de fuego genuinas. Si no lo fueren, quedarían a su vez "indefensos" los asaltantes porque un arma espuria no podría detener la reacción de sus víctimas. Reacción que indefectiblemente habría de ser congrua con la mortífera potencialidad que se le atribuye al arma con la que se amenaza, por lo cual en principio debería ser otra arma de fuego que vendría a enfrentar a la falsa: y en este sentido se ha hablado de una supuesta "indefensión" de los asaltantes, a quienes por lo tanto quizá se les podría asignar hasta una hipotética mayor peligrosidad, puesto que llegan al extremo de asaltar con un arma de fuego falsa que por ende no es tal arma de fuego. Cabría preguntarse si los que asaltan con esa arma de imitación no lo harían con un arma verdadera y si el motivo de haber usado la de imitación es el de no tener la verdadera. Y no sería una exageración responder de manera afirmativa las dos preguntas. Toda esta reflexión es para respaldar el convencimiento de que quien asalta con un arma de fuego falsa no es por este solo hecho un delincuente de poca peligrosidad.

Toda esta cavilación conduce a que el verdadero criterio mensurador de la gravedad de quien asalta con un arma de fuego, no es el de si esa arma es idónea o no para matar y así hacer efectiva la amenaza a la vida, sino si fue capaz de agobiar al extremo el ánimo de las víctimas y de suprimir su posibilidad defensiva, con lo cual se violaría el derecho a la libertad personal y el derecho de propiedad. Robar “a mano armada” es empuñar un arma, real o falsa, para intimidar a las víctimas y facilitar el apoderamiento o despojo.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 55, ordena que "Toda persona tiene derecho a la protección por parte del Estado a través de los órganos de seguridad ciudadana regulados por la ley, frente a situaciones que constituyan amenaza, vulnerabilidad o riesgo para la integridad física de las personas, sus propiedades, el disfrute de sus derechos y el cumplimiento de sus deberes".

La Sala Penal no es un órgano de seguridad ciudadana de los enumerados en el artículo 332 de la Constitución. Pero sí lo es “lato sensu” y dado que es fuente nutricia e inspiradora de todo órgano de seguridad en sentido estricto, puesto que la obligación principal de la Sala es garantizar la libertad del pueblo y defender los derechos de los venezolanos, mediante la certeza en la aplicación del Derecho Penal, cuyo fundamento es proteger la libertad del ser humano. Por lo tanto, la Sala considera que la única interpretación que está en consonancia con tan nobles principios penales y obligatoriedades de rango constitucional, es la de que quien robe con un arma de fuego falsa o de imitación, también debe ser condenado por el delito de robo agravado y según el artículo 460 del Código Penal.

Esta interpretación responde a las ideales teleología y progresividad, que permiten adaptar las leyes penales a las gravísimas necesidades que hace años vive Venezuela en términos de afrontar la criminalidad y poder defender los derechos humanos de los ciudadanos.

Con ese mismo criterio interpretativo puede verse el aspecto del arma falsa bajo una óptica diversa: una de las circunstancias que agravan el delito de robo, a tenor del artículo 460 del Código Penal, es el hecho de que sea cometido por personas "ilegalmente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas". Es paladino que lo que motiva esa agravación es que ese uniforme, hábito o disfraz, ejercen tal influjo en el ánimo de las víctimas de los robos, que su capacidad de hacer la defensa de su persona y bienes queda reducida a su mínima expresión. Pues bien: si un ladrón usa un arma falsa, es indiscutible que usa un artificio para desfigurar una cosa “inofensiva” o arma falsa para que no sea conocida, se confunda con un arma real e intimide como si tal fuere. Y como esa es la definición del término "disfraz" (primera acepción del Diccionario de la Real Academia), pueden ser muy bien equiparados -en términos de artificiosidad, impresión anímica y consiguiente gravedad- el hecho de usar el arma falsa y el de robar con apoyo de un disfraz que subyugue a las víctimas: se estaría disfrazado de muy peligroso asaltante a mano armada con una pistola o granada.

Por tanto y como corolario de lo anterior es forzoso concluir en que aun cuando el delincuente se haya valido de un arma falsa para amedrentar a la víctima al momento de cometer el delito, ello no le quita a ese hecho la gravedad que establece el artículo 460 del Código Penal.

Quedan así expresadas las razones de mi voto salvado en la sentencia dictada por la Sala Penal.

Fecha “ut-supra”.

El Magistrado Presidente de la Sala,

A.A.F. Disidente La Magistrada Vicepresidenta de la Sala,

B.R.M.D.L. El Magistrado, J.E. MAYAUDÓN

La Secretaria de la Sala,

L.M. DE DÍAZ

Exp N° 04-120

AAF/